CAPÍTULO II MARCO TEORICO

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CAPÍTULO II

MARCO TEORICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Como punto de partida, se manifiesta que los antecedentes de la

presente investigación se constituyen por el conjunto de estudios previos de

similar índole, en tanto de forma general o particular, se analizan el tema

objeto de estudio de la misma, en este caso, la caución de solvencia judicial

dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes.

Superadas estas cuestiones, dentro de los antecedentes del presente

trabajo de investigación se cuentan:Bracho (2011); quien realizó una

investigación titulada “Análisis de la apelabilidad de la declaratoria de la

extinción del proceso por falta de subsanación forzosa de las cuestiones

previas subsanables en la legislación venezolana” como requisito para optar

al titulo de Abogado, Universidad Rafael Belloso Chacín.

Esta investigación analiza exhaustivamente la subsanación forzosa de

las cuestiones previas análisis del procedimiento incidental correspondiente

a las cuestiones previas dilatorias subsanables según la jurisprudencia de la

sala civil del tribunal supremo de jus ticia previstas en la legislación civil

venezolana y de amplia relevancia para la presente investigación, en tanto

constituye parte importante de su campo de estudio.

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La citada investigación ahonda en las cuestiones previas, y se centra

en el estudio de una de las clasificaciones de éstas. Tal como se ha

expresado antes, el citado trabajo, al abarcar la clasificación de las

cuestiones previas representa un antecedente obligatorio, en tanto contiene

el estudio de dichas instituciones, lo cual resulta plenamente útil y necesario,

para conquistar los objetivos que se plantean entorno a la misma.

Finalmente, es propio acotar que el antecedente antes descrito guarda

relevancia con las cuestiones previas institución jurídica relevantes y con

presencia decisoria en la presente investigación por lo que sirve de guía para

la elaboración del marco teórico.

2. BASES NORMATIVAS – DOCTRINALES – JURISPRUDENCIALES

Las bases teóricas de una investigación, son un conjunto de

conocimientos que le sirven de sustento o fundamentación. Están

constituidas por las teorías filosóficas, políticas, sociológicas, entre otras, que

sirven de fundamento teórico al trabajo. Por ello, en este estudio de definirán

todo lorelacionado con la procedencia de la cuestión previa de caución de

solvencia judicial dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes

según la jurisprudencia venezolana.

Actualmente en el proceso civil ordinario en Venezuela, la contestación

a la demanda es la única actuación por la cual el demandado fija posición

ante los planteamientos, reclamaciones, peticiones y pretensiones del

demandante de manera que si no desea contestar, hace uso del derecho que

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le concede el artículo 346 del C.P.C de promover las cuestiones previas que

allí se consagran.

2.1. PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA DE CAUCIÓN DE

SOLVENCIA JUDICIAL

La cuestión previa consagrada en el ordinal 5° del artículo 346 del Código

de Procedimiento Civil (1987), se refiere a la necesidad de constituir la caución

de solvencia judicial que es aquella que exige el artículo 36 del Código Civil

(1982) a las personas venezolanas o extranjeras, naturales o jurídicas, no

domiciliadas en la República para poder introducir demanda en Venezuela,

como garantía de responsabilidad procesal en caso de sucumbir en su

pretensión.

En este orden de ideas, señala Cuenca (2010,p.94) que: “La finalidad de

esta restricción, es evitar que el extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin

bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al

demandado”

También el autor indica que para la procedencia de esta cuestión previa

es necesario que se den tres requisitos, establecidos por la doctrina de la

Sala Político – administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia,

expresada así:

(a) La demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe destacar que, a

tenor del artículo 1102 del Código de Comercio (1955) tal caución resulta

inaplicable en materia mercantil.

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(b) El demandante con independencia de su nacionalidadno debe estar

domiciliado en Venezuela.

(c) Exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país

“bienes en cantidades suficientes.”

Igualmente, Calvo (2007) citado por Cuenca (2010, p 56) señala acerca

de esta cuestión previa: “Esta cuestión únicamente es procedente en el

supuesto del demandante no domiciliado en Venezuela.”

