derecho civil comparado

Derecho civil comparado

Sistema jurídico latinoamericano

FACULTAD DE DERECHO

Alumna : Felicitas Joyo Lapa

Serie : XII

Curso : Derecho Civil Comparado

Código : 2009185242

Profesor : Juan H. Quiroz Rosas

Ayacucho - Perú

DESARROLLE:

1. SISTEMA JURIDICO LATINOAMERICANO


1.1. SISTEMA JURÍDICO

Dentro de cada sistema jurídico (por ejemplo, en el sistema romanista), se puede

individualizar también sub-distinciones a base de elementos étnicos (por ejemplo,

«Derechos de los pueblos latinos» y «Derechos de los pueblos germánicos») 1. Como

es sabido, es bastante discutida la posibilidad de individualizar, en el interior del

sistema romanista, un grupo (o «familia jurídica») «ibero-americano», comprendiendo

también España y Portugal 2, o más bien, en razón de particulares condiciones

geográficas, económicas, sociales y políticas de América Latina, un « grupo latino-

americano» 3. En mi opinión, la segunda alternativa es preferible, porque permite

comprender mejor el problema de la penetración (no sólo económica, sino también

jurídico-política) de los Estados Unidos de América, así como la resistencia de los

países latinoamericanos4.

A fines del siglo XIX, CLOVIS BEVILAQUA (siguiendo al comparatista francés

ERNEST GLASSON) distinguía tres grupos de legislaciones: aquellas en que las

influencias romana y canónica son «casi nulas» (Inglaterra, Países Escandinavos,

Estados Unidos de América y Rusia); aquellas que asimilaron el Derecho Romano «de

un modo más o menos radical» (España, Portugal, Italia, Rumania); aquellas en que el

elementos germánico y el romano acabaron por fundirse «en cantidades casi iguales»

1 J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas juridico contemporaines del mundo occidental, Madrid, 1956, pág. 31.2 H. EICHLER, Die Rechtskreise der Erde, en Estudios de derecho civil en honor del prof. Castán Tobeñas, IV, Pamplona, 1969, pp. 307 ss.; ID., Gesetz und System, Berlín, 1970, pp.76 ss.; ID., Codificación de derecho civil y teoría de los sistemas de derecho, en Revista da Faculdade da Direito de Universidade de São Paulo, 68 (1973), pp. 243 ss.; J. CASTÁN TOBEÑAS, op.cit., pp.45-76, habla de «sistemas juridico de filiación ibérica» (de los que forma parte el «grupo iberoamericano»), entre los cuales no se incluye a Haití, «país latinoamericano, que podemos conectar al sistema francés», análogamente F. DE SOLA CAÑIZARES, Iniciación al derecho comparado, Barcelona, 1954, pp. 233 ss.; J. BASADRE, Los fundamentos de la Historia del Derecho, pág. 113-120.3 Así también CLOVIS BEVILAQUA en el famoso Resumo das Lições de Legislação Comparada sobre o Direito Privado, II ed., Bahía, 1897 (I ed. 1893), pp. 101 ss. En esta línea se debe mencionar a H. VALLADAO, Le droit latino-américain, París, 1954; R. DAVID, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, París, s. d. El romanista brasileño ABELARDO SARAIVA DA CUNHA LOBO, en el III volumen del importante y original Curso de Direito Romano (Río de Janeiro, 1931) dedica todo un título (pp. 171-200) al Direito Ibero-Americano, tratando, con todo eso, de seguir el ejemplo de BEVILAQUA de todas las «nações latino-americanas» incluyendo la República de Haití (op. cit., pp. 11-17; cfr. 197 ss.).4 Ver las observaciones DE E. MIÑANA Y VILLAGRASA, La unificación del Derecho Mercantil Hispanoamericano (Bases para una legislación común), III ed., Madrid, 1929, pp. 290 ss.; J. M. CASTÁN VÁZQUEZ, El sistema de derecho privado iberoamericano, cit., p. 183.


(Francia, Alemania, Bélgica y Suiza). Según BEVILAQUA, «esos grupos constituyen,

más o menos nítidamente, tres fajas que se extienden una al Norte, otra al Centro y otra

al Sur de Europa» 5, y agrega: «Es necesario que a ésas se añada un cuarto grupo,

compuesto por las legislaciones de los pueblos latino-americanos, sobre los cuales no

reflexionó el sabio jurista francés, pero que no pueden incluirse lógicamente en

cualquiera de las tres categorías enunciadas porque proveniendo ellas de fuentes

europeas emparentadas próximamente entre sí (Derecho portugués y español),

modificaron diversamente ese elemento común, por sus condiciones propias, y por la

asimilación de los elementos europeos de otra categoría, principalmente franceses» 6.

