Titulo VI Los contratos de garantia

Capitulo I EI contrato de fianza

1. Antecedentes

Para los acreedores ha sido Fuente constante de preocupaci6n y estud io encantrar maneras que les garanticen que sus deudores cumpliran las obligaciones que no se quiso 0 no se pudo satisfacer de manera inmediata. Luego de que las leyes les prohibieron esclavizarlos, mutilarlos, matarlos 0 declararlos muertos fictos y apoderarse de todos sus bienes, es decir, concluida esa etapa barbara de la humanidad, se evolucion6 hacia formas mas civilizadas y ecuanimes.

Entre las primeras garantias que la historia registra tuvo especial importancia la palabra de personas honorables. La garan tfa de cumplimiento descansaba entonces en el honor y la buena fama de quien prometia cumplir si no 10 hacfa elobligado. La persistencia del contrato de fianza civil tiene aun atisbos de esa forma de considerar las casas, aunque los acreedores, y por consiguiente, las leyes que protegen el cumplimiento de los contratos, ponen ahora mayor enfasis en la solvencia patrimonial 0 econ6mica del fiadar.

El C6digo de 1877 estableci6 que podian ser fiadores los que podian obligarse y no tenian prohibici6n legal.

Dijo que el que estaba obligado a dar un fiador, debfa presentar una persona con capacidad de obligarse, que fuere duefia de bienes suficientes para responder del objeto de la obligaci6n y tuviera su domicilio en el mismo departamento.

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Estableci6 que caducaba el beneficio de orden y excusi6n cuando el deudor

principal se alzaba con los bienes.

No obstante que hay contratos en los que se suele casi rutinariamente constituir

fianzas, por ejemplo, en el arrendamiento, no es unanime la opini6n de los autores respecto de la idoneidad y conveniencia de dichas garantias personales.

Los autores Garrido-Zago 115 exponen dos valiosas opiniones que ilustran

la discrepancia doctrinaria a que hago referencia: "Puig Pena hace una aguda crltica de es te contrato: A pesar de esta vieja historia, la garant(a personal es figura totalmente desacreditada. No produce, en ejecto, frente al acreedor, las seguridades que Ie proporcionan las garantlas pignoraticias 0 hipotecarias; jomenta, por as( decirlo, en la persona del deudor (en la mayor(a de los casos) una situacion de apatla e inmoralidad, incitdndolo a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador y 10 constituye en un peligro constante de tener que cumplir una prestacion por deudas que no contrajo. Desde el punto de vista social, hace de la amistad un instrumento peligroso y abusivo, porque el deudor se atreve con mtis jaciLidad a exigir del amigo la garant(a que el poder economico de la obligacion garantizada, contando, ademtis, con que este encontrarti mtis dijicultad en negarse al abonamiento personal, pues de momenta no sufre su patrimonio, aunque a la larga sea el que tenga que cumpLir. Desde el punto de vista jur(dico, produce una complejidad de relaciones tal, que en ocasiones causa un verdadero trastorno en el timbito del derecho".

Borda responde: "Por mtis que la crltica de Puig Pena es en general justijicad(sima, no puede negarse que la fianza desempena un papel economico fundamental como instrumento de credito . Muchas veces la escasa cuantla de la deuda no justijica apelar al recurso costoso, moles to y lento de las garantlas reales; otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en garan t(a. La fianza es un recurso expeditivo, simple y eficaz, que por 10 comun garantiza satisjactoriamente al acreedor (puesto que este se asegurarti la solvencia del fiador); pOl' mtis que desgraciadamente muchas personas inescrupulosas se sirven de ella para lograr

115 Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pag. 551.

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del amigo Ia garantla de una deuda que Iuego no piensan pagar. Es servicio que se puede exigir del amigo y muchos se sienten autorizados para descaliftcar en el plano amistoso a quien prudentemente se niega a pres tar su jianza conociendo Ia poca so/vencia econ6mica (ya veces moral) del que Ia pide".

2. Concepto

El contrato de fianza es el acuerdo de voluntades par el cual una de las partes, llamada fiador, se obliga ante la otra, denominada acreedor, a cumplir la obligaci6n de un deudor u obligado principal, si este no 10 hace en el plaza establecido.

El pdrrajo primero del artIculo 2100 establece que: "Par el contra to de fianza una persona se compromete a responder par las obligaciones de otra".

Partes. El contra to de fianza se celebra entre el fiador y el acreedor, sin que sea necesario el consentimiento del deudor. Recuerdese que el C6digo admite el pago efectuado par tercera persona ignorandolo el deudor (Artlculo 1380). En este caso, el fiador no esta pagando inmediatamente la obligaci6n, sino unicamente obligandose a pagarla si el deudor no 10 hace en el momenta establecido. En las denominadas fianza legal y fianza judicial, ocurren algunas variantes en cuanto a quienes constituyen la fianza. Se examinaran al hacer referencia a tales clases de fianza.

Quiza no siempre el deudor ignore el involucramiento del fiador en el asunto, puesto que las mas de las veces el acreedor acepta la fianza y la persona del fiador a propuesta del deudor. En tales casas, no puede negarse que hay consentimiento del deudor, pero no porque sea necesario para constituir la fianza, sino unicamente par la circunstancia de que, estando el deudor interesado en el asunto, se preocupa par proponer al acreedor la persona del fiador. Sin embargo, no es necesario el consentimiento del deudor para la constituci6n de la fianza. La que no se podrfa hacer seria constituirla en contra de su prohibici6n expresa (Artlculo 1382), puesto que si eventualmente el deudor tendra que cumplir obligaciones de reembolso ante el fiador, tiene derecho a oponerse a que determinada persona se constituya como tal, y a proponer otra que sea aceptada par el acreedor.

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Cruz1l6 se refiere a 10 anterior en los terminos siguientes: "Para la constituci6n de la jianza no se necesita que haya orden, conocimiento a consentimiento del deudor principal, porque es negocio especialmente entre el acreedor y el jiador que no produce ejecta alguno contra aquel sino en caso de que Jaltando al cumplimien to de su obligaci6n tenga el jiador que verijicar el pago".

3. Elementos

A) Subjetivo 0 personal

Lo constituyen el fiador, que es quien se obliga a cumplir la prestaci6n si no la hace el deudor en el momenta establecido; y el acreedar, que es la persona que acepta el compromiso del fiador.

El acreedor debe ser persona capaz, y si no 10 fuere, la fianza la puede aceptar su representante legal sin necesidad de autorizaci6n judicial previa. El fiador debe tambien ser persona capaz. Si no 10 es, Ie esta vedado constituirse en fiadar. Respecto de esto ultimo establece el C6digo:

a. No pod ran los padres "prestar garantia en representaci6n de sus hijos, a favor de tercera persona". Art(culo 265.

b. Queda prohibido al tutor aceptar contra el menor: "creditos, derechos a acciones, a no ser que resulten de subrogaci6n legal" . Art(culo 336, inciso 1.

Solvencia. El fiador debe tener solvencia econ6mica suficiente para responder de las obligaciones del fiado. A este respecto establece el C6digo:

a. "La solvencia del fiadar se estima atendiendo a sus bienes y al estado de sus negocios. No se tomaran en cuenta para este objeto, los bienes litigiosos ni los que esten garantizando alguna obligaci6n". Articulo 2113.

