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Captulo 8

Aspectos generales del sector del derecho procesal civil internacional

Eduardo Vescovi*

I. Introduccin

299. Normalmente los casos de derecho internacional privado, aquellos que involucran cuestiones que se conectan con ms de un orden jurdico, se plantean ante los tribunales nacionales de los Estados. En efecto no existen en la regin -por el momento- tribunales internacionales. Slo en el mbito del derecho comunitario, y para violaciones de normas y princi-pios de esa rama jurdica, comienza a gestarse la posibilidad de existencia de tribunales internacionales, por ahora ad-hoc y de tipo arbitral.

Los asuntos internacionales pues, se ventilan ante los tribunales co-munes de los Estados, lo cual coloca en primersimo plano el tema de la jurisdiccin. Pero tambin la circunstancia de que asuntos internaciona-les se tramiten ante tribunales nacionales obliga a enfrentar otro tipo de problemas: el primero de ellos, el de la propia ley aplicable al proceso. Si se lleva a cabo un juicio en un Estado, y se trata de un caso de dere-cho internacional privado, es posible que el juez deba aplicar derecho extranjero. Atento que en un mismo proceso puede resultar aplicable un derecho extranjero, ser necesario determinar qu aspectos son regula-dos por el derecho extranjero y cules quedan sometidos al derecho pro-cesal del foro.

* En colaboracin con Cecilia Fresnedo de Aguirre.

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Otro de los problemas es el de la extranjera procesal. No necesaria-mente tiene que suceder, pero s es lo ms frecuente, cuando estamos frente a un caso de derecho internacional privado, que los litigantes per-tenezcan a distintos pases. No nos detendremos ahora en si se trata de un tema de nacionalidad, de domicilio, de centro de vida, o de ubicacin del centro de intereses. Lo cierto es que por cualquier razn, a menudo uno de ios litigantes no est vinculado al orden jurdico del Estado del lugar del proceso, circunstancia sta que histricamente ha acarreado para el litigante forneo todo tipo de dificultades, tanto desde el punto de vista legal o normativo, como desde el punto de vista prctico.

II. Derecho aplicable al proceso

300. Frente a un caso de derecho internacional privado, por defini-cin hay ms de un orden jurdico involucrado en el asunto. Pero la cuestin no se agota en determinar cul es la ley aplicable al proceso y cul es la ley aplicable al fondo del asunto, sino que lo fundamental -y ciertamente lo ms difcil a veces- es determinar cules son los aspectos procesales y cules los aspectos de fondo. Problema de calificacin que muchas veces resulta realmente arduo.

1. La aplicacin de la lex fori como regla general

301 . El principio general en la materia es la aplicacin de la lex fo-ri. Las formas del procedimiento son territoriales, se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. Esta mxima, de antigua data, contina siendo el principio bsico de derecho procesal interna-cional. Ms adelante veremos que puede tener algunas excepciones, y tambin veremos hasta qu punto ciertos casos que tradicionalmente se han considerado excepciones, realmente lo son. El derecho proce-sal es derecho pblico, como tal normalmente es territorial; no obs-tante, como ya lo anunciamos, hoy se admite sin mayor dramatismo la posibilidad, en ciertos casos, de aplicacin extraterritorial de nor-mas procesales. <

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La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local pa-rece algo natural y lgico. Como sabemos, la posibilidad de aplicacin de la ley extranjera es un ingrediente bsico del derecho internacional privado. Alguien podra decir que no se ve la razn por la cual si un juez puede aplicar ley extranjera para resolver un asunto (un tema contrac-tual o extracontractual, por ejemplo) no pueda tambin tramitar un jui-cio conforme a la ley de otro Estado. No decimos que esto sea imposi-ble, ni siquiera poco factible, decimos simplemente que no es lo ms adecuado. En efecto, no hay ninguna razn para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento estn muy arraigadas en los pases -especialmente en los jueces- y sera realmente problemtico y poco prctico,: adems de inconducente, modificar esta regla. Sin embargo, lo reiteramos, cuando alguna razn pueda justificar cierta variacin, el propio derecho positi-vo se ha encargado de consagrar la posibilidad de excepcin.

302. Desde el punto de vista del derecho positivo las normas vigentes consagran esta solucin en forma unnime. En el mbito del MERCO-SUR podemos citar, en primer trmino, ai art. I o de los Tratados de de-recho procesal de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940. La normativa procesal moderna nacida del mbito mercosureo ha abarca-do muchos aspectos, pero en ningn protocolo se ha abordado especfi-camente el tema de la ley aplicable al juicio. En el mbito nacional uru-guayo, el CGP consagr el principio de la aplicacin de la lex fori a los procesos e incidentes en su art. 525.1.