2.1.1.1. NATURALEZA JURÍDICA

Con la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano, que entró en

vigencia en 1987, se introdujo una modificación sustancial, en materia de

cuestiones previas; pues además de cambiar de denominación, dejando de

llamarse excepciones dilatorias y excepciones de inadmisibilidad simultaneo para

la sustanciación y decisión de las mismas, antes de la contestación de la

demanda.

Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, la

contestación de la demanda era considerada aunque no en forma pacífica,

un acto complejo, que comenzaba con la oposición de las excepciones

dilatorias y en acusación o improcedencia de estas las de inadmisibilidad; si

tampoco hubiere este tipo de excepciones o fueren desechadas; se procedía

a la contestación al fondo de la demanda; todo conforme a la expresa

disposición del artículo 247 de dicho código.

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En el Código de Procedimiento Civil (1987) vigente, la oposición de

cuestiones previas ha quedado establecida, expresamente, como acto

procesal anterior y diferente al acto de contestación a la demanda, conforme

a lo dispuesto en su artículo 346.Ejusdem. Según lo indicado en la

exposición de motivos, tales cambios obedecen a la necesidad de

desembarazar el procedimiento ordinario de las incidencias que sólo tienen

propósito dilatorio, de manera que se resuelvan tales cuestiones de una

manera rápida y sencilla.

Para comprender el por qué el legislador venezolano de 1987,

estableció un nuevo régimen para las cuestiones previas que pueden alegar

el demandado, dentro de un proceso judicial contencioso es necesario hacer

una revisión histórica de los distintos medios de defensa que podía alegar el

demandado, cuando se ejercía una pretensión.

2.1.1.2. CLASIFICACIÓN

El Código de procedimiento Civil clasifica las cuestiones previas en el

artículo 346 el cual reza:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 1. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia 2. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio. 3. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se

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atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. 4. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado. 5. La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio. 6. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. 7. La existencia de una condición o plazo pendientes. 8. La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. 9. La cosa juzgada. 10. La caducidad de la acción establecida en la Ley. 11. La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes.

Es importante resaltar que si no se opusieron las cuestiones previas del

ordinal 1º, o en el caso de que hayan sido opuestas y fueron decididas

mediante sentencia firme, las mismas no impiden la continuación al proceso,

tendrá entonces lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas

de los ordinales 2º al 11º.

2.1.2. LA CAUCIÓN DE SOLVENCIA JUDICIAL.

SegúnDominici. (2007, p 64).citado por Cuenca (2010 p.60)

La caución judicatumsolvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vinculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no le favorece lo juzgado y sentenciado.

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Este beneficio debe solicitarse del juez que conoce de la demanda,

Todas las disposiciones establecidas en materia de domicilio se contraen al

hombre como sujeto pasivo de un derecho, y la regla general es que puede,

salvo ciertas excepciones, ejercer sus derechos civiles donde se encuentre,

pero no puede ser compelido a cumplir las obligaciones adquiridas, sino en

los lugares determinados por la ley o por el contrato”

2.1.2.1 NATURALEZA JURÌDICA

En la cautiojudicatumsolví queda establecidaen el artículo 36 del Código

Civil (1982), la cual constituye también un derecho cautelar en favor del

demandado en juicio civil. El fin cautelar que pretende soslayar el peligro de

infructuosidad, existe por la sola circunstancia de que la persona jurídica

demandante no esté domiciliada en el país, ni tenga bienes suficientes dentro

del territorio nacional.

Se acuerda en beneficio del demandado ante la situación de que para éste

resulta sumamente difícil y oneroso ejecutar una medida preventiva sobre

bienes de una persona domiciliada en el exterior, con todos sus bienes en otro

país, la garantía prestada está a las resultas del futuro juicio de responsabilidad

civil por los daños y perjuicios que cause la demanda si se desestimare en el

proceso donde se exige la caución.

Partiendo de esta disposición legal, es decir, la necesidad de su

constitución, cuando la parte sustancial demandante, no domiciliada en el

país, de modo espontáneo y por propio interés, ofrece y constituye caución o

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garantía suficiente para decretar y ejecutar medida preventiva contra el

demandado.

