UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Escuela Profesional de Derecho

“LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES EN DELITOS

CONTRA EL PATRIMONIO Y LA LIBERTAD SEXUAL”

Proyecto de Tesis

Tesista:

Asesor:

Cusco, Febrero del 2013

ÍNDICE DEL PROYECTO

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

1.2 Formulación del Problema

1.3 Objetivos de la investigación

1.4 Justificación de la Investigación

1.5 Delimitación del Estudio

CAPITULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

2.2 Bases Teóricas

2.3 Definición de términos

2.4 Variables de Estudio

2.5 Hipótesis

CAPITULO III

3. METODOLOGÍA

3.1 Diseño Metodológico

3.2 Población y Muestra

3.3 Técnicas e instrumentos

CAPITULO IV

4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

4.1 Recursos y Presupuesto

4.2 Cronograma

MATRIZ DE CONSISTENCIA

BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

Con el afán de contribuir a favorecer la cultura de la vida, y de ser voz de

quienes no la tienen y defender a los seres humanos más desprotegidos y vulnerables,

sobre todo a aquellos a los que se pretende arrebatar el fundamental derecho a la

vida, privándolos del ejercicio de sus derechos, es importante establecer con claridad

conceptos en torno a los derechos de la persona, desde el momento de su concepción

hasta su muerte natural, así como precisar cuáles son los derechos que le asisten

según el marco jurídico nacional.

Frente a los que se atribuyen el derecho a decidir sobre la vida de los demás, y

por ende a negarles derechos fundamentales inherentes a todo ser humano, movidos

desde las más diversas convicciones, intereses o ideas políticas, de lo cual la historia

reciente de la humanidad nos presenta dramáticas experiencias de muerte y

destrucción; el respeto a la vida y a la libertad nos llama a reflexionar y nos obliga a

alzar la voz para insistir en la necesidad de reconocer los derechos y garantías

fundamentales de todo ser humano, especialmente el derecho a la vida, del que

dimanan todos los demás.

Sobre el tema de los derechos, la humanidad ha realizado muchos avances y así

hablamos hoy de los “Derechos Humanos Universales”, de los “Derechos del Niño”, de

los “Derechos de la Mujer”, de los “Derechos de los Jóvenes”, de los “Derechos de los

Adultos Mayores”, de los “Derechos de los Discapacitados”, etcétera, todos los cuales

buscan la protección de la persona humana a partir del reconocimiento de su dignidad,

en sus múltiples proyecciones y circunstancias concretas.

La presente investigación pretende contribuir al anterior proceso de maduración

sobre los derechos humanos, promoviendo la conciencia de los “Derechos del

concebido”, en particular pretendemos establecer que reconocimiento jurídico hace de

estos derechos el Código Civil vigente en el Perú. Esperamos que nuestra reflexión

pueda inducir a que muy pronto quede plasmado en los diferentes cuerpos normativos

el reconocimiento firme y claro de los derechos del concebido no nacido, y en

particular no queden dudas sobre su derecho a la vida desde el momento mismo de la

concepción

En este estudio se pretende un análisis y reflexión en torno a la doctrina y

normativa jurídica peruana, en particular en el Código Civil vigente, con la intención de

crear conciencia en la sociedad y generar las normas legales que reconozcan,

promuevan y defiendan estos derechos, para que sean respetados por los individuos y

las instituciones.

1.2 Formulación del Problema

¿Cuál es la incidencia de la regulación de la Responsabilidad Penal de menores en la

eficacia de la norma penal?

1.3 Objetivos de la investigación

1.3.1 Objetivos Generales

1° Analizar y establecer cuál es la Doctrina y el Marco Legal que fundamentan la

tutela de los derechos de los concebidos no nacidos.

2° Estructurar una fórmula adecuada del artículo 1° del Código Civil vigente en el

Perú, que posibilite una tutela adecuada de los derechos de los concebidos no

nacidos.

1.3.2 Objetivos Específicos

1° Fundamentar de manera suficiente la condición humana del concebido no

nacido, así como su individualidad que lo hace diferente a sus progenitores.

2°Analizar de manera crítica y reflexiva las diversas teorías en torno a la

condición humana del concebido no nacido.

3° Determinar y analizar cuál es el Fundamento Jurídico (Internacional y

Nacional), que tutela los derechos de los concebidos no nacidos.

4° Identificar y sistematizar cuales son los derechos de los concebidos no

nacidos, tutelados por las normas jurídicas peruanas.

1.4 Justificación de la investigación

La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes premisas:

1) Que es de suma importancia definir a partir de la doctrina y del marco legal, cual

es la situación del concebido no nacido, cuales son los derechos que le asisten y

que aspectos más debieran tutelarse suficientemente. La vida humana siempre

será un tema gravitante para la sociedad y en ella para la ciencia jurídica, en tanto

que el valor de la vida humana desde sus inicios hasta el momento postrero

resulta capital en toda meditación y acción humana.

