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AUTORIDADES

Canciller

Su Excelencia Reverendsima

Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Rector

Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rectora Acadmica

Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ

Vice-Rectora Administrativa

Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID

Secretario General

Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUEROA JEREZ

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REFERENCIAS DE CONOS

Actividad en el foro.

Actividad de reflexin no obligatoria.

Actividad grupal.

Actividad individual.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluacin.

Atencin.

Audio.

Bibliografa. Lecturas complementarias.

Glosario.

Pgina web. Internet.

Sugerencia.

Video.

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NDICE AUTORIDADES ........................................................................................................................................................... 1

REFERENCIAS DE CONOS ....................................................................................................................................... 3

CURRICULUM VITAE .................................................................................................................................................. 7

PLANIFICACIN .......................................................................................................................................................... 8

PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL ........................................................................... 8 EQUIPO DOCENTE ............................................................................................................................................. 8

FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA ..................................................................................................................... 8

OBJETIVOS .......................................................................................................................................................... 9 CONTENIDOS PROPUESTOS ............................................................................................................................ 9 METODOLOGA ................................................................................................................................................. 11 EVALUACIN ..................................................................................................................................................... 11 RECURSOS DIDCTICOS ................................................................................................................................ 12 BIBLIOGRAFA ................................................................................................................................................... 12

INSTRUCTIVO ........................................................................................................................................................... 13

FUNDAMENTACIN .................................................................................................................................................... 13 OBJETIVOS ............................................................................................................................................................... 13 PROGRAMA DE LA ASIGNATURA .................................................................................................................................. 14 BIBLIOGRAFA ........................................................................................................................................................... 14 ESTRATEGIAS Y PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO ......................................................................................................... 14 EVALUACIN ............................................................................................................................................................. 15

FILOSOFA DERECHO .............................................................................................................................................. 16

CRONOGRAMA CONTROL DE FOROS .................................................................................................................. 16

UDA I .......................................................................................................................................................................... 17

INTRODUCCIN ........................................................................................................................................................ 17

UDA II ......................................................................................................................................................................... 20

EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE 1888 Y 2008 ....................................... 20

I ........................................................................................................................................................................... 20 EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888-2008) ............................................................... 20

El primer perodo ................................................................................................................................................ 21 El Segundo Perodo ............................................................................................................................................ 25 El Tercer Perodo ................................................................................................................................................ 29 El cuarto perodo ................................................................................................................................................ 33 El quinto perodo ................................................................................................................................................. 39

UDA III ........................................................................................................................................................................ 60

EL DERECHO NATURAL CONCEPTUAL: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE DERECHOS ANTERIORES O PREEXISTENTES ........................................................... 60

I ........................................................................................................................................................................... 60 II .......................................................................................................................................................................... 61 III ......................................................................................................................................................................... 62

UDA IV ........................................................................................................................................................................ 67

EL DERECHO NATURAL IMPLCITO: EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL ................................................................................................. 67

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I. INTRODUCCIN ...................................................................................................................................................... 67 II. LA GNESIS HISTRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL, SEGN SUS CREADORES ....................................................................................................................................................... 68

1. La gnesis de la norma .................................................................................................................................. 68 2. El significado de la norma, segn sus autores ............................................................................................... 68

III. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL ART. 33 POR LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN......................................................................................................................... 73

1. Antecedentes .................................................................................................................................................. 73 2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ................................................................................................................................................................. 74 3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997). ....................................................................................................................................... 76

UDA V ......................................................................................................................................................................... 87

ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA EN LA JURISPRUDENCIA ESTUDIADA .......................................... 87

I. LA OPININ DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA SERVINI DE CUBRA ................................................................. 87 II. LA OPININ DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA ARANCIBIA CLAVEL ....................................................................... 89

UDA VI ........................................................................................................................................................................ 91

UNIVERSALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO. SOBRE LA POSITIVIZACIN DEL DERECHO NATURAL EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA ........................................................................................................................... 91

INTRODUCCIN ......................................................................................................................................................... 91 I ........................................................................................................................................................................... 91 II .......................................................................................................................................................................... 93 III ......................................................................................................................................................................... 94 IV ......................................................................................................................................................................... 96 V .......................................................................................................................................................................... 97 VI ......................................................................................................................................................................... 97 VII ........................................................................................................................................................................ 98 VIII ....................................................................................................................................................................... 99

UDA VII ..................................................................................................................................................................... 100

POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRS LA POLMICA IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO ........................................................................................... 100

UNA POLMICA PERSISTENTE? .............................................................................................................................. 100 II. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO MODO DE EVITAR LA POLMICA .......................................... 101 III. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO VICTORIA DEL IUSNATURALISMO ..................................... 103 IV. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO RESTAURACIN DEL LEGALISMO IUSNATURALISTA MODERNO ................................................................................................................................... 105 V. VICTORIA O DERROTA DEFINITIVAS DEL IUSNATURALISMO? ............................................................................. 106 VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLSICO: POSITIVIZACIN PRIMA FACIE; SISTEMA ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL DERECHO ............................................................................................ 107 VII. IUSNATURALISMO CLSICO Y PRAXIS HUMANA: LA BSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE .......................................... 108

Alemania ........................................................................................................................................................... 109 Argentina........................................................................................................................................................... 110

VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES ....................................................................................................................... 112

UDA VIII .................................................................................................................................................................... 115

CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA ................................................... 115

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I. CONCLUSIONES ................................................................................................................................................... 115 II. HACIA UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................................... 120

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CURRICULUM VITAE LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS

Salta, 1960. Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1984. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Espaa, 1989, calificado Aprobado Cum laude, por unanimidad. Estudios post-doctorales en la Universidad de Mnster, Alemania, 1990-1991 y en el Instituto Internacional de Derechos Humanos, Estrasburgo, Francia, 1997. Desde 2006, Profesor Titular de Introduccin al Derecho y de Filosofa del Derecho, Universidad Catlica de Salta, programa a Distancia. Desde 2010, Profesor Titular de Introduccin al Derecho, por concurso, Universidad Catlica de Salta, sede Castaares. Desde 2013, Profesor Titular Regular, Teora General y Filosofa del Derecho, Universidad de Buenos Aires, enseando tambin en la maestra de Magistratura Judicial y en el Doctorado en Derecho de esa Universidad. Premio Accsit de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (2010) por el libro Teora del Derecho. Miembro correspondiente con residencia en Salta de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas y de la Academia de Ciencias Morales, Polticas y Jurdicas de Tucumn. Entre 1999-2009, Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Desde 2009, Juez de la Cmara Federal de Salta. Public cuatro libros, con varias ediciones, y ms de sesenta artculos en revistas nacionales e internacionales en castellano, alemn, francs, italiano y portugus, sobre temas de: Teora del Derecho; Derechos humanos y derecho constitucional, e Interpretacin Jurdica y Hermenutica Filosfica.

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PLANIFICACIN

PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS CARRERA: DERECHO CTEDRA: FILOSOFA DEL DERECHO AO: 1 RGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE PROFESORES CATEGORA

Prof. Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Titular

Prof. Leandro Pacheco Barassi Adjunto

Prof. Natalia Mller Adjunto

FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA La cuestin del fundamento del derecho suele caracterizarse, siguiendo a Kant, a travs de la pregunta en torno del quid ius? (qu es el derecho?). Un estudiante de quinto ao como al que se destina esta materia- puede suponer que es una pregunta conocida o innecesaria y, sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Las leyes del gobierno nacional-socialista son derecho? Las leyes de obediencia debida en nuestro pas fueron derecho? La decisin de la corte norteamericana en Rode v. Wade por la que se puede abortar hasta los tres meses de gestacin, es derecho? La ablacin del cltoris por parte de extendidas culturas es derecho? La lapidacin de adlteras hasta morir, es derecho? Esas preguntas, y muchas otras, son cuestiones con las que el estudiante tropieza ms de una vez a lo largo de su vida. Puede conocerlas como juez, como legislador, como funcionario de la administracin pblica, como profesor universitario. Las respuestas a estos temas no siempre son simples y prueba de ello es la agria disputa que las rodea desde hace siglos. Alguien alguna vez dijo: no me cuenten nada. Todo est en los griegos. En verdad, todas estas preguntas estn ya planteadas e intensamente disputadas en la antigua y sabia Grecia; se sucedieron hasta hoy y, seguramente, seguirn maana y an despus. De ah que sea pertinente, al cabo de las variadas reflexiones sobre la dogmtica jurdica y su legislacin examinadas a lo largo de la carrera, que el estudiante se plantee, poco antes de recibir su ttulo, estas cuestiones en el marco de un estudio sistemtico y crtico en torno de los fundamentos del derecho. Tal es el propsito de este curso y la bibliografa escogida pretende ser un smbolo de la complejidad; pluralidad y universalidad que estas preguntas desde siempre han suscitado. Por ello, el estudiante leer siete artculos de mi autora que, de maneras diversas pero con una fundamentacin convergente, procuran dar respuesta y, en muchos casos, suscitar nuevas preguntas, a la difcil cuestin del fundamento del derecho o, si se prefiere, del concepto de derecho. No crea el lector, sin embargo, que la respuesta es meramente terica, por cuanto el derecho, en tanto que ciencia prctica, requiere insustituiblemente de una pragmtica en la que se aprecia su consistencia terica y su plausibilidad a la

AO LECTIVO 2015

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hora de defender sus postulados. Si, como se dijo en la materia Introduccin al Derecho, el fundamento de ste es la persona, las distintas reflexiones que se leen en este curso se orientan a mostrar en cunta medida dan satisfaccin a aquella respuesta. En ese sentido, la jurisprudencia es un campo propicio para mostrar la complejidad y variabilidad de situaciones en las que diariamente se encuentra la persona y el estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema, intrprete final de los derechos constitucionales contribuye a que el estudiante, adems de conocer la opinin de nuestro ms Alto Tribunal, advierta el reconocimiento o no de cuanto se ha predicado de la persona en dicha jurisprudencia.