303. Como ya lo sealamos, habiendo quedado ya claro el principio, resulta esencial para su correcta aplicacin realizar un preciso deslinde entre lo procesal y lo sustancial. Resulta esencial pues distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio, entre los procedimientos para decidir y los motivos para decidir, entre las normas referentes a la regulacin del pro-ceso -derecho adjetivo- y las normas referentes al mrito de la causa -derecho sustantivo-. La determinacin, pues, acerca de si un aspecto es sustancial o procesal resulta fundamental, ya que de ello depende qu ley ha de aplicrsele. Partimos de la base que un proceso se desarrolla en un Estado, y la ley aplicable al fondo del asunto es extranjera. Ser enton-

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ees un tema de calificacin, y frente a cada problema planteado debere-mos decidir si se trata de una cuestin procesal o sustancial, para apli-carle la norma correcta.

Descontamos que se advierte la tremenda importancia de esta cues-tin. Si se discute, por ejemplo, acerca de si un pagar est prescripto o no, puede suceder que la ley del lugar del proceso marque una prescrip-cin de dos aos, y la ley de fondo -por ejemplo la ley del lugar de emi-sin o creacin del documento- marque un plazo diferente, mayor o me-nor. En tal caso, nada ms ni nada menos que la suerte misma de la pretensin depender de la manera como califiquemos el tema de la prescripcin: segn lo consideremos sustancial o procesal, resultar apli-cable la ley del lugar del proceso o la ley de fondo, y por tanto habr o no de considerrselo prescripto.

Claro, en la mayora de los casos el tema no arroja dudas, resulta re-lativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones, se plantean casos dudosos, zonas grises, cues-tiones discutibles, sobre las que doctrina y jurisprudencia se han ocupa-do, a veces durante siglos, sin que se haya arribado a un acuerdo total. Excedera el marco de este captulo encarar un anlisis profundo de los argumentos que se han dado con relacin a estos temas ciertamente opi-nables; slo mencionaremos brevemente algunos de ellos.

Uno fue el tema del ejemplo: se ha discutido acerca del carcter pro-cesal o de fondo de la prescripcin extintiva: que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo; que es procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe dedu-cirse demanda ante los tribunales de un determinado pas. Para Gonza-lo Ramrez, padre de los TM, era un tema sustancial, propio de la ley ci-vil, deca que la misma ley que rige los contratos debe regir los modos de extincin de las obligaciones que de ellos se derivan. Esta es tambin la posicin de la doctrina consagrada en los TM, arts. 51 y 52 de 1889 y 1940, respectivamente.

Respecto a otros temas tambin se ha suscitado la duda, por ejemplo para la perencin de la instancia, las obligaciones naturales, la circuns-tancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitucin en mora, la condena preceptiva al pago de las costas y costos del proceso,

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etc. Tambin resultan opinables, sobre su carcter sustancial o procesal, ciertas cuestiones referentes a la prueba, como puede ser el propio tema de la carga de la prueba. Como vemos, no son pocas las situaciones en las que puede resultar difcil u opinable la decisin; y tampoco es poco trascendente la decisin que se tome.

2. Excepciones a la aplicacin de la lex fori

304. Dividiremos el tema en dos partes; dejaremos para el final algu-nas que consideramos verdaderas excepciones, y trataremos a continua-cin el tema de la ley aplicable a la prueba, tema al cual, tradicionalmen-te, se le asign carcter excepcional respecto a la regla de que los juicios se tramitan conforme a la ley del lugar del proceso. En nuestra opinin, a poco que se reflexiona sobre el tenia, se advierte que, ms que una ex-cepcin, la regulacin de la prueba es la confirmacin del principio ge-neral de que lo procesal se regula por la lex fori, y lo sustancial puede regularse por otra ley. Veamos.

Dentro de las mltiples cuestiones referentes a la prueba en un juicio (forma de presentacin, plazos de presentacin, admisin, valoracin, carga, etc.) es evidente, a nuestro entender, que algunas se vinculan fun-damentalmente con los aspectos procedimentales y otras se relacionan ms fuertemente con los temas de fondo, sustanciales. La regulacin po-sitiva, que est fundamentalmente en los TMDProcI de 1889 y 1940 (arts. 2 de ambos Tratados), confa a la ley a que est sujeto el acto ju-rdico materia del proceso, la admisin y la valoracin de la prueba.

Todos los rdenes jurdicos reglamentan, a veces de modo diferente, el tema de la admisin de la prueba. Se trata de saber si determinados medios de prueba pueden o no ingresar al proceso. La grabacin de una conversacin telefnica, las cartas misivas dirigidas a terceros, la admi-nistracin del suero de la verdad, la confesin, entre otros, constituyen medios de prueba sobre los que los diferentes sistemas jurdicos tienen posiciones divergentes; el tema se plantea con singular intensidad en la materia penal, pero tambin es importante en la esfera civil. La cuestin de la admisin o no de un medio de prueba, a mi juicio, es fundamen-talmente sustancial.

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Con la valoracin sucede algo similar. Los diversos sistemas jurdicos combinan casi siempre, segn sea el caso, los diversos sistemas de valora-cin de la prueba: el sistema de la prueba tasada o valoracin legal rgida, el sistema de la sana crtica y el de la libre conviccin del magistrado. Al igual que la admisibilidad, la valoracin de la prueba es una temtica sin duda fuertemente vinculada a los aspectos sustanciales del proceso.