2.1.2.2. REGIMEN LEGAL

El ordinal 5º del artículo 346 del Código de procedimiento civil prevé

esta cuestión previa para que el demandado pueda asegurar las costas

procesales en caso de resultar absuelto, así lo señala Prieto-Castro (1964,

pág. 529) citado por Cuenca (2010 p, 75) “la finalidad de esta restricción,

antigua cautiojudicatumsolvi (o cautio pro expensis) es evitar que el

extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda

eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado”

(A) CONSAGRACIÒN SUSTANTIVA

El artículo 36 del Código Civil (1982) dispone que “El demandante no

domiciliado en Venezuela, debe afianzar el pago de lo pudiere ser juzgado y

sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y

salvo lo que dispongan leyes especiales.

Para la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse

acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político

Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresado en

sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996:

Según Pierre (1996, p.11) citado por Cuenca (2010 p.49)

En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar que a tenor del artículo 1102 del código de comercio tal

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caución resulta inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con independencia de su nacionalidad.

De esta forma, la exigencia de la caución puede corresponder

indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos

estén dados. Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no

posea en el país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto

tal y como fue antes indicado, salvo lo que dispongan leyes

especiales”También debe indicarse que la doctrina casacionista de la

Republica Bolivariana de Venezuela, ha señalado que existen dos

excepciones en las cuales se puede demandar sin la caución en referencia.

“Que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para

responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso, y lo que

se disponga en leyes especiales;”para luego señalar que excepciones estas

que no tienen carácter concurrente, es decir, la existencia de una sola de las

indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra.

En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio y no la

nacionalidad lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa. El domicilio debe

ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara Alsina (1958, p. 119)

citada por (Cuenca 2010 p, 73) Para luego aclarar que “En caso de

declararse con lugar la cuestión previa, el juez debe fijar el monto de la

caución, pues al no estar tasada por la ley, considera Alsina (1958, p.124)

que “La apreciación del monto es facultativa del juez “

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Una vez fijada la cuantía de la caución para que el proceso pueda

continuar, el demandante debe constituir la garantía, la cual será de las

señaladas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (1987), a

elección del demandante , según criterio de la Sala de Casación Civil,

establecida en sentencia de fecha 29 de julio de 1988

Según Pierre (1958, p.407) citado por Cuenca (2010 p,49)

Eso no implicaba que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento sustitutivo, al amparo del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil el cual estudiado y revisado por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar.

(B) TRÁMITE PROCESAL

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que dentro

del lapso fijado para la contestación de la demanda, el demandado podrá en

vez de contestarla, promover cualquier de las once causales establecidas en

el mismo.Asimismo, el artículo 350 ejusdem establece:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado. El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso. El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante. El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

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El del ordinal 6 °, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Para subsanar el efecto u omisión invocados en los cinco días siguientes

se realizará mediante la comparecencia del demandante incapaz asistido por

su representante legal, mediante la presencia de su representante legal,

mediante la presentación de fianza o caución exigida o mediante la

corrección de los defectos señalado en el libelo. No se causaran costas para

la parte que subsane el defecto u omisión.Dentro de este contexto, el artículo

352 del código in comento

Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

De no ser subsanada por el demandante en el defecto u omisión en el lapso

establecido o si se contradijese lo expuesto el artículo 351 del código se abrirá

una articulación probatoria de ocho días, sin que para ello deba existir un

decreto p providencia del juez donde se expondrán y evacuarán las pruebas,

decidiendo el tribunal en el décimo día siguiente al ultimo de la articulación de

acuerdo a las conclusiones que hayan presentados las partes intervinientes.

Por otra parte, el artículo 354 del citado código expresa:

Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se

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suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Luego de decla rada las cuestiones previas de los numerales 2 al 6 se

deberá suspender el proceso hasta tanto el demandante haya subsanado

las omisiones o defectos en os cinco días siguientes al pronunciamiento

del juez, o hacerlo el proceso se extinguirá y el demandante tendrá la

oportunidad de volver a proponer la demanda, antes de noventa días

continuos después de verificada la perención, tal como lo expresa el

artículo 271 ejusdem. En este orden de ideas, el artículo 357 Código de

procedimiento Civil establece:

La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.