OBJETIVOS La asignatura Filosofa del Derecho es una materia que ostenta, cuanto menos, dos caractersticas relevantes: a) en sus fundamentos, se plantea la pregunta por el sentido ltimo del derecho y b) en su metodologa, est ubicada al final de la carrera. De esta manera, se trata de que el estudiante formule una fundamentacin del concepto del derecho en el momento en que est a punto de concluir sus estudios y de pasar a otro mbito de su vida (profesin independiente; justicia; administracin pblica; universidad, etc.). Muchos pueden pensar que carece de sentido, al borde de la conclusin de la carrera, replantearse las preguntas que, tradicionalmente, se conocen en Introduccin al Derecho. Sin embargo, es exactamente al revs: con el aplomo de los aos y el conocimiento de una extensa curricula, es por dems oportuno inquirirse el para qu del derecho. Existen muchos elementos que permiten, a estas alturas, abordar mejor esta inquietante pregunta. Y se lo hace a partir de estudios jurisprudenciales que plantean las preguntas de siempre aunque a la luz de los interrogantes y cuestionamientos actuales, de modo de dejar en el estudiante la sensacin del ya y todava no: el derecho natural marca el lmite de lo que no puede traspasarse pero no determina el desarrollo que puede alcanzar.

CONTENIDOS PROPUESTOS EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LA CORTE SUPREMA I. Introduccin II. El derecho natural explcito en la jurisprudencia de la Corte (1888-2008) a) El primer perodo: dcada de 1890 1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo 2. Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos b) El segundo perodo: dcada de 1950 1. Causa Rojo, Luis C. s/adopcin 2. Causa Jos Mara Cullen (hijo) c) El tercer perodo: dcadas de 1960 y 1970 1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo 2. Causa Treviranus, Mnica A. Voto de la mayora Voto concurrente d) El cuarto perodo: dcada de 1980 1. Causa Saguir y Dib, Claudia 2. Causa Ramrez, Carlos A. 3. Causa Bruno, Ral O.

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e) El quinto perodo: dcada de 1990 1. Causa Muller, Jorge 2. Causa Ekmekdjian c/Sofovich 3. Causa Bahamndez, Marcelo 4. Causa Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe 5. Causa Urteaga, Facundo R. f) Sexto perodo: la presente dcada 1. El derecho a la comunicacin o la libertad de expresin 2. El derecho a la vida 3. Los delitos de lesa humanidad III. El derecho natural conceptual La jurisprudencia sobre derechos anteriores o preexistentes IV. El derecho natural implcito 1. Antecedentes 2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997). A. Derechos que emanan del art. 33, segn la mayora del Tribunal a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure su defensa en juicio b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos B) Derechos que emanan del art. 33, segn votos que concurren con la mayora del Tribunal a) Derecho de asociacin con fines polticos b) Derecho de pensar y expresar el pensamiento c) Derecho al honor y a la intimidad d) Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infraccin tributaria C. Derechos que emanan del art. 33, segn votos en disidencia del Tribunal a) Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de la guarda de su hijo. b) Derecho a elegir el nombre de los hijos c) Derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas

V. Algunas tensiones en el empleo de esta expresin en la jurisprudencia estudiada Las disidencias del juez Belluscio en Servini de Cubra y en Arancibia Clavel VI. Universalizacin, internacionalizacin y positivacin de los derechos naturales en la jurisprudencia nacional y comparada VII: Hacia una positivacin de los derechos naturales? 1. Una polmica persistente?

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2. La positivizacin de los derechos humanos como modo de evitar la polmica 3. La positivizacin de los derechos humanos como victoria del iusnaturalismo 4. La positivizacin de los derechos humanos como restauracin del legalismo iusnaturalista moderno 5. Victoria o derrota definitivas del iusnaturalismo? 6. La respuesta del iusnaturalismo clsico: positivizacin prima facie; sistema abierto y pluralismo en las fuentes del derecho VIII. Conclusiones y prospectivas de una teora general de los derechos humanos desde la jurisprudencia de la Corte Suprema

METODOLOGA 1) Se divide el ao en las Siete Unidades de Aprendizaje (UDA) del programa. Se sugiere a los estudiantes la lectura diaria del texto y de algn caso o bibliografa complementaria que oportunamente se indica. Se asignan las primeras tres UDA hasta julio y desde agosto hasta fin de ao las restantes. 2) En las clases virtuales asignadas en funcin de su cantidad y ubicacin en el ao, se procurar presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes. 3) El foro deber consultarse diariamente, procurando satisfacer dudas e inquietudes del estudiante. De ordinario, la ctedra divide entre sus componentes dicho control, procurando encomendar, por razones de comodidad, el control de los foros a un responsable por cada UDA. 4) Se plantea un ejercicio prctico por cada UDA. Mediante l (caso hipottico; pregunta terico-prctica) se procura plantear aspectos que han sido examinados en cada UDA. Los estudiantes tienen la opcin (no es obligatorio) de contestar tal ejercicio. Una semana antes de la conclusin del perodo asignado como lectura tentativa de cada UDA, el profesor sube al tabln la respuesta ideal y examina aciertos, errores y dudas ms frecuentes. 5) Cada UDA tendr una suerte de gua de lectura o mdulo que se sube entre los materiales al inicio de cada perodo de lectura de la UDA y que es una sntesis y breve explicacin del contenido de cada una de ellas. Su lectura NO SUPLE la de cada UDA, sino que es una introduccin sinttica a ella.

EVALUACIN CRITERIOS Regularizacin: De acuerdo a la modalidad Mltiple Choice; desde 5 preguntas como mnimo de valor 2 puntos cada una a 10 preguntas de valor 1 punto cada una. Examen final: 3 preguntas MC de valor 2 puntos cada una y 2 preguntas a desarrollar en no ms de 10 renglones de valor 2 puntos cada una. Para aprobar, es menester contestar al menos una pregunta a desarrollar suficientemente bien. CONDICIONES PARA OBTENER LA REGULARIDAD: Las caractersticas de regularidad sern informadas por el docente:

A su unidad acadmica (para el armado de los cuadros de regularidad). A sus alumnos a travs del tabln de anuncios de la asignatura.

CONDICIONES PARA RENDIR CRDITOS POR EXAMEN Los alumnos que no cursaron la materia o que no regularizaron. Especificar: Deben rendir el examen en similares condiciones a quienes regularizaron. Si el alumno tiene que presentar trabajos previos (tipo de trabajo: monografa, trabajo de campo, etc. Y tiempos): Tienen opcin de presentar un ejercicio por cada una de las UDA, como mximo una

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semana antes de la finalizacin de los perodos tentativos de lectura, y antes de que la ctedra de la respuesta ideal. Si el temario ser diferente al del alumno regular. No, es el mismo. Es obvio: es la misma materia y los mismos contenidos. Si el porcentaje para aprobar es diferente al del alumno regular. No, es el mismo. Tener en cuenta que tanto los exmenes regulares como crdito por examen tienen como mximo 2 hs. de duracin.

RECURSOS DIDCTICOS

BIBLIOGRAFA BIBLIOGRAFA BSICA

AUTOR TITULO EDITORIAL LUGAR Y AO DE EDICIN

Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato

El tema del derecho natural en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina en su historia

Pro manuscrito

BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA

AUTOR TITULO EDITORIAL LUGAR Y ANO DE EDICIN

En el libro citado y en clase se sugiere bibliografa complementaria

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INSTRUCTIVO

FUNDAMENTACIN Es la justificacin de la propuesta educativa del docente destacando:

La importancia que esta asignatura tiene para la carrera. La postura terica que subyace en la propuesta. La metodologa especfica de estudio y Cualquier otro aspecto que considere importante para explicar las bases de

su propuesta. S es una fundamentacin NO es una fundamentacin.

La materia Economa I corresponde al plan de estudio de primer ao de la carrera de RRII que ser dictada en forma anual. El contenido de Economa I abarca el campo de la macroeconoma La macroeconoma es una de las disciplinas ms fascinantes entre las ciencias econmicas. Ella nos ayuda a encontrar respuestas. Concebir la economa desde una perspectiva nos permitir dimensionar la implicancia de los aspectos econmicos, polticos y sociales, que se articulan con el resto de los contenidos que sustentan el eje troncal de la carrera.

