DERECHO DERECHO COMPARADOCOMPARADO

Jean Constantinesco LeontinJean Constantinesco LeontinRené DavidRené DavidKonrad ZweigertKonrad ZweigertHéctor Fix ZamudioHéctor Fix ZamudioGuillermo Floris MargadantGuillermo Floris MargadantConsuelo Sirvent GutiérrezConsuelo Sirvent Gutiérrez

► Ciencia destinada a:Ciencia destinada a: Descubrir las leyes de evolución de la humanidad,Descubrir las leyes de evolución de la humanidad, Las leyes de evolución de los derechos,Las leyes de evolución de los derechos, Ciencia de los fenómenos jurídicos,Ciencia de los fenómenos jurídicos, Instrumento susceptible de servir a la elaboración Instrumento susceptible de servir a la elaboración

de una historia comparada del Derecho o de de una historia comparada del Derecho o de desprender principios universales de Derecho desprender principios universales de Derecho positivo,positivo,

De clasificar las instituciones para servir a la De clasificar las instituciones para servir a la teoría general del Derecho,teoría general del Derecho,

De mejorar el derecho a nivel legislativo, judicial De mejorar el derecho a nivel legislativo, judicial o práctico,o práctico,

►Método que permite:Método que permite: Ver cómo los demás derechos solucionan Ver cómo los demás derechos solucionan

los mismos problemas,los mismos problemas, Descubrir el perfil ideal de las instituciones Descubrir el perfil ideal de las instituciones

jurídicas,jurídicas, Desprender el fondo común necesario a la Desprender el fondo común necesario a la

unificación jurídica interna o internacional, unificación jurídica interna o internacional, oo

El fondo común de la humanidad civilizada.El fondo común de la humanidad civilizada.

► Instrumento de apoyo:Instrumento de apoyo: Al Derecho Internacional Privado,Al Derecho Internacional Privado, La Sociología Jurídica,La Sociología Jurídica, La Filosofía JurídicaLa Filosofía Jurídica

►Según los autores y la época.Según los autores y la época.►El Derecho comparado parece cambiar El Derecho comparado parece cambiar

continuamente de objetivo y servir continuamente de objetivo y servir siempre a otra cosa.siempre a otra cosa.

►La descripción de un derecho La descripción de un derecho extranjero no es necesariamente una extranjero no es necesariamente una tarea del Derecho Comparado.tarea del Derecho Comparado.

►Libros que describen determinado Libros que describen determinado derecho extranjero.derecho extranjero.

►Estudios que comparan los derechos Estudios que comparan los derechos extranjeros o ciertas ramas de estos extranjeros o ciertas ramas de estos derechos o que describen de manera derechos o que describen de manera global las “Familias de Sistemas global las “Familias de Sistemas Jurídicos”.Jurídicos”.

►¿Se trata de un simple ¿Se trata de un simple método o de una disciplina método o de una disciplina

autónoma?autónoma?

CONCEPTOCONCEPTO

► Se trata de una disciplina metodológica y, por Se trata de una disciplina metodológica y, por tanto, de carácter funcional…, es decir, tanto, de carácter funcional…, es decir, establece la sistematización de los estudios establece la sistematización de los estudios jurídicos comparativos a fin de que puedan jurídicos comparativos a fin de que puedan utilizarse de manera funcional y, en este utilizarse de manera funcional y, en este sentido, posee similitud con otras disciplinas sentido, posee similitud con otras disciplinas metodológicas, tales como la historia y la metodológicas, tales como la historia y la filosofía del derecho, la lógica jurídica, las filosofía del derecho, la lógica jurídica, las técnicas de la investigación jurídica, las que técnicas de la investigación jurídica, las que han sido calificadas como formativas a han sido calificadas como formativas a diferencia de las informativas, éstas últimas diferencia de las informativas, éstas últimas constituidas por el estudio de las ramas constituidas por el estudio de las ramas específicas del ordenamiento jurídico… específicas del ordenamiento jurídico… (Héctor Fix-Zamudio).(Héctor Fix-Zamudio).