2) El presente estudio tiene relevancia de carácter social puesto que aborda un

aspecto central como es la vida humana en sus inicios, así mismo su relevancia

jurídica radica en que la reflexión en torno al concebido no nacido se hará también

desde el punto de vista jurídico para precisar los alcances de las normas vigentes

que lo tutelan e identificar los derechos que corresponde a la sociedad organizada

proteger y defender a favor del concebido.

3) Considero que los resultados de la presente investigación pueden motivar

estudios posteriores que aborden el tema desde diversas perspectivas, e incluso

que recalen en propuestas de carácter legislativo en bien de la tutela de los

derechos del concebido no nacido, ello en el contexto peruano.

1.5 Delimitación del estudio

1.5.1 Delimitación geográfica

El ámbito geográfico donde se realizara el estudio está circunscrito al

contexto del territorio peruano, específicamente al Código Civil vigente en el

Perú, aunque en el desarrollo del trabajo tengamos que hacer un análisis de la

legislación comparada.

1.5.2 Delimitación temporal

La presente investigación de carácter transversal, se desarrollará el

presente año 2012, y en su análisis legal estará referida fundamentalmente al

Marco Jurídico vigente en el Perú

.

1.5.3 Delimitación social

La investigación se orienta a toda la población peruana en la que se

pretende crear conciencia respecto a los derechos que asisten a los concebidos

no nacidos, en el contexto de las leyes peruanas.

CAPITULO II

2. MARCO TEORICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

Antecedente 1°

El primer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:

“ESTATUTO JURIDICO DEL CONCEBIDO”. El autor es Francesco Zapalla, quien

presento este estudio en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia el año 2007.

El tema medular de la protección jurídica del concebido es la determinación del

momento desde cuando se entiende empieza o existe vida. Los sistemas jurídicos del

commonlaw y del civil law tienen divergentes modelos normativos, jurisprudenciales y

doctrinales que imponen soluciones distintas a las controversias sobre las varias

hipótesis de fecundación médicamente asistida y de la consecuente responsabilidad

médica y en específico por los daños wrongfulbirth y wrongfullife. En esta última

categoría, el individuo puede hacer valer un derecho invocando la reparación del daño a

su salud provocado durante la concepción, en el ejercicio del derecho a no nacer.

Antecedente 2°

El segundo antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:

“DERECHO COMPARADO SOBRE EL ABORTO”. La autora es la Lic. Alma Arambula

Reyes, quien presento su investigación en el Centro de Información y Análisis de la

Cámara de Diputados de México, el año 2008.

El análisis de la legislación del aborto es central en cualquier estudio que se haga

sobre el tema, pues es precisamente su situación de ilegalidad lo que a lo largo dela

historia ha dado origen a múltiples e intensos debates y controversias nacionales e

internacionales y entre diversos actores sociales, como son la Iglesia, Pro-vida,

médicos, juristas, políticos y diversos representantes de la sociedad civil.

El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema controvertido por todo lo que

involucra, y ha entrado a debate, discusiones por ejemplo: ¿si desde la concepción

podemos hablar de un ser humano?, ¿a que tiempo podemos hablar de la viabilidad del

producto convirtiéndose en ser humano? El aborto abarca áreas como la medicina, la

ética, la religión y por supuesto la salud. Anualmente miles de mujeres fallecen por

causa de un aborto mal practicado, o por condiciones insalubres o porque los abortos

son realizados por personas queno son profesionales.

En algunos países está legislado el aborto, los cuales permiten el aborto terapéutico,

ético, eugenésico y tratan de que sea lo más seguro posible, dándole a la mujer toda la

información necesaria para que pueda tomar la decisión más adecuada.

Antecedente 3°

El tercer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:

“ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN DERECHO DE FAMILIA2002 - 2003”. Los autores

son Ana MaríaÁngel Arboleda y Eliana Lucia EstralgoRodríguez, quienes presentaron

esta tesis en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, el año 2005.

El trabajo de grado constituye la continuación del trabajo deinvestigación

jurisprudencial en temas de familia, que se ha venido llevando acabo desde el año 1991

por parte del grupo de investigación en familiaperteneciente al Departamento de

Derecho Privado.