Proporcionar al alumno el conocimiento de los conceptos bsicos de la asignatura, la especificidad y relevancia de los fenmenos en ella comprendidos, el enfoque terico para su anlisis y el mtodo para la determinacin, descripcin e interpretacin de los mismos.

OBJETIVOS Son las distintas competencias que deben lograr los alumnos, a travs del aprendizaje de una determinada asignatura. Deben ser formulados pensando en lo que el alumno debe alcanzar, lograr o construir, al finalizar un proceso de estudio. Se respetarn los consignados en el plan de estudios, pudindoselos incrementar, mas no ignorar. Se consignan objetivos generales, pero no se especificarn objetivos por unidades. No al menos en esta planificacin. Si al comenzar a desarrollar cada unidad en el mdulo, desea especificar los objetivos propios de esa unidad los puede hacer, pero en esta planificacin slo se consignan los generales.

Forma CORRECTA de formular un objetivo:

Forma INCORRECTA de formular un objetivo:

Comprender la temtica de la materia para integrarla tanto al campo de los derechos reales como al resto de las materias de la carrera.

Que el alumno: Tome un conocimiento acabado de la materia mediante la comprensin de su temtica, relacionando los distintos contenidos tanto, dentro del campo de los derechos reales como con el resto de las materias.

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Analizar las causas y consecuencias de la Segunda Guerra mundial.

Promover el anlisis de las causas y consecuencias de la Segunda Guerra Mundial. ste es un propsito formulado desde la perspectiva del docente.

PROGRAMA DE LA ASIGNATURA El profesor seleccionar y organizar los contenidos ms importantes de su asignatura y las relaciones significativas entre ellos. Es deseable que sean presentados como unidades de informacin coherentes y con sentido y a su vez interrelacionados entre s, de tal forma que posibiliten una visin totalizadora de la asignatura. Dicho programa, de la asignatura, estar organizado por unidades, para unificar la presentacin.

SI ES UN PROGRAMA NO ES UN PROGRAMA Programa de la asignatura: Unidad 1 Unidad 2: Unidad 3: Unidad 4: Unidad 5: Etc.

Ficha de contenidos: Bloque A Eje A1 Eje A1-2 Eje ..

NO SE CONSIGNAN DESGLOSANDO LOS CONTENIDOS CONCEPTUALES, NI PROCEDIMENTALES, NI ACTITUDINALES.

BIBLIOGRAFA Se citar la bibliografa bsica y complementaria correctamente. Deber seleccionar como mximo tres textos conseguibles de ediciones no importadas, ni agotadas.

MODO CORRECTO DE CITAR UNA BIBLIOGRAFA.

MODO INCORRECTO DE CITAR UNA BIBLIOGRAFA.

Borda, G ( 1997) Tratado de Derecho Civil. Ed. Paids. Tomo 4to. Buenos Aires. Argentina. Borda. G (1997) Tratado de Derecho Civil. Ed. Paids. Tomo 4to. Buenos Aires. Argentina.

BORDA, Guillermo. Tratado de derecho Civil cuatros tomos, en edicin actualizada.

EL TTULO DE LA OBRA CITADA PUEDE IR O BIEN EN CURSIVA O BIEN SUBRAYADA.

ESTRATEGIAS Y PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO El docente enunciar en forma general su propuesta de trabajo, tipos de actividades a implementar, de acuerdo a la variedad y significatividad de la propuesta y a las caractersticas de la Educacin a Distancia. Hacer especial mencin a la utilizacin de los recursos de la Educacin a Distancia: foros, prcticos on line, bsquedas de materiales,

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Ejemplo: Concebimos el desarrollo de la asignatura desde una perspectiva eminentemente terico-prctica. A partir del posicionamiento de ustedes, como estudiantes a distancia, esperamos poder recrear las distintas situaciones de enseanza y aprendizaje, posibles de ser realizadas en la modalidad: participacin en los foros de discusin e intercambio; consultas a travs del correo electrnico; elaboracin de trabajaos prcticos, entre otros. Por ello la base de nuestro trabajo ser el entorno virtual (e-learning), espacio de comunicacin didctica donde encontrar todos los recursos y orientaciones necesarios para construir sus aprendizajes.

EVALUACIN Cada docente debe consignar en su planificacin de modo explcito la forma en que realizar el seguimiento y orientacin a sus alumnos. Asimismo deber establecer los criterios1 de evaluacin; y las caractersticas formales de prcticos, parciales y recuperatorios.

NO SE CONSIGNARN EN ESTE TEM LAS CONDICIONES DE REGULARIDAD. LAS MISMAS SE PUBLICARN EN EL ESPACIO ESPECFICO

DE LA PGINA. Ejemplos de criterios de evaluacin para aprobar la materia:

Uso de la terminologa y vocabulario pertinente de la asignatura. Lectura bibliogrfica. Participacin en los foros de discusin. Presentacin de los Trabajos Prcticos en tiempo y forma. Dominio de los contenidos desarrollados a lo largo del programa. Elaboracin propia, autonoma en el escrito.

Ejemplo de las caractersticas de los T.P. Los trabajos prcticos sern domiciliarios. Se presentarn en tiempo y forma. Deber aprobar la totalidad de los 4 T.P. programados durante el ao. Dos en el

primer semestre para rendir el primer parcial y los dos restantes en el segundo semestre para rendir el segundo parcial.

Ejemplo de caractersticas de parciales: Tanto el examen parcial como su recuperatorio se aprueban con una calificacin

de 4 (cuatro)

1 Los criterios de evaluacin implican las razones decisivas por las cuales los alumnos aprobarn la instancia evaluativo.

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FILOSOFA DERECHO

CRONOGRAMA CONTROL DE FOROS Del 9/3 al 5/4: UDA I. Rabbi-Baldi Del 6/4 al 3/5: UDA I. Bondorevsky Del 4/5 al 31/5: UDA II. Bondorevsky Del 1/6 al 19/6: UDA III. Pacheco 3 y 4 perodo de exmenes: 20/6 al 3/8. Pacheco Del 3/8 al 31/8: UDA IV. Mller Del 1/9 al 27/9: UDA V. Mller Del 28/9 al 25/10: UDA VI. Bondorevsky Del 20/10 al 14/11: UDA VII. Bondorevsky 5 y 6 perodo de exmenes: 15/11/14 al 19/12/14. Rabbi-Baldi

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UDA I

INTRODUCCIN El propsito de este libro reside en examinar la presencia y el sentido de la expresin derecho natural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina durante el perodo de referencia. En mi opinin, un estudio de esta naturaleza parece necesario, no slo porque el tema no ha recibido suficiente atencin por parte de los tericos del derecho2 sino, fundamentalmente, porque las referencias al derecho natural son bastante ms frecuentes que lo que una primera idea podra sugerir. En efecto, como seala Juan F. Linares, pensar que la influencia de la idea de un derecho natural se limita, en la praxis constitucional de la Corte Suprema a las expresas aplicaciones sealadas [en su trabajo] sera un error. Para agregar a continuacin: un anlisis completo de los casos resueltos en base a los arts. 14 a 33 de nuestra Constitucin nos hara ver cmo en cada uno de esos casos tal Derecho Natural ha dejado su impronta3. Por mi parte, y en abono de la afirmacin recin glosada, considero que una concepcin iusnaturalista resulta identificable a travs de un muy diverso haz de expresiones que, ya sea de modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la existencia de conductas objetivas, lo cual supone, en primer trmino, que resultan cognoscibles y, seguidamente, que son susceptibles de ser calificadas como correctas o, mejor, justas (o ajustadas) y, por supuesto, como su opuesto: conductas injustas en funcin de las particulares circunstancias que deban juzgarse4. De esta manera, estimo que remiten a dicha perspectiva, entre otras, frmulas metodolgicas como las que consideran que los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia5; que por encima de ritualismos de forma, es

2Cfr. en tal sentido los estudios de Juan Francisco Linares, El derecho natural y su invocacin en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, t. 28, p. 915-920, o de Germn J. Bidart Campos, La Corte Suprema. El Tribunal de las garantas constitucionales, Allende y Brea, Buenos Aires, 1982, pp. 75-85. El autor mencionado en primer lugar ha estudiado con cierto detalle las huellas iusnaturalistas de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su clsica obra, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, Astrea, Buenos Aires (existe 2 edicin actualizada en 1989). 3Linares, nota 1, p. 920. 4 Recurdese, a este respecto, lo expuesto en el estudio introductorio de esta misma obra, pp. ###. 5 Fallos: 280:228; 296:65; 305:913; 312:1484, entre muchos otros. Se enfatiza la expresin la justicia a fin de llamar la atencin acerca de su dimensin objetiva y cognocible. En una lnea argumental semejante, Casares, Toms D., La justicia y el derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, 3, p. 236, afirma con cita del Prembulo de la Constitucin Nacional- que ste norma no pretende que sea justo lo que ella sanciona porque ella lo sancione: lo sanciona porque lo reconoce justo. No pretende crear una justicia, sino afianzar la justicia. Sobre esto, cfr. tambin: Hctor H. Hernndez, Sobre la funcin de los jueces y los valores jurdicos, JA-1978-I, pp. 745 ss y Sobre interpretacin legal y derecho natural (Reflexiones con motivo de un caso judicial), LL, 1982-A, pp. 815 ss. En relacin al Prembulo, alguna calificada doctrina (como Bidart Campos; Bidegain; Sages; Valiente Noailles, entre otros), considera que al invocar la proteccin de Dios como fuente de toda razn y justicia, se hace descansar sta en una fuente extraa a la persona humana, que es Dios. De este modo, dicha expresin importara admitir una instancia objetiva, aunque de corte teolgico (cfr. por todos: Santiago, Alfonso, La relacin entre derecho natural y derecho positivo en el sistema jurdico argentino, LL, 1997-D-pp. 1105/6). Ahora