DERECHO COMPARADODERECHO COMPARADO

►Tiene por objeto poner de relieve que Tiene por objeto poner de relieve que de común tienen los distintos de común tienen los distintos ordenamientos, sistemas e ordenamientos, sistemas e instituciones jurídicas positivas, instituciones jurídicas positivas, mediante la confrontación de los mediante la confrontación de los mismos, en qué difieren y cuáles son mismos, en qué difieren y cuáles son las causas de esas relaciones, las causas de esas relaciones, promoviendo y asegurando el promoviendo y asegurando el progreso del derecho nacional.progreso del derecho nacional.

FUNCIÓNFUNCIÓN

►La función esencial del derecho La función esencial del derecho comparado es devolver al derecho el comparado es devolver al derecho el carácter universal de toda ciencia, carácter universal de toda ciencia,

pues entre todas las disciplinas pues entre todas las disciplinas científicas sólo el derecho ha creído científicas sólo el derecho ha creído falsamente que podía ser puramente falsamente que podía ser puramente

nacional. (René David)nacional. (René David)

Extensión de los estudios Extensión de los estudios jurídico comparativosjurídico comparativos

►Exposición del derecho extranjero.Exposición del derecho extranjero.►Análisis de los problemas Análisis de los problemas

metodológicos de la comparación metodológicos de la comparación jurídica.jurídica.

►Análisis de las disciplinas Análisis de las disciplinas comparativas de carácter específico.comparativas de carácter específico.

►Enseñanza del derecho nacional a los Enseñanza del derecho nacional a los alumnos extranjeros.alumnos extranjeros.

PropósitosPropósitos

►Mejor conocimiento del derecho nacional.Mejor conocimiento del derecho nacional.►Perfeccionamiento del lenguaje jurídico.Perfeccionamiento del lenguaje jurídico.►Comprensión internacional del derecho.Comprensión internacional del derecho.►Unificación o armonización de los Unificación o armonización de los

ordenamientos jurídicos.ordenamientos jurídicos.►Conocimiento dinámico de los Conocimiento dinámico de los

ordenamientos jurídicos.ordenamientos jurídicos.

Utilidad de la comparación de Utilidad de la comparación de sistemas jurídicossistemas jurídicos

► La comparación como medio para ver más La comparación como medio para ver más claramente la esencia de nuestro derecho.claramente la esencia de nuestro derecho.

► La comparación para mejorar nuestro La comparación para mejorar nuestro derecho.derecho.

► La comparación como medio para la La comparación como medio para la uniformación transnacional del derecho.uniformación transnacional del derecho.

► La comparación como instrumento para crear La comparación como instrumento para crear una ciencia jurídica.una ciencia jurídica.

► La comparación como ayuda para aclarar el La comparación como ayuda para aclarar el elusivo concepto de orden jurídico.elusivo concepto de orden jurídico.

El método del Derecho El método del Derecho ComparadoComparado

► A los comparatistas de todo el mundo les tiene sin A los comparatistas de todo el mundo les tiene sin cuidado su método, ya que se ven a sí mismos cuidado su método, ya que se ven a sí mismos como practicantes de una ciencia en estado como practicantes de una ciencia en estado experimental.experimental.

► Son muy pocos los textos sistemáticos que se han Son muy pocos los textos sistemáticos que se han escrito en torno a los métodos del derecho escrito en torno a los métodos del derecho comparado.comparado.

► La experiencia ha enseñado a los comparatistas La experiencia ha enseñado a los comparatistas que no es posible definir de antemano un método que no es posible definir de antemano un método pormenorizado; lo más que puede hacerse es pormenorizado; lo más que puede hacerse es tomar un método a manera de hipótesis y probar tomar un método a manera de hipótesis y probar su utilidad y aplicabilidad contra los resultados su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen de su aplicación práctica.que se obtienen de su aplicación práctica.