El trabajo de investigación estuvo precedido de una metodologíaespecífica, la

cual tuvo como primer paso la identificación de las sentencias de laCorte Constitucional

correspondientes a los años 2002 y 2003 respecto de lossiguientes temas: Familia,

Intimidad Familiar, Unidad Familiar, Maternidad, Paternidad, Padres, Hijos, Relación

Paterno Filial, Derechos Padres e Hijos, Derechos del menor, Obligaciones Padres e

hijos, Patria Potestad, Alimentos, Adopción, Matrimonio, Cónyuge, Sociedad Conyugal,

Separación de Cuerpos, Separación de Bienes, Divorcio, Unión Marital de Hecho,

Compañero Permanente, Sociedad Patrimonial y Estado Civil.

Un segundo paso en la metodología fue la selección de sentencias, seguido del

procesamiento de las mismas, para lo cual se elaboraron unas fichas mediante las

cuales se busco extraer de las respectivas sentencias lo dicho por parte de la corte

constitucional sobre los temas de familia; para lo anterior, se identificaron los problemas

jurídicos tanto de las sentencias de constitucionalidad, como de las sentencias de tutela;

Así mismo en las consideraciones de la Corte Constitucional se identifico la Ratio

Decidendi ( en color rojo), y el Obiter Dicta (en color blanco),y en azul los conectores de

los documentos constitucionales elaborados.

El último paso fue la realización de los documentos constitucionales los cuales se

encuentran divididos temáticamente, en ellos se plasman las consideraciones mas

relevantes de la Corte Constitucional, sobre cada uno de los temas de familia

anteriormente mencionados correspondientes a los años 2002 y 2003.

2.2 Bases Teóricas

2.2.1 Sistemas culturales y Bioderecho

No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni, tanto menos, doctrinales

que sean ciertos e incuestionables sobre el régimen jurídico del concebido,

entendiéndose este término como el entero ciclo existencial que inicia con la

fecundación y termina con el nacimiento. En la mayor parte de los ordenamientos

jurídicos, las cuestiones que gravitan alrededor de este tema vienen enfrentadas

recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes enel

ordenamiento jurídico, en donde son asumidas las decisiones.

No obstante que el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden

individuar dos concepciones de bioderecho que se contraponen: una es aquella que

instruye el sistema norteamericano, en la cual están incluidos Canadá y parcialmente al

Reino Unido, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro

cultural de Europa continental.

El acercamiento norteamericano a este tipo de problemática, es bajo cierto punto de

vista, demasiado sencillo por cuanto en éste prevalece un único principio que es el

derecho del individuo a la autodeterminación. En el sistema norteamericano las

cuestiones de bioética son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio

de la libertad individual de autodeterminación, principio con fundamento constitucional

enmarcado en la cuarta amendment de la Constitución Política de Estados Unidos de

América que prevé el denominado derecho a la privacy que es entendido en este

sistema en un sentido muy sencillo respecto a cómoes entendido en Europa. En

Norteamérica y en el Reino Unido el derecho a la privacidad es una libertad negativa,

entendida como el derecho o facultad del individuo a no sufrir interferencias externas en

las prerrogativas personales y en específico por parte del Estado, al igual que por parte

de terceros, en los atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la

decisión es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana.

Recordando dos situaciones fácticas casi idénticas acontecidas en los dos

continentes, es posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fácil

recordar el caso de Terry Schiavo1, mujer norteamericana reducida a un estado de coma

por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el tratamiento que la mantenía

en vida sobre la base de que esa era su voluntad; confrontando este caso con el

acontecido recientemente en Italia, se deduce la dimensión de la distancia entre los dos

sistemas en términos culturales, en donde el señor Pier GiorgioWelfy, quien

expresamente exhortó judicialmente la interrupción de su vida a causa de una grave e

incurable enfermedad, alegando por parte del mismo interesado el derecho de auto

determinarse y de decidir sobre su propia vida. Esta voluntad fue negada por el Tribunal

de Roma.

2.2.2 Incapacidad Jurídica del Concebido

El problema más complejo radica en establecer si el concebido es persona o esmenos

persona y en consecuencia de qué derechos es titular. Las referencias legales de los

ordenamientos civiles europeos prevén universalmente que el concebido tiene determinada

capacidad jurídica de adquirir derechos patrimoniales y en específico de donación y

sucesión, con la premisa de que estos derechos se subordinan al nacimiento por cuando el

concebido debe nacer vivo, aunque sea por un breve instante, para que pueda adquirir los

derechos dispuestos a su favor antes del nacimiento. Normatividad que, erróneamente

interpretada, atribuye al concebido una cierta capacidad jurídica, considerada como aptitud

para ser titular de derechos, sosteniéndose descuidadamente que como el concebido

puede recibir derechos a título de donación o sucesión, aunque sea subordinadamente al

nacimiento, escomo si tuviese una limitada capacidad jurídica, concluyéndose que por esto

es sujeto de derechos, por cuanto la subjetividad jurídica es entendida como la titularidad

de derechos y deberes y, si es sujeto jurídico, es persona con la prerrogativa de gozar de