Entonces, ms que excepciones, la regulacin acerca de estos dos te-mas de admisibilidad y valoracin de la prueba, sigue el principio gene-ral. Los aspectos de la prueba que son realmente procesales, o para de-cirlo mejor, procedimentales, se rigen por la ley del proceso. As, la forma de presentacin o solicitud de la prueba, los diversos momentos, plazos o circunstancias del proceso en los que se puede presentar la prue-ba (con la demanda o luego de ella, la prueba tarda), la oposicin a la prueba presentada y su sustanciacin, son todos aspectos tpicamente procedimentales y se regulan por tanto por la ley procesal {lex fori). En cambio, los aspectos ms vinculados con la parte sustancial del proceso, como lo son sin duda la admisin y valoracin, se rigen por la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del juicio.

Claro que como la ley de fondo puede ser la extranjera, las normas prevn especialmente que, si bien la admisibilidad se regula por la ley de fondo, en caso de que se trate de ingresar al juicio una prueba prohibida por la ley del lugar del proceso, el juez deber impedirlo. Se trata de la aplicacin concreta de la excepcin de orden pblico internacional al te-ma de la admisin de la prueba. Como siempre, lo normal es la aplica-cin de la ley extranjera; pero si la aplicacin de esa ley -en el caso si ad-mite una prueba prohibida en el Estado en el que se desarrolla el proceso-confronta con una norma prohibitiva del foro, el juez puede rechazar su aplicacin y, consiguientemente, rechazar esa prueba. En conclusin, nos parece que tambin la prueba tiene una parte decisoria y una parte orde-natoria, y que la parte decisoria est justamente relacionada con la admi-sibilidad y la valoracin de la prueba. Por lo tanto es razonable, lgico y adecuado que se confe su regulacin a la ley sustancial, reservando para la lex fori los aspectos tpicamente procedimentales de Ja prueba.

r-305.Tambin en materia de prueba hay situaciones confusas o circuns-tancias lmites, que pueden resultar opinables. Ya mencionamos el tema de

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la carga de la prueba, sobre cuya pertenencia al campo procesal o sustan-cial existe una amplia literatura, y sobre el cual, a mi entender, no es po-sible an formular una opinin definitiva general, sino que debe analizar-se cada caso concreto. Otra de las cuestiones que ha suscitado polmicas con relacin a la prueba es el tema de las presunciones, cuya naturaleza hbrida entre lo sustancial y lo procesal sigue preocupando a los autores.

Como lo adelantramos, existen casos en los que s es posible la apli-cacin extraterritorial de la ley procesal, por lo que constituyen verda-deras excepciones al principio general. Normalmente los exhortos y las cartas rogatorias, una vez llegados al Estado requerido, se tramitan con-forme a sus leyes y normas procesales. No obstante se admite que, a so-licitud del rgano jurisdiccional requirente, se pueda otorgar al exhorto una tramitacin especial o aceptarse la observancia de ciertas formalida-des adicionales o procedimientos especiales en la prctica de la diligen-cia solicitada, a menos que sean incompatibles o contrarias a la legisla-cin del Estado requerido o de imposible cumplimiento por ste. Esta solucin est consagrada en el art. 10 de la Convencin interamericana de exhortos o cartas rogatorias de Panam (CIDIP I, 1975) y en los arts. 5 y 6 de la Convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero, tam-bin de CIDIP I.

III. Problemas de extranjera procesal

1. Aspectos generales

306. Ya sealamos que resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr, una de las partes es un litigan-te extranjero. Normalmente, en nuestra regin, no se hace hincapi en el tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de sta, la con-dicin de litigante extranjero est referida al domicilio. La nacionalidad sigue teniendo un margen de accin en los pases europeos continenta-les, algunos de los cuales siguen manteniendo normas que contienen au-tnticas discriminaciones a los litigantes que no detentan la nacionalidad del foro. Claro que esas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE, respecto de los nacionales de otros Estados miembros, en virtud del principio (bsico en el derecho comunitario europeo) de no


discriminacin por razn de nacionalidad. En este sentido se ha pronun-ciado reiteradamente en la ltima dcada el Tribunal comunitario.

Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido histri-camente mltiples ejemplos de situaciones de discriminacin hacia el li-tigante forneo. Sabido es que para cualquier persona, el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, ms si se tra-ta de otro pas, supone, generalmente, un grave contratiempo. Las per-sonas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. General-mente tienen o conocen algn abogado, la proximidad del tribunal facilita las cosas en todo sentido, pues, entre otras ventajas, les da faci-lidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente tambin pueden te-ner bienes en ese lugar, personas conocidas, lo que les facilita la posibi-lidad de otorgar cautelas, reales o personales, convocar testigos, etc. No creemos expresar pues ninguna novedad al decir que, en lneas genera-les, es mucho ms sencillo y conveniente pleitear ante los tribunales del propio domicilio, que tener que presentarse, sea como actor o demanda-do, en una causa en el extranjero. Quizs el extraordinario avance de las comunicaciones haya mitigado la diferencia, pero no cabe duda que la misma contina existiendo y tiene su peso en los mltiples aspectos que rodean a una situacin conflictiva judicial.

