pronunciamiento nº 1297-2019/osce-dgr antecedentes

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PRONUNCIAMIENTO Nº 1297-2019/OSCE-DGR

Entidad : Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración

Tributaria

Referencia : Concurso Público N° 57-2019-SUNAT/7F0600-1, convocado para

el “Servicio de supervisión de mantenimiento de equipos

electromecánicos y mantenimiento menores para las sedes SUNAT

del Departamento de Arequipa”.

1. ANTECEDENTES

Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, recibido el

11.OCT.20191, el cual fue subsanado el 17.OCT.20192, el presidente del comité de

selección a cargo del procedimiento de selección de la referencia remitió al

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud de

elevación de cuestionamiento al pliego absolutorio de consultas y observaciones y

Bases integradas presentada por el participante CIUDANDES S.A.C., en

cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 72 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF,

en adelante el Reglamento.

Cabe precisar que, antes de la emisión del presente pronunciamiento se procedió a

registrar en la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la

notificación electrónica de fecha 5.NOV.2019, a fin que la Entidad amplíe aspectos

relativos a la citada solicitud de elevación de cuestionamientos y Bases Integradas,

siendo que, la Entidad mediante Trámite Documentario N° 2019-15961237-

AREQUIPA de fecha 11.NOV.2019, atendió el mencionado pedido de información,

lo cual tiene carácter de declaración jurada.

Asimismo, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se

utilizará el orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio; en

ese sentido, considerando el tema materia de cuestionamiento del mencionado

participante, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la

siguiente manera:

• Cuestionamiento N° 1: Respecto a la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 2, N° 4, N° 10 y N° 11, referidas

a las “Otras penalidades”.

• Cuestionamiento N° 2: Respecto a la “Deficiente absolución de la

consulta y/u observación N° 1”.

• Cuestionamiento N° 3:

Respecto a la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 9 y N° 13, referidas a los

1 Trámite Documentario N° 2019-15790972-AREQUIPA. 2 Trámite Documentario N° 2019-15801827-AREQUIPA.

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“Términos de Referencia”.

• Cuestionamiento N° 4: Respecto a la “deficiente absolución de la consulta

y/u observación N° 14”.

• Cuestionamiento N° 5: Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 16, referida a las “actividades del

Contratista”.

Por otro lado, el recurrente en su solicitud de elevación ha cuestionado, entre otros, lo

siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 11:

“Solicitamos al OSCE disponga que la Entidad atienda nuestras observaciones y

determine también que las actas se realizan in situ y en la misma oportunidad

(hora y fecha) que se suscita alguna causal de penalidad”.


“(…) se deduce que las horas de servicio son las que el personal ejecuta en la

atención de diversas supervisiones en distintas sedes o locales de la SUNAT en las

cuales se realizan trabajos por parte de proveedores de SUNAT, tales como

ascensores, grupos electrógenos, aire acondicionado, entre otros. Por ello, al ser

destacado nuestro personal desde su domicilio u oficina del contratista, hacia una

de las sedes de la SUNAT (según programa), este ya se encuentra a disposición de

la atención de los requerimientos de la SUNAT, a la atención del programa

mensual y de los imprevistos.

En ese sentido, solicitamos al OSCE exigir a la SUNAT aclare lo siguiente:

1. Que, todos los desplazamientos desde el domicilio del personal hasta la sede

de la SUNAT, no será contabilizado como horas de servicio.

Que, todos los desplazamientos desde la sede de la SUNAT hacia otra sede de

SUNAT, será reconocido y contabilizado como horas de servicio, toda vez que

según los TDR, los desplazamientos son parte del servicio y además se

encuentra normado y penalizado por los mismos TDR que elaboró la SUNAT

(…)”.


“Sin perjuicio de lo señalado, la SUNAT indica que las horas de elaboración de

informes y reportes serán reconocidas y pagadas. Al respecto, solicitamos a la

SUNAT que indique el mecanismo mediante el cual la entidad registrará la hora de

inicio y la hora de culminación de los trabajos diarios, tomando en cuenta que el

horario de oficina es hasta las 5 pm”.

Al respecto, cabe señalar que las referidas pretensiones no formaron parte de la

formulación de la referida consulta y/u observación en la etapa correspondiente, por

lo que, constituye una pretensión adicional que debió ser presentada en la etapa

pertinente, máxime si en dicha etapa, el recurrente ha presentado consultas y/u

observaciones a las Bases; razón por la cual, este Organismo Técnico Especializado

no se pronunciará al respecto.

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2. CUESTIONAMIENTOS

Cuestionamiento N° 1 Respecto a las “otras penalidades”

El participante CIUDANDES S.A.C. cuestionó la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 2, N° 4, N° 10 y N° 11, señalando en su solicitud de elevación lo

siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 2: “(…) cuestionamos que el comité no haya dado respuesta a la observación formulada, pues como se evidencia en el pliego absolutorio, la entidad se ha pronunciado en otro sentido.

Por ello, reiteramos nuestra observación respecto a los dos (2) extremos en los cuales requerimos el pronunciamiento de la SUNAT.

Por un lado, (…) solicitamos que se señale los funcionarios de la SUNAT y del contratista que

estarán presentes en la elaboración y suscripción del acta de penalidad, pues al tratarse de un acta que involucra directamente el desarrollo y cumplimiento del contrato, el contratista tiene

derecho de contar con un representante al momento de constatar (mediante acta) las

penalidades que la SUNAT pretende imponer. Por otro lado, reiteramos nuestra observación respecto a la exoneración de aplicación de

penalidades por no atender un servicio o causa fortuita o de fuerza mayor, tales como: accidente, conmoción civil, paros, huelgas, emergencia de salud o cualquier situación que

ponga en riesgo o involucre la integridad física del personal.