116 Cruz, Fernando. Op. cit., pag. 361.

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b. "Si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado, y si no 10 presentare dentro del termino que Ie senale el juez, el acreedor podra dar por vencido el plazo de la obligaci6n principal". ArtIculo 2112.

Mandatario. Para que el mandatario pueda celebrar contrato del que resulte fianza a cargo del mandante, debe tener el mandato clausula especial que asf 10 autorice.

Jueces y magistrados. De conformidad con la literal d) de la Ley deL Organismo Judicial, es prohibido a los jueces y magistrados "Garantizar en cualquier forma obligaciones de personas que no sean sus parientes, bajo pena de nulidad de la garantfa y de destituci6n del funcionario".

B) Elemento real u objetivo

El objeto del contrato de fianza es que una tercera persona (el fiador), asuma ante el acreedor la obligaci6n de cumplir la prestaci6n a cargo del deudor 0 principal obligado, si este no la satisface en el plazo establecido. El fiador no es parte del contra to principal y no es necesario que tenga interes en el mismo.

Pueden afianzarse las obligaciones de dar (tanto en dinero como en especie), las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. En el caso de las obligaciones de dar, el fiador cumplira exactamente la prestaci6n a cargo del deudor, en tanto que en las de hacer y en las de no hacer, la obligaci6n del fiador consiste en el resarcimiento de los danos y perjuicios que sufri6 el acreedor con motivo del incumplimiento del deudor.

Pueden, asimismo, afianzarse las obligaciones presentes y las obligaciones futuras. En el segundo caso, la validez de la fianza queda condicionada a la existencia de la obligaci6n futura. Se tratarfa de una condici6n suspensiva, puesto que mientras no exista la cosa objeto de la obligaci6n futura, no tiene efectos el contrato principal, y por consiguiente, tampoco los tiene el contra to de la fianza.

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No pueden ser objeto de fianza las obligaciones aleatorias, puesto que en ellas el riesgo de perdida es parte esencial de su naturaleza. Por ejemplo, las concernientes a loterfas, rifas, apuestas y juegos licitos.

El unico contra to aleatorio en el que, a mi juicio, sf es licita y posible la constituci6n de fianza, es el de renta vitalicia (como serfa licita, asimismo, la constituci6n de prenda, hipoteca 0 cualesquiera otras garantias admitidas por la ley para asegurar el cumplimiento de la obligaci6n del deudor rentista).

Limite de la responsabilidad del fiador

a. El fiador s6lo sera responsable por aquello a que expresamente se hUbiere comprometido. Puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudol! principal, tanto en la cantidad como en 10 oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a mas, se tendra por reducida su obligaci6n en cuanto al exceso. Artlculo 2102.

Las limites a que se refiere la norma transcrita obedecen a la naturaleza accesoria del contra to de fianza. De esa cuenta seria absurdo e injusto, pOll ejemplo, que el fiador responda por una can tid ad de dinero 0 de cosas mayor que la que constituye el objeto de la obligaci6n principal, que quede obligado a pagar intereses mayores que aquellos que debe pagar el deudor, 0 que el acreedor pueda demandar al fiador en un plazo menor que aquel en el que puede demandar al deudor.

b. "El fiador puede limitar su responsabilidad constituyendo prenda 0 hipoteca". ArUculo 2103, pcirrafo primero.

La prenda 0 la hipoteca que constituyere el fiador garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligaci6n por parte del fiador, no el cumplimiento por parte del deudor principal. Es decir que cuando el acreedor demande el cumplimiento por parte del deudor principal, no puede pedir la realizaci6n del bien gravado. Sera hasta cuando, ante el incumplimiento del deudor, el

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acreedor demande al fiador, que podra pedir la venta en publica subasta del bien pignorado 0 hipotecado.

La prenda y la hipoteca que dan en este caso sujetas al regimen legal que les es propio segun las reglas generales conforme las cuales las regula el Codigo. por 10 tanto, no habra saldo insoluto en la hipoteca y en la prenda unicamente existira si fue pactado expresamente.

C) Elemento formal

La constitucion de la fianza es siempre expresa. No se admite ningun tipo de fianza tacita 0 presunta. Constituye siempre un acuerdo expreso de voluntades entre el acreedor y el fiador. Pueden darse las situaciones siguientes:

a. Que la fianza se constituya por peticion 0 rue go del deudor. En tal caso, cuando el fiador paga, se subroga en ellugar del acreedor por ministerio de la ley. Articulo 1455, inciso 3. En este caso, la subrogacion se fundamenta en la anuencia (peticion) del deudor.

b. Que la fianza se constituye sin peticion 0 ruego del deudor (podria inclusive ser sin su conocimiento 0 informacion). En tal situacion, cuando el fiador paga, se subroga tambien en el lugar del acreedor, por ministerio de la ley. ArtIculo 1455, inciso 2. En dicha situacion, la subrogacion se fundamenta en la circunstancia de que el fiador tiene interes juridico en el cumplimiento de la obligacion.

c. Que la fianza se constituya contra prohibicion expresa del deudor. En tal caso, si el fiador paga, no se subroga en el lugar del acreedor, y ni siquiera tiene derecho de repeticion contra el deudor. Articulo 1382.

(

~a fianza debe celebrarse por escrito para su validez. Articulo 2101. Es decir, puede constituirse mediante cualquiera de las formas escritas que acepta la ley (ArtIculo 1574). Ahora bien, tomando en cuenta el caracter accesorio de

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___ OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURfolCOS CIVILES. PARTE ES PECIAL: CONTRATOS --la fianza, debe considerarse que debe constituirse con los mismos requisitos que la ley exige para la celebraci6n del contra to principal cuyo cumplimiento garantiza .

Puede constituirse en el mismo momenta de la celebraci6n del contrato principal, caso en el que tanto es te como el contra to accesorio de fianza constan en el mismo documento. Tambien puede constituirse en momento posterior al del contrato principal.

Respecto de 10 segundo, establece el in ciso 2 del artIculo 1281 que: perdera el deudor el derecho de utili zar el plazo : "Cuando no otorgue al acreedor las garantfas a que se hubiere comprometido". Esto ultimo deja claramente establecido qu e es perfectamente licita y posible la celebraci6n, por el deudor y el acreedor, de contratos de promesa d e fianza.

Plazo. La fianza tendra la duraci6n que las partes convengan. Si no senalan plazo, se entendera que su duraci6n sera de un ano. El artIculo 2118 indica que: "Si la fian za se prest6 por tiempo indetenninado y no hubiere convenio expreso en contrario, se ex tinguira la obligaci6n d el fiador al cumplirse un

ano de la fecha del contra to" .

La norma transcrita es confusa. Lo que seguramente quiso decirse es que si las partes no fijan plaza, su duraci6n sera de un ano. Esto es asf porque las partes pueden sujetar la fian za al plazo que deseen, siempre que no exceda del plazo del contra to principa l. Y si no 10 hacen, se entiende que queda sujeta al plazo supletorio de un ano que indica el referido art(culo 211 8.

Pr6rroga de la obligaci6n principal. De conformidad con el mHculo 2111: "La c1ausula de que el plazo de la obligaci6n principal se prorroga a voluntad de ambas partes sin necesidad de nueva escritura 0 documento, no prorroga la fianza, salvo que el fiador haga constar expresamente la aceptaci6n de la c1ausula de la pr6rroga y la duraci6n de esta, la cual podra concederse al constituirse la fianza".