► Uno de los nuevos métodos es el derecho Uno de los nuevos métodos es el derecho comparado, el cual se adapta de manera comparado, el cual se adapta de manera preeminente a situar la ciencia del derecho preeminente a situar la ciencia del derecho sobre una base sólida y realista.sobre una base sólida y realista.

► El DC no sólo expone la vacuidad del El DC no sólo expone la vacuidad del dogmatismo y de los sistemas legales sino, en dogmatismo y de los sistemas legales sino, en virtud de que se obliga a sí mismo a abandonar virtud de que se obliga a sí mismo a abandonar las doctrinas nacionales para enfrentar las doctrinas nacionales para enfrentar directamente las demandas de principios directamente las demandas de principios adecuados y reales, da lugar a un sistema adecuados y reales, da lugar a un sistema inédito y particular relacionado con dichas inédito y particular relacionado con dichas exigencias, transformándose por consiguiente, exigencias, transformándose por consiguiente, en un método funcional y adecuado.en un método funcional y adecuado.

►El derecho comparado no se limita a El derecho comparado no se limita a criticar lo que observa, sino que puede criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor zanjar el camino hacia un mejor dominio de los materiales legales, a la dominio de los materiales legales, a la formación de conceptos más formación de conceptos más profundos y, en fin, a un mejor profundos y, en fin, a un mejor derecho.derecho.

►El método comparativo supone la El método comparativo supone la existencia de órdenes jurídicos existencia de órdenes jurídicos

claramente diferentes, la conciencia claramente diferentes, la conciencia de sus diferencias y el propósito de de sus diferencias y el propósito de

confrontarles por medio de la confrontarles por medio de la comparación.comparación.

6. La mera yuxtaposición no comentada de las leyes de 6. La mera yuxtaposición no comentada de las leyes de diferentes jurisdicciones no es derecho comparado, sino diferentes jurisdicciones no es derecho comparado, sino sólo un paso preliminar.sólo un paso preliminar.

7. El proceso de comparación comprende la adopción de una 7. El proceso de comparación comprende la adopción de una nueva perspectiva desde la cual han de considerarse nueva perspectiva desde la cual han de considerarse todas las diferentes soluciones. La objetividad del todas las diferentes soluciones. La objetividad del informe que define las leyes de una jurisdicción en informe que define las leyes de una jurisdicción en particular brindará una representación exhaustiva de la particular brindará una representación exhaustiva de la solución legal que requiere un problema práctico.solución legal que requiere un problema práctico.

8. El siguiente paso es la construcción de un sistema. Para 8. El siguiente paso es la construcción de un sistema. Para ello, se necesita crear una sintaxis y un vocabulario ello, se necesita crear una sintaxis y un vocabulario especiales. Debiendo contar con la virtud de la especiales. Debiendo contar con la virtud de la flexibilidad.flexibilidad.

9. Luego de concluir sus investigaciones el comparatista ha 9. Luego de concluir sus investigaciones el comparatista ha de realizar una evaluación crítica de lo que descubrió.de realizar una evaluación crítica de lo que descubrió.

Pasos en la investigación Pasos en la investigación comparatistacomparatista

1.1. Planteamiento de una pregunta o la definición de Planteamiento de una pregunta o la definición de una hipótesis de trabajo: en suma, con una idea.una hipótesis de trabajo: en suma, con una idea.

2.2. El principio fundamental consiste en evitar todas El principio fundamental consiste en evitar todas las limitaciones y restricciones.las limitaciones y restricciones.

3.3. Imaginación y disciplina se requiere para encontrar Imaginación y disciplina se requiere para encontrar en un sistema extranjero los principios que en un sistema extranjero los principios que guardan una equivalencia funcional con las reglas guardan una equivalencia funcional con las reglas que le interesan en su propio derecho.que le interesan en su propio derecho.

4.4. Significado y finalidad del derecho comparado.Significado y finalidad del derecho comparado.5.5. El proceso propiamente comparativo comienza El proceso propiamente comparativo comienza

sólo cuando se han concluido los informes respecto sólo cuando se han concluido los informes respecto de los diferentes sistemas legales.de los diferentes sistemas legales.