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misin de los tribunales desentraar la verdad jurdica objetiva6; atender a la naturaleza o a la realidad de las cosas7, o resolver los asuntos de acuerdo a equidad8. De igual modo, y desde el plano de los derechos constitucionales de las personas, tambin mereceran considerarse dentro de dicha perspectiva a un haz de voces que en la praxis del tribunal aparecen como sinnimas de aqullos: la de derechos inherentes9; sustanciales10; esenciales11; superiores12 o fundamentales13 de la persona, para no mencionar a la ya muy divulgada de los derechos humanos14. Asimismo, considero que la alusin a la existencia de una dimensin jurdica connatural a la persona tambin puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a que los derechos de nuestra Carta constitucional han sido reconocidos por sta, es decir, que no tienen su origen o no han sido creados por aqulla15; sentencia que se emparenta con otras expresiones que, si bien en nmero menor, tambin se hallan presentes en la jurisprudencia de la Corte: la de que los derechos constitucionales consagrados en la Parte Dogmtica de la Ley Fundamental son derechos anteriores y preexistentes a todo ordenamiento jurdico, incluido, es claro, el propio texto constitucional16. A su vez, esta sinonimia entre derechos naturales y derechos constitucionales tambin parece advertirse a travs de la exgesis deferida por la Corte al art. 33, en cuanto garante a los habitantes de la Nacin el goce de los derechos no enumerados en el texto fundamental pero que se reputan implcitos a ste por nacer del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno17.

bien: an cuando dicha alusin a Dios como discernimiento de la justicia por parte del Prembulo revela la influencia de un iusnaturalismo de cuo testa-racionalista, bien perceptible, entre otros, en el prrafo primero de la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos de Amrica o en el prembulo de la Declaracin del Hombre y del Ciudadano de 1789, como surge de su texto y del propio trabajo de Casares, dicha influencia no es excluyente, sino que a ella debe aadirse la procedente de la tradicin realista clsica de cuo greco-romano y que prefiero denominar prctico-valorativa (confr. sobre esto ltimo, infra, nota 39). 6 Fallos: 296:633; 301:1067; 303:1150; 311:274; 312:61; 313:1333, entre muchos otros. 7 Fallos: 12:134; 21:498; 151:92; 198:18; 280:176; 303:1676; 313:1513, voto de la mayora, consid. 35. 8 Fallos: 305:1139; 311:1602; 315:1043; 316:3045, esp. voto de los jueces Barra, Fayt y Cavagna Martnez, consid. 11 y sus citas. Sobre esta cuestin, cfr. mi trabajo Derechos previsionales, emergencia social y equidad, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos..., cit. en la nota 4, pp. 237 ss. Cfr., adems, con un relevamiento ms extenso de la jurisprudencia de nuestro Tribunal mi estudio: Actualidad sobre la jurisprudencia de la equidad en la Corte Suprema de Justicia, LL, Buenos Aires, 16/12/99, pp. 1-4. 9 Fallos: 136:161, dis. del juez Bermejo; 312:1063; 315:1943, voto de los jueces Petracchi y Bacqu, consid. 7 y del juez Levene, consid. 10, entre otros. 10 Fallos: 306:400, entre otros. 11 Fallos: 294:152; 312:1953; 310:324; 311:2502; 314:110; 315:2984, entre otros. 12 Causa: Villar, Oscar, del 10/5/94, entre otras. 13 Fallos: 310:2845; 312:1168, entre otros. 14 Fallos: 241:291; 307:1006 y sus citas; 313:532 y sus citas, entre otros. Como expresa Massini Correas, Carlos I., Filosofa del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 86, habitualmente se califica de humanos a ciertos derechos que aparecen como ms humanos que los otros, como implicando una conexin ms estrecha con la calidad de hombre de su sujeto. 15 Fallos: 307:326; 313:1333; 315:1492, entre otros. 16 Fallos: 98:52; 136:161; 179:117, 302:1284; 312:1953, entre otros. Sobre este punto, cfr. mi estudio: Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, El Derecho, Buenos Aires, t. 175, pp. 816 ss. 17 Fallos: 241:291; 295:215; 310:1797; 318:2518, entre muchos otros. Sobre el particular, cfr. mi trabajo: Los derechos humanos del art. 33 de la Constitucin Nacional: la exgesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997, Anuario de Derecho de la Universidad Austral, 4, 1998, pp. 197-224.

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Por ltimo, debe sealarse que a partir de la mencin que efecta el art. 102 (luego de la reforma de 1994, art. 118) al derecho de gentes norma sta que, como ya se establece en el art. 21 de la ley 48 constituye una de las fuentes de nuestro derecho- el Alto Tribunal lo ha empleado18 en un sentido coincidente al atribuido por inveterada doctrina, para la cual, aqul derecho es derecho natural o se deriva del derecho natural19. Si se observa con detalle la enunciacin precedente, se advierte que todas las frmulas o voces recin mencionadas y profusamente empleadas por el Tribunal remitiran a un iunsaturalismo implcito que podra denominarse conceptual. En lo que sigue, por el contrario, y como continuacin de un trabajo reciente20, me propongo completar el examen de las oportunidades en que el Tribunal acude de modo expreso a la idea de derecho natural entendido como sinnimo de los derechos constitucionales garantizados en nuestra Ley Fundamental. Con todo, conviene ya de entrada dejar sentado que la importancia de este tema no reside en la evidente riqueza lingstica con la que jurisprudencia de la Corte ha caracterizado a los derechos constitucionales. Por el contrario, considero que detrs de tal riqueza late una tesis fundamental, ya insinuada en el prrafo anterior y sobre la que nunca se insistir lo suficiente: la que postula que con todas estas voces (incluida, como es obvio, la de derecho natural), se pretende poner de manifiesto que el ordenamiento jurdico no es, propiamente hablando, constitutivo o creador de aquellos derechos fundamentales, sino que, reconociendo la intrnseca validez de stos por ser consecuencia de ciertas exigencias bsicas para el desarrollo individual y social de la persona (claramente cognoscibles de su naturaleza humana en el contexto social en el que aquella se ubica y que, desde el Renacimiento a la fecha se conoce como dignidad humana), se ocupa de dotarlos de una vigencia histrica, es decir, de positivarlos en un momento y de una manera determinada21. Como es claro, esta tesis no va sin consecuencias y es justamente acerca de ello de lo que reflexionar a propsito de la jurisprudencia que se estudiar en el punto siguiente (II). Una sistematizacin de las principales conclusiones alcanzadas al cabo del periplo cierran el presente trabajo (III).

18 Cfr., entre otros, Fallos: 318:373, voto de mayora y voto de los jueces Molin O`Connor y Nazareno. 19 Cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de Indis, Corpus Hispanorum de Pace, CSIC, Madrid, 1989, pp. 99 y 102. Para un anlisis de esta clebre obra, cfr. : Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, La Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el origen de la modernidad, en Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997, pp. 87-114. 20 Cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos constitucionales como derechos naturales: el punto de vista de la Corte Suprema durante el ltimo decenio, JA, Buenos Aires, 29/12/99, pp. 2-12. 21 Cfr. al respecto, Hervada, Javier, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, pp. 177-181. En esta obra (a la que en lo sucesivo se remite cuando se alude a la nota 20), el autor da cuenta con agudeza y claridad expositiva de diversos aspectos que, como observar el lector a lo largo del trabajo, constituyen temas centrales para una teora del derecho natural de cuo prctico-valorativo que exige ser distinguida de una percepcin de base racionalista, a la que, sin embargo, la primera suele ser de ordinario inapropiadamente asimilada. Cfr., adems, sobre esta misma temtica, su trabajo: Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en Persona y Derecho, IX, 1982, pp. 243-256.