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_------- RUBt N ALBERTO CONTRERAS ORTIZ _________ _ -La norma es 16gica y justa. Si se tiene en cuenta que el contrato de fianza se celebra entre el fiador y el acreedor, s610 ellos pueden prorrogarla mediante nuevo acuerdo. Pero no pueden el acreedor y el deudor prorrogarla sin el consentimiento del fiador. Lo que sf es valido es que este conceda anticipadamente su consentimiento para que la fianza subsista durante las pr6rrogas que de la obJigaci6n principal celebren el deudor y el acreedor.

4. Caracteristicas

a. Consensual. Basta el consentimiento del hador y el acreedor. No se necesita la entrega de ninguna cosa para su celebraci6n.

b. Accesorio. No puede constituirse hanza si no existe previa mente otro contra to cuyo cumplimiento garantiza el hador. Debido a tal accesoriedad, todo 10 que modifique, afecte 0 extinga el contrato principal repercute en igual medida en el contra to de hanza.

EI articuLo 2104 indica que: "Es nula la fianza que recae sobre una obligaci6n que no es valida. Se exceptua el caso en que la nulidad proceda de incapacidad personal del deudor, si el hador tuvo conocimiento de la incapacidad al tiempo de obligarse".

La norma transcrita merece ser analizada de la manera siguiente:

i) La norma general es que si la obligaci6n principal es nula, 10 sera tam bien la fianza. Ahora bien, si la obligaci6n principal no es nula, sino simplemente anulable, y por consiguiente produce efectos mientras no este firme la sentencia que la declare anulada, la fianza tam bien tendra esa validez provisional 0 interina.

ii) En el caso de que la incapacidad personal del deudor sea absoluta (por interdicci6n debidamente declarada, 0 por ser el deudor menor de catorce afios), la fianza no puede tener efecto alguno, porque no 10 tiene la obligaci6n principal.

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iii) Si la incapacidad del deudor es relativa (porque es mayor de catorce afios pero menor de dieciocho), la fianza sera valida unicamente en tanto queda firme la sentencia que declare anulada la obligaci6n principal.

Aunque el fiador hay a tenido conocimiento de la incapacidad relativa del fiador al tiempo de obligarse, no puede subsistir la fianza si se ha declarado anulada la obligaci6n principal (de ahi que es sumamente dificil establecer que quiere decir la norma cuando expresa que es nula la fianza que recae sobre una obligaci6n que no es valida, pero que "se exceptua el caso de que la nulidad proceda de incapacidad personal del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la incapacidad al tiempo de obligarse").

c. Unilateral. El unico obligado es el fiador, pues debe cumplir la obligaci6n si no 10 hace el deudor principal. El acreedor (quien es su contraparte en el contrato de fianza), no queda sujeto a ninguna obligaci6n.

d. Gratuito. Generalmente, en el ambito de las obligaciones civiles, el fiador no percibe ninguna remuneraci6n. Sin embargo, de conformidad con el ptirrafo

segundo del artfculo 2100, el deudor puede obligarse a remunerar al fiador. En tal caso, el contrato de fianza sera oneroso.

Aunque nada establece el C6digo al respecto, tam poco hay obstaculo legal alguno para que sea el acreedor quien se obligue a remunerar al fiador. En tal caso, el contrato de fianza seria bilateral 0 reciproco, puesto que habrian obligaciones del fiador hacia el acreedor (cumplir la obligaci6n si no 10 hace el deudor principal) y de este hacia aquel (pagar la remuneraci6n convenida).

e. Subsidiario. Salvo en el caso de la denominada fianza solidaria, el fiador cumplira la obligaci6n unicamente en el caso de que no 10 haga el deudor principal. Por raz6n de tal subsidiariedad es que el fiador tiene a su favor los derechos de orden y de excusi6n. Adelante hablare de tales derechos.

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f. De tracto sucesivo. La fianza perdura todo el tiempo convenido 0 durante un ano si las partes no fijaron plazo. No se agota en un solo momento.

5. Naturaleza juridica

a. La fianza, no obstante su caracter accesorio, es un contrato en sf mismo. Tipifica un contra to a favor de tercero por cuanto se celebra entre el fiador y el acreedor. El tercero es en este caso el deudor, quien obtiene beneficios sin ser parte del contra to, puesto que no 10 celebr6 personalmente ni fue representado por quienes 10 celebraron.

El beneficio que obtiene el deudor consiste, en primer lugar, que con la fianza cum pie un requisito que Ie requiri6 el acreedor para la celebraci6n o la subsistencia del contra to principal; y en segundo lugar, que puede ser liberado del acreedor mediante el cumplimiento que de la prestaci6n 0 deuda haga el fiador. Cierto es que el fiador tiene acci6n de subrogaci6n en su contra por 10 que haya pagado por el, pero eso no significa que no haya el deudor obtenido los beneficios referidos, que como antes se dijo, tipifican el contrato a favor de tercero.

Rojina Villegasll7 indica que "La jinalidad de este contrato de garantfa consiste en que el jiador pague 10 que deba el deudor, si este no cumple; que nunca pague mas y que si se obliga a tal cosa, se reducira de plena derecho su obligaci6n; que, en consecuencia, si el deudor no debe pagar, tampoco estara obligado el jiador y par esto las causas que extinguen la obligaci6n principal, extinguen la jianza ".

Petit11 8 argumenta que los fiadores (ftdepromissores) "Son personalmente deu­dares, pero deudores accesorios, mandatarios del deudor principal. 1. Son personal­mente deudores. Se han comprometido verbis a pagar la misma cosa que el deudor principal. Pueden ser perseguidos par el estipulante. 2. Son deudores accesorios. Par

117 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pag. 246. 118 Petit, Eugene. Op. cit., pag. 358.

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consiguien te, 110 pueden prometer otra cosa que 10 que el deudor principal, ni obligarse bajo condiciones mas ollerosas; pero pueden prometer menos, 110 suministrando asf al acreedor mas que una garantla parcial. 3. S07l mandatarios del deudor principal. Ohligados en su interes y no por su propia cuenta, tie nell , pues, el derecho de recurrir contra eL cuando lian pagado".

b. La vinculaci6n del fiador es rigurosamente personal, en el sentido de que no afecta ningun bi en especffico de su patrimonio a la obligaci6n de pago de deuda ajena que esta contrayendo. Es decir, su ga rantia queda comprendida dentro de la garantfa personal a que se refiere el arUculo 1329 relativo a que: "La ob li gaci6n persona l queda garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el momenta de exigirse su cumplimiento".

c. Desde otro punto de vista, el contrato de fianza es condicional, puesto que no tiene eficacia mientras el deudor principal no incurra en incumplimiento. Por 10 tanto, esta sujeto siempre a una condici6n suspensiva.

6. Clases

A) Fianza simple, fianza solidaria y subfianza

Fianza simple

Si fueren va rios los fiadores y no se califica de ninguna manera la fianza, se entendera que esta es mancomunada simple. En tal caso, cada fiador estara obligado a responder por la parte, cuota 0 porei6n que se hubiere convenido, 0

por una porei6n igual a las de cada uno de los demas fiadores si no se hubieren estableeido cuotas 0 porciones individuales.

Beneficio de orden. En la fianza simple, el fiador tiene derecho de exigir al acreedor que demande primero al deudor principal y unicamente en el caso de que no obtenga el pago 0 no 10 obtenga en su totalidad, Ie demande a el.