Cabe señalar que la Ley N° 26790 (…) establece que los empleadores estamos en la obligación de pagar las remuneraciones de nuestros empleados en caso estos sufran accidente

hasta por veinte (20) días. Además, la SUNAT exige que el contratista cumpla con las obligaciones laborales que exige la Ley.

Si bien es cierto, la entidad no tiene responsabilidad respecto del personal que el contratista

contrata para cumplir con sus obligaciones, resulta claro que las leyes laborales son

vinculantes a la naturaleza del servicio, toda vez que, el servicio debe prestarlo personal

humano. Por ello, la entidad no puede sancionar punitiva y coercitivamente al contratista por

cuestiones y situaciones que las leyes al respecto no sancionan, las mismas que ocurren de manera involuntaria, constituyendo un caso fortuito y de fuerza mayor que ocurre

súbitamente”.

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 4: “(…) la entidad ha implementado un nuevo procedimiento de reemplazo de personal en caso

de ausencia de personal por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, mi representada no

ha requerido un NUEVO PROCEDIMIENTO al respecto, toda vez que, nuestra observación recaía respecto al plazo escueto e irrazonable que otorgaba la entidad para reponer al

técnico que se ausente por causas fortuitas o de fuerza mayor, cuestión que no ha sido materia de análisis por parte de la entidad.

Al respecto, la entidad indica que los reemplazos por caso fortuito o fuerza mayor deberán

realizarse de acuerdo a lo estipulado en el numeral 5.4 de los TDR. Dicho numeral dispone que el contratista presente una carta en calidad de declaración señalando que el personal

reemplazante “cumple con las mismas o superiores habilidades, competencias, nivel de

estudios y experiencia del personal ausente”. Por otro lado, el Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, las

mismas que son de cumplimiento obligatorio, indican lo siguiente: artículos 42°, 75°, 77° y 78° (…).

En consecuencia, por un lado tenemos que la entidad exige que el contratista disponga un

personal con las mismas características profesionales en un plazo de dos (2) horas, lo cual a todas luces es IMPOSIBLE e IRRAZONABLE, toda vez que un personal NO PUEDE SER

SELECCIONADO en minutos, pues dicho proceso implica procedimiento de i) Convocatoria de personal, a fin de contar con un universo ideal de postulantes que permitirá ofrecer a la

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SUNAT el personal idóneo, ii) Evaluación curricular, en la cual el contratista debe verificar que la experiencia y formación profesional del personal se ajuste al perfil requerido por la

SUNAT y a la vez que la documentación presentada pase por un proceso de verificación legal,

ya que el contratista podría verse inmerso en vulneraciones al principio de veracidad, iii) Entrevista personal, a fin de verificar las competencias (…) del personal profesional exigidos

en el TDR, iv) Suscripción de contrato, lo cual involucra la elaboración del mismo, lectura de los términos contractuales, v) Inducción del personal, en el cual se capacite al personal

respecto de sus funciones y obligaciones del personal, procedimientos y alcances de los TDR y

el reglamento interno del contratista y de la SUNAT, vi) Adquisición y entrega de EPPS, el contratista debe proceder a adquirir (comprar) el uniforme y equipos de protección personal

según TDR, a la vez hacer entrega y firmar el documento de recepción por parte del personal y vii) Destaque de personal, el personal debe ser destacado desde las instalaciones

administrativas de la empresa hasta el lugar donde se requiera personal, pudiendo ser

Arequipa o Mollendo según TDR, tomando en cuenta que la distancia entre estas oficinas es

de tres (3) horas.

Asimismo, el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo establece que el

contratista debe poner en conocimiento del trabajador el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus posteriores modificatorias, y realizar a la vez la evaluación inicial

de riesgos, todo esto con CARÁCTER OBLIGATORIO y bajo apercibimiento de sanción a nivel administrativo, civil y penal.

Por ello, es totalmente IRRAZONABLE que la SUNAT pretenda que el contratista cumpla con

todas aquellas obligaciones y proceso en un plazo de dos (2) horas, resultando un imposible fáctico su cumplimiento. En ese sentido, solicitamos al OSCE que disponga las medidas

correctivas al respecto, exigiendo que se establezca un plazo razonable para realizar el reemplazo de personal en caso de ausencia por caso fortuito o fuerza mayor, plazo que

debería ser no menor a tres (3) días hábiles”.

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 10: “En la presente absolución cuestionada, se evidencia que la entidad NO REALIZA EL

MÍNIMO ANÁLISIS, ignorando el artículo 72 del RLCE (…).

Cuestionamos que, si bien la entidad que se procederá en atención al artículo 168° del RCLE. Sin embargo, no señala ninguna implementación en las bases integradas, por el contrario

señala que NO SE ACOGE la observación formulada. En ese sentido, solicitamos al OSCE exigir a la entidad que desarrolle la absolución de la observación y disponga la

implementación correspondiente a las bases integradas, en concordancia en el artículo 72°

del RLCE”.

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 11: “En la presente absolución cuestionada, se evidencia que la entidad NO REALIZA EL

MÍNIMO ANÁLISIS, ignorando el artículo 72 del RLCE (…). Cuestionamos que, si bien la entidad que se procederá en atención al artículo 168° del RCLE.

Sin embargo, no señala ninguna implementación en las bases integradas, por el contrario

señala que NO SE ACOGE la observación formulada.