derechos fundamentales entre los cuales el derecho a la vida con la consecuencia de no

poder ser suprimido. Pero, la mayor parte, sino la totalidad de los sistemas jurídicos

occidentales, por vía legal o jurisprudencial, despejan la posibilidad, vaciando la eficacia

constitucional de la protección de la vida desde su inicio, para permitir la supresión del

concebido; es decir, el aborto, cuando exista un grave y serio peligro para la salud de la

mujer. Entonces, por un lado, parece fundamental proteger la vida desde su inicio, pero, por

otro, se permite el sacrificio de una vida cuando su prolongación conlleva peligro para su

madre, resultando la proclamación de la protección a la vida como una afirmación de

principio que no tiene algún valor operativo al concebir lícito el aborto aunque seaen

limitados casos, como la salvaguardia de otra vida.

2.2.3 Inicio del estado embrional

Para abordar el tema medular de la protección jurídica del concebido, se debe

enfrentar primero uno de los puntos más controvertidos en el tema correspondiente a

establecer desde cuándo empieza o se entiende que existe vida. Una solución al

interrogante anterior es la establecida en el Reporte Wornok, que toma su nombre de la

parlamentaria inglesa Wornok, a quien le fue confiada la tarea de encontrar una solución

legislativa al problema de la protección del embrión, cuya teoría señala que durante el

estadio prenatal se distingue entre fase embrional y preembrional, que es actualmente

adoptada en Gran Bretaña, en España y en otros países escandinavos. Según el

Reporte Wornok la faseembrional empezaría al décimo quinto día contado desde la

fecundación del óvulo, y en los primeros 14 días existiría una fase denominada

preembrional, distinción basada sobre el hecho científico de que sólo desde el décimo

quinto día se formala denominada .estría. o núcleo neurológico del embrión. Vale decir,

lo que se podría considerar un principio de cerebro o de sistema neurálgico.

Antes de estafase prenatal, el embrión es un conjunto de células que no disponen

aún del sistema neurológico característico e inconfundible del ser humano. Según este

criterio antes del día 15 de la gestación el embrión no se consideraría ser humano, no

podría decirse que ha iniciado vida y de consecuencia puede ser admitida la

experimentación sobre el embrión, puede suprimirse y pueden existir embriones

supernumerarios con finalidad de investigación médico-científica, al igual que para

favorecer la fecundación médicamente asistida.

Existe una solución opuesta difundida en la mayor parte de Europa y en todo el

continente centro y suramericano, cuya referencia legislativa más antigua se encuentra

en Argentina, dado que fue afirmada por primera vez en el Código Civil argentino de

1871,según la cual la vida es un continuo biológico en el cual no se puede hablar de

fase preembrional, por cuanto el estadio existencial de concebido es un recorrido único

que no puede ser dividido en etapas, siendo el concebido persona desde su

fecundación; esta solución obviamente prohíbe cualquier tipo de ofensa o lesión

alembrión, incluyéndose la supresión, la duplicación o la creación de embriones en

exceso con implicaciones adversas para la fecundación médicamente asistida y para la

investigación científica sobre los embriones.

2.2.4 Antecedentes jurídicos al reconocimiento constitucional del no nacido

Antes de la dación de la Constitución de 1979, el concebido no era reconocido

jurídicamente a nivel constitucional, y el derecho a la vida solo había sido recogido

por dos constituciones:

a. La Constitución de 1860, en su artículo 16, señalaba: “La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.

b. La Constitución de 1920, cuyo artículo 21 prescribía: “La ley protege el

honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de

muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.

En ambos casos la vida era protegida contra toda injusta agresión,

excluyéndoseaquellos casos en los que la afectación de la vida provenía de

razones justas, comopodría ser la legítima defensa.

Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si bien eran

consideradassujetos de derechos también eran tratadas como inferiores a los

varones. Susderechos en el ámbito familiar, económico y político estaban

restringidos. Nopudieron votar hasta 1955 y estaban sometidas a la llamada

potestad maritalhasta el año 1984.Si tomamos el esquema esbozado por Pablo

Pérez Tremps, quien señala quehay tres fases en la evolución del tratamiento

constitucional de los derechos delas mujeres, nos encontraríamos en la primera

etapa, a la que llama “La ignorancia de la mujer como sujeto de derechos

constitucionales”.