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Beneficio de excusion. EI Codigo regula el beneficio de excusion, de la manera

siguiente:

a. "No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusion de los bienes del deudor". Articulo 2106.

b. "Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusion, debe oponerlo al acreedor luego que este 10 requiera para el pago, y sefialarle bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de la obligacion".

La expresion "luego que este 10 requiera para el pago" debe entenderse, a mi juicio, en el sentido de que el beneficio de excusion debe interponerse como excepcion previa, encuadrandola en el inciso 7, del art(cu io 116 del C6digo Procesal Civil y Mercantil, en 10 atinente a que constituye excepcion previa la falta de cumplimiento de la condicion a que estuviere sujeta la obligacion 0

el derecho que se hagan valer.

No establece nada el Codigo respecto de que, habiendo cumplido el hador con senalar bienes realizables del deudor suficientes para satisfacer el credito, por negligencia del acreedor el obligado dispone de los mismos y queda en estado de insolvencia. Ami juicio, eso debio haberse regulado como causa de extincion del contrato de fianza.

c. "La excusion no tiene lugar: 1°. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella; 2°. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor; y 3°. En caso de quiebra 0 de cesion de bienes del deudor ". Art(culo 2107.

Beneficio de division. Si el acreedor demandare a uno solo de los fiadores mancomunados simples el cumplimiento de la totalidad de la obligacion, este tendra derecho de invocar en su favor, como defensa procesal, el beneficio de division, en el senti do de que, tratandose de una fianza mancomunada simple, la demanda debe reducirse unicamente a la porcion 0 cuota que corresponde al fiador demandado.

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Fianza solidaria

El fiador puede constituirse solidario con el deudor 0 con otros fiadores. En el primer caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento total de la obligaci6n al fiador sin tener que demandar antes 0 simultaneamente al deudor; en el segundo, puede demandar a uno solo de los fiadores por la totalidad de la deuda. El deudor que pago tiene a su favor el derecho de repeticion a que se refiere el artzcuio 2115, relativo a que: "Si fueren varios los fiadores, el que satisfaga la deuda tiene derecho para cobrarla de los demas cofiadores, rebajada la parte que a prorrata Ie corresponde".

La solid arid ad no convierte al fiador en codeudor del deudor principal, sino que sigue siendo fiador solo que privado de los beneficios de orden y de excusi6n. Conservar la cali dad de fiador, no obstante el caracter solidario de la fianza, tiene para el fiador la ventaja de que si se ve obligado a pagar la totalidad de la deuda, su derecho de subrogacion contra el deudor principal sera por dicha totalidad. Si fuere codeudor, podrfa pedir el reintegro del todo, pero descontada la parte 0

porcion que a elle correspondfa pagar como coparticipe de la deuda.

Naturaleza condicional. Aun en caso de renuncia de los derechos de orden y de excusion 0 de que sea solidaria, la fianza sigue siendo un contra to condicional (sujeto a condicion suspensiva), puesto que la obligacion del fiador nace a partir de que hay incumplimiento del deudor principal.

Subfianza

Es admitido por la ley que un tercero (subfiador) garantice que cumplira la obligacion en caso de que, correspondiendole al fiador hacerlo, no 10 efectue. Es decir, en la subfianza se establece la relacion jurfdica entre el fiador y el subfiador y, por consiguiente, el subfiador no garantiza las obligaciones del deudor frente al acreedor, sino las del fiador ante el acreedor. A esta situacion, en la que hay un fiador del fiador, sin relacion jurfdica con el acreedor, se Ie denomina tambien reafianzamiento 0 fianza de segunda linea.

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£1 C6digo se refiere a la subfianza 0 reafianzamiento estableciendo que: "El fiador del fiador no es ta obligado para con el acreedor sino en el caso de que el deudor principal y todos los fiadores de este no hayan cumplido la obligaci6n" . A rtIculo 2119.

J.,o anterior significa que si no han sido renunciados los beneficios de orden y de excusi6n, el subfiador no puede ser demandado ni perseguidos sus bienes si no se hace primero con el deudor principal y luego con el fiador a quien el

garantiza.

B) Fianza limitada y fianza ilimitada 0 abierta

Fianza limitada

£1 fiador responde unicamente por aquello a que expresamente se hubiere obligado. ArUculo 2102.

Fianza ilimitada 0 abierta. Segun el ptirrajo segundo del arUculo 2103, "Si la fianza no fuere limitada, el fiador queda obligado no s6lo por la obligaci6n principal sino por el pago de intereses, indemnizaci6n de dafios y perjuicios en caso de mora, y gastos judiciales. El fiador no respondera de otros dafios y perjuicios y gastos judiciales, sino de los que se hubieren causado despues de haber sido requerido para el pago" .

Debe entenderse que la fianza legal y la fianza judicial, para obtener el resultado que su imposici6n persigue, habran de ser ilimitadas.

C) Fianza contractual y fianza forzosa

a. Fianza contractual. Es la que nace del acuerdo entre el fiador y el acreedor. Es eminentemente voluntaria. Nadie esta obligado a constituir 0 aceptar fianzas, excepto en los casos en que la ley expresamente 10 ordene.

b. Fianza forzosa. Es la que debe constituirse por imperativo expreso de la ley.

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Unas veces se constituye por el deudor para satisfacer la exigencia de la ley (fianza legal) y otras para cumplir una resoluci6n judicial que la ordena (fianza judicial). En tales casos, no hay propiamente contratos de fianza, puesto que no hay un acuerdo de voluntades entre fiador y acreedor, sino se tipifica mas bien un negocio jurfdico unilateral, es decir, una manifestaci6n unilateral de un afianzador que se obliga a responder por determinadas obIigaciones a cargo de un deudor. Puede darse en los casos siguientes:

Fianza legal

a. Los parientes que solicitaren la administraci6n de los bienes constituiran hipoteca 0 fianza por el valor de los bienes del ausente. Mientras no se otorgue la expresada garantfa, no cesara la administraci6n del guardador. Articulo 57.

b. Si la separaci6n 0 el divorcio se solicitaren por mutuo acuerdo, los c6nyuges deberan presentar al juez un proyecto de convenio que contenga, entre otros puntos, la garantfa que se preste para el cumplimiento de las obligaciones que por el convenio contraigan. Inciso 4, del articulo 163. Dicha garantfa puede consistir, por supuesto, en una fianza.

c. "Si el menor tiene bienes, el adoptante debera presentar inventario notarial de los mismos y constituir garantfa suficiente a satisfacci6n del juez". Articulo

241. Igual que en el caso anterior, la garantfa puede consistir en una fianza.

d. "Los padres estan obligados a prestar garantfa de la conservaci6n y administraci6n de los bienes de los hijos, cuando pasen a ulteriores nupcias o cuando sean declarados en quiebra". Art(culo 270. En este caso, como en los anteriores, no se excluye la fianza.

e. "Practicado el inventario, el tutor y el pro tutor quedan solidariamente obligados a prom over la constituci6n de la garantfa, salvo que no haya bienes, 0 que tratandose de tutor testamentario hubiere sido relevado de

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esta obligaci6n por el testador, en cuanto a los bienes objeto de la herencia, donaci6n 0 legado". ArUculo 321. Puede constituirse garantfa real 0 personal. En este ultimo caso, se trataria de una fianza.

f. "Cuando con posterioridad al discernimiento de la tutela, sobrevenga 0

se descubra causa que haga obligatoria la cauci6n, 10 haran saber al juez, el propio tutor 0 el protutor, 0 el Ministerio Publico, para el efecto de la constituci6n de la garantia". ArUculo 322.