En ese sentido, solicitamos al OSCE exigir a la entidad que desarrolle la absolución de la

observación y disponga la implementación correspondiente a las bases integradas, en

concordancia en el artículo 72° del RLCE. Por otro lado, indica que se elaborará un ACTA de constatación de penalidad, la misma que

por su naturaleza (ACTA), esta debe ser elaborada y suscrita por representantes de ambas partes, manifestando su congruencia o divergencia. Sin embargo, la Entidad no ha referido

cuáles son los funcionarios que elaborarán y suscribirán dicha acta.

A la vez, la entidad no se ha pronunciado en relación al segundo extremo de nuestra observación respecto a NO PENALIZAR en caso de fuerza mayor o caso fortuito. Al respecto,

debemos indicar que, en caso el personal abandone el trabajo por causas ajenas al contratista, a este último no debe atribuírsele sanción punitiva, toda vez que escapa a su

voluntad y control la ausencia súbita del personal. Tomando en cuenta que las actividades

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programadas pueden ejecutarse dentro del mes, solicitamos a la SUNAT que solo se penalice cuando no se cumpla el programa mensual y esto cause un perjuicio a la Entidad. Caso

contrario, se estaría configurando arbitrariedad en los actos administrativos, los mismos que

desnaturalizan el sentido de las penalidades, las cuales tienen como objeto principal evitar el cumplimiento de los términos contractuales y resarcir a la entidad por los perjuicios que

pueda sufrir. Sin embargo, si el programa mensual se cumple sin perjuicio a la entidad, cuál sería el sentido de penalizar al contratista. La única explicación sería darle a las penalidades

un sentido coercitivo y a todas luces arbitrario (…)”.

Referencia normativa

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 de la Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 163 del Reglamento: Otras Penalidades.

- Artículo 72 del Reglamento: Consultas, Observaciones e Integración de Bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

- Bases Estándar objeto de la contratación.

Pronunciamiento

El artículo 163 del Reglamento, señala que “los documentos del procedimiento de

selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162,

siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de

la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad,

distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el

procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar”.

Debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del

incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se

comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los

cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la

prestación del contratista. En razón de ello, es potestad de la Entidad definir las

penalidades que estime necesarias, en tanto sean objetivas, razonables, congruentes y

proporcionales con el objeto de la contratación.

En el numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo de las Actuaciones

Preparatorias (Servicios), la Entidad ha declarado que existiría pluralidad de

proveedores con la capacidad de cumplir con el requerimiento.

Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo

siguiente:

- Respecto a los funcionarios que suscribirán el Acta:

De la revisión a la solicitud de elevación de cuestionamientos se aprecia que la

pretensión del participante se encuentra orientada a que se aclare qué funcionario

de la Entidad y que personal del contratista se encontrarán presentes a efectos de

suscribir el acta correspondiente a la aplicación de las otras penalidades N° 1, N° 2,

N° 3 y N° 4.

Sobre el particular, mediante comunicación electrónica de fecha 21 de noviembre

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de 2019, la Entidad señaló lo siguiente:

“De igual forma, previa consulta con el OEC y AU, se precisa que la entidad en

cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 163 del RLCE “Otras Penalidades”, definió dichas

penalidades considerando el supuesto de aplicación, la forma de cálculo y el

procedimiento mediante el cual se verifica cada supuesto. Este procedimiento indica

levantar el acta de verificación respectiva en cada caso (no atención del servicio, retraso

en la atención, incumplimiento y abandono); sin embargo, no se puede precisar que

funcionario de la entidad y menos del contratista deberá estar presente, pues como

comprenderá a priori no es posible saber en qué momento y lugar se presentará estas

situaciones que generan penalidades.

Ejm 1. personal del contratista está supervisando el mantenimiento de un grupo

electrógeno en el 2do sótano a las 6:00 p.m. y de manera intempestiva se retira del lugar,

sin avisar; con información de vigilancia de la entidad, el colaborador de la entidad que

se encuentra presente en ese momento podría levantar el acta con la ocurrencia. Este

hecho es comunicado al contratista para que haga sus descargos correspondientes.

Ejm 2, se programa la atención de un servicio de supervisión y no se presenta el personal

técnico del contratista. De tal hecho el colaborador a cargo de seguimiento del contrato

levantará el acta respectiva.

Ejm. 3, personal de ejecución contractual realiza una visita inopinada verificando que el

personal del contratista no lleva puesto el equipo de seguridad correspondiente, por lo

que procederá a levanta el acta.

Como se puede observar no se puede designar a un funcionario de la entidad en

específico que se encargue de esta función, es decir, de estar en todo momento

observando si se comete alguna supuesto de aplicación de penalidad para levantar el

acta respectiva y menos se puede designar a una persona del contratista.” (El resaltado

es agregado)

Cabe precisar que, de lo expuesto, se desprende que la Entidad ha consignado que

el control de la ejecución del presente servicio estará a cargo de la Oficina de

Soporte Administrativo de Arequipa; asimismo, ha indicado que, por las

características del servicio, no podría preverse qué funcionario de la Entidad y/o

del contratista deberán estar presentes durante el levantamiento del Acta de

aplicación de penalidad.

En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, este Organismo

Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del

cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

- Respecto a la exoneración de aplicación de penalidades por no atender un

servicio por causa fortuita o de fuerza mayor:

De la revisión a la solicitud de elevación de cuestionamientos se aprecia que, la

pretensión del participante se encuentra orientada a que, la Entidad precise que, en

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casos de ocurrencia de caso fortuito o de fuerza mayor, no corresponderá la

aplicación de la penalidad al contratista, por no cumplir con atender un servicio

requerido.