Sólo tendrán apelación siempre y cuando se declaren con lugar y sean

declaradas sin lugar en sólo efecto los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346.

Por otra parte, el artículo 271ejusdem indica que “en ningún caso el

demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran

noventa días continuos después de verificada la perención” El plazo máximo

establecido para volver a proponer la demandad es de noventa días.

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2.1.3. PROCEDIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

El procedimiento para la procedencia de la cuestión previa de caución de

solvencia judicial de de Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y

Adolescente pretende que los sujetos involucrados resuelvan, mediante

técnicas de mediación familiar y bajo la orientación del juez de mediación y

sustanciación, el conflicto que afecta, esencialmente a los niños, niñas y

adolescentes.

2.1.3.1 JUSTIFICACION

En el modelo tutelar, el sistema judicial tiene potestad para intervenir en

una cantidad de situaciones en las que pueden verse involucrados niños y

adolescentes; puesto que, se equipara al tratamiento de problemas sociales

y jurídicos. En tal sentido, el sistema judicial es considerado como un aspecto

más de la protección debida a niños y adolescentes, que sólo debe ser

utilizado para canalizar asuntos estrictamente jurídicos.

En efecto, se pueden observar como rasgos más relevantes o notables de

este procedimiento la oralidad, la brevedad de los lapsos, la gratuidad, que está

estipulada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

vigente en el artículo 26, en su único aparte; amplitud de los medios probatorios,

igualdad de las partes y ampliación de los poderes del juez para conducir el

proceso. También, dentro de este procedimiento se previó la procedencia de los

recursos de revocación, apelación y casación, con las particularidades propias

de cada uno de ellos.

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Se observa que, el procedimiento judicial de protección es un trámite

versátil, en el cual se procurarán los asuntos que interesen al niño y

adolescente, siempre que se haya intentado una acción judicial de protección o

siempre que sea necesario controlar la actuación de los entes administrativos

del sistema de protección del niño y el adolescente.

2.1.3.2 PRINCIPIOS QUE LO RIGEN

El artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente de 2007 se reforma estableciendo una nueva lista, de carácter

enunciativa, de los principios legales que rigen los nuevos procedimientos.

En ella se indica y se explica el contenido de los principios procesales más

relevantes desde la perspectiva de la reforma, muchos de los cuales ya se

encontraban contemplados en la Ley pero sin delimitar su contenido y

alcance.

Así, se prevé como principios rectores: la oralidad; la inmediación; la

concentración; la uniformidad; la promoción de los medios alternativos de

solución de conflictos; la publicidad; la simplificación; la iniciativa y límites de

decisión del juez o jueza; la dirección e impulso del proceso por el juez o

jueza; la primacía de la realidad; la libertad probatoria; la lealtad y probidad

procesal; la notificación única; y, la defensa técnica gratuita. Los cuales se

exponen a continuación:

(a) Oralidad: ParaRobles (2004, p. 15), este principio de oralidad “surge

de un derecho positivo en el cual los actos procésales se realizan de viva

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voz, normalmente en audiencias, y reduciendo las piezas escritas a lo

estrictamente indispensable”. Es por esto, que también señala que “por

oralidad no se entiende ni la simple discusión oral, ni mucho menos, la

exclusión de la escritura del proceso, como el nombre podría hacer creer a

los inexpertos”, y es por esto que este autor también plantea que todo

proceso moderno es mixto, y aclara “pero un proceso mixto se dirá oral o

escrito según el puesto que el mismo conceda a la oralidad y a la escritura, y,

sobre todo, según el modo en que en el mismo actúe la oralidad”.