g. Para garantizar el importe de los bienes muebles que reciba el tutor, el promedio de las rentas de los bienes en los ultimos tres anos anteriores a la tutela y las utilidades que durante un ano puede recibir de cualquier empresa el pupilo, la garantia debe consistir en hipoteca, prenda 0 fianza otorgada por una instituci6n bancaria 0 legalmente autorizada para el efecto. La garantia personal y aun la cauci6n juratoria pueden admitirse por el juez cuando, a su juicio, fueren suficientes tomando en cuenta el valor de los bienes que vaya a administrar el tutor y la solvencia y buena reputaci6n de este. ArUculos 323 y 325. En este caso, pues, la fianza personal es la excepci6n. Lo general y que goza de mayor preferencia para jueces y garantizados, es la fianza bancaria.

h. En el caso de inmueble sometido al regimen de propiedad horizontal, "En caso de siniestro que destruye el edificio, la indemnizaci6n del seguro se entregara al administrador, previo afianzamiento de su responsabilidad, para que pague en primer lugar los gravamenes si los hubiere, y en seguida, la reparaci6n 0 reconstrucci6n del edificio". Articulo 553.

i. Para gozar de los derechos de uso y de habitaci6n, previamente debe prestarse garantia, levantarse inventario y hacer descripci6n de los bienes. En cuanto ala garantia, rigen las mismas prescripciones legales que para el usufructo. ArUculo 749.

j. "El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho, a satisfacci6n del propietario. No estan obligados a prestar garantia el donante con reserva

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___ OBLICACIONES Y NECOC IOS JURfo lCOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

de usufructo y el que hubiere sido dispensado de tal obligaci6n por el instituyente". Articulo 721.

k. "El usufructuario tiene la obligaci6n de dar garantfa aun cuando no haya estado obligado a ella por el titulo constitutivo del usufructo, si abusa causando deterioros en el fundo 0 dejandolo destruirse por falta de reparaci6n, asf como cuando por el cambio de circunstancias personales del usufructuario, no ofrece este las mismas seguridades que al constituirse el usufructo" . Arttcu lo 725.

I. "Sera valida la designaci6n de dfa 0 tiempo en que hay a de comenzar 0 cesar el efecto de la instituci6n de heredero 0 legatario. En ambos casos, hasta que llegue el termino senalado, 0 cuando este concluya, se entendera llamado el sucesor legitimo. Mas, en el primer caso, no entrara en posesi6n de los bienes sino despues de prestar cauci6n suficiente, con intervenci6n del instituido". Arttculo 998.

m. "En la herencia desde dfa cierto 0 desde que se hayan cumplido los encargos del testador, los herederos tienen derecho a exigir que el albacea asegure la devoluci6n de los bienes, para cuando llegue el dfa 0 se hayan cumplido los encargos, sin mas menoscabo en cuanto de el depend a, que el que resulta naturalmente de las disposiciones del testador". Arttculo 1064.

No se trata en este caso ni en otros donde el C6digo emplea las expresiones asegurar 0 aseguramiento, de un seguro propiamente dicho, por cuanto no se esta ante la obligaci6n de resarcir por algun siniestro producido, sino de una garantfa personal 0 real suficiente para responder por la entrega de los bienes en estado id6neo.

n. "Los coherederos del heredero condicional pueden pedir la partici6n asegurando competentemente el derecho de aque!, para el caso de realizarse la condici6n; y hasta establecerse que esta ha faltado 0 no puede ya verificarse, la partici6n se tendra como provisional" . ArUculo 1091.

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n. El que esta obligado a pagar alimentos no podra hacer transferencia de bienes por renta vitalicia, sin garantizar previamente el derecho de los alimentistas. Articulo 2126.

o. El deudor de renta vitalicia debe prestar garantfa suficiente a favor del rentista. ArtIculo 2128.

p. "Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes extranjeras, pueda establecerse en el pais 0 tener en el sucursa les 0 agencias, debera ( .. . ) Constituir un capital asignado para sus operaciones y una fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales de cincuenta mil d6lares de los Estados Unidos de America (US$ 50,000.00), que debera fijar el Registro Mercantil, que debera permanecer vigente durante todo el tiempo que dicha sociedad opere en el pais, asi como obligarse expresamente a responder, no s610 con los bienes que posea en el territorio de la Republica, sino tambien con los que tenga en el exterior, por todos los actos y negocios que celebre en el pais". Inciso 5, del artIculo 215 del C6digo de Comercio .

q. Las sociedades extranjeras que tengan el prop6sito de operar temporalmente en el pais por un plazo no mayor de dos anos, deberan previamente obtener autorizaci6n del Registro Mercantil y, adem as de cumplir los requisitos contenidos en los incisos 1 y 4 del art(culo 215, deberan prestar fianza a favor de la Republica de Guatemala, por el monto que dentro de tercer dia de solicitado fije el Registro Mercantil, que no sera menor del equivalente en quetzales de cincuenta mil d61ares de los Estados Unidos de America (US$50,OOO.00). EI silencio del Registro Mercantil implica la fijaci6n del monto minimo" . Art(culo 221 del C6digo de Comercio.

r. "Entablada la acci6n de competencia desleal, el juez podra disponer las providencias cautelares que juzgue oportunas para proteger adecuadamente los derechos del publico consumidor y de los competidores, siempre que el actor otorgue la debida garantia ( ... r. ArtIculo 367 del C6digo de Comercio.

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___ OB LI GACIONES Y NEGOCIOS JUR fD ICOS CIV I LES. PA RTE ESPECIAL: CONTRATOS _

s. Si el demandante fuere ex tranjero 0 transeunte, sera excepci6n procesal

previa la de garanti zar las sanciones legales, costas, danos y perjuicios que

su acci6n pueda causar al demand ad o, salvo los casos de excepci6n que la ley contempla. ArUeulo 11 7 del CMigo Proeesal Cil1il y Merel1l1til .

t. En el p roceso sumari o interdicto de obra nueva, el juez podra ordenar la suspensi6n inmedi ata de la obra, pero el propieta ri o pod ra continuarla si

diere ga rantfa por las resultas del juicio y por los d anos y perjuicios que causare. Art(eulo 264 del C6diso Proeesl1l Civil y Merel1 l1 til.

u . EI interesado puede so li cita r la ejecu ci6n de la sentencia de segunda

ins tancia, aunque no hubi ere transcurrid o el terminG para interponer la

casaci6n 0 es ta estu viere pendiente, siempre que no se trate de p roceso

sobre ca pacidad 0 estad o civ il de las personas, sean con for mes en su parte

reso luti va las sentencias de primera y segunda instancias y, ademas, preste ga rantfa suficiente pa ra responder de la restitu cion, d afios y perjui cios, en

caso sea casada la sentencia recurrida. Art(eltio 342 del C6digo Proeesl1l Civil y MerCl1l1 til .

v. En el proceso sucesorio ex trajudicia l "En cu alquier momenta los herederos

pod ra n reemplazar al notario ante quien se ha rad icad o e l p roceso su cesorio

ex trajudicia l. EI reemplazado, conforme sea notifi cad o de la sustituci6n, debera hacer entrega de l expediente que tiene en su poder al reemplazante,

pero pod ra exigir que antes de hacerlo se Ie pague II otorgue garantia

sllfi ciente por 10 que se Ie adeude por concepto de honora rios, segun arancel

yen proporci6n al trabajo rea liza do". Parrajos primero y segundo del arUeulo 501 del C6diso Proeesal Civil y Merealltil .