Al respecto, la Entidad mediante su informe técnico, ha señalado, entre otros

aspectos, lo siguiente: “(…) se precisa que también sería de aplicación lo señalado

en el numeral 162.5 del artículo 162° del Reglamento que a la letra señala: “…

Adicionalmente, se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica

la penalidad, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado,

que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable (…)”.

Sobre el particular, considerando que la pretensión del participante se encontraría

orientada a que la Entidad precise que, no corresponderá la aplicación las

penalidades previstas en las Bases en caso estas se hayan generado por la

existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, y, aunado que, no se ha previsto

un procedimiento mediante el cual se determinará la existencia de los referidos

acontecimientos; este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO

ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.

Sin perjuicio de lo señalado, se emitirá la siguiente disposición:

- Deberá tenerse en cuenta, respecto a la aplicación de las “otras penalidades

distintas a la mora”, que en casos corresponda, el contratista podrá justificar

la no aplicación del supuesto de otras penalidades, siempre que presente el

sustento objetivo que permita demostrar que el incumplimiento obedece a una

situación no atribuible frente a su actuar diligente en la ejecución del contrato,

y que además, la Entidad como garante de los recursos públicos evalúe dicho

aspecto.





la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

- Respecto a la Penalidad N° 5:

En atención a lo cuestionado por el recurrente corresponde señalar que, mediante la

consulta y/u observación N° 10, el participante CIUDANDES S.A.C. solicitó que

la Entidad establezca un procedimiento de subsanación a posibles errores

involuntarios en la elaboración de dichos informes, toda vez que, el Contratista

tendría derecho a levantar las observaciones que la Entidad identifique. Ante ello,

el citado órgano colegiado indicó que el artículo 168 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado establece el procedimiento a seguir.

Adicionalmente, en el Informe Técnico, remitido con fecha 11 de noviembre de

2019, el referido órgano colegiado indicó que: “No se acoge, debido a que el

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procedimiento se encuentra establecido en el numeral 168.4 del artículo 168 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones que a la letra señala: “168.4. De existir

observaciones, la Entidad las comunica al contratista, indicando claramente el

sentido de estas, otorgándole un plazo para subsanar no menor de dos (2) ni

mayor de diez (10) días. Dependiendo de la complejidad o sofisticación de la

contratación, o si se trata de consultorías, el plazo para subsanar no puede ser

menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días. Subsanadas las observaciones

dentro del plazo otorgado, no corresponde la aplicación de penalidades”.

Ahora bien, cabe precisar que, de la revisión al supuesto de aplicación de penalidad

N° 5, y de lo señalado por la Entidad se desprendería que, el referido supuesto de

penalidad estaría contenido dentro de los alcances de la penalidad por mora

señalado en el artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del estado,

por lo que, no resultaría razonable su aplicación puesto en adición a la penalidad

por mora.

Sin perjuicio de lo señalado, considerando que la pretensión del participante se

encuentra orientada a que se amplié el plazo de subsanación de los informes

periódicos, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el

presente extremo del cuestionamiento, no obstante, a lo señalado, con ocasión de la

integración definitiva de las bases se suprimirá el supuesto de penalidad N° 5.

- Respecto a la Penalidad N° 6:

En atención a lo cuestionado por el recurrente corresponde señalar que, en atención

a lo observado por el participante CIUDANDES S.A.C., el comité de selección

precisó el procedimiento para el cambio de personal en los supuestos de caso

fortuito o fuerza mayor, asimismo, precisó el plazo para la entrega de toda la

documentación exigida en los TDR.

Adicionalmente, en el Informe Técnico, remitido con fecha 11 de noviembre de

2019, el citado órgano colegiado indicó que “El Contratista deberá tomar las

previsiones necesarias para cumplir lo señalado en los TDR como por ejemplo

contar con un técnico de reemplazo (retén) u otros que considere necesarios, por

lo que, es de responsabilidad cumplir con la atención de las actividades

programadas, en ese sentido, la entidad no puede verse perjudicada por la no

atención del servicio. Además, se precisa que la absolución de consultas y

observaciones no ha establecido un nuevo procedimiento, sino que se está

dilucidando el mismo. Asimismo, se precisa que no se ha suprimido la

presentación de ningún documento relativo al personal.” (El resaltado es nuestro)

Ahora bien, cabe indicar que el requerimiento referido a que los puestos del

personal ausente por casos fortuitos debidamente justificados documentariamente

sean cubiertos dentro de las dos (2) horas de producido dicho supuesto, formó parte

de la indagación de mercado, y, por ende, del análisis que determinó la pluralidad

de proveedores.

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría precisado el procedimiento en

caso de cambio de personal por ausencia derivada de un caso fortuito debidamente

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justificados, en atención a lo solicitado por el participante, no modificando el

requerimiento inicial, por lo que, este Organismo Técnico Especializado ha

decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.

Cuestionamiento N° 2 Respecto a la “deficiente absolución de la

consulta y/u observación N° 1”

El participante CIUDANDES S.A.C., cuestionó la absolución de la consulta y/u

observación N° 1, señalando en su solicitud de elevación lo siguiente:

“Cuestionamos que la entidad no ha absuelto todos los extremos de nuestra observación, las cuales exigimos que sean absueltas en atención al artículo 72° (…).