El literal a del artículo 450 de la LOPNNA (2007) establece “El juicio es

oral y sólo se admiten las formas escritas previstas en esta Ley”.En realidad,

la estructura oral de un proceso depende también de la vigencia de otros dos

principios fundamentales; como los señala la Rengel-Romberg, quien

destaca que la estructura oral de un proceso, depende también de la vigencia

de la concentración y la inmediación procesales inmediación procesal, como

principios fundamentales, los cuales forman los “tres términos de un trinomio

único

(b) Inmediación: Robles (2004 p, 8) define al principio de inmediación en

sentido estricto y sólo con referencia a los procesos dominados por el signo

de oralidad, como "aquel que exige el contacto directo y personal del juez o

tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo

cualquier medio indirecto de conocimiento judicial".

No obstante, la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos

conceptos pueden diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere

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al medio de expresión que se utiliza en el proceso. El principio de

inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto con

el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.

En cuanto a este principio el artículo 450 literal b de la LOPNNA (2007),

enuncia

El juez o jueza que ha de pronunciar la sentencia debe presenciar el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento salvo los casos que la Ley permita la comisión judicial para la evacuación de algún medio probatorio necesario para la demostración de los hechos controvertidos, pruebas que serán discutidas en la audiencia de juicio. Sólo se apreciarán las pruebas incluidas en la audiencia, conforme a las disposiciones de esta Ley.

En base a lo expuesto, se puede afirmar que la inmediación permite

al operador de justicia, una mejor apreciación de la prueba,

especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales,

indicios, interrogatorios a las partes o a los expertos, ya que ha estado

presente al momento de la materialización o evacuación de la prueba,

donde debe asumir un papel activo, pues es el juez su director, quien no

es un convidado de piedra.

(c) Concentración: El literal c del artículo 450 de la LOPNNA (2007)

indica “Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere

posible continuará durante el menor número de días consecutivos.

Es de hacer notar, que el fundamento de este principio consiste en que

debe concentrarse en una misma audiencia, tanto la persona del juez que va

a dirigir el debate, como las partes y la evaluación de todas las pruebas; con

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la finalidad de evitar retardos innecesarios y garantizar que el juzgador tenga

un conocimiento personal, directo y actual

(d) Uniformidad: el articulo 450 de la LOPNNA (2007) literal d expresa

“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún

derecho se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque

por otra leyes tengan pautado un procedimiento especial”.Se resolverán los

conflictos de acuerdo a la LONNA (2007) independientemente de los

procedimientos especiales pautados en otras leyes.

(e) Medios alternativos de solución de conflictos: el articulo 450 de la

LOPNNA (2007) literal e expresa:

El juez o jueza debe promover, a lo largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de solución de conflictos, tales como la mediación, salvo en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley.

Este principio permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que

lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solución de conflictos

jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u

ordinaria; siendo la mediación un proceso informal en el que un mediador

capacitado ayuda a las partes a alcanzar una resolución negociada respecto

a una controversia.

(f) Publicidad: El literal f del artículo 450 de la LOPNNA (2007) expresa:

El juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se debe proceder a puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca la ley o determine el juez o jueza por motivos de seguridad, de moral pública o de protección de la personalidad de alguna de las partes

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o de alguna persona notificada para participar en él, según la naturaleza de la causa. La resolución será fundada y debe constar en el acta del debate. Desaparecida la causa de la clausura, puede ingresar nuevamente el público. Lo anterior no obsta el carácter público del expediente, el cual no puede ser objeto de reserva, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

El ser público el juicio garantiza su transparencia, al mismo tiempo que

elimina la ocultación que predominaba anteriormente, corresponde al llamado

juicio oral y público. Así mismo la publicidad controla indirectamente la

probidadde los jueces y hasta de las propias partes

(g) Simplificación. la LOPNNA (2007) en el literal f del artículo 450 reza

Los actos procesales son breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos

innecesarios.Se deben realizar los juicios de la manera más sencilla posible

sólo con los formalismos necesarios utilizando un lenguaje simple y claro de

manera que se garantice simplicidad y brevedad.

(h) Iniciativa y límites de la decisión: Según el literal h del artículo 450

de la LOPNNA (2007) El juez o jueza sólo puede iniciar el proceso previa

solicitud de parte, se puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice y

en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos.El juez

debe procurar no sustituir a ninguna de las partes en la obligación procesal

que éstos tienen de acreditar los hechos alegados en la etapa postulatoria

del proceso.