Esta fase coincide con el liberalismo revolucionario y doctrinario, en el

que elprincipio de igualdad se convierte en uno de los principios básicos del

Constitucionalismo. Va del siglo XVIII al siglo XIX. Está caracterizado por el

reconocimiento formal de la igualdad como un principio universal que sin

embargo excluyea las mujeres y a otros grupos vulnerabilizados como

beneficiarios de ella. Elautor evidencia como la Constitución de Virginia en 1776,

la Declaración de Derechosdel Hombre y del Ciudadano en 1789, y las

constituciones del siglo XIX,guardaban silencio absoluto o casi absoluto en

relación con la mujer. Ello no eraproducto de una concepción genérica del ser

humano, sino precisamente de locontrario: el varón como sujeto único o casi

único del constitucionalismo.

2.2.5 Tratamiento constitucional del no nacido: Constituciones de 1979 y 1993

La reforma constitucional de 195532, que reconoce el derecho político al

sufragio y la categoría de ciudadanas a las mujeres; y la aprobación de la

Constitución de1979, que prohíbe la discriminación por sexo; permitieron la

revisión y exclusióndel orden jurídico de la casi totalidad de normas que hacían

diferenciaciones injustificadas entre hombres y mujeres.

En ese sentido, siguiendo el esquema planteado por Pérez Tremps,

consideramos que nuestro constitucionalismo se encontraba en la segunda fase

denominada “Formalización del igualitarismo”, fase que considera suficiente

reconocerla total equiparación legal entre varón y mujer. Y si bien, la misma

Constitución establecía que la ley reconoce a la mujer derechos no menores que

al varón, éstano generó ninguna acción afirmativa que tuviera como objetivo la

igualdad real, característica de la siguiente etapa de este proceso.

Con la Constitución de 1993 y su desarrollo infra normativo y

jurisprudencial, nos encontramos en la tercera fase “Superación del mero

igualitarismo”. Fase que considera que la construcción de la igualdad formal es

absolutamente insuficiente para acabar con una situación de discriminación

ancestral entre el varón y la mujer; por lo que debe profundizarse la idea de

discriminación, reconocerse acciones positivas y finalmente consagrarse otros

derechos y principios. Entre losderechos a reconocerse o al menos discutirse se

encuentra la regulación de lainterrupción voluntaria del embarazo. Es preciso

señalar, que a la par de la prohibición de la discriminación contra lasmujeres, con

la Constitución de 1979, se reconoció la autonomía del Estadoperuano frente a

la Iglesia Católica, constituyéndose nuestro Estado como unode carácter Laico; y

se reconoció constitucionalmente “al que está por nacer “como un bien

constitucionalmente tutelable. A continuación, profundizaremosen el último de los

puntos mencionados, sobre cómo las Constituciones de 1979y 1993 reconocen

al concebido.

a. Constitución de 1979

Landa señala que la Constitución de 1979 estableció “un moderno diseño

constitucional democrático y social, donde destacó la incorporación de la

justicia constitucional, a través de la consagración de un amplio catálogo de

derechos fundamentales, la institucionalización de las garantías

constitucionales, la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales y el

reconocimiento de la jurisdicción supranacional.

Como antecedentes al reconocimiento de los derechos fundamentales

podemos mencionar al movimiento “personalista” o “humanista” que tiene

como preocupación la elaboración de una “teoría de la persona bajo el

influjo del existencialismo, en sus varias expresiones, del humanismo

marxista que recién se insinuaba, y de los nacientes personalismos,

mayoritariamente de inspiración cristiana”. Según Fernández Sessarego nos

encontramos frente a una concepción que “trata de tutelar jurídicamente ...

el ser y las maneras de ser de la persona en tanto antológicamente libre”37;

a través de ella se pretende utilizar el derecho del hombre en el proceso

abierto del tiempo, de acuerdo a su personal proyecto vital, “auto

constituyéndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su

pasado”38. Esta concepción no es lejana a la construcción pos segunda

guerra mundial del reconocimiento expreso de los derechos humanos y la

formación de sistemas supranacionales que pretendan protegerlos.

Para Fernández Sessarego, un antecedente jurídico del Capítulo I del

Título I dela Constitución de 1979 sobre los “Derechos fundamentales de la

persona” esel proyecto del Libro Primero “De las Personas” del nuevo

Código Civil que fuepublicado en el año 197739, en el que se consideraba a

la persona como fi n supremode la sociedad y del Estado40 y en el que él

participó.

La Carta Magna de 1979, como veremos más adelante acogió la

formulación del Código Civil de 1936, y quitándole el condicionamiento de

que nazca vivo señaló que “Al que está por nacer se le considera nacido

para todo lo que le favorece”. Esta opción constitucional sigue siendo

tributaria de la teoría de la ficción, ya que al “considerarlo” como nacido, es

decir como sujeto de derechos, implícitamente expresa que en la realidad no

tiene ese estatus jurídico.

b. Constitución de 1993

Políticamente la Constitución de 1993 cumplió la función de legitimar la

dictadura fujimorista, así como permitir la apertura a un sistema económico

neoliberal; si bien se mantuvo el reconocimiento de los derechos civiles, los

derechos socia-les y económicos dejaron de ser considerados

fundamentales y se intentó quitar el rango constitucional a los tratados

internacionales41 de derechos humanos.