Lamentablemente, al no existir tribunales internacionales -lo que tampoco solucionara totalmente el problema-, no queda otro remedio, la sede del tribunal se encuentra generalmente en el domicilio de alguno de los litigantes, lo que, ya de por s, supone una ventaja.

307. Pero los problemas de la extranjera procesal han superado en mucho histricamente estas cuestiones. Porque no slo exista una dife-rencia natural y prctica como los ejemplos que antes sealamos, sino que la situacin se tornaba an peor para el litigante forneo, pues los sistemas positivos contenan normas expresas que los discriminaban, que hacan todava ms difcil su situacin.

Algunos sistemas procesales contenan normas fuertemente discrimi-natorias, desventajas de carcter muy severo. Por ejemplo en materia probatoria, para imponerle al extranjero la carga, o para atribuirle un resultado contrario a su inters en caso de imposibilidad o ausencia de prueba. Algunos sistemas jurdicos distinguen, an hoy, para conceder o

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no la extradicin, si se trata de un extranjero o un nacional del Estado al cual se le solicita la extradicin. Inclusive ese tipo de norma se encuen-tra en algunos convenios internacionales. Los autores no se suelen alzar contra este tipo de norma, pues le encuentran justificacin en un supues-to derecho de proteccin de los propios nacionales por parte del Estado requerido. A nosotros nos parece igualmente odiosa que todas las dems discriminaciones.

Han existido -y an existen en el derecho comparado- otras discri-minaciones tpicamente procesales. En algunos Estados la condicin de que el demandado se domicilie en el extranjero es ya prueba suficiente del peligro de lesin o frustracin del derecho, y habilita al actor a soli-citar y obtener medidas cautelares. Quizs los ejemplos ms conocidos y comentados de discriminacin hacia el litigante forneo sean el de la fianza de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista, la obligacin de litigar fuera del propio pas. No obstante, se trata de una institucin en franco retroceso, que viene siendo descartada en las convenciones internacionales desde hace ya bastante tiempo, como en la Convencin de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 (art. 17).

2. Derecho a la justicia gratuita

308. Como ya se explic, uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero, es el del costo de su defensa. Dicho costo o peso econmico tiene que ver con varias situa-ciones diversas: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son todos temas que merecen consideraciones independientes.

El tema de los traslados, de la presencia en el tribunal, aparece como inevitable. Si el litigante quiere "seguir de cerca" el proceso, asistir a las audiencias, debe trasladarse irremediablemente. Si no es as, puede per-fectamente otorgar un poder al profesional que lo asiste. Ahora bien, existen instancias procesales que exigen la presencia de la parte sustan-cial. No nos referimos al caso del CGP uruguayo que exige la presencia de a parte sustancial en la audiencia preliminar y sanciona severamente la no concurrencia, pues la jurisprudencia ha mitigado acertadamente Ja


dureza de la norma, aceptando como causa justificada para comparecer por poder, el domicilio en el extranjero. En caso de absolucin de posi-ciones o interrogatorio de parte, el propio litigante puede ser obligado, aunque ms no sea en una ocasin, a concurrir personalmente al tribu-nal, lo que indudablemente, en ciertos casos, le puede resultar no slo incmodo, sino tambin muy oneroso en comparacin con el monto del juicio o con sus propias posibilidades econmicas.

309. Pero fundamentalmente el tema de la gratuidad de la justicia se relaciona con los otros dos tpicos mencionados: los tributos y los ho-norarios judiciales. Por fortuna existen al respecto algunas previsiones legales. Desde nuestro punto de vista el principio del acceso a la justicia es uno de los principios fundamentales de derecho procesal internacio-nal, y justamente el tema de la gratuidad es uno de los aspectos princi-pales que involucra el tema de acceso a la justicia.

En la mayora de los Estados los diversos actos procesales estn gra-vados: diversos tributos, timbres, tasas, aportes, de distinto valor, que se abonan de diferente manera, a veces en atencin a la importancia de la causa, en otras ocasiones hay tributos fijos. Pero tambin en todos los Estados existen sistemas de exencin respecto de estos tributos, para ca-sos especiales, en general vinculados con la situacin econmica o de in-gresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la auxiliatoria de pobre-za u otros regmenes similares.

El otro tema es el de los honorarios profesionales. En todos los pa-ses existe la defensa privada, para quien puede pagarla, el litigante con-trata el profesional que desea y conviene con l la cantidad o porcenta-je y la forma de pago. Tambin en todos los pases existen sistemas de defensa o asistencia letrada gratuita para quien no puede pagar un abo-gado particular; a veces el propio Estado organiza la defensa gratuita o de oficio, en otras ocasiones se encargan de ello otras instituciones.

310. Ahora bien, el problema es que los Estados que brindan exen-ciones tributarias o sistemas de asistencia gratuita, conciben y organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio pas y solamente cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigan-tes extranjeros. El tema ha preocupado desde tiempo atrs y existen pre-

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visiones expresas al respecto que permiten el reconocimiento extraterri-torial de esos beneficios.

La Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias es-tablece en su art. 8.c, cuando regula los documentos que deben acompa-ar la rogatoria para ser entregados al citado, que le deber brindar "in-formacin acerca de la existencia y domicilio de la defensora de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente". La norma prev la hiptesis de que el citado o emplazado por exhorto para comparecer a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recur-sos para hacerlo, entonces exige que, ya al notificarlo, se le informe acer-ca de la existencia y direccin de instituciones que le pueden proporcio-nar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institucin de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, est presu-poniendo que es as, al exigir que se le proporcionen los datos.

En sentido similar, en art. 12.3 de la mencionada Convencin, prev que el beneficio de pobreza se regular por las leyes del Estado requeri-do. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza, el que, una vez obtenido, ha de ser reconocido en los restan-tes Estados.

Sin bien desde el punto de vista normativo estos temas todava no tie-nen una regulacin general y adecuada, se puede decir que la tendencia es hacia e! reconocimiento extraterritorial de los beneficios, tanto de exencio-nes tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por ms que sea extranjero o se domicilie en el extranjero, justifica su condicin, o demuestra que ha obtenido el beneficio en el pas de su residencia.

3. Caucin de arraigo en juicio

311 . La fianza de arraigo {"cauo iudicatum solv") es una exigencia que muchos cdigos procesales exigan -otros an lo hacen- al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder seguir el juicio contra un litigante local..Se trataba, sin duda, de una, fuerte discriminacin hacia el litigante extranjero, quien no slo tena todas las desventajas naturales de serlo, sino que, adems de tener que


perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero, su condicin de actor forneo lo haca merecedor de tener que afianzar -en forma personal o real- las resultancias del pleito, o las costas y daos en los que pudiera ser condenado. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro, en la prctica deba caucionar en forma real, o en efectivo. La fianza de arraigo estaba esta-blecida en los cdigos, casi siempre, como una excepcin previa, de mo-do que el actor poda presentar la demanda, pero si el demandado local le opona la excepcin -cosa que haca siempre, pues no haba ninguna condicin para la oposicin de la excepcin-, el juicio quedaba parali-zado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le haba exigido.

Este tipo de discriminacin, tan severa, ha sido objeto de crticas des-de mucho tiempo atrs. La propia legislacin internacional ha reaccio-nado tempranamente contra esta exigencia. Se mencionan, en el mbito europeo, el caso de numerossimos acuerdos consulares que en materia de comercio establecan en favor de los extranjeros "el libre y fcil acce-so a los tribunales"; tambin el caso especfico de la Convencin de La Haya relativa al procedimiento civil de 1954. Estos ejemplos permiten apreciar que el tema no es nuevo. En el mbito americano el Cdigo de Bustamante, a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocu-pan especficamente del punto, dispone que no se har distincin entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestacin de fianza para com-parecer en juicio (art. 387).

312. La tendencia global indiscutible es hoy hacia la eliminacin de todo tipo de discriminacin procesal, sea cual sea la nacionalidad o el domicilio del litigante. Dentro del mbito del MERCOSUR el derecho positivo ha acompaado esta evolucin, desde los aos ochenta. La pri-mera muestra de ello es, sin duda, el Convenio sobre igualdad de trato procesal y exhortos suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. Me-diante dicho Convenio, los Estados parte se comprometen a que sus tri-bunales brinden a los litigantes domiciliados en el otro Estado parte idn-tico tratamiento procesal que el que brindan a sus propios litigantes. Aos ms tarde Uruguay suscribi convenios similares con Per y Chile.

En el mbito interno -pero vinculado al tema internacional- Uruguay aprob en 1989 su reforma procesal, y quit del artculo que regula las

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excepciones previas la de fianza de arraigo, acompaando as con su le-gislacin autnoma de derecho internacional la evolucin operada.

Finalmente, pueden mencionarse, en el mbito del MERCOSUR, y en la presente dcada, dos nuevos textos convencionales que se ocupan del tema. El primero es el Protocolo de Las Leas, que en su Captulo III -arts. 3 y 4 - en el primero de los artculos citados, consagra con carc-ter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de to-dos los Estados en cuanto al libre acceso a la jurisdiccin; y en el art. 4, en forma especfica y concreta, la prohibicin de exigir caucin o dep-sito en razn de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte. El segundo texto es el Convenio bilateral Brasil-Uruguay ya mencionado, que en su art. 21 consagra con carcter general la igual-dad de trato procesal de los ciudadanos y residentes permanentes de un Estado parte para acceder a los rganos judiciales del otro, en defensa de sus derechos e intereses.

Es de esperar que en un futuro cercano todos los Estados ajusten sus legislaciones internas a los tiempos que corren, depurando sus rdenes procesales de todo tipo de discriminacin, sea de la naturaleza que sea, para hacer real y efectivo el principio de igualdad ante la ley y el respe-to del derecho fundamental al acceso a la justicia. Que se sigan multipli-cando los convenios y tratados internacionales sobre el tema, perfeccio-nando la regulacin, haciendo ms claros los textos normativos. Y, sobre todas las cosas, lo que es ms importante, aunque no existan o se hallen en proceso rpido de extincin las normas discriminatorias, no le agreguemos al litigante extranjero -que ya de por s est en desventaja-discriminaciones "de hecho", de carcter prctico, aun sin que sea a conciencia, pues debemos tener bien presente que la xenofobia opera a veces de modo imperceptible.