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UDA II

EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE 1888 Y 2008

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EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888-2008)

A este respecto, se ha dividido el anlisis de los casos a examinar en cuatro perodos, los que cubren prcticamente la entera historia de la Corte Suprema. Este dato tiene importancia, pues permitira advertir que, a pesar de sus diversas composiciones, acaso muy opuestas entre s, se aprecia una lnea de coincidencia bsica sobre un aspecto ciertamente relevante, como lo es el relativo al fundamento de los principios, derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna. El primer perodo se corresponde con la etapa que Julio Oyhanarte, en uno de los estudios ms sugestivos acerca de la historia de la Corte, denomina la de su afianzamiento institucional, la cual se extiende desde la creacin del cuerpo hasta el fin del siglo pasado22. El Tribunal emplea este giro en dos oportunidades y ambas casi al filo de la centuria pasada: el clebre caso Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo, sentencia del 14 de abril de 188823 y el resuelto el 8 de marzo de 1890 en la causa Enrique Gavier c/Carlos Tillard s/uso de agua del Ro Primero24. En el segundo perodo que, para seguir la citada clasificacin de Oyhanarte, coincide con el de los dos primeros gobiernos de Pern y en el que se advierte el liderazgo del juez Toms D. Casares, tambin se registran dos pronunciamientos, asimismo muy prximos en el tiempo: las causas Rojo, Elba Lillo s/adopcin, sentencia del 28 de noviembre de 194925 y Cullen, Jos Mara (h.) s/desacato, del 1 de junio de 195026. La tercera etapa, una dcada y media posterior al segundo momento del gobierno de la denominada Revolucin Argentina- mantiene tambin esta curiosa coincidencia en registrar dos sentencias en las que se emplea la expresin bajo estudio: se trata de la causa Marcelo Snchez Sorondo s/ amparo, fallo del 30 de abril de 196827, y de un caso de gran repercusin pblica, sentenciado casi sobre el final del mentado gobierno: Treviranus, Mnica A. s/adopcin, del 13 de abril de 197328.

22 Julio Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, en Todo es Historia, Buenos Aires, n 61, mayo, 1972, p. 89. 23 Fallos: 33:162. 24 Fallos: 38:367. 25 Fallos: 215:357. 26 Fallos: 217:98. 27 Fallos: 270:289. 28 Fallos: 285:279.

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El cuarto perodo a un lapso de casi una dcada que se inicia en 1980 con el conocido caso Saguir y Dib, sentencia del 6 de noviembre de aqul ao29, y comprende las causas Ramrez, Carlos A., sentencia del 1 de noviembre de 198330 y Bruno, Ral O., fallada el 12 de abril de 198831, perodo en el cual la Corte conoce tres integraciones diversas (dos, durante el gobierno del denominado Proceso de Reorganizacin Nacional y la restante luego de la llegada al Poder Ejecutivo de Ral Alfonsn). Ahora bien: no es sta, sin embargo, la ltima etapa del Alto Tribunal en la que se refleja una impronta iusnaturalista. Muy por el contrario, en gran medida condicionado por el notable desarrollo terico y prctico de la nocin de derechos humanos de los aos ms recientes y entre cuyas aristas dignas de atencin se destaca, en nuestro pas, la constitucionalizacin en 1994 de un declogo de instrumentos internacionales de proteccin de aqullos, el referido cuatro perodo constituye, a mi juicio, la antesala para la gran divulgacin de la impronta iusnaturalista por parte de la jurisprudencia de la Corte a la que se asiste en las ltimas dos dcadas32.

El primer perodo 1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo

En esta clebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema33 deslind el concepto de expropiacin por causa de utilidad pblica, de las razones de mera conveniencia financiera a tenor de las cuales el municipio haba dispuesto expropiar no solamente los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo de la ciudad de Buenos Aires, sino tambin la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecucin de la obra (consid. 14). A juicio del tribunal, dicha distincin es semejante a la que se admite en la legislacin en general de los pases libres y en las limitaciones sino explcitas en la Constitucin, en las que surgen a la par que de los principios fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiacin... (consids. 6 y 8 respect.). Y a este ltimo respecto, aadi que la referida voluntad municipal tampoco puede admitirse en el terreno de la razn y de la equidad, porque ello constituira en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que ste ltimo sera todo y el ciudadano nada (consid. 13). El razonamiento del Tribunal hasta aqu expuesto es significativo para el tema bajo examen, toda vez que, en definitiva, aqul considera que la pretensin del municipio de expropiar ms de lo que verdaderamente necesita no se corresponde con la naturaleza del instituto de la expropiacin, por lo que, al carecer de razonabilidad o, como se ha sealado al principio, de objetividad, deviene claramente injusto. Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no slo recurre al ordenamiento jurdico positivo, sino que, adems, busca apoyo en un haz de pautas interpretativas no positivadas aunque no menos jurdicas (no menos vlidas, para seguir la terminologa adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que

29 Fallos: 302:1284. 30 Fallos: 305:1825. 31 Fallos: 311:460. 32 Del examen de este ltimo perodo me ocup en el estudio mencionado en la nota 19. 33Voto de los jueces Benjamn Victorica; Uladislao Fras; Federico Ibarguren y C. S. de la Torre. El juez Salustiano J. Zavala se mantuvo en disidencia.

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el derecho no puede aludir sino a un sistema racional de relaciones34. La Corte acude, en efecto, a ciertos principios implcitos que surgiran de la Ley Fundamental; a la naturaleza de la expropiacin, la cual no tiene otra base ni otro fundamento, que las necesidades o convenciones sociales; a la equidad, aqu claramente entendida en el sentido romano de lo justo o derecho (iustum, aequum o legitimun)35 y, en definitiva, a la razn. Pero todava hay ms. El Tribunal tambin busca apoyo en la jurisprudencia norteamericana ya que, basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros (consid. 17). Y es precisamente en esta indagacin en la que la Corte, al citar un precedente del superior tribunal del Estado de Nueva York hace suyo el recurso que sta ltima haba efectuado al derecho natural en un asunto curiosamente muy semejante al que aqu se glosa: la causa Matter of Albany Street (11 Wend 151). En opinin de dicho cuerpo, declarando la Constitucin que la propiedad podr ser tomada para usos pblicos, implcitamente declara que no podr serlo para usos privados: lo contrario sera violatorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de la Constitucin, lo sera evidentemente de su espritu y no podra ser sostenido como vlido (consid. 18. El nfasis es aadido). A mi juicio, la enrgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recin glosado trasunta la influencia de modo principal (aunque no excluyente), del liberalismo econmico inspirado en autores como John Locke36, para quien precisamente tal derecho constitua el ncleo de los bienes naturales de las personas que el Estado, por medio del acuerdo social, se obligaba a proteger37. Para la Corte estadual norteamericana, en efecto, la propiedad emerge como un ttulo jurdico natural que, por lo mismo (y aqu la sintona con la concepcin hervadiana del tema es notable), es vlido ms all de lo que, al respecto, exprese la Constitucin. Y abundando en esta lnea de razonamiento, aade que an cuando no exista una expresa prohibicin de que la propiedad pueda emplearse para fines privados (ausencia de positivacin o de vigencia histrica de una tal norma), dicha imposibilidad surge del espritu de la Constitucin, de suerte que su desconocimiento importa una conducta invlida. De lo expuesto se advertira que dicha invalidez es doble: por una parte, cientfica, esto es, contraria a los textos constitucionales que despliegan un espritu que la

34 Hervada, nota 20, p. 66. Cfr. en anlogo sentido el sugerente planteo que, en torno de este tema, efecta Jess Ballesteros en prcticamente toda su obra. Al respecto, sealo de modo especial, Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la filosofa jurdica, Tecnos, Madrid, 1984, esp. pp. 119-137. 35 Cfr. el artculo mencionado en primer trmino en la nota 7, esp. pp. 240-241. 36 Se considera que dicha influencia no es nica no slo porque el texto glosado posee una amplitud bastante ms considerable que la de remitir, exclusivamente, al liberalismo econmico, sino porque, an cuando en la tradicin medieval-renacentista el derecho de propiedad privada no posee la centralidad que recibi en el liberalismo, no es menos verdad que aqul constituye uno de los ttulos o bienes necesarios de la persona a fin de alcanzar su plenitud, al punto que, pacficamente, se lo ha considerado un derecho natural de carcter secundario. Sobre esto ltimo, cfr. la ilustrada exposicin de Megas Quirs, Jos Justo, Propiedad y derecho natural en la historia. Una relacin inestable, Servicio de Publicaciones Universidad de Cadiz, 1994, passim. 37 Cfr. el clebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Goverment, Cambridge Univ. Press, II, XI, pargs. 25 y 139 (edition by P. Laslett). Cfr. para una breve sntesis de este planteamiento, Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa jurdica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 490-495 y, del mismo autor, Las revoluciones francesa y norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacin, Humana Iura, Pamplona, 1, 1991, esp. pp. 300-301. Dicha influencia tambin es perceptible en importantes pronunciamientos de nuestra Corte Suprema hasta, cuanto menos, la dcada del 30, en la que segn Oyhanarte (nota 21, p. 89) se inicia el intervencionismo conservador de base keynesiana bajo el lcido comando de Roberto Repetto. As, entre las resoluciones del Alto Tribunal en las que se reconoce la trascendencia del derecho de propiedad, al punto que se lo reputa un derecho anterior al Estado, cfr. Fallos: 98:52 y la disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:161, entre otros.