► El principio metodológico básico de toda El principio metodológico básico de toda actividad comparativa del derecho es el de la actividad comparativa del derecho es el de la funcionalidad.funcionalidad.

► De esta exigencia básica dimanan todos los De esta exigencia básica dimanan todos los demás principios que determinan la elección demás principios que determinan la elección de leyes por comparar, los alcances de la de leyes por comparar, los alcances de la actividad, la creación de un sistema de actividad, la creación de un sistema de derecho comparado, etc.derecho comparado, etc.

► Como no es posible comparar cosas Como no es posible comparar cosas incompatibles, lo único que puede compararse incompatibles, lo único que puede compararse en el ámbito del derecho son cosas que en el ámbito del derecho son cosas que cumplan con una misma función.cumplan con una misma función.

►Dicha proposición se fundamenta en lo que Dicha proposición se fundamenta en lo que aprende cualquier comparatista, es decir, que aprende cualquier comparatista, es decir, que el sistema jurídico de todas sociedad enfrenta el sistema jurídico de todas sociedad enfrenta esencialmente los mismos problemas, los esencialmente los mismos problemas, los resuelve por medios muy diferentes entre sí, y, resuelve por medios muy diferentes entre sí, y, a pesar de todo, obtiene resultados similares.a pesar de todo, obtiene resultados similares.

► La pregunta a la que ha de consagrarse La pregunta a la que ha de consagrarse cualquier estudio comparativo debe plantearse cualquier estudio comparativo debe plantearse en términos puramente funcionales; hay que en términos puramente funcionales; hay que definir el problema sin hacer referencia a los definir el problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el propio sistema conceptos contenidos en el propio sistema jurídico.jurídico.

DenominaciónDenominación

► La denominación actual de “Derecho La denominación actual de “Derecho Comparado” que ha sustituido a la antigua Comparado” que ha sustituido a la antigua expresión de Legislación Comparada es más expresión de Legislación Comparada es más aceptable.aceptable.

► El uso la ha consagrado.El uso la ha consagrado.► En todos los Estados ha adquirido tal arraigo En todos los Estados ha adquirido tal arraigo

que la doctrina considera innecesario buscar que la doctrina considera innecesario buscar una nueva denominación.una nueva denominación.

► Aunque con frecuencia se le asignan Aunque con frecuencia se le asignan significados equívocos que van desde la significados equívocos que van desde la descripción de ordenamientos o sistemas descripción de ordenamientos o sistemas jurídicos hasta la metódica contrastación.jurídicos hasta la metódica contrastación.

► Es un instrumento del conocimiento de los Es un instrumento del conocimiento de los ordenamientos jurídicos y, por lo tanto, un ordenamientos jurídicos y, por lo tanto, un método jurídico, en consecuencia, es método jurídico, en consecuencia, es necesaria su sistematización, dado que es necesaria su sistematización, dado que es un instrumento delicado no puede utilizarse un instrumento delicado no puede utilizarse de manera indiscriminada.de manera indiscriminada.

► Por tal razón, se debe elaborar un conjunto Por tal razón, se debe elaborar un conjunto de estudios sistemáticos y pasos de estudios sistemáticos y pasos metodológicos que integren lo que se metodológicos que integren lo que se califica como “ciencia jurídica comparativa”.califica como “ciencia jurídica comparativa”.

Importancia de la comparación Importancia de la comparación jurídicajurídica

► Es un elemento indispensable de la cultura jurídica Es un elemento indispensable de la cultura jurídica porque da a los estudiosos un sentido de porque da a los estudiosos un sentido de humanismo y de universalidad.humanismo y de universalidad.

► Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realización jurídica del fenómeno humano.realización jurídica del fenómeno humano.

► Es una ciencia humanista porque representa en sus Es una ciencia humanista porque representa en sus aplicaciones un elemento de comprensión mutua aplicaciones un elemento de comprensión mutua entre los hombres y los pueblos y, por lo tanto, un entre los hombres y los pueblos y, por lo tanto, un factor que contribuye a la paz internacional.factor que contribuye a la paz internacional.