IV. Problemas procesales de la aplicacin del derecho extranjero

1. Invocacin y prueba del derecho extranjero por las partes

313. La consecuencia procesal de la teora del hecho es que el juez aplica el derecho extranjero a pedido de parte y no de oficio, lo cual im-


plica que las partes debern invocar y probar ese derecho, facilitando enormemente la tarea del juez de averiguar el contenido del mismo. Al considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento proce-sa! que se le da a ese elemento del proceso es el mismo que se le da a los dems elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo cual implica una gran comodidad para el juez. Pero por otro lado tiene un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la activi-dad de las partes: si stas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podra aplicarlo, con lo cual estara incumpliendo el mandato de la norma de conflicto de su sistema de DIPr.

Otras consecuencias procesales de la teora del hecho son que el de-recho extranjero sera renunciable, que no podra invocarse en segunda instancia y que no sera susceptible de los recursos previstos por el orde-namiento jurdico del foro contra los errores de derecho (Tellechea). Da-do que el derecho extranjero sera renunciable, el DIPr se transformara en facultativo, lo cual resulta una consecuencia muy peligrosa (Boggia-no, Solari), pues su funcionamiento dependera exclusivamente de la ac-titud que asumiera la parte interesada. Hara factible incluso eventuales maniobras de las partes tendientes a obtener un resultado diferente al querido por el legislador. Una posible solucin a este problema sera el considerar al derecho extranjero un hecho notorio. La teora del hecho notorio implica que el juez podra tenerlo en cuenta oficialmente aunque las partes no lo probaran. Esta teora es sustentada por Goldschmidt, quien afirma que "en realidad, el derecho extranjero constituye un he-cho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo autntico".

La teora del hecho surge entonces como una forma de solucionar las dificultades prcticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar de-recho extranjero. Y esto se manifiesta en el hecho de que en general es la jurisprudencia la que adhiere a esta teora, mientras que la doctrina se opone mayoritariamente a ella. Con respecto a esas dificultades prcti-cas cabe sealar que hoy da el propio sistema de DIPr proporciona me-canismos al juez que le posibilitan y le facilitan esta tarea de averiguar el contenido, la vigencia y el alcance del derecho extranjero (ejemplo: Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del dere-

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cho extranjero, aprobada en la CIDIP II), pero cuanto ms atrs en el tiempo vayamos, las dificultades sin duda eran mayores. Ya en 1775, Lord Mansfield afirm en un fallo, en este mismo sentido, que "(...) la forma de conocer las leyes extranjeras es admitiendo que sean probadas como hechos (-..)", dejando traslucir que se trataba de una necesidad prctica frente al problema del juez de averiguar el contenido del dere-cho extranjero, y no de un fundamento jurdico lgico.

Desde entonces, la solucin tradicional en el common law fue la de considerar al derecho de cualquier Estado diferente al del juez -ya sea otro Estado de la Unin en Estados Unidos o un Estado extranjero- co-mo un hecho, el cual debe ser probado como cualquier otro hecho en el caso, conforme a las reglas que rigen la prueba de los hechos. Pero esta regla tradicional del common law se ha ido revirtiendo en varios Esta-dos de la Unin y particularmente en el derecho federal, siendo la ten-dencia actual a considerar el derecho extranjero como derecho, el cual debe ser averiguado por el juez con la ayuda de las partes. La "Rule 44.1 of the Federal Rules of Civil Procedure" autoriza al juez a determinar como cuestin de derecho el derecho de un Estado extranjero (Leflar, McDougal & Flix, Scoles &C Hay). La nueva tendencia ha sido plasma-da as en una norma procesal del sistema federal, y a su vez se ha incor-porado en varias legislaciones estatales de varios Estados de la Unin.

314. Tanto en el sistema de los Tratados de Montevideo (arts. 2 de los Protocolos Adicionales a los TM de 1889 y de 1940) como en el de las Convenciones interamericanas (art. 2 de la Convencin sobre normas, generales), la colaboracin de las partes con el juez a efectos de propor-cionarle informacin acerca del derecho extranjero aplicable es una me-ra facultad, y no una obligacin. En consecuencia, la falta de colabora-cin de las partes es jurdicamente irrelevante, ya que no exime al juez de su obligacin de aplicar preceptivamente ei derecho extranjero que resulte competente en virtud de la norma de conflicto. Desde el punto de vista prctico, se le podra dificultar un poco la tarea al juez pero no de manera significativa, ya que ste deber siempre corroborar la-informa-cin que le presenten las partes. Es habitual que cada una de las partes trate de demostrar que el texto, vigencia, interpretacin, contenido, al-cance y dems del derecho extranjero aplicable es el que ms~ conviene


a sus intereses, por lo cual el juez, en la diaria realidad, no se libera de su tarea de averiguar por s mismo y recurriendo a los medios que el sis-tema jurdico pone a su alcance cul es el contenido de ese derecho ex-tranjero.