En ese sentido, si la entidad ha comunicado que las horas computadas serán las que

ejecuten los técnicos destacados uno para la OSA AREQUIPA y el otro técnico para la

OSA MOLLENDO, y el supervisor realiza la “DIRECCIÓN” de dichos trabajos que

ejecutan los técnicos, requerimos que la entidad se pronuncie con claridad y detalle respecto a las situaciones:

A) En qué sede se encontrará destacado el supervisor.

B) Si debe “DIRIGIR” los trabajos de ambas sedes y se encuentra destacado a una de ellas, la dirección de la sede en la cual no se encuentra destacado será realizada por

vías de comunicación virtuales, o deberá trasladarse a ambas sedes con posterioridad de la ejecución de servicios.

C) En caso deba desplazarse el supervisor, o deberá trasladarse a ambas sedes con

posterioridad de la ejecución de servicios. D) En caso deba desplazarse el supervisor a ambas sedes, solicitamos se indique si dicho

desplazamiento será dispuesto, autorizado y programado por la SUNAT o por el contratista.

E) En caso deba desplazarse a ambas sedes, solicitamos se indique con qué frecuencia

será dicho desplazamiento”.


- Principio de Libertad de Concurrencia.


- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

Pronunciamiento

En el numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo (Servicios), la Entidad ha

declarado que existiría pluralidad de proveedores con la capacidad de cumplir con el

requerimiento.

Al respecto, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde

señalar que, el comité de selección en la absolución de la consulta y/u observación

N° 1 se limitó a responder un solo aspecto de lo consultado por el participante; siendo

que, en el Informe Técnico el citado órgano colegiado recién abarcó los demás

extremos consultados, conforme se aprecia en el siguiente detalle:

“(…)

A) Al respecto, se indica que de acuerdo con lo señalado en los TDR el personal profesional técnico

electricista o electrónico desarrolla las actividades señaladas en el numeral “5.3. actividades”, la

que, representan parte sustancial del servicio y tal como se encuentra planteado el mismo, el pago

se realizará en base a las horas efectivas por el personal profesional técnico electricista o

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electrónico, en consecuencia la labor del personal supervisor corresponde a uno de dirección por lo

que debe ser incluido en su oferta económica respecto de la cantidad de horas estimadas que se

refiere únicamente a las horas ejecutadas por el personal profesional técnico electricista o

electrónico.

B) Las funciones del supervisor y de los técnicos están definidas en los TDR, numeral 6.1.1.

C) El Contratista define el lugar o lugares en los cuales (Arequipa o Mollendo) se destacará de manera

permanente o temporal al supervisor, siempre y cuando se garantice el cumplimiento de las

funciones establecidas en los TDR y el correcto desarrollo del servicio.

D) Solo se computan las horas efectivamente ejecutadas por el personal profesional técnico, electricista

o electrónico.

E) Solo se computan las horas efectivamente ejecutadas por el personal profesional técnico electricista

o electrónico”.

En ese sentido, se aprecia que la Entidad, mediante su Informe Técnico, estaría

brindando los alcances relativos respecto a la totalidad de extremos cuestionados por

el pliego absolutorio, siendo que, en atención a lo cuestionado por el participante en

su solicitud de elevación de cuestionamientos, se desprendería que, dichas

consideraciones, deberán ser definidas por el Contratista, quien tendrá la facultad de

destacar al supervisor de forma temporal o permanente “siempre y cuando se

garantice el cumplimiento de las funciones establecidas en los TDR y el correcto

desarrollo del servicio”.

En ese sentido, considerando que, la Entidad mediante su Informe Técnico remitido

con ocasión de la solicitud de emisión de pronunciamiento, ha precisado que las

condiciones señalados por el participante en su elevación, corresponderán ser

definidas por el contratista del servicio, teniendo en consideración el cumplimiento de

los términos de referencia, este Organismo Técnico Especializado ha decidido

ACOGER el presente cuestionamiento, por lo que, se realizará las siguientes

disposiciones:

• Se deberá tener en cuenta lo señalado en el informe técnico remitido con

ocasión a la solicitud de elevación del participante CIUDANDES S.A.C.

• Se dejará sin efecto cualquier extremo que se oponga a la presente disposición.

• El Titular de la Entidad deberá impartir las directrices correspondientes a fin

que el comité de selección absuelva todas las consultas y/u observaciones

formuladas por los participantes, de tal manera que se realice un análisis

detallando de manera clara y precisa lo solicitado por cada participante, de

conformidad con lo señalado en el artículo 72 del Reglamento y en la Directiva

Nº 23-2016/OSCE/CD.





la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que

los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados

para la adecuada realización de la contratación.

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Cuestionamiento N° 3 Respecto a los “Términos de Referencia”

El participante CIUDANDES S.A.C., cuestionó la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 9 y N° 13, señalando en su solicitud de elevación lo siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 9: “(…) cuestionamos que la Entidad no haya dado respuesta a nuestra observación, toda vez que requerimos se informe con claridad si la entidad realizará algún procedimiento de control

respecto al personal destacado, en atención a la Ley 29245. Para efectos prácticos, requerimos que el OSCE exige a la entidad si se establecerá algún

mecanismo de control respecto a:

▪ Horario de ingreso y salida del personal. ▪ Señalar si existirá algún personal de la SUNAT que controlará y/o verificará y/o

fiscalizará el trabajo diario que ejecutará el personal del contratista.

▪ De acuerdo al ROF y MOF de la SUNAT, señale que personal se encargará del control y/o verificación y/o fiscalización del trabajo ejecutado por el personal del Contratista.