(i) Dirección e impulso: el artículo 450 de la LOPNNA (2007) en el literal i

expresa “El juez o jueza dirige el proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su

conclusión”. Sólo el juez deberá impulsar y dirigir el proceso hasta legar a

una solución.

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(j) Primacía de la realidad: el artículo 450 de la LOPNNA (2007) en el

literal j establece “El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de

la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones

prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias”. Se debe indagar la

verdad por todos los medios prevaliendo la realidad en todos los casos.

(k) Libertad probatoria: la LOPNNA (2007) en el literal k del artículo 450

establece en el proceso, las partes y el juez o jueza, pueden valerse de

cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y el juez o

jueza lo apreciará según las reglas de la libre convicción razonada.

La posibilidad probatoria es la posibilidad genérica de que todo puede ser

probado y por cualquier medio de prueba teniendo en cuenta que se deben

respetar ciertos lineamientos preestablecidos en la normativa procesal y

otras limitaciones derivadas de derechos y garantías concedidas por el orden

jurídico.

(l) Lealtad y probidad procesal: el literal l del artículo 450de la LOPNNA

(2007) establece

Las partes, sus apoderados, apoderadas, abogados y abogadas deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. El juez o jueza debe tomar todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a estos deberes en el proceso

La lealtad refiere a la honestidad que se le debe a otra persona. La

probidad, en cambio, es la virtud de ser fieles a la nosotros mismos, a los

principios morales. Estos son los requisitos conductuales que el artículo

exige a litigantes y abogados en su actuación en el proceso.

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(m)Notificación única: Según el literal m del artículo 450de la LOPNNA

(2007) “Realizada la notificación del demandado o demandada para

laaudiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva

notificación paraningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente

señalados en esta Ley”

El principio de notificación única es una garantía dirigida a asegurar la

celeridad y brevedad del proceso, que constituye una de las características

esenciales de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Su

objeto es evitar las dilaciones generadas por notificaciones innecesarias,

muchas veces empleadas como estrategias procesales desleales dirigidas a

demorar el trámite del proceso.

Así, se establece que una vez realizada la notificación del demandado,

las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva notificación

para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados

en esta Ley. La consecuencia natural de este principio es la exigencia de una

mayor diligencia por parte del tribunal y de quienes ejercen la abogacía, pues

una vez iniciado el proceso éste continuará avanzando conforme a los

términos y lapsos previstos en la Ley, salvo determinadas excepciones.

(n) Defensa técnica gratuita: En el artículo 450 de la LOPNNA (2007) se

establece

Las partes que así lo requieran contarán con asistencia o representación técnica gratuita en todo estado y grado de la causa a fin de garantizar la mejor defensa de sus derechos e intereses, a tal efecto las partes podrán solicitar los servicios de la Defensa Pública o el juez o jueza podrá designar a un Defensor Público o Defensora Pública cuando lo estime conducente.

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Se garantizará la defensa técnica gratuita mediante los servicios de la

defensa pública a todo aquella que no tenga un defensor.

2.1.4. JURISPRUDENCIA Exp. N° 10-0030

Mediante Oficio N° 429 del 16 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira remitió a esta Sala Constitucional el expediente contentivo de la acción de amparo interpuesta por el abogado Antonio José Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 37.719, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos AURELIO WILSON PARADA URBINA, titular de la cédula de identidad n.° 5.478.419, <<ALFONSO MARÍA PARADA>> , titular de la cédula de ciudadanía colombiana n.° 88.145.730 y LUCILA PARADA, titular de la cédula de ciudadanía colombiana n.° 27.673.961, esta última en representación de su hija adolescente, cuya identificación se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , contra “la Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal Unipersonal n.° 3 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, decisión que ocasiona la violación al debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, igualdad ante la Ley y la no discriminación, que establecen los artículos 26, 49 y 51 de nuestra Máxima Ley…”, con motivo del juicio que por daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito siguen los accionantes contra el ciudadano Alexir Atilio Mora Briceño, la sociedad mercantil Expresos Jáuregui y la Compañía Anónima de Seguros Los Andes, C.A.. Dicha remisión obedece al recurso de apelación que ejerció oportunamente, el 10 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de los accionantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado Superior remitente, antes identificado, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional intentada. Vista la designación realizada el 9 de diciembre de 2010 por la Asamblea Nacional de los nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional quedó reconstituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco A.