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pretensin expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra, filosfica o fundamental, en cuanto se aparta del derecho natural38. Ahora bien: en relacin a ste ltimo, su significado tambin podra ser doble. En primer lugar, se ha insinuado ya la influencia lockiana, pues la conducta criticada por la Corte local se aparta por lo dems, sin base normativa alguna- justamente del objetivo ms preciado del liberalismo a la hora de firmar el pacto social, a saber, la defensa del derecho natural de propiedad privada. En segundo lugar, acaso podra advertirse una apelacin con el alcance, esta vez del pensamiento prctico valorativo- al sentido mismo de la norma expropiatoria, la cual, tanto por su texto cuanto por su ya referido contexto histrico no puede, razonablemente, autorizar una conducta como la pretendida, es decir, expropiar un inmueble ms all de lo necesario o justificado en funcin del propsito tenido en mira al poner en marcha la medida. Como se observa con claridad, mientras en la primera tradicin (fiel reflejo de la mentalidad Ilustrada), el derecho de propiedad es absoluto y no admite excepciones; en la segunda no se trata de un juicio categrico, sino de una afirmacin que slo vale en principio, pues depende en gran medida del contexto situacional que ofrece el problema; de los diversos elementos constitutivos que distinguen al sistema y, por cierto, de las propias valoraciones del intrprete involucrado en dicha tarea39. En suma: del examen precedente se advierte que la Corte ha resuelto la contienda a travs del recurso a la doble va cientfica y filosfica o fundamental. Y en relacin a esta ltima, es clara la adopcin de un punto de vista iusnaturalista que, si bien dominado por las huellas del racionalismo jurdico dieciochesco en el que se configura el bien conocido Iusnaturalismo Racionalista-, marcadamente interesado en resguardar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos debidos al tradicin del Iusnaturalismo Clsico o, como prefiero denominarla, al derecho de cuo prctico-valorativo40. Para el Tribunal, en definitiva, existe una

38 Me valgo aqu de la conocida distincin kantiana entre el quid ius y el quid iuris. Mientras lo primero remite a la pregunta acerca del qu y el porqu del derecho; lo segundo alude a cul es el derecho positivo de un determinado lugar y en un preciso momento histrico. Este ltimo connota una aproximacin cientfica del conocimiento del derecho, en tanto que lo primero, una de corte filosfico o fundamental. Sobre este punto, es clsica la obra de Martnez Doral, Jos Mara, La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim. 39 Tomo la expresin contexto situacional de los trabajos de Theodor Viehweg. Sobre este autor, cfr. mi estudio: La ciencia del derecho como saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, El Derecho, 6/12/99, pp. 1-4. En lo referente a las precomprensiones del intrprete, es siempre insoslayable, Esser, Josef, La interpretacin (del alemn por M. Rodrguez Molinero), en Anuario de Filosofa del Derecho, III, Nueva poca, 1986, pp. 41 ss. 40 El trmino derecho natural clsico, tambin conocido como realismo clsico, probablemente acuado por Michel Villey para referir al iusnaturalismo inspirado en Aristteles, los juristas romanos y Toms de Aquino, se emplea para diferenciarlo de la doctrina del derecho natural de base racionalista, obra de los autores del tardo siglo XVI y, fundamentalmente, de los siglos XVII y XVIII (especialmente Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasio o Wolff). Sobre lo primero, cfr. mi estudio La filosofa jurdica, cit. en nota 36, esp. cap. III; sobre lo segundo, cfr. la clsica y fundamental obra de Michel Villey, La formation de la pense juridique moderne, Montchrestien, Pars, 1975, pp. 580-707. Cfr. tambin: Javier Hervada, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1987, caps. VII y VIII. Como seal en la parte final de la nota 4, juzgo inadecuada la expresin realismo clsico en razn de que la connotacin realista es ya insegura dada la presencia de los realismos americano o escandinavo con lo que el primero no guarda ninguna vinculacin. Por el contrario, estimo que la frmula iusnaturalismo de matriz prctico-valorativa encierra el ncleo de lo que esta postura representa: papel central de la razn prctica como razn prudencial que pondera (valora) normas; principios; criterios y factores a fin de discernir lo justo de cada situacin concreta y en la que esa situacin desempea un papel relevante. Cfr. al respecto El derecho como saber prctico y los derechos humanos como su ltima ratio, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el inters general, baco de R. Depalma, Buenos Aires, 1998, esp. pp. 16 ss.

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dimensin objetiva y obviamente cognoscible del ser humano como lo son sus derechos naturales, de modo que las conductas contrarias a stos dejan de ser jurdicamente vlidas, por lo que deben quedar excluidas del sistema racional de relaciones humanas.

Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos

En esta causa, la Corte Suprema41 sent la doctrina de que los propietarios ribereos no pueden hacer trabajos de desvo de agua a fin de utilizarlo en favor de su fundo y en detrimento de los dems vecinos. Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el tribunal acude al derecho natural. Sin embargo, estimo que en esta ocasin el sentido con el que ste ltimo es empleado reconoce de modo ms perceptible (bien que nunca exclusivo) la influencia del iusnaturalismo procedente de la tradicin prctico-valorativa que el de origen racionalista, en tanto el razonamiento de la Corte apunta a resolver la litis a partir no de un examen (abstractamente considerado) de los derechos fundamentales de las personas involucradas en la causa, sino de la presencia de aqullos en relacin con la concreta situacin fctica all planteada. En efecto; en primer trmino, el Tribunal descarta la nica defensa opuesta por la demandada y fundada en el contenido del ttulo de concesin de las tierras de la que es propietario. A su juicio, dicho ttulo expresamente limita el empleo del agua para la bebida de los ganados y la irrigacin de los campos de su referencia, por lo que en modo alguno puede extendrsela a usos distintos de aquellos para fue concedida, mxime si tienen ellos como resultado absorber en su casi totalidad el agua del ro, por lo que los terceros a quienes se prive del uso legtimo de estas, tienen derecho a oponerse a tal forma irregular de emplearla (consid. 6. El destacado es mo)42. La referida defensa de la Corte en favor del ejercicio regular de los derechos parece preparar el terreno para la introduccin, en el considerando siguiente, del tema del derecho natural. A juicio del Tribunal, el derecho de alzar el agua a que esa concesin se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente necesariamente consigo el de hacer obras o construcciones en el lecho todo del ro perjudicando el derecho natural, el inters justo y razonable de los co-ribereos y prescindiendo adems de las leyes y disposiciones relativas al uso y rgimen de las aguas pblicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha aquella (consid. 6. El nfasis es aadido). A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del actore, el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se reputa como un derecho natural, es decir, como un ttulo o bien jurdico cuyo asiento es la naturaleza humana, es el de los ribereos a disfrutar de las aguas pblicas.

41 Votaron este pronunciamiento, sin disidencias, los jueces B. Victorica; F. Ibarguren y C. S. de la Torre. 42 Conviene reparar en el ltimo tramo de la sentencia, pues sta constituye un anticipo de lo que, casi un siglo despus, ser positivado en nuestro Cdigo Civil como la prohibicin del abuso del derecho y que, en el fondo, no es sino otra de las tantas maneras de manifestar el ya referido axioma bsico de que el derecho alude al sistema racional de relaciones, es decir, que mediante ste se excluye la prepotencia o el abuso de unos sobre otros. Si el sistema jurdico, en efecto, no alude al reino de la fuerza, sino, por el contrario, al mbito racional de discusin y resolucin de controversias; aqul no ampara, entonces, el ejercicio abusivo de los derechos, considerndose tal, al que contrare los fines que [la ley] tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2 parte, segn la reforma de la ley 17.711 al Cdigo Civil).

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Ahora bien: en mi opinin, la clave del pronunciamiento reside en el modo cmo acta este derecho, ya que parece claro que su disfrute ni es absoluto como lo postul el liberalismo poltico y fue expresamente reconocido por nuestra legislacin de fondo43-, sino que, por el contrario, apunta al ejercicio razonable de un derecho subjetivo en tanto pertenece al sujeto; es connatural a l44- que se perfila en la especificidad de un caso determinado y que, en consecuencia, ubica al asunto en un horizonte netamente prudencialista. De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede llevarse a cabo en detrimento del inters justo y razonable de los dems coribereos y en desconocimiento de las leyes y disposiciones relativas al uso y rgimen de las aguas. La referencia a lo primero parece enlazar con la doctrina del Ihering de la Jurisprudencia de Intereses, quien, como es sabido, prohijaba por encima de los requerimientos lgicos del sistema, la necesidad de orientar las instituciones y sus normas a las exigencias de la vida, las que deban esclarecerse en el contexto de las concretas relaciones interpersonales45. En lenguaje temporalmente ms prximo, se podra resaltar, siguiendo a Bobbio46, la preocupacin del Tribunal por discernir la funcin del sistema jurdico, la cual no protege cualquier inters, sino aquel justo y razonable en razn de las precisas circunstancias a ponderar. Y en el caso glosado, es claro que las tareas llevadas a cabo por la demandada, vistas desde una estricta aproximacin filosfica o fundamental, no son ni justas ni razonables. Por su parte, con lo segundo se alude al derecho objetivo: la conducta de la demandada contrara leyes y disposiciones de la materia en litigio, por lo que tambin desde esta perspectiva (nivel cientfico del derecho), no es ajustada a las exigencias bsicas (y por ello, naturales) de la actora en relacin al tema de debate.

El Segundo Perodo Causa Rojo, Luis C. s/ adopcin

En esta causa, la anterior instancia haba otorgado la patria potestad de un menor a su abuela paterna, decisin que fue impugnada por la madre de aqul, quien aleg en su recurso la existencia de una grave violacin a la garanta constitucional de la defensa en juicio.