▪ De acuerdo a la modalidad de tercerización, informar si la SUNAT exigirá que el personal sea contratado por planilla”.

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 13: “Entendemos que la entidad dispone un (1) técnico para cada sede. Sin embargo, se debe

aclarar los siguientes: i) El personal destacado para cada sede será elegido por el contratista o la entidad lo

dispondrá (…)”.





Pronunciamiento

En el numeral 4.2 del Formato de Resumen Ejecutivo de las Actuaciones

Preparatorias (Servicios), la Entidad ha declarado que existiría pluralidad de

proveedores con la capacidad de cumplir con el requerimiento.

Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo

siguiente:


En atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde señalar que,

el comité de selección en la absolución de la referida consulta y/u observación

indicó que en el numeral 5.4 de los TDR se precisa el procedimiento a seguir por

parte del Contratista.

No obstante, mediante su Informe Técnico, remitido con fecha 11 de noviembre de

2019, el citado órgano colegiado precisó que “no se trata de un servicio de

tercerización. La OSA Arequipa y la SSA Mollendo, controlarán las horas de

servicio ejecutadas a través de la(s) persona(s) que se designe en su momento. Los

ingresos y salidas a los distintos locales de la SUNAT en Arequipa y Mollendo del

12

personal perteneciente a los proveedores de SUNAT, controlados y registrados

por el personal de la empresa a cargo de la seguridad de los locales de SUNAT,

en el respectivo cuaderno de control de registro de proveedores”.

En ese sentido, considerando que la Entidad habría precisado un procedimiento de

control de personal a seguir por la OSA Arequipa y la SSA Mollendo, lo cual

conlleva el control de las horas de servicio ejecutadas y el registro de los ingresos

y salidas de los distintos locales de la SUNAT del personal perteneciente a los

proveedores de SUNAT; este Organismo Técnico Especializado ha decidido

ACOGER el presente extremo del cuestionamiento, por lo que, se realizará las

siguientes disposiciones:



• Se dejará sin efecto cualquier extremo que se oponga a la presente

disposición.





conformidad con lo señalado en el artículo 72 del Reglamento y en la

Directiva Nº 23-2016/OSCE/CD.



de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el

informe técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos,

en virtud a la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del

régimen jurídico que los vincule a la Entidad, son responsables de la información

que obra en los actuados para la adecuada realización de la contratación.


En atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde señalar que,

el comité de selección en la absolución de la referida consulta y/u observación

indicó que según lo detallado en el numeral 5.4.1 de los TDR, corresponde un (1)

técnico para la Oficina de Soporte Administrativo Arequipa y un (1) técnico para

la Sección de Soporte Administrativo Mollendo.

Asimismo, el citado órgano colegiado, en el Informe Técnico, remitido con fecha

11 de noviembre de 2019, aclaró que “El Contratista es quien dispone dentro del

personal propuesto para la prestación del servicio, el profesional técnico

electricista o electrónico que asignará a cada una de las sedes (Arequipa y

Mollendo) e incluso tiene plena libertad en plantear los cambios que vea por

conveniente, siempre y cuando se garantice la correcta prestación del servicio y el

cumplimiento de los requisitos exigidos para el personal, según detalle de los

13

TDR, literal c, numeral 7.1.1”.

En ese sentido, considerando que la Entidad habría aclarado que es el Contratista

quien asignará al profesional dentro del personal propuesto para la prestación del

servicio e incluso podrá plantear cambios bajo los lineamientos establecidos en los

TDR, este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente

extremo del cuestionamiento, por lo que, se realizará las siguientes disposiciones:




disposición.









de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el

informe técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos,

en virtud a la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del

régimen jurídico que los vincule a la Entidad, son responsables de la información

que obra en los actuados para la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento N° 4 Respecto a la “deficiente absolución de la

consulta y/u observación N° 14”.



“(…) como se corrobora del pliego absolutorio, la entidad solo ha dado respuesta al

numeral 1.6 de la observación. Sin embargo, ha omitido pronunciarse respecto a los demás sub numerales de la observación, lo cual constituye una vulneración al artículo 72°

del RLCE. (…)”.





- Artículo 72 del Reglamento: Consultas y observaciones.

14

Pronunciamiento

En el presente caso, cabe indicar que en el numeral 5.1 del Capítulo III de la Sección

Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:

El servicio será ejecutado por el Contratista según la programación mensual requerida por la SUNAT

de acuerdo a su necesidad, y el plan de trabajo aprobado y según el siguiente detalle:

a. Estimado de horas de servicio que se deberá prestar.

b. Plazo en el que se deberá presentar el contratista.

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


N° 14 se limitó a responder un solo aspecto de lo consultado por el participante;

siendo que, en el Informe Técnico, remitido con fecha 11 de noviembre de 2019, el

citado órgano colegiado recién abarcó los demás extremos consultados, conforme se

aprecia en el siguiente detalle:

“(…)

1.1 Según el numeral 5.6.2, “… la Oficina/Sección de Soporte Administrativo, programará

mensualmente las horas y horarios en que se ejecutarán las prestaciones. La programación se dará

a conocer al contratista hasta el último día del mes anterior, no pudiendo superar la cantidad de

horas al mes se indica en el cuadro del numeral 5.1 (cantidad de horas estimadas por 30 días

calendario)”.

1.2 Se programará de acuerdo con las necesidades de la Entidad.

1.3 No es posible publicar los últimos seis (6) programas anteriores, ya que las necesidades a

atenderse son distintas.