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CarrasqueroLópez, como Vicepresidente, y los Magistrados Marco Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M. Gutiérrez Alvarado; (ver anexo B)

La jurisprudencia citada es declarada sin lugar, ya que los demandantes

poseían otros medios para obtener el restablecimiento de la situación jurídica

lesionada tal cual como lo establece el artículo 6 en su numeral 5 la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el

conlleva a la inadmisibilidad del recurso de amparo intentado ya que, se hizo

uso de la vía ordinaria.

Asimismo, la demanda está contemplada como una cuestión previa

contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,

interpuesta por la parte demandada, relativa a la falta de caución o fianza

necesaria para proceder al juicio, que había sido interpuesta por uno de los

codemandados. Ya que además de la participación activa de un adolescente

extranjero, el demandante no se encuentra domiciliado en el extranjero, sin

existir constancia de que posean bienes muebles o inmuebles en el país.

No obstante la sala da un fallo de inamisible al recurso de amparo

constitucional ya que esgrime en su interpretación que no constuye

constituye una carga exigible a los niños, niñas y adolescentes el

cumplimiento de la obligación de constitución de caución o fianza establecida

en el artículo 36 del Código Civil, así como tampoco les es aplicable la

cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de

Procedimiento Civil

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3. SISTEMA DE CATEGORIAS

Este sistema de categorías se encuentra comprendido por las

diferentes definiciones que conforman el análisis de las cuestiones previas.

3.1. DEFINICIÒN NOMINAL

Procedencia de la cuestión previa de caución de solvencia judicial.

3.2. DEFINICIÒN CONCEPTUAL

Estado de medio de defensa contra la acción, fundado en hechos

imperativos o extintivos considerados por el Juez cuando el demandado los

convoca, siendo su naturaleza corregir los vicios y errores procesales, sin

tocar el fondo del asunto.Calvo (2007, p.58) citado por Cuenca (2010 p,78)

3.3 DEFINICÌON OPERACIONAL

Las cuestiones previas consisten en excepciones donde el demandado

opone hechos relativos al control de los presupuestos procesales, al derecho

deducido en juicio, a la acción, que por sus características el legislador

consideró deben resolverse en forma previa a la resolución del fondo, porque

constituyen requisito para la válida resolución de la controversia o por

razones de economía procesal.

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Cuadro 1 Operacionalización de la Categoría

Objetivo General: Análisis de la procedencia de la cuestión previa de caución de solvencia judicial dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes según la jurisprudencia venezolana.

Objetivos Específicos

Categoría Sub categoría Unidades de análisis

Analizar las cuestiones previas dentro del ordenamiento jurídico procesal venezolano.

Procedencia de la cuestión previa de caución de

solvencia judicial

Cuestiones previas

Naturaleza jurídica Clasificación -referidas a presupuestos procesales. -dilatorias subsanables -dilatorias no subsanables o que obstan a la sentencia -perentorias -de inadmisibilidad.

Analizar la caución de solvencia judicial consagrada en el Código Civil Venezolano.

Procedencia de la cuestión previa de caución de

solvencia judicial

La caución de solvencia judicial

Naturaleza jurídica régimen legal consagración sustantiva trámite procesal

Analizar las características del procedimiento de niños, niñas y adolescentes dentro del ordenamiento jurídico venezolano

Procedimiento de niños, niñas y adolescentes

Justificación Principios que lo rigen

Analizar la procedencia de la caución de solvencia judicial dentro del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Protección de niños, niñas y adolescentes

Procedencia de la caución de solvencia

judicial dentro del procedimiento de

niños, niñas y adolescentes

Jurisprudencia

Fuente: Cáceres, Fonseca, Ramírez, Suarez (2012)