Fia nza judicial

a. "Si el demandante fuere extranjero 0 transeunte, sera tambien excepci6n

previa la de garantizar las sanciones legales, cos tas, da I'ios y perjuicios.

No procede es ta excepci6n : I". Si el demand ante prueba que en el pais de

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_-------- RUBE N ALBERTO CO TRERAS ORTIZ ________ _ _

su nacionalidad no se exige esta garantia a los guatemaltecos: y 2°. Si el demandado fuere tambien extranjero 0 transeunte" .

b. Los herederos 0 el juez, en su caso, pueden exigir garantfa al albacea judicial. ArtIculo 1044.

c. "El heredero cuyos bienes hereditarios fueren embargados, 0 contra quien se pronuncie sentencia firme por causa de ellos, hene derecho de pedir que sus coherederos caucionen la responsabilidad que puede resu[tarles; y en caso contrario, que se les prohwa enajenar los bienes que recibieron". ArtIculo

1117.

d. Impugnaci6n de resoluciones de asambleas sociales. "La ejecuci6n de las resoluciones impugnadas 0 sujetas a acci6n de nulidad, podra suspenderse por el juez, siempre que los actores presten fianza sufici ente para responder de los dafios y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, por [a inejecuci6n de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la acci6n ". ArtIculo 159 del C6digo de Comercio.

Beneficios de orden y de excusiOn. EI fiador legal y el judicial no pueden gozar de los beneficios de orden y de excusi6n. La ley no [es atribuye tales beneficios porque concederselos significarfa hacer ineficaz, cuando no inuhl, la garantfa qu e fue ordenada.

7. Diferencia con otras instituciones

A) Contra to de seguro

a. La finalidad del contra to de fianza es que el fiador cum pia la obligaci6n del deudor principal si este no [0 hace. El prop6sito del seguro es resarcir a[ asegurado los dafios que hubiere sufrido con motivo del acaecimiento del riesgo previsto.

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___ OBLlGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVIL ES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

b. La fianza es siempre un contrato accesorio. El seguro puede serio, pero tambien hay ocasiones en las que tiene caracter principal. Ese serfa el caso, por ejemplo, del denominado seguro de vida. 0 del seguro mediante el cual se trata de proteger las perdidas que el propietario puede llegar a sufrir por incendio, terremoto u otros siniestros.

c. La fianza puede ser civil 0 mercantil. El seguro es siempre un contrato de naturaleza mercantil.

d. La fianza es un contra to generalmente gratuito y excepcionalmente oneroso. El seguro es siempre oneroso. No hay seguro sin el pago de una prima por parte del asegurado.

e. La fianza es un contra to conmutativo, por raz6n de que no esta sujeta a la suerte, azar 0 incertidumbre. El seguro es aleatorio, en el sentido de que la obligaci6n de pagar la suma asegurada depende del acaecimiento de un suceso incierto.

B) Aval

a. La fianza puede constituirse para asegurar el cumpJimiento de cualquier obligaci6n. El aval garantiza unicamente el cumplimiento de obligaciones en dinero que cons ten en un titulo de credito. ArtIculo 400 del C6digo de Comercio.

b. Si la deuda afianzada se declara nula, tambien 10 sera la fianza. La obligaci6n de pago del avalista sera valida aun cuando la del avalado sea nula por cualquier causa. Articulo 403 del C6digo de Comercio.

c. El fiador que paga subroga al acreedor en los derechos que este tenia contra el deudor (fiado). El avalista que paga adquiere tambien los derechos del acreedor contra la persona garantizada y, ademas, "contra los que sean responsables respecto de esta ultima por virtud del titulo ". Articulo 405 del C6digo de Comercio.

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C) Fianza mercantil

No es suficiente, para determinar si la fianza es civil 0 mercantil, la determinaci6n de la naturaleza jurfdica de la obligaci6n cuyo cumplimiento se garantiza. Es decir, no es convincente el razonamiento de que si garantiza el cumplimiento de una obligaci6n civilla fianza sera civil, y que sera mercantil si, por el contrario, garantiza el cumplimiento de una obligaci6n de comercio. Establecer unicamente en esa forma la diferencia omite par 10 menos un somero analisis de la fianza en sfmisma.

Pensando en la fianza en sf misma, omitiendo para ello su caracter accesorio y sin tomar en cuenta el tipo de obligaci6n que garantiza, resulta mas congruente con los principios del derecho comercial determinar que sera mercantilla fianza si con curren en su constituci6n por 10 menos los elementos siguientes:

a. Si la presta una persona 0 entidad que se dedica de forma permanente a ese tipo de actividad profesional. Es decir, si se trata de un afianzador 0 afianzadora legalmente establecida.

b. Si como formalidad en su celebraci6n la fianza adopta una forma mercantil. Tal el caso, por ejemplo, de la fianza extendida mediante la emisi6n de una p61iza.

Si no concurren los requisitos anteriores, podra determinarse que la fianza es de naturaleza civil.

Remuneraci6n. La remuneraci6n que pague el fiado 0 el acreedor al fiador no constituye elemento que contribuya a la diferenciaci6n, pues es elemento comun tanto de la fianza mercantil como de la fianza civil cuando asf se conviene, en cuyo caso se esta ante la denominada fianza onerosa.

Solidaridad de fiadores. "Todo fiadar de obligaci6n mercantil, aunque no sea comerciante, sera solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo

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___ OB LI GACIONES Y NEGOCIOS JURfolCOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

10 que se estipule en el contra to" . Pdrrafo segundo del artIculo 674 del C6digo de Comercio.

D) Recomendacion

a. Dar referencias de la aptitud de determinada persona para cierto asunto, de su idoneidad 0 cualesquiera otras cualidades 0 merecimientos, no obliga en ningun sentido al recomendante, pues no se esta comprometiendo a cumplir por el recomendado en defecto de este.

b. La fianza, por el contrario, sf obliga al fiador al cumplimiento en defecto de su fiado, por raz6n de que asf 10 acept6 expresamente al constituirla.

Debe considerarse, eso 51, que si la recomendaci6n asevera la solvencia y la probidad del recomendado, y basandose en ella quien la recibi6 otorga un credito al recomendado, si el recomendado no es ni sol vente ni probo, el afectado podrfa reclamar del recomendante el resarcimiento de los daflos y perjuicios que hubiere sufrido, siempre que pruebe que la recomendaci6n fue el motivo detenninante por el que concedi6 el credito. EI fundamento jurfdico de la demand a serfa la nonna general concerniente a que toda persona que cause dana 0 perjuicio a otra, por dolo 0 culpa, esta obligada a repararlo. ArtIculo 1645.

8. Efectos juridicos

A) Efectos anteriores al cumplimiento por el fiador

a. El fiador tiene derecho a remuneraci6n, si hubiere sido convenida.

b. El fiador puede pedir que el fiado (deudor) Ie garantice las resultas de la fianza: 1°. Si el deudor esta por ausentarse de la Republica. 2°. Si el deudor ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en riesgo de insolvencia. 3°. Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte 0 dilapide sus bienes. 4°. Si el fiador ha sido demand ado por el acreedor para el pago

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de la deuda. 50. Cuando el deudor se hay a obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y este haya vencido. ArtIculo 2105.