La Constitución de 1993 aprobó en su artículo 2 inciso 1 que “Toda

persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de

derecho en todo cuanto le favorece”.

El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya había sido

establecido por el Código Civil de 1984, cuando señalaba que “el concebido

es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y que “la atribución de

derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

Con ella, la Constitución de 1993, al igual que la legislación civil, acogió la

llamada teoría de la subjetividad, siendo una propuesta que en su momento

carecía de antecedentes legislativos. Asimismo desechó la antigua teoría

que consideraba al concebido como una parte de la madre (teoría

portuiomulieris)y también dejó de lado la clásica y difundida teoría de la

ficción; para Fernández Sessarego, la teoría de la ficción era incoherente en

tanto “el concebido es loque no es –nacido– y cuando es, ya no es –

concebido– desde que es persona natural”. Es decir, que es y no es al

mismo tiempo”. Fernández Sessarego se atribuye la iniciativa de reconocer

al concebido comosujeto de derecho autónomo en el Código Civil de 1984,

indicando expresamenteque debe ser diferenciado del concepto de persona.

El autor al justificarsu propuesta hace referencia a la necesidad de

aprehender sistemáticamente, anivel normativo, la dimensión sociológico-

existencial, que integra el fenómenojurídico, y en la cual el ser humano se

hace presente de cuatro modos: comoconcebido, como persona natural,

como persona jurídica o como aquellas organizacionesque, comportándose

como personas jurídicas, no han cumplidocon el requisito de su inscripción

en el registro respectivo45. Para él, la calidad de “sujeto de derecho” en

general, es atribuible sólo al ser humano, ya que incluso cuando se

establece la existencia de sujetos de derechos constituidos por simples y

puras expresiones patrimoniales, por conjunto de bienes, se debe tener en

cuenta que, detrás siempre existirán seres humanos que lo usan, custodian

o manipulan según determinada finalidad.

2.3. Definición de términos

Concebido

El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida

humana individualizada, desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la

fecundación del óvulo con el espermatozoide.

El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica

necesariamente que estemos denominando únicamente al “embarazo” la suerte

de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen otras

formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro.

Sujeto de Derecho

Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer relaciones

jurídicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas.

Derecho a la vida

El derecho a la vida es, un derecho natural primario u originario del que

todo ser humano goza, desde su existencia; aún más es incuestionable que la

vida en si misma es un suceso, originario e irreversible; claro desde un punto de

vista enteramente natural.

Derechos patrimoniales

Los derechos patrimoniales son transmisibles en vida del titular o por

causa de muerte, y son susceptibles de sufrir modificaciones por el querer de los

particulares, caracteres estos que los diferencian notablemente de los derechos

humanos o de la personalidad o los familiares, los cuales no pueden modificarse

sino en la medida en que la misma ley lo permite.

Nonato

Que no ha nacido de forma natural, sino que ha sido sacado del

vientre de la madre: se llama nonatos a las personas que han nacido

mediante cesárea o después de morir la madre.

Fecundación

La fecundación o fertilización, también llamada singamia, es el

proceso por el cual dos gametos se fusionan para crear un nuevo

individuo con un genoma derivado de ambos progenitores. Los dos fines

principales de la fecundación son la combinación de genes derivados de

ambos progenitores y la generación de un nuevo individuo

(reproducción).

Embrión

Un embrión es un organismo pluricelular en sus primeras etapas

de desarrollo. En los organismos que se reproducen de forma sexual, la

fusión del espermatozoide y el óvulo en el proceso denominado

fecundación, determina la formación de un cigoto, que contiene una

combinación del ADN de ambos progenitores. Después de la

fecundación, el cigoto comienza un proceso de división, que ocasiona un

incremento del número de células, que reciben la denominación de

blastómeros. Posteriormente se inicia un proceso de diferenciación

celular que determinará la formación de los diferentes órganos y tejidos

de acuerdo a un patrón establecido para dar lugar a un organismo final.

Durante este proceso de diferenciación celular podemos diferenciar tres

etapas: blastulación, gastrulación y organogénesis. Al concluir el

desarrollo embrionario el organismo resultante recibe el nombre de feto y

completará su desarrollo hasta el momento del parto.

Persona

Según las investigaciones realizadas, el nacimiento de la palabra

persona se dio con el vocablo etrusco “persa”, cuya intención era la de

denotar la palabra “máscara”, de ahí esta palabra se trasladó al vocablo

latín “personatus” o “personare”, que quiso dar a entender lo mismo,

consiguiendo en cambio que esta palabra sea confundida con la del

“personaje” quien usaba la máscara, a la vez se podría deducir, que la

confusión se dio con la voz que se le daba al personaje en sí, la voz que

caracterizaba al personaje. Así llegamos al vocablo griego “per sonare”

que quiere decir “para soñar”.