1.4 Según lo señalado en el numeral 5.6.2 “…la Oficina/Sección de Soporte Administrativo,

programará mensualmente las horas y horarios en que se ejecutarán las prestaciones. La

programación se dará a conocer al contratista hasta el último día del mes anterior, no pudiendo

superar la cantidad de horas al mes se indica en el cuadro del numeral 5.1 (cantidad de horas

estimadas por 30 días calendario)”, asimismo el tercer párrafo del numeral 5.1 de los TDR

menciona que: “… El servicio será ejecutado por el Contratista según la programación mensual

requerida por la SUNAT de acuerdo a su necesidad, y el plan de trabajo aprobado y según el

siguiente detalle: c. Estimado de horas de servicio que se deberá prestar, d. Plazo en el que se

deberá presentar el contratista”.

1.5 Según el numeral 5.6.2 de los TDR, “... la Oficina/Sección de Soporte Administrativo, programará

mensualmente las horas y horarios en que se ejecutarán las prestaciones. La programación se dará

a conocer al contratista hasta el último día del mes anterior, no pudiendo superar la cantidad de

horas al mes se indica en el cuadro del numeral 5.1 (cantidad de horas estimadas por 30 días

calendario). Excepcionalmente la citada oficina/sección podrá requerir los servicios en horario

distinto al programado, dependiendo de la necesidad del servicio, y cuya comunicación se

efectuará vía telefónica, correo electrónico y/o comunicación escrita”.

1.6 La programación mensual será elaborada por la Entidad.

1.7 Según TDR, la Entidad ha contemplado trabajo excepcional distinto al programado, al respecto se

precisa lo indicado en el numeral 5.1 de los TDR que señala “… En caso se requiera ejecutar

servicios por algún hecho extraordinario (emergencias vinculadas al presente contrato, en horarios

diurnos, nocturnos y en sábados, domingos o feriados del ser el caso), la OSA comunicará vía

telefónica o vía electrónica”.

1.8 No es posible determinar la cantidad de horas de trabajo excepcional, justamente por su

excepcionalidad, horas que serán deducidas de la programación mensual.”

En ese sentido, considerando que recién en el Informe Técnico se estarían aclarando

algunos aspectos del requerimiento, este Organismo Técnico Especializado ha

decidido ACOGER el presente cuestionamiento, por lo que, se realizarán las



15



disposición.








funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de

elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el Informe

Técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que



Cuestionamiento N° 5 Respecto a las “Actividades del Contratista”.



“(…) En esa línea, se evidencia que la entidad no ha dado respuesta a nuestra

observación, toda vez que requerimos a la SUNAT indicar claramente que el contratista

no tiene ninguna función operativa respecto a efectuar la supervisión de la correcta ejecución de los servicios prestados por las otras empresas contratadas por SUNAT.

La entidad solo ha indicado las funciones del supervisor y técnicos. Sin embargo, no se ha

pronunciado respecto a la observación de fondo. Por ello, solicitamos al OSCE exigir a la entidad pronunciarse en el sentido que el contratista no está obligado a realizar ninguna

función operativa del servicio.” (Subrayado y énfasis nuestro)




- Artículo 72 del Reglamento: Consultas y observaciones.

Pronunciamiento

En el presente caso, en el acápite 5.2.1 de los Términos de Referencia se estableció

que “El contratista tendrá a su cargo: a) Realizar todo lo necesario para asegurar el

cumplimiento del objetivo del contrato en tiempo y forma, a fin de garantizar el buen

funcionamiento de los equipos electromecánicos, sistemas eléctricos instalados en las

sedes señaladas en el numeral 9 de los términos de referencia, lo que incluye

además, efectuar la supervisión de la correcta ejecución de los servicios prestados

por otras empresas contratadas por SUNAT, que tengan incidencia en la

conservación y buen funcionamiento de los equipos electromecánicos y sistemas

eléctricos de la SUNAT en las sedes de Arequipa”.

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Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde


N° 16 precisó, que las actividades que desarrollará el “Supervisor” se encuentran

establecidas en el punto i), literal A, numeral 6.1.1 de los TDR y además, indicó que

son los técnicos quienes realizan las labores propias del servicio y que se indican en

el numeral 5.3 de los TDR. Asimismo, en el Informe Técnico, la Entidad aclaró que

el Contratista a través de su personal ejecuta las prestaciones y que, por ende, es

responsable de su cumplimiento.

En ese sentido, considerando que la Entidad habría ratificado su requerimiento, y en

tanto que la pretensión del recurrente se encuentra necesariamente orientada a eximir

de responsabilidad al Contratista, este Organismo Técnico Especializado ha decidido

NO ACOGER el presente cuestionamiento.


funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de

elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la

emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que



3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO

Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre las

supuestas irregularidades en la absolución de consultas y/u observaciones, a pedido de

parte, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases, este Organismo

Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones puntuales a partir de

la revisión de oficio, según el siguiente detalle:

3.1 Personal reemplazante

Al respecto, cabe indicar que, puede darse el caso que por diferentes circunstancias el

contratista puede encontrarse imposibilitado de prestar sus servicios con el mismo

personal propuesto durante el procedimiento de selección.

Así, a fin de clarificar algunos de los efectos relativos al “reemplazo de personal”, la

Dirección Técnica Normativa del OSCE ha emitido las opiniones N° 252-2017/DTN y

N° 204-2018/DTN, indicando que, el contratista puede efectuar el reemplazo del

personal, siempre y cuando, el reemplazo propuesto reúna iguales o superiores

características a las previstas en las Bases para el personal a ser reemplazado.