No establece la ley que sucede si requerido el deudor no garantiza las resultas de la fianza. Ami juicio, el fiador puede solicitar judicialmente la rescisi6n del contrato de fianza, en el entendido de que la demanda de rescisi6n deb era el fiador instaurarla contra el acreedor, puesto que fue con el con quien celebr6 el contra to de fianza. Serfa obligaci6n del fiador, en su cali dad de demandante, probar la causa en la que funda su reclamaci6n.

Como ninguno de los motivos rescisorios que la norma transcrita senala son imputables al acreedor, este tendrfa derecho de exigir al deudor, luego de que dar rescidido el contrato de fianza, la constituci6n de una nueva garantfa y, si transcurrido el plazo que el juez senale no 10 hace, dar por vencido el plazo y demandarle el cumplimiento de la obligaci6n.

c. No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusi6n (persecusi6n) de los bienes del deudor. Articulo 2106.

La excusi6n no tiene lugar: 10. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. 2°. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. 30. En caso de quiebra 0 de cesi6n de bienes del deudor. Articulo 2107.

Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusi6n, debe oponerlo al acreedor luego de que este 10 requiera para el pago, y senalarle bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de la obligaci6n. Articulo 2108.

d. EI fiador podra hacer valer las excepciones que contra el acreedor correspond an al deudor, aunque este las hubiere renunciado. ArtIculo 21 09 . Como la norma no las excluye expresa ni tacitamente, tiene que entenderse que pueden ser interpuestas por el fiador incluso las excepciones que fueren personales del deudor.

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___ OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

Desde luego, 10 anterior debe entenderse como una concesi6n especial de la ley, pues como es sabido, las excepciones personales son propias de aquel a

quien asisten 0 favorecen y unicamente a el corresponde decidir si las invoca o no. Pero en este caso, como el fiador esta pagando una deuda ajena en

defecto de quien debfa haberla pagado, se Ie permite esa amplitud de defensa procesal en salvaguarda legftima de su patrimonio.

No tiene efectos para el fiador la renuncia de las excepciones por el deudor, pues este puede declinar defenderse el y afectar con ello su propio patrimonio,

pero no puede vedar al fiador su derecho de defensa procesal ni la potestad

de defender sus intereses.

e . Anulabilidad. Si la celebraci6n del contrato principal hubiere estado viciada

de error, dolo, violencia 0 simulaci6n relativa, sufridos por el fiado, puede el

fiador pedir su declaratoria de nulidad relativa con base en el artfculo 1310

concerniente a que: "La nulidad que se funde en vicios del cons enti mien to de las partes 0 de una de elIas, solamente se podra intentar por la parte

cuyo consentimiento esta viciado 0 por quien resultare directamente

perjudicado". Es 16gico pensar que el fiador puede resultar directamente perjudicado.

f. El fiador puede pedir que se Ie exonere de la fianza depositando judicialmente la cantidad de dinero que debe el deudor, con los intereses respectivos hasta

el vencimiento del plazo. Articulo 2110.

Se tratarfa en tal caso de un pago por consignaci6n. Si se hace antes del

vencimiento, no se entiende por que raz6n debe depositar los intereses

de todo el plazo. Obviamente el fiador accionara posteriormente contra el deudor por el reintegro de dicha cantidad, con 10 cualle estaria perjudicando.

Lo justa serfa legislar en el senti do de que se pagaran intereses hasta el dfa en

que se hizo el dep6sito.

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B) Efectos posteriores al cumplimiento por el fiador

a. °El fiador que paga 0 cumple la obligacion del deudor en todo 0 en parte, tiene derecho a que este Ie reembolse la totalidad de 10 pagado. EI fiador se subroga por el pago en los derechos que el acreedor tenia contra el deudor, pero cualquier reduccion 0 beneficio que hubiere obtenido del acreedor aprovechara al deudor y, en consecuencia, no podra exigirle mas de 10 que efectivamente haya pagado". Articulo 2114.

b. Momento del cumplimiento. Si la fianza es simple y el fiador no ha renunciado a los beneficios de orden y de excusion, eJ fiador debera pagar inmediatamente despues de que haya sido ineficaz la accion del acreedor en contra del deudor para obtener el pago. Si la fianza es solidaria 0 renuncio a los beneficios de orden y de excusion, el fiador debe pagar inmediatamente despues de que las obligacion es exigible.

Aviso. Aunque el Codigo no 10 exige, estimo necesario que cuando el fiador es requerido de pago por el acreedor, de aviso al deudor, 0 10 emplace como tercero si el requerimiento es mediante demanda judicial de pago. Esto, en primer lugar, para dar oportunidad al deudor hacer valer sus derechos 0 pagar la deuda, con 10 cual evitarfa gastos e impedirfa la posterior accion de subrogaci6n que el fiador tendrfa derecho de ejercitar en su contra.

Subrogaci6n. La accion de reembolso, reintegro 0 restitucion que tiene el fiador contra eJ deudor es una accion de subrogacion, es decir, es la misma que tenia el acreedor contra el deudor. En consecuencia, si hubiere otras garantias, el fiador que pago tiene derecho a las mismas. No se trata, pues, de una simple accion de repeticion.

Pago anticipado

a. Si el fiador paga la deuda antes del vencimiento del plaza, tendra que esperar a que este se venza para poder ejercitar su accion de subrogacion. De

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___ OllL ICAe lO N I'S Y NECOC IOS JU RfDI COS C IVILES. PARTE ESPECIAL: CONT RATOS_

10 contrario, se es tarfa crea nd o un caso de caducidad del plazo de que goza e l deudor, que la ley no contem pla.

b. Si e l fiador hubie re constituido la fian za contra la voluntad exp resa del

deud o r, no tendra acci6n a lguna en su contra para obtener e l reintegro de 10 que hubie re pagado por e l. Es to p or raz6n de que, de conformidad con el

artz'cu lo 1382 "EI que pague por cuenta de otro puede repetir 10 que pag6, a no ser que 10 hubi ere hecho contra la voluntad expresa del deudor" .

Deuda de varios deudores solidarios. "EI fi ador de una obligaci6n que pagare la deuda de varios deudores solidar ios entre sf, tiene derecho a repe tir por el total contra todos 0 cada uno de e llos". Arf(cu lo 2116.

Lo anterior se fundam enta en que la acci6n del fiador que pag6 es una acci6n de subrogaci6n, es decir, es la mi sm a acci6n que tenia el acreedor contra sus deudores solidarios. Di cho en otras palabras, merced a la subrogaci6n que en este caso se produce por mini s teri o de la ley, los deudores pasan a ser deudores

solidarios de l fiador que pag6.

Por otra p arte, "Los derechos y obligaciones del fiador pasan a sus herederos en proporci6n a la parte que les corresponde". A rt(culo 2120. Lo mismo su cede con los derechos del acreedor y con los derechos y obligaciones del deudor, en caso de fallecimiento. Arf(culo 1529.

Es diffcil entend er cuales de las obli gaciones del fiador p asan a su s herederos. No te ngo duda de que si cuando falleci6 el fiador ya habfa incurrid o en incumplimiento e l deudor, los herederos del fiador tienen obligaci6n d e pagar 10 que aquel habrfa tenid o que sa tisfacer en vida . Pero si cuando ocurri6 e l fallecimiento del fiador no habfa e l deudor incurrido en incumplimiento, no se

transmite ninguna obligaci6n a los herederos, puesto que su causante aun no ten fa obligaci6n alguna de pago a favor d el acreedor (no se puede transmiti r por herencia 10 que no existe) y, por supuesto, es obvio que en tal caso el fallecimiento del fiador Ie pone fin al contrato de fi anza.