1.2. Sistema jurídico latinoamericano y su resistencia.-La definición de un «grupo

latino-americano» (o sea, de las legislaciones de los «pueblos latino-americanos»,

según las palabras de BEVILAQUA) caracteriza, por tanto, los estudios jurídicos

comparativos en Brasil, desde el siglo pasado; y aquí el punto de vista para la defnición

de los "grupos" de legislaciones es la mayor o menor presencia del "elemento romano".

El mismo punto de vista comparativo encontramos en el Curso de Derecho Romano,

de ABELARDO SARAVIA DA CUNHA LOBO, editado en Río de Janeiro en 1931: los

primeros dos volúmenes de la obra examinan la «organización» del Derecho romano y,

por tanto, su expansión (y las «causas de su desenvolvimiento»»); el tercer volumen

trata de la «influencia universal del derecho romano», con particular referencia a las

codificaciones modernas, trazando las características del «Derecho ibero-americano»

en esta perspectiva («desde las leges regiae hasta la formación del Derecho ibero-

americano»)7.

Cuál haya sido (o sea, todavía hoy) el papel de la educación romanista de los

juristas – o más exactamente de los "abogados" latino-americanos en la cimentación de

una unidad de América Latina – más allá de las divisiones estatales (históricamente

superpuestas) y en la afirmación de una cultura jurídica y política propia, en grado de

resistir las influencias extrañas, fue explicado por el conocido alemán HANNS ALBERT

5 C. BEVILAQUA, Resumo das lições de Legislação Comparada, cit., p.73, N°1. Análogamente C.L.M. DE OLIVEIRA, Curso de Legislação Comparada, Río de Janeiro, 1903.6 C. BEVILAQUA, op.cit., pp. 73 ss.7 A. SARAIVA DA CUNHA LOBO, Curso de Direito Romano, 3, Influencia Universal do Direito Romano, Río de Janeiro, 1931, pp. 171 ss. (pp. 201 ss. en particular sobre el Derecho Brasileño).


STEGER del Consejo Europeo de Investigaciones de América Latina8. Esta unidad de

actitud mental de los «abogados» se manifiesta no sólo en el plano técnico, sino

también en el ideológico y esclarece sociológicamente el fenómeno de resistencia de

las normas de los Derechos latino-americanos a la influencia externa (norteamericana)

hasta ahora dominante, a nivel supraestructural, solamente en Puerto Rico. Vale la

pena recordar que el «Convenio» de integración educativa científica y cultural de los

países de la región andina (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) lleva

el nombre del gran romanista latino-americano ANDRÉS BELLO.

Dentro de cada sistema jurídico (por ejemplo, en el sistema romanista), se

puede individualizar también sub-distinciones a base de elementos étnicos (por

ejemplo, «Derechos de los pueblos latinos» y «Derechos de los pueblos germánicos») 9. Como es sabido, es bastante discutida la posibilidad de individualizar, en el interior

del sistema romanista, un grupo (o «familia jurídica») «ibero-americano»,

comprendiendo también España y Portugal 10, o más bien, en razón de particulares

condiciones geográficas, económicas, sociales y políticas de América Latina, un

«grupo latino-americano» 11. En mi opinión, la segunda alternativa es preferible,

porque permite comprender mejor el problema de la penetración (no sólo económica,

8 Sobre el papel de los abogados y la función actual del Derecho romano para la particularidad jurídica y cultural de América Latina, ver, desde un punto de vista sociológico, H. A. STEGER, Die Bedeutung des römischen Rechts für die lateinamerikanische Universität im 19. und 20. Jahrhundert, en Index 4 (1973), publicado en traducción española en Universidades, 54 (Méjico, 1973) y en Latinoamérica, Anuario, 6 (México, 1973); del mismo autor ver también Universidad de abogados y Universidad futura, en Index 4 (1973); Lateinamerika, cit., pp. 261.9 J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid, 1956, pp. 31 ss.10 H. EICHLER, Die Rechtskreise der Erde, en Estudios de derecho civil en honor del prof. Castán Tobeñas, IV, Pamplona, 1969, pp. 307 ss.; ID., Gesetz und System, Berlín, 1970, pp.76 ss.; ID., Codificación de derecho civil y teoría de los sistemas de derecho, en Revista da Faculdade da Direito de Universidade de São Paulo, 68 (1973), pp. 243 ss.; J. CASTÁN TOBEÑAS, op.cit., pp.45-76, habla de «sistemas jurídicos de filiación ibérica» (de los que forma parte el «grupo iberoamericano»), entre los cuales no se incluye a Haití, «país latinoamericano, que podemos conectar al sistema francés», análogamente F. DE SOLA CAÑIZARES, Iniciación al derecho comparado, Barcelona, 1954, pp. 233 ss.; J. BASADRE, Los fundamentos de la Historia del Derecho, pp.113-120.11 Así también CLOVIS BEVILAQUA en el famoso Resumo das Lições de Legislação Comparada sobre o Direito Privado, II ed., Bahía, 1897 (I ed. 1893), pp. 101 ss. En esta línea se debe mencionar a H. VALLADAO, Le droit latino-américain, París, 1954; R. DAVID, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, París, s. d. El romanista brasileño ABELARDO SARAIVA DA CUNHA LOBO, en el III volumen del importante y original Curso de Direito Romano (Río de Janeiro, 1931) dedica todo un título (pp. 171-200) al Direito Ibero-Americano, tratando, con todo eso, de seguir el ejemplo de BEVILAQUA de todas las «nações latino-americanas» incluyendo la República de Haití (op. cit., pp. 11-17; cfr. 197 ss.).