315. En el derecho comparado y en aquellos sistemas en que el juez no est obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero, si las partes no lo alegan y prueban, se han dado, como vimos ut supra, distintas so-luciones para el caso de defecto de prueba del derecho extranjero, de las cuales la ms habitual y prctica es la aplicacin de la lex fori en forma subsidiaria. La ms criticable es el rechazo de la demanda, pues equiva-le a una denegacin de justicia; implica asimilar la prueba del derecho extranjero a ia prueba de los hechos. Esta solucin ha sido adoptada en algunos fallos en los Estados Unidos, con el argumento de que el actor ha fracasado en la tarea de probar una parte esencial de su caso (Leflar, McDougal &c Flix).

2. Participacin del juez en la indagacin del derecho extranjero

316. Ya en 1889 el art. 2 del Protocolo Adicional de los TM impona a los jueces la obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero, in-dependientemente de cul fuera la actitud de las partes al respecto. Se adopt as en el Primer Congreso Sudamericano de DIPr de Montevideo, la solucin que propona Gonzalo Ramrez en el art. 94 de su Proyecto de Cdigo de DIPr, que estableca; "La aplicacin de las leyes de un pas por los tribunales de otro, en los casos en que este tratado lo autorice, es de riguroso precepto, aun cuando la parte interesada no haya produ-cido prueba sobre la existencia de dichas leyes." El texto del art. 2 del Protocolo de 1889 finalmente aprobado dice: "(S)u aplicacin ser he-cha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes pue-dan alegar o probar la existencia y contenido de la ley invocada". Las partes pueden "alegar y probar el contenido de la ley invocada" pero no estn obligadas a ello. Si lo hacen, obviamente le van a facilitar la tarea al juez, pero en caso contrario ste deber realizar las averiguaciones ne-cesarias para cumplir con su deber de aplicar de oficio el derecho exrran-


jero, recurriendo a los mecanismos que su sistema jurdico le proporcio-na para ello. Tngase presente que aun cuando las partes aleguen y prue-ben el derecho extranjero, el juez no se limitar a esa informacin, sino que va a corroborar la informacin brindada por las partes. La prueba del derecho extranjero tiene una naturaleza diferente a la de los hechos. As, por ejemplo, no existe en esta materia una carga de la prueba, que recaiga en una de las partes, sino la facultad de stas de colaborar con el juez en la investigacin del derecho extranjero aplicable. Esta coope-racin entre el juez y las partes tiende a desarrollarse y a reforzarse en los diferentes pases.

317. En 1940 se ratifica la solucin de 1889, incorporndose en el art. 2 del Protocolo Adicional de los TM un texto idntico al anterior. Esta ha sido una solucin muy inteligente, que parte de la base de que el juez no puede conocer todos los derechos extranjeros, y por eso deja en libertad a las partes para que colaboren con l. Adems, si bien la solu-cin adoptada implica una previa toma de posicin respecto a la natu-raleza del derecho extranjero (a favor de la teora del derecho), los dele-gados a los Congresos de Montevideo de 1889 y de 1940 no incursionan directamente en el polmico tema de la determinacin de la naturaleza jurdica del derecho extranjero, sino que simplemente establecen norma-tivamente una solucin pragmtica: que el derecho extranjero se aplica de oficio (Herbert).

318. La obligacin que recae sobre el juez de aplicar de oficio el de-recho extranjero sealado por la norma de conflicto, independientemen-te de cul sea la actitud que adopten las partes, ya sea que stas lo invo-quen y lo prueben, o no, constituye la principal consecuencia procesal de la teora del derecho. Esto sin duda dificulta la tarea del juez, que si no recibe a colaboracin de las partes, deber averiguar solo todos los datos necesarios para aplicar ese derecho extranjero al que la norma de conflicto ha atribuido competencia: su contenido, vigencia, alcance, in-terpretacin, etc. En la prctica y ms all de los mecanismos que le pro-porciona al juez su propio sistema de derecho internacional privado pa-ra lograr cumplir con su cometido, las partes suelen proporcionar al juez informacin acerca de la norma material extranjera en la cual basan su


accin, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance pa-ra averiguar por s mismo o corroborar la informacin que le brindan las partes.

Otras consecuencias procesales de la teora del derecho son que el alegar y probar el derecho extranjero constituye una mera facultad de las partes, y no una obligacin; si no lo hacen, el juez est igualmente obligado a aplicar el derecho extranjero. El derecho extranjero es irre-nunciable; en consecuencia, las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho. La no aplicacin de ese derecho extranjero o su mala interpretacin da lugar a todos los recursos previstos en el derecho pro-cesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho ma-terial nacional.