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9. Extincion

La fianza se extingue:

a. Por fallecimiento del fiador antes que el deudor hubiere incurrido en incum plimiento.

b. Por cumplimiento de la obligaci6n por parte del deudor. Extinguido asf el contra to principal, queda extinguido tambien el contrato accesorio de fian za.

Si el pago 10 efectua un tercero con el consentimiento del deudar, 0 con in teres en la obligaci6n, no se extingue la fianza, porque en tal caso, el tercero se subroga par ministerio de la ley en el lugar del acreedor, con todas las garantfas que este tenia a su favor. Asi se deduce de los nrUculos 1453, concerniente a que: "La subrogaci6n tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantias de la obligaci6n" ; y 1455, incisos 2 y 3, relativos a que: "La subrogaci6n tiene lugar par ministerio de la ley, sin necesidad de la dec!araci6n alguna de los interesados C ... ) 2. Cuando el tercero que paga tiene interes jurfdico en el cumplimiento de la obligaci6n, y 3. Cuando el tercero no interesado en la obligaci6n paga con anuencia del deudor C .. . )".

c. Por insolvencia del fiador. El arUculo 2112 indica que "Si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado, y si no 10 presentare dentro del termino que Ie senale el juez, el acreedar podra dar por vencido el plazo de la obligaci6n principal".

La presentaci6n de otro fiador abonado constituye la celebraci6n de un nuevo contrato de fianza en sustituci6n del primero. Y, si por falta de ello, el acreedar da por vencido el plazo de la obligaci6n principal, quedara tambien vencido el plazo de la fianza y podra el acreedor demandar el pago.

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___ OBLIGACIONES Y N EGOCIOS JURfDI COS C IVILES. PARTE ESPEC IAL: CONTRATOS _

d. Por vencimiento del plazo convenido, 0 por el transcurso de un ano si no se convino plazo.

e. Por la prorroga concedida al deudor sin el consentimiento del fiador. ArtIculo 2117.

f. Por haber el acreedor y el deudor celebrado transaccion sin el consentimiento del fiador.

g. Se extingue asimismo la fianza en el caso del pago por consignacion previsto en el articulo 1413 concerniente a que "Declarada valida la consignacion, el deudor solo puede retirarla con el consentimiento expreso del acreedor y, en tal caso, cesan las responsabilidades de los codeudores, fiadores y demas garantes de la obligacion" .

Lo anterior obedece a que si el juez habfa ya declarado valida la consignacion, la deuda principal ya no existfa y, por consiguiente, tampoco las obligaciones accesorias (entre elias la fianza). De manera que, si el acreedor consiente que el deudor retire la cantidad 0 cosa consignada, eso no resucita la obligacion principal ni las obligaciones accesorias. (En libro precedente a este, sostengo el criterio de que procesalmente no es posible el retiro de la consignacion en la forma expresada por la norma anteriormente transcrita. Reitero aquf dicha opinion).

h. Por cualquier causa que extinga el contrato principal. Ejemplo: compensacion total, novacion, confusion, remision, prescripcion liberatoria.

i) Compensaci6n. El Codigo circunscribe la legitimacion para solicitar compensacion de las obligaciones a que la oponga la parte interesada. El fiador esta en esa ca tegorfa de parte interesada y es por eso que el articulo 1475 permite que: "El fiador, 0 el que ha dado sus bienes en garantfa de la deuda de otro, puede oponer la compensacion de 10 que el acreedor Ie debe a el 0 al deudor".

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ii) Novacion. En el caso de la novacion, al extinguirse la obligacion primitiva se extingue tambien la fianza; y si el fiador otorga su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la nueva obligacion, 10 que realmente esta consintiendo no es que la fianza originaria perdure no obstante la novacion (10 cual serfa absurdo porque como contra to accesorio que es, seguira la suerte del contrato principal, y por 10 tanto, quedo extinguido cuando se extinguio por la nova cion la obligacion primitiva), sino constituyendo una nueva fianza referida especfficamente a la nueva obligacion.

iii) Remision 0 condonacion. Para que se configure, es necesario que el acreedor perdone la deuda y el deudor acepte dicho perdon. Sin embargo, segun el artIculo 1490: " El perdon de la deuda hecha al deudor, aunque no sea aceptado por este, extingue la obligacion de los fiadores y cualesquiera otras garantfas" .

En la situacion a que se refiere la norma transcrita persistirfa la obligacion principal, pero quedarfan extinguidas las fianzas y cualesquiera otras garantfas. Esto es asf porque el deudor es libre de no aceptar la condonacion de la deuda, pero carece de potestad para decidir que los fiadores y terceros garantes continuen obligados a pesar del perdon de la obligacion principal que otorgo el acreedor. La ley esta presumiendo en este caso una aceptacion tacit a de los fiadores y terceros garantes, y ella ademas de justa es logico, pues es dable suponer que toda persona esta de acuerdo con 10 que Ie favorece, salvo renuncia 0 manifestacion expresa en contrario.

iv) Confusion. Partiendo de que hay confusion cuando se reunen en la misma persona las calidades de deudor y acreedor, 10 cual extingue la obligacion por la imposibilidad de que una persona sea deudor 0

acreedor de sf mismo, el artIculo 1497 expresa que: "La confusion que se veri fica en el deudor principal aprovecha a los fiadores". Es decir, si la obligacion principal se extinguio por confusion que ocurrio

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_ _ _ OBLIGA CIONES Y NEGOCIOS JURfDlCOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

en la persona del deudor principal, se extingue tambien la fianza y

cualesquiera otras garantias. Esto es l6gico porque el deudor (ahora

acreedor) no puede cobrarse a si mismo y, desde luego, seria absurdo y

absolutamente injusto que cobrara el credito al fiador. Por el contrario, la

sabiduria de la ley establece que extinguida la obligaci6n principal por

haberse confundido (refundido) las calida des de acreedor y deudor en

la persona del deudor, se extinguen tambien las obligaciones accesorias, entre las que obviamente esta la fianza.

Si la confusi6n ocurriese en el fiador, porque el adquiri6 el credito, la

fianza se extingue igual que en el caso anterior, pero en este caso, por la

circunstancia de que el fiador (que por la confusi6n pas6 a ser acreedor

del deudor 0 principal obligado) no puede garantizarse a si mismo, pues

de 10 contrario se daria el caso, tambien absurdo, de que si el deudor no

paga tendria el fiador que pagarse a si mismo.

v) Prescripcion extintiva 0 liberatoria. Tomando en consideraci6n que de

conformidad con el pdrrafo segundo del articulo 1501: "La prescripci6n de la obligaci6n principal produce la prescripci6n de la obligaci6n accesoria",

no tengo duda alguna de que puede el fiador, por via de acci6n 0 de

excepci6n cuando se hubiere consumado yael tiempo respectivo, solicitar

al juez la declaratoria de prescripci6n de la obligaci6n principal, pues de

esa forma obtendria la extinci6n de la fianza. Apoya el criterio anterior,

asimismo, la norma permisiva contenida en el articulo 2109 relativo a

que: "El fiador podra hacer valer las excepciones que contra el acreedor

correspondan al deudor, aunque este las hubiere renunciado" .

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