sino también jurídico-política) de los Estados Unidos de América, así como la

resistencia de los países latinoamericanos12.

A fines del siglo XIX, CLOVIS BEVILAQUA (siguiendo al comparatista francés

ERNEST GLASSON) distinguía tres grupos de legislaciones: aquellas en que las

influencias romana y canónica son «casi nulas» (Inglaterra, Países Escandinavos,

Estados Unidos de América y Rusia); aquellas que asimilaron el Derecho Romano «de

un modo más o menos radical» (España, Portugal, Italia, Rumania); aquellas en que el

elementos germánico y el romano acabaron por fundirse «en cantidades casi iguales»

(Francia, Alemania, Bélgica y Suiza). Según BEVILAQUA, «esos grupos constituyen,

más o menos nítidamente, tres fajas que se extienden una al Norte, otra al Centro y otra

al Sur de Europa» 13, y agrega: «Es necesario que a ésas se añada un cuarto grupo,

compuesto por las legislaciones de los pueblos latino-americanos, sobre los cuales no

reflexionó el sabio jurista francés, pero que no pueden incluirse lógicamente en

cualquiera de las tres categorías enunciadas porque proveniendo ellas de fuentes

europeas emparentadas próximamente entre sí (Derecho portugués y español),

modificaron diversamente ese elemento común, por sus condiciones propias, y por la

asimilación de los elementos europeos de otra categoría, principalmente franceses» 14.

La definición de un «grupo latino-americano» (o sea, de las legislaciones de los

«pueblos latino-americanos», según las palabras de BEVILAQUA) caracteriza, por tanto,

los estudios jurídicos comparativos en Brasil, desde el siglo pasado; y aquí el punto de

vista para la defnición de los "grupos" de legislaciones es la mayor o menor presencia

del "elemento romano". El mismo punto de vista comparativo encontramos en el Curso

de Derecho Romano, de ABELARDO SARAVIA DA CUNHA LOBO, editado en Río de

Janeiro en 1931: los primeros dos volúmenes de la obra examinan la «organización» del

Derecho romano y, por tanto, su expansión (y las «causas de su desenvolvimiento»»); el

tercer volumen trata de la «influencia universal del derecho romano», con particular

12 Ver las observaciones DE E. MIÑANA Y VILLAGRASA, La unificación del Derecho Mercantil Hispanoamericano (Bases para una legislación común), III ed., Madrid, 1929, pp. 290 ss.; J. M. CASTÁN VÁZQUEZ, El sistema de derecho privado iberoamericano, cit., p. 183.13 C. BEVILAQUA, Resumo das lições de Legislação Comparada, cit., p.73, N°1. Análogamente C.L.M. DE OLIVEIRA, Curso de Legislação Comparada, Río de Janeiro, 1903.14 C. BEVILAQUA, op.cit., pp. 73 ss.


referencia a las codificaciones modernas, trazando las características del «Derecho

ibero-americano» en esta perspectiva («desde las leges regiae hasta la formación del

Derecho ibero-americano»)15.

Cuál haya sido (o sea, todavía hoy) el papel de la educación romanista de los

juristas – o más exactamente de los "abogados" latino-americanos en la cimentación de

una unidad de América Latina – más allá de las divisiones estatales (históricamente

superpuestas) y en la afirmación de una cultura jurídica y política propia, en grado de

resistir las influencias extrañas, fue explicado por el conocido alemán HANNS ALBERT

STEGER del Consejo Europeo de Investigaciones de América Latina16. Esta unidad de

actitud mental de los «abogados» se manifiesta no sólo en el plano técnico, sino también

en el ideológico y esclarece sociológicamente el fenómeno de resistencia de las normas

de los Derechos latino-americanos a la influencia externa (norteamericana) hasta ahora

dominante, a nivel supraestructural, solamente en Puerto Rico. Vale la pena recordar que

el «Convenio» de integración educativa científica y cultural de los países de la región

andina (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) lleva el nombre del gran

romanista latino-americano ANDRÉS BELLO.