43 Recurdese, en tal sentido, el ilustrativo comentario del codificador al texto del art. 2513 del Cdigo Civil, cuando tajantemente expresa que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida. Como es sabido, la reforma de la ley 17.711 modific, en lnea con el contenido del art. 1071, 2 parte, ya citado, el art. 2513, por lo que, en la actualidad, el uso y goce del dominio es conforme a un ejercicio regular. 44 Si bien no hace al objeto del presente trabajo, cabe advertir que desde ciertos sectores del iusnaturalismo de matriz prctico-valorativa la nocin de derecho subjetivo ha sido objeto de diversas crticas. Acaso algunos trabajos de Michel Villey son emblemticos de esta direccin que ha tendido en la Argentina seguidores de importancia. A mi juicio, la postura del ilustre profesor francs no puede admitirse sino con importantes matizaciones. Cfr. a este respecto mi estudio La filosofa jurdica, cit. en la nota 36, esp. pp. 499-505, en donde, adems, se hace alusin a la amplia bibliografa que ha reflexionado sobre este punto. 45 Cfr. sobre este asunto la estupenda sntesis de Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1979 (del alemn por M. Rodrguez Molinero), pp. 67 ss. 46 Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim. Para un estudio del pensamiento del autor italiano sobre este punto, en Rodolfo L. Vigo, Perspectivas iusfilosficas contemporneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, pp. 125 ss.

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Por unanimidad de sus miembros47, el Tribunal acogi el referido recurso al considerar que el flagrante desconocimiento de la garanta invocada revesta especial trascendencia en tanto concierne al amparo de un derecho natural el de la patria potestad-, expresamente reconocido por la Constitucin Nacional (art. 37, secc. II, apart. 1)48. De ah que, aade el Tribunal, el patronato del Estado sobre los menores es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vnculos de la naturaleza49 (subrayado aadido). Como surge de lo transcripto, adems de ubicar al derecho que se dice cercenado dentro de la sistemtica de la Constitucin, la Corte se ocupa de discernir su naturaleza: trtase, expresa, de un derecho natural en tanto se funda en los vnculos de la naturaleza que originan una natural dependencia de los hijos respecto de los padres. En lo tocante a este ltimo punto, una primera reflexin invita a considerar, como ya se adelant50, que las precomprensiones del intrprete (acaso las de Toms Casares?), desempean un papel nada menor a la hora de discernir el alcance de los derechos y, en general, de los temas sometidos a examen: represe, en efecto, que la norma constitucional nada deca acerca de la naturaleza del derecho en cuestin, por lo que son los jueces quienes le asignan un determinado estatuto51. Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aqu debatido, considero que el fallo en ningn momento pierde de vista el modo cmo aqul concretamente opera, es decir, el peculiar horizonte que supone toda relacin paterno-filial. La Corte, en efecto, expresa que la razn de ser de este derecho, hllase en el deber de los padres respecto al destino de los hijos (nfasis aadido). Y aade que puesto que cuando se considera el ejercicio de la patria potestad se juzga el cumplimiento de tan grave y esencial deber por parte de los padres y la decisin concierne al destino de los hijos, el juicio no se ha de pronunciar sin que haya existido plena garanta de defensa. Para el Tribunal abona esta conclusin, tanto el respeto debido a la responsabilidad paterna cuanto y aqu se emplea una expresin semejante a la hoy en boga en la doctrina y en la legislacin de proteccin de los derechos del nio52- el inters moral de los hijos, pues la natural dependencia de ellos con respecto a los padres, condiciona, en principio, esencialmente, su recta formacin (nfasis aadido). En suma: el fallo seala muy adecuadamente que el real alcance de los derechos-deberes en tela de juicio slo surgen de la observacin de las diversas relaciones interpersonales que se dan cita en cada problema. Sobre tales bases, y en lo tocante al supuesto aqu estudiado (el derecho natural a la patria potestad), si bien ste posee una estructura bsica, es decir, unas caractersticas propias que se originan en los vnculos de la naturaleza y a tenor de los cuales se suscita una

47La sentencia fue suscrita por los jueces Luis R. Longhi; Rodolfo G. Valenzuela; Toms D. Casares; Felipe S. Prez y A. Pessagno. 48 El texto alude a la entonces vigente Constitucin sancionada en 1949. El artculo, dentro de la seccin dedicada a los derechos especiales y entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: El estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria potestad. 49 Esta idea se reitera posteriormente, segn se ver ms adelante, en los ya mencionados Fallos: 285:279 y 305:1825. 50 Sobre este tema me remito a lo insinuado en la nota 38. 51 Con todo, la aludida caracterizacin de la patria potestad tambin podra encontrar sustento en la clusula de los derechos implcitos del art. 33 de la Constitucin de 1853 que, como es sabido, la reforma de 1949 no haba alterado (cfr. su art. 36). El Tribunal hubiera podido, entonces, arribar a idntica conclusin a la que lleg a travs de una va argumentativa sistemtica. 52 Cfr. al respecto, el art. 3, prr. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por las Naciones Unidas en 1989 y con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prr.)

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natural dependencia de los hijos respecto de los padres; no resulta menos perceptible que dicha estructura nicamente se determina en el contexto de una relacin concreta y, ciertamente, irrepetible. Ms todava: en rigor, el derecho natural a la patria potestad en tanto que tal derecho realmente slo se perfila, como expresa Arthur Kaufmann53, en correspondencia con los restantes derechos controvertidos en la causa y con los supuestos de hecho que nutren el asunto. De tal modo, la autoridad paterna (y las responsabilidades que van anejas) nicamente se ejercitan si mediante ellas no queda afectado el destino del menor, ya que, si as fuera, aqulla carece de sentido y no podra llevarse a cabo. De ah que convenga llamar la atencin acerca de un hecho sobre el que las teoras iusnaturalistas no siempre han reparado o, cuanto menos, no lo han hecho con la debida insistencia: del derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresin, a l se llega al cabo de un iter argumentativo de ordinario complejo pero insustituible y en el que normas y hechos confluyen en un crculo dialctico que procura alcanzar el sentido ltimo del problema, esto es, el sentido ltimo del o de los derechos all cuestionados.

Causa Jos Mara Cullen (hijo)

En este pronunciamiento, la Corte rechaz el recurso de la actora condenada por la instancia anterior por haber cometido el delito de desacato al entonces Presidente de la Nacin. Si bien en la coleccin de Fallos del Alto Tribunal el voto del juez Casares que es el que aqu interesa- se registra como disidencia, en rigor se trata de un voto concurrente con el de mayora (suscrito por los restantes cuatro jueces del Tribunal), pues aqul adhiere a la solucin de fondo, bien que por diversos fundamentos. En esencia, el agravio de la recurrente se fund en la existencia de una violacin a la defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusa fueron proferidas en el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debera aplicrsele la norma de inmunidad establecida por el art. 115 del entonces vigente Cdigo Penal. En opinin del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un derecho natural, no contempla de suyo ninguna clase de inmunidad para los excesos en que se incurra al ejercerlo. Y aade: es contradictorio considerar como propio de la naturaleza o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la posibilidad de cometer una injusticia impunemente; contradiccin que slo podra superarse sosteniendo, contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al honor de una persona deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una defensa en juicio. Ni puede ser indispensable para la integridad de la defensa la posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria deja de serlo cuando se profiere con motivo de la defensa. Sentado lo anterior, y en relacin a la cuestin controvertida, considera que la impunidad a que hace referencia el citado art. 115 lo es slo respecto de quienes forman parte de un proceso en vista de la particular situacin que el litigio coloca a las personas que contienden en l, lo cual, aparte de no ser el supuesto de autos (el agraviado no integraba la litis), en modo alguno hace al resguardo de la defensa en juicio, pues no es la referida impunidad algo inherente a la naturaleza de aqulla, toda vez que su regular ejercicio no lo requiere indispensablemente (el subrayado pertenece al original). A diferencia del anterior pronunciamiento, ste no se detiene en el examen de la naturaleza del derecho en juego, limitndose a sealar, como se ha anticipado, que la garanta de la defensa en juicio es un derecho natural. Empero, y al igual que en el referido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el