La aplicacin del derecho extranjero da lugar a los mismos recursos procesales que el derecho propio. El art. 3 de ambos Protocolos de los TM, el art. 4 de la Convencin de normas generales y el art. 2 del Con-venio argentino-uruguayo establecen la admisibilidad de todos los recur-sos contra la mala aplicacin o interpretacin del derecho -ya sea que se haya aplicado el del foro o el de cualquier otro Estado parte- otorgados por la ley procesal del foro. Es decir que si la parte considera que el juez ha interpretado o aplicado incorrectamente el derecho material que re-sult aplicable en virtud de la norma de conflicto, tiene a su alcance to-dos los recursos previstos por el derecho procesal del Estado del foro, in-cluyendo el de casacin, ya que ste ha sido "establecido por la norma procesal nacional en forma genrica -sin limitarlo a las infracciones de la lex fori-" (Tellechea). Cabe destacar que "atento a la finalidad perse-guida por la casacin -uniformizar y asegurar la correcta aplicacin del derecho- su interposicin no puede quedar limitada al estrecho recinto de la ley foral, sino que debe alcanzar a todas las normas jurdicas, in-clusive a las extranjeras, que no slo deben ser aplicadas, sino que ade-ms deben serlo en forma correcta" (Tellechea). , , , , ,

319. En 1979, dentro del proceso codificador de las CIDIP, se man-tiene bsicamente el mismo principio de la aplicacin de oficio del dere- chc^ extranjero, independientemente de la facultad de las partes de ale-gar y probar su existencia y contenido (art. 2 de la Convencin sobre normas generales). Pero se incorpora un mandato de fundamental im-


portancia: "(...) los jueces y autoridades de los Estados parte estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable (...)". Lo que hasta 1979 era una posibilidad, porque el juez con anterioridad a la CIDIP II poda in-tentar aplicar el derecho extranjero siguiendo lo ms fielmente posible la forma en que ese derecho se aplicaba en su Estado de origen, a partir de 1979 pasa a ser una obligacin impuesta por una norma de derecho po-sitivo. Este agregado no es casual, sino que se introdujo con una finali-dad muy precisa, y es que el juez no lo cambie a ese derecho extranjero remitido por la norma de conflicto, sino que lo aplique tal como lo ha-ra el juez del Estado al que esa norma remitida pertenece. El juez se li-mita a constatar cmo aplica el juez extranjero su derecho, o sea cmo se aplica el derecho material extranjero en el Estado al que esa norma pertenece, y lo aplica de igual forma. Esto tiene la ventaja de que el juez no va a innovar sobre una materia que no conoce bien.

320. La misma solucin del art. 2 de la Convencin interamericana fue recogida en el art. 1 del Convenio bilateral uruguayo-argentino so-bre aplicacin e informacin del derecho extranjero, del 20 de noviem-bre de 1980. Esta solucin se basa en la "teora del uso jurdico" de Goldschmidt, la cual parte de la necesidad de tratar con respeto al caso con uno o ms elementos jurdicos extranjeros. Ese respeto consiste en "hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que pertenece". Y agrega Goldschmidt:

"(...) si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento que con el mximo grado asequi-ble de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido decla-rado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez an-te quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas".

321. "Ley" o "derecho" extranjero? En los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940 se utiliza el trmino "ley", mientras que en la Conven-cin interamericana y en el Convenio argentino-uruguayo se hace refe-rencia al "derecho" extranjero, siendo esta ltima expresin ms am-


plia, ya que incluye a todas las fuentes de derecho, lo cual es ms correc-to tcnicamente, ya que como sostiene Alfonsn, "el derecho privado aplicable a la relacin comprende normas escritas (leyes, decretos...), consuetudinarias (costumbres, usos...) y jurisprudenciales". Esta dife-rencia terminolgica no podra conducir a interpretar que la expresin "ley" en los Protocolos excluye las otras fuentes de derecho (costumbre y jurisprudencia), ya que esta locucin es sinnima de derecho aplicable e incluye las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.

Coincidimos con Zajtay en que el error de la teora del hecho es par-tir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se le da el mismo tratamiento procesal que a la lex fori, o es un hecho y se le da el tratamiento procesal dado a los hechos. La tercera alternati-va que propone Zajtay, supone darle un tratamiento procesal especial al derecho extranjero, distinto al tratamiento que se le da a la lex fori y dis-tinto al tratamiento que se le da a los dems elementos de hecho del pro-ceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino que es un particular elemento de derecho del proceso. En este mismo sentido se pronuncian Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, cuando afirman que el derecho extranjero tiene una naturaleza jurdica peculiar, "por lo que su tratamiento procesal ha de revestir caractersticas propias, siendo a ve-ces asimilables a la condicin procesal de los hechos y, en otras ocasio-nes, a las normas jurdicas nacionales" (ver tambin Cap. 6.II.2).

Bibliografa complementaria

BARRIOS DE ANGELIS, D., El proceso civil, comercial y penal de Amrica Latina, Buenos Aires, Depalma, 1989; MOREUJ, G., Derecho procesal civil internacio-nal, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1953; OPPERTI BADN, D., Exhortos y embargo de bienes extranjeros, Montevideo, A.M. Fernndez, 1976; SILVA, J., Derecho internacional sobre el proceso. Procesos civil y comer-cial, Mxico, McGraw-Hill, 1997; VESCOVI, E., Derecho procesal civil interna-cional. Uruguay, el MERCO SUR y Amrica, Montevideo, Ediciones Idea, 2000.

cap 8 aspectos grales del sector del dcho procesal civil int

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