La persona es el hombre ya nacido, que es susceptible de ejercer

derechos y de contraer obligaciones, puede ser, por lo tanto, un solo

hombre como así también una organización de hombres.

Kelsen señaló de que Persona “era un recurso mental artificial,

concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico para lograr una

exposición más intuible del material a denominarse y cediendo a un

lenguaje jurídico antropomórfico y personificado”

.

Personalidad

La personalidad es un conjunto de características o patrones que

definen a una persona, es decir, los pensamientos, sentimientos,

actitudes y hábitos y la conducta de cada individuo, que de manera muy

particular, hacen que las personas sean diferentes a las demás.

Capacidad de goce

Dice Julián Bonnecase " La capacidad de goce es la aptitud de

una persona para participar en la vida jurídica por si misma o por medio

de un representante, figurando en una situación jurídica o en una relación

de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas

inherentes a dicha situación o relación. En una formula más breve ya

reproducida, se dirá que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular

de un derecho. La noción de capacidad de goce se identifica, pues, en el

fondo, con la noción de la personalidad. Estos términos son equivalentes;

no se concibe la noción de persona sin la capacidad de goce. Por otra

parte, los términos `capacidad de goce' son pocos adecuados al estado

de cosas que pretenden traducir. Si bien es cierto que la capacidad de

goce de una persona nunca puede ser suprimida, también lo es que se le

puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere no existen incapacidades

de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacidades de goce

especiales, forzadamente muy limitadas en numero, pues parece que

atentan contra la esencia misma de la personalidad.

Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio o la capacidad de obrar, como la

denominan algunos autores, consiste en hacer valer los derechos, sea

mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante la realización de

ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace valer.

Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de

dominio; e igualmente el padre de familia que castiga a su hijo ejercita

su derecho.          

2.4 Variables de Estudio

Considerando que el presente trabajo es cualitativo, nuestras variables quedan

establecidas de la forma siguiente:

VARIABLES INDICADORES

Variable 1°

Código Civil vigente en el Perú

1) Contenido.

2) Alcances.

3) Pertinencia

Variable 2°

Derechos del concebido ( no nacido)

1) Clases

2) Cuerpo normativo que los contiene

3) Aplicación

2.5 Hipótesis

Dado que en el artículo 1° del Código Civil no se precisa apropiadamente los derechos

del concebido no nacido.

Una adecuada estructuración del artículo 1° del Código Civil permitirá establecer con

claridad los derechos del concebido.

CAPITULO III

3. METODOLOGIA

3.1 Diseño metodológico

3.1.1 Tipo de investigación

a) Según su finalidad: Aplicada

b) Según su alcance temporal: Transversal

c) Según su carácter: Cualitativo

3.1.2 Nivel de Investigación

Es una investigación Descriptiva Analítica.

3.1.3 Método

Método Científico Inductivo.

3.2 Población y muestra

3.2.1 Población

En la presente investigación la población esta constituida por todos los

concebidos no nacidos que se hallan en el contexto territorial peruano.

3.2.2 Tamaño de Muestra

Respecto a este acápite debemos aclarar que la determinación de nuestra

muestra se hará en dos dimensiones:

a) Dimensión general: está referida al universo de nuestro estudio, el cual lo

constituyen todos los concebidos no nacidos. En este caso el estudio se

extiende en su análisis a los derechos de los concebidos no nacidos en su

totalidad, pues se pretende que nuestro estudio beneficie a todos sin

excepción.

b) Dimensión especifica (particular): Esta se refiere a que en el desarrollo de

nuestro trabajo necesitaremos reforzar nuestras conclusiones con

información referencial al tema que abordamos. Es el caso de la aplicación

de encuestas a la población en referencia a los derechos de los concebidos

no nacidos. Para determinar el tamaño de esta muestra especifica

utilizaremos el Muestreo no probabilístico por conveniencia, es asi que se

aplicaran encuestas a 50 ciudadanos residentes en la ciudad del Cusco, ello

siguiendo algunos criterios de selección, como los que se enuncian a

continuación:

b.1 Ciudadanos peruano que residen en Cusco.

b.2 Ciudadanos hombres y mujeres

b.3 Ciudadanos mayores de edad

3.3 Técnicas de Recolección, Procesamiento y Análisis de Datos

3.3.1 Técnicas

P ara el presente estudio se utilizara la técnica de observación de aspectos

relacionados o relativos al tema de la investigación. Así mismo recurriremos al uso de

técnicas estadísticas para la prganizacion y procesamiento de la información recogida.