53 Cfr.: Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, esp. pp. 81 ss.

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concreto sentido del derecho en cuestin en las particulares circunstancias de la causa. En efecto; reiterando la ya citada observacin de Kaufmann, podra sealarse que el razonamiento de Casares claramente pone en correspondencia en orden a concretizar el derecho del caso concreto, por una parte, la garanta de la defensa en juicio y, por otra, la inmunidad del art. 115 del Cdigo Penal en relacin con las circunstancias convocantes del problema. De esta forma, ambos derechos son examinados en el particular mbito en el que actan a travs de una metodologa necesariamente dialgica o dialctica, esto es, fundada en argumentos y contra-argumentos en torno del sentido y pertinencia de cada una de las normas en funcin del caso bajo examen. Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garanta de la defensa en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que l denomina su integridad o su ejercicio en justicia), no se requiere de sta ltima por lo que no debe considerarse que la garanta constitucional de la defensa en juicio impone la exencin del art. 115 (nfasis aadido). Como puede apreciarse, el voto da cuenta de que la garanta de la defensa en juicio posee una estructura bsica u objetiva, por lo dems claramente discernible, de suerte que no cualquier ejercicio de ella se halla comprendido bajo sus trminos. De ah que Casares seale que contrara la misma realidad de las cosas la pretensin objeto de examen. Con todo y aqu despunta una de las notas tpicas del razonamiento prctico-, el criterio recin expuesto no posee un alcance absoluto, sino que vale en principio, es decir, que se halla sujeto a ciertas excepciones. Como expresa el voto, el recurso a la injuria no es indispensable aunque, en alguna circunstancia, podra quedar justificado. La norma penal, cuanto menos, la autoriza en un supuesto concreto: en vista de la particular situacin en que el litigio coloca a las personas que contienden en l el legislador ha considerado la conveniencia de una impunidad meramente circunstancial. Se trata, en efecto, de una excepcin ntidamente delimitada en funcin de un contexto igualmente tasado. Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicacin del supuesto nunca procede de forma automtica. Dejando a un lado el supuesto bajo examen (que cae fuera de aqul pues la injuria de la que es acusado la recurrente no sucede en el contexto circunstancial a que hace alusin la norma citada, es decir, no se dirige contra alguna de las partes que contienden en l, motivo por el cual menos an cabe eximirla del delito de desacato que se le imputa), parece indudable que al ser la inmunidad slo circunstancial, su pertinencia se halla sujeta a la peculiar situacin en la que se plantea y a la manera en que sta se formula, pues, como expresa el juez, la garanta de la defensa no lo requiere indispensablemente, sea cual fuere la conveniencia de la inmunidad legal de que se trata. En definitiva, el sutil empleo de la razn prctica de que hace gala el voto glosado parece llamar la atencin acerca de la necesidad de ponderar los trminos de la norma infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo presente la regla dentro de la cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la injuria) y las circunstancias de cada caso. Justamente la preculiariedad del razonamiento prctico impide, a priori, es decir, con prescindencia de las circunstancias de la causa; de los argumentos desplegados y del juego armnico del material normativo de que se dispone, anticipar un resultado preciso.

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Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas y contramarchas que vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en la tradicin de la razn prctica no derivan en un crculo vicioso ni, menos an, en un escepticismo tico, sino que constituyen la mejor (acaso la nica?) garanta para el propsito de desvelar el sentido ltimo del asunto de que se trate. Sobre el particular, el pronunciamiento no deja lugar a dudas en la medida en que advierte que, en las circunstancias descritas de la causa, amparar a la injuria bajo el manto de la garanta de la defensa en juicio contrara la realidad de las cosas. Y en rigor no parece que quepa aguardar otra conclusin si se pondera que resulta prima facie inconcebible que el contenido esencial de la nombrada garanta requiera o cobije, para su desarrollo, del recurso a la injuria a la contraparte o a terceros ajenos al proceso. Empero, conviene reparar que si se emplea la expresin prima facie, ello es debido a que esta conclusin puede ser vlidamente

El Tercer Perodo 1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo

Casi veinte aos despus, la Corte emplea nuevamente la expresin bajo estudio en la causa Snchez Sorondo, sentencia suscrita por la totalidad de sus miembros, los jueces Eduardo A. Ortz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio Risola; Luis C. Cabral y Jos F. Bidau. En el caso, el Estado Nacional se agravi contra una resolucin que, basada en la garanta de la libertad de imprenta, haba dejado sin efecto un decreto por el que se dispuso la prohibicin de la impresin, publicacin y circulacin del peridico Azul y Blanco. La Corte desestim el recurso interpuesto y formul diversas consideraciones de relevancia tanto en relacin a la aludida garanta de la libertad de imprenta, cuanto al derecho de pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica. En relacin a lo primero, se seal desde una clave filosfica o fundamental que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa... (consid. 3; nfasis aadido). Asimismo, y desde una perspectiva cientfica, el Tribunal consider que si el art. 14 de la Constitucin Nacional prohbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de una publicacin, como forma anticipada de restriccin a la libertad de imprenta. Por su parte, en relacin a lo segundo y vinculado a la disolucin de los partidos polticos dispuesta por el art. 5 del Acta de la Revolucin Argentina, expres que tal hecho no puede ser interpretado como la prohibicin de emitir ideas y exponer disidencias en materia poltica, toda vez que la referida disolucin no importa negar que el hombre, como ser poltico que es, tiene el derecho natural de pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica (consid. 8. nfasis aadido). En mi opinin, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la nocin de las garantas constitucionales (consideradas como derechos humanos o derechos naturales) all mentada se inscribe en el contexto de una teora que hunde sus races tanto en el pensamiento aristotlico, cuanto en la tradicin judeo-cristiana. En efecto; las huellas aristotlicas son patentes pues es sabido que, a juicio del filsofo, la vida buena, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razn, slo puede

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alcanzarse en el mbito de la polis. De ah que el Estagirita definiera a la persona como un zoon politikon. Sin embargo, es tambin conocido que Aristteles fue sumamente restrictivo en cuanto a la extensin de la natural politicidad del ser humano, la que estuvo muy lejos de ostentar una perspectiva universalista54. En este contexto, la entrada en Occidente de la tradicin judeo-cristiana, anticipada en cierta forma por el estoicismo, da un giro copernicano al punto y, por ende, a la concepcin de la teora del derecho natural asumida en este trabajo. Al respecto, al comentar el clebre texto de Cicern en el que el latino reconoca que nada hay tan semejante a otra cosa como un hombre a otro. Cualquier definicin del hombre vale para otro55, Carlyle aseveraba que ninguno de los cambios registrados en la teora poltica es tan extraordinario por lo completo como el cambio que hay de Aristteles a un pasaje como ste56. En definitiva, para esta ltima tradicin, la eminencia de ser de la que es portadora la persona (es decir, su dignidad) impide subordinar a unos respecto de otros, y conduce necesariamente a predicar el haz de derechos fundamentales de las personas respecto de todos. Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que ste completa la aguda percepcin aristotlica de la natural politicidad del ser humano con las notas procedentes de la tradicin judeo-estoico-cristiana. De tal suerte, no slo se extiende dicha politicidad a todos los integrantes de la vida social, sino que todos ellos disfrutan de un haz de bienes fundamentales que, al dimanar de sus exigencias racionales ms elementales e inmediatas, se erigen en rigurosamente naturales57. Para el Tribunal, en efecto (y esto es verdaderamente aleccionador), todos los ciudadanos gozan ms all de quiebres institucionales y de las normas directamente dictadas como consecuencia de stos-, del conjunto de los derechos naturales necesarios para el desarrollo de su personalidad, como, en el caso, de los derechos ciertamente fundamentales a publicar sus ideas por la prensa sin censura priva y a pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica. Y, dada la ndole natural de tales bienes, stos no resultan concedidos u otorgados, sino que, como seala la Corte, han sido reconocidos por el ordenamiento jurdico.

Causa Treviranus, Mnica A.

A pocos meses del final del gobierno de facto del perodo 1966-1973, la Corte Suprema vuelve a aludir al derecho natural a propsito de un asunto que juzga de gravedad y trascendencia58: la peticin de un matrimonio de que se le conceda la adopcin de la hija extramatrimonial del marido que viva con ellos, pese a la expresa oposicin de la madre natural de la menor. El Tribunal rechaz el planteo a travs del voto de los jueces Ortiz Basualdo; Cabral; Margarita Argas y Marco A. Risola (ste ltimo por su propio voto). Por el contrario, el juez Chute adopt una postura disidente. Dada la trascendencia del tema y la manera en que ste fue resuelto, se estudiarn separadamente los dos votos que conformaron la mayora y en los que se observa una clara remisin al derecho natural.

54 Sobre esta cuestin, con sus referencias, cfr. mi trabajo Influencia y crtica de la doctrina aristotlica de la esclavitud natural en el debate sobre los derechos de los indios del siglo XVI en Los derechos humanos en Amrica, Valladolid, 1994, esp. pp. 175-177. 55 Cfr. De Legibus, I, 10. 56 Sobre esto, cfr. Ballesteros, nota 33, p. 112. 57 Ms adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como derechos humanos esenciales (consid. 10), expresin que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede parecer tautolgica pero que, en el contexto de esta investigacin, no contribuye sino a reafirmar el alcance natural de estos bienes. 58 Cfr. consids. 2 del voto de mayora y 3 y 4 del voto concurrente.

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Voto de la mayora. Para ste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para que los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopcin entablado por terceros con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza es propio, slo puede tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si estn de acuerdo con la adopcin, en cuyo caso ser el juez quien decida lo que es ms conveniente para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede admitir la procedencia de la adopcin. En tales condiciones, aade el Tribunal, resolver lo contrario con fundamento en razones de mera conveniencia importa vulnerar gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres humanos, cual es el surgido del hecho de la procreacin; haciendo as posible, por encima de toda consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la mayor cultura, mejor educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser considerados motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la obligacin de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condicin y fortuna (art. 265 del Cdigo Civil (consid. 7). Este planteamiento, estiman los jueces, convertira al