Cabe indicar que de la revisión del acápite 7 del numeral 3.1 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases integradas, se consignó el siguiente texto:

“c. Si por causas de fuerza mayor o caso fortuito el Contratista se vea obligado a cambiar de

personal supervisor o técnicos responsables de la ejecución de los servicios, deberá reemplazarlos

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por personal calificado (con las mismas o superiores habilidades, competencias, nivel de estudios

y experiencia) (…)”.

De lo expuesto, se aprecia que, la Entidad señala que el personal reemplazante para el

citado supuesto deberá tener las mismas o superiores habilidades, competencia, nivel de

estudios y experiencia del personal reemplazado, lo cual, no se condice con lo

establecido por la Dirección Técnica Normativa en las citadas Opiniones; por lo que, con

ocasión de la integración de las Bases definitivas, se adecuará dicho extremo conforme

el siguiente detalle:

“c. Si por causas de fuerza mayor o caso fortuito el Contratista se vea obligado a cambiar de

personal supervisor o técnicos responsables de la ejecución de los servicios, deberá reemplazarlos

por personal calificado (con las mismas o superiores habilidades, competencias, nivel de estudios

y experiencia) características previstas en las Bases (…)”.

Asimismo, se dejará sin efecto cualquier extremo que se oponga a la presente

disposición.

3.2 Declaración jurada

Las Bases Estándar objeto de la presente convocatoria establecen que “no debe

requerirse declaraciones juradas adicionales cuyo alcance se encuentre comprendido

en la Declaración Jurada de Cumplimiento de los términos de referencia y que, por

ende, no aporten información adicional a dicho documento”.

Ahora bien, de la revisión del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de la Sección Específica de

las Bases de la convocatoria, se consignó, entre otros, lo siguiente:

h) Declaración Jurada de Compromiso de Integridad (Anexo N° 10).

Sobre el particular, considerando que lo solicitado se encuentra comprendido dentro de

los alcances de la “Declaración Jurada de cumplimiento de las Especificaciones

Técnicas contenidas en el numeral 3.1 del Capítulo III (Anexo Nº 3)”, se emitirán las


• Se suprimirá del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de la Sección Específica de

las Bases, lo siguiente:

h) Declaración Jurada de Compromiso de Integridad (Anexo N° 10).

• Se incluirá en el numeral 2.3 del Capítulo II de la Sección Específica de las

Bases definitivas, lo siguiente:

Declaración Jurada de Compromiso de Integridad (Anexo N° 10).

3.3 Bases integradas

Al respecto, cabe señalar que, el Principio de Transparencia, consignado en el literal c)

del artículo 2 de la Ley establece que la Entidad debe proporcionar información clara y

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coherente con el fin que esta sea comprendida por todos los potenciales proveedores; es

así que, en la Directiva N° 23-2016-OSCE/CD se dispone que al absolver las consultas

y/u observaciones, el comité de selección deberá detallar de manera clara y motivada la

respuesta a la solicitud formulada por el participante y el análisis del mismo.

En tal sentido, el Principio de Transparencia contempla el derecho a la información en la

compra pública, el cual tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de

favoritismo y arbitrariedad por parte de la Entidad convocante; para lo cual, se exige que

todas las condiciones del procedimiento estén formuladas de forma clara, precisa e

inequívoca en las Bases o en las respuestas brindadas en el pliego absolutorio, con el fin

de que, por una parte, todos los postores razonablemente informados y normalmente

diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y,

por otra parte, la Entidad convocante pueda comprobar efectivamente que las ofertas

presentadas por los postores responden a los criterios aplicables al contrato.

Ahora bien, es conveniente señalar que, en las Bases Integradas publicadas en el SEACE

el 03 de octubre de 2019, no se han implementado las modificaciones y/o precisiones a

los extremos de esta.

En razón de ello, cabe indicar que, si bien no existe un método exacto para integrar las

Bases; cierto es que, dicha integración deberá permitir que los potenciales postores

razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender el alcance

exacto de las mismas, conforme al Principio de Transparencia que regula toda

contratación Estatal.

En ese sentido, considerando que la Bases Integradas publicadas en el SEACE el 03 de

octubre de 2019 podrían conllevar la confusión de los potenciales postores, se emitirá

dos (2) disposiciones al respecto.

• Se modificará la forma de implementación realizada por el comité de selección

en las Bases Integradas, a fin que, la información obrante en esta pueda ser

comprendida por los potenciales postores.

• Corresponderá al Titular de la Entidad implementar las directrices pertinentes en

futuros procedimientos de selección, a fin que el comité de selección cumpla con

Integrar las Bases de forma clara y precisa, conforme a lo dispuesto en el

Principio de Transparencia que regula toda contratación Estatal.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

4.1 Se procederá a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en

atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento, además es preciso indicar

que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe interposición de

recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio cumplimiento para la Entidad y

los proveedores que participan en el procedimiento de selección.

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4.2 Cabe precisar que las disposiciones vertidas en el pliego absolutorio que generen

aclaraciones, modificaciones y/o precisiones, priman sobre los aspectos

relacionados con las Bases integradas, salvo aquellos que fueron materia del

presente pronunciamiento.

4.3 El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,

presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá tenerse

presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma electrónica a

través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe señalar que, conforme a

lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la integración de Bases y la

presentación de propuestas no podrá mediar menos de siete (7) días hábiles,

computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el

SEACE.

4.4 Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento no

convalida extremo alguno del procedimiento de selección.

Jesús María, 9 de diciembre de 2019.

pronunciamiento nº 1297-2019/osce-dgr antecedentes

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