► Se refleja de manera esencial en la necesidad Se refleja de manera esencial en la necesidad práctica de conocer el derecho extranjero.práctica de conocer el derecho extranjero.

► El estudio de uno o varios derechos extranjeros no El estudio de uno o varios derechos extranjeros no es Derecho Comparado, desde el momento en que es Derecho Comparado, desde el momento en que no ha comparación.no ha comparación.

► El Derecho Comparado permite apreciar como han El Derecho Comparado permite apreciar como han sido resueltos los problemas planteados por los sido resueltos los problemas planteados por los diversos órdenes jurídicos.diversos órdenes jurídicos.

► Amplía nuestros conocimientos de las soluciones que Amplía nuestros conocimientos de las soluciones que son posibles para un determinado problema y que son posibles para un determinado problema y que han sido, además, experimentados en la práctica.han sido, además, experimentados en la práctica.

► También pone en evidencia el hecho de que la regulación También pone en evidencia el hecho de que la regulación ofrecida por el derecho vigente no es más que una entre ofrecida por el derecho vigente no es más que una entre varias posibles.varias posibles.

► Contribuye a destacar sus características, sus excelencias y Contribuye a destacar sus características, sus excelencias y sus deficiencias.sus deficiencias.

► Permite comprender nuestro propio derecho con base en la Permite comprender nuestro propio derecho con base en la generalidad.generalidad.

► Además está íntimamente vinculado a la investigación Además está íntimamente vinculado a la investigación histórica. Los antecedentes históricos explican y aclaran el histórica. Los antecedentes históricos explican y aclaran el sentido de las instituciones vigentes.sentido de las instituciones vigentes.

Instituciones encargadas de los Instituciones encargadas de los estudios de Derecho Comparadoestudios de Derecho Comparado►Societé de Legislation Comparé, Paris, Societé de Legislation Comparé, Paris,

1869.1869.►Society of Comparative Legislation, Society of Comparative Legislation,

Inglaterra,Inglaterra,► Institute di Studios Legislative, Italia.Institute di Studios Legislative, Italia.► Institute de Droit Comparé, Bélgica.Institute de Droit Comparé, Bélgica.►Comité International de Droit Comité International de Droit

Comparé, UNESCO.Comparé, UNESCO.

Noción de sistema jurídicoNoción de sistema jurídico

► El conjunto de instituciones gubernamentales, El conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo que es el vigentes en un país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crear, manera en que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar (Peñuelas).(Peñuelas).

► Es el conjunto de normas jurídicas objetivas Es el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y que están en vigor en determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con época, y que el Estado estableció o creó con el objeto de regular la conducta o el el objeto de regular la conducta o el comportamiento humano (García Maynez)comportamiento humano (García Maynez)

►Los sistemas jurídicos contemporáneos Los sistemas jurídicos contemporáneos integran el conjunto de leyes, integran el conjunto de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia costumbres, razones y jurisprudencia de derecho positivo que rigen en los de derecho positivo que rigen en los diversos países del mundo (Consuelo diversos países del mundo (Consuelo Sirvent).Sirvent).

►En razón del número de sistemas En razón del número de sistemas jurídicos que existen en el mundo es jurídicos que existen en el mundo es casi imposible estudiar y comparar a casi imposible estudiar y comparar a

todos y cada uno de ellos.todos y cada uno de ellos.►De aquí que el Derecho comparado los De aquí que el Derecho comparado los

reduzca a grupos o familias tomando reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus afinidades y sus en cuenta sus afinidades y sus

elementos comunes.elementos comunes.

►Así, la clasificación de esos sistemas Así, la clasificación de esos sistemas se efectúa dejando a un lado el detalle se efectúa dejando a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de de sus particularidades con objeto de

destacar sus coincidencias y sus destacar sus coincidencias y sus analogías más notables, lo que analogías más notables, lo que permite reducirlos a un contado permite reducirlos a un contado

número de familias.número de familias.