3.3.2 Instrumentos

Se utilizaran cuestionarios, encuestas, fichas de análisis documentario,

ello para recolectar la información necesaria.

CAPITULO IV: ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

4.1 Recursos y Presupuesto

Cuadro de Recursos y Presupuesto

RUBRO COSTO (en soles)

a. Humanos

- Asesor

- Viáticos

- Encuestadores

4000.00

200.00

100.00

b. Materiales

- Materiales de

escritorio

- Impresiones y

copias

- Libros

300.00

400.00

400.00

TOTAL 5400.00

4.2 Cronograma

Tiempo

Actividad

Dic.

2011

Enero

2012

Febrero

2012

Marzo

2012

Abril

2012

Preparación del Proyecto de Tesis X

Redacción final y Presentación del Proy. X

Preparación del esquema de la Tesis X

Elaboración del Marco doctrinal de la tesis X

Aplicación del trabajo de campo X X

Organización e interpretación de la

información recolectada.

X

Redacción del informe final de la Tesis X

Presentación de la Tesis para la

sustentación.

X

MATRIZ DE CONSISTENCIA

EL PROBLEMA

OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES METODOLOGIA

¿Cuál

es la Doctrina

y el Marco

Legal

Peruano que

sostienen y

tutelan los

derechos de

los

concebidos

no nacidos, y

que derechos

de los

mencionados

concebidos

son materia

de tutela en

nuestro país?

Generales

Mediante un

análisis crítico de la

Doctrina y del Marco

Jurídico, se

establecen de manera

sólida y clara, las

bases que sustentan

los derechos de los

concebidos no

nacidos, así como

también se identifican

tales derechos en la

legislación tutelar

peruana.

Variable 1°. TIPO DE ESTUDIO

1°.Analizar y establecer cuál es la Doctrina y el

Marco Legal que fundamentan la tutela de los

derechos de los concebidos no nacidos.

2°Identificar los derechos que se tutelan al

amparo del Marco Jurídico vigente en el Perú.

Marco Doctrinario y Legal

Variable 2°Derechos de los

concebidos no

nacidos

a) Según su finalidad: Aplicada.b) Según su alcance temporal: Transversal.c) Según su carácter: cualitativo.

El nivel de la investigación es Descriptiva Analítica

UNIVERSO

Los concebidos no nacidos del territorio peruano

Específicosa.Fundamentar de manera suficiente la

condición humana del concebido no nacido, así

como su individualidad que lo hace diferente a

sus progenitores.

b. Analizar de manera crítica y reflexiva las

diversas teorías en torno a la condición humana

del concebido no nacido.

c.Determinar y analizar cuál es el Fundamento

Jurídico (Internacional y Nacional), que tutela

los derechos de los concebidos no nacidos.

d. Identificar y sistematizar cuales son los

derechos de los concebidos no nacidos,

tutelados por las normas jurídicas peruanas.

e. Elaborar conclusiones y recomendaciones.

POBLACIÓN

Está constituida por todos los concebidos no nacidos que se hallan en el contexto territorial

peruano.

MUESTRA

a) 50 ciudadanos residentes en la ciudad del Cusco, ello

siguiendo algunos criterios de selección, como los que se

enuncian a continuación:

Ciudadanos peruanos que residen en Cusco.

Ciudadanos hombres y mujeres

Ciudadanos mayores de edad

BIBLIOGRAFIA

A. Libros

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nuestros tiempos, Lima, Publicación de la Universidad de Lima,

DURAND CARRIÓN, Julio(1991) “ La fertilización asistida frente al derecho” En : El

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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (1968). “La noción jurídica de persona”. Editorial

de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La noción jurídica de persona, primera edición,

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1962, pág. 101 y sgts. Existe una

segunda edición por la misma Editorial fechada 1968

FERNANDEZSESSAREGO, Carlos (1996) “Genoma humano, libertad y derecho”. En

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FERNANDEZSESSAREGO, Carlos (1990) Nuevas tendencias en el derecho a las

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan (1996) “Ensayos sobre Teoría General del Derecho y

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LEÓN BARANDIARAN, JOSÉ (1997) Tratado de derecho Civil. Lima. Universidad de

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B. Fuentes informáticas

www.comunidadandina.org/desarrollo/cl_LuisGeng.pdf . “El Futuro del Perú ante el Cambio Climático”

www.paccperu.org.pe/estudiosregcusco.html . “Programa de Adaptación al Cambio Climático”

www.riesgoycambioclimatico.org/biblioteca/archivos/DC1136.pdf . “El Cambio Climático y sus efectos en el Perú”

www.senamhi.gob.pe . “Escenarios Climáticos en el Perú”