El sistema latino-americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue

caracterizado por CASTÁN TOBEÑAS como marcadamente «universalista» (en

contraposición al espíritu «nacionalista» que esclaviza a Europa)17; tal aspecto

universalista de la mentalidad de los juristas latino-americanos es subrayado también por

RENÉ DAVID18. A partir de este punto de vista se percibe el relievo ideológico y social

del elemento básico romanístico y, consecuentemente, de su capacidad de resistencia.

1.3. Resistencia del sistema latino-americano y penetración externa.

15 A. SARAIVA DA CUNHA LOBO, Curso de Direito Romano, 3, Influencia Universal do Direito Romano, Río de Janeiro, 1931, pp. 171 ss. (pp. 201 ss. en particular sobre el Derecho Brasileño).16 Sobre el papel de los abogados y la función actual del Derecho romano para la particularidad jurídica y cultural de América Latina, ver, desde un punto de vista sociológico, H. A. STEGER, Die Bedeutung des römischen Rechts für die lateinamerikanische Universität im 19. und 20. Jahrhundert, en Index 4 (1973), publicado en traducción española en Universidades, 54 (Méjico, 1973) y en Latinoamérica, Anuario, 6 (México, 1973); del mismo autor ver también Universidad de abogados y Universidad futura, en Index 4 (1973); Lateinamerika, cit., pp. 261 ss.17 J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, cit., cfr. pp. 62 ss.18 R. DAVID, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, cit., pp. 4 ss.; y ver también el escrito de T. ASCARELLI, cit. infra.


Las resistencias del sistema latino-americano son, obviamente, más o menos

fuertes según los países (sea por las diversas situaciones geográficas, sea por las diversas

estructuras económicas)19. Es sabido que la más fuerte intensidad de la influencia

norteamericana en materia de Derecho público (en el cual también el sistema romanista

tiene, como observa DAVID, una precisa unidad a partir del pensamiento de

MONTESQUIEU y ROUSSEAU)20, da lugar a «orientaciones contrastantes» en la

confrontación entre las ramas publicista y privatista21.

Entretando el «problema de la situación de las exigencias y de las tendencias del

inversionista norteamericano en los países del sistema romanista», fueron formuladas

hipótesis de una «latinización» de algunas orientaciones norteamericanas, o de una

función de «mediación» de América Latina entre el sistema romanista y el

norteamericano22. Nuestro objetivo es, por el contrario, encontrar cuáles sean los puntos

de mayor o menor resistencia del sistema romanístico latino-americano.

Nuestra posición es análoga a la asumida por EMILIO BETTI cuando, en ocasión

de su visita a la Universidade de Rio Grande do Sul (1958), examinó el problema de

expansión en Brasil de la «concepción utilitarista que circula bajo el nombre de

American way of Life»23.

19 Preliminar a la indivualización de «zonas» (geográficas y jurídicas del Continente Americano: por ej. E. J. COUTURE, El porvenir de la Codificación y del «common law» en el continente americano , en Jornadas Franco-Latino-Americanas de Derecho Comparado, Montevideo, 1948, Montevideo, 1951, pp. 147 ss., distingue las zonas del «common law» inglesa (Guiana, Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice, Trinidad, Tobago, Santa Lucía), la zona de «common law» angloamericana (la gran mayoría de los Estados de USA), la zona en que la «common law» y la codificación se encontraron en oposición» (Canadá, Luisiana, California, Nuevo Méjico, Colorado, etc. y particularmente Puerto Rico) y las zonas de los «países de la codificación».20 R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, 3°. ed., cit., pp. 92 ss.21 Sobre la confrontación entre Derecho Público y Derecho Privado en el sistema romanista, v. R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, cit., pp. 90 ss. Con particular referencia al sistema latinoamericano, T. ASCARELLI, Diritti dell’America Latina e dottrina italiana, en Rivista Trimestrale di Diritto e procedura civile (1949), también en Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione (Milán, 1952). Sobre la importancia del derecho público romanista v. J. H. MERRYMAN, The civil law tradition. An introduction to the legal systems of Western Europe and Latin America, Standford, 1969 (traducción castellana: La tradición jurídica romano-canónica, México, 1970).22 En el mismo sentido, T. ASCARELLI, op.cit.23 Sobre el «American way of life», v. (además de los citados escritos de STEGER) E. BETTI, Relazione sulla visita alla Universidade do Rio Grande do Sul, en Rivista Italiana per le Scienza Giuridiche, 92 (1957-58), pp. 435 ss.


En cuanto al derecho anglosajón, es conveniente usar, según la práctica de

KOSCHAKER, el concepto de «penetración», término que no implica juicio de valor,

como tampoco lo implica el término «resistencia», ya usado por PIETRO DE FRANCISCI a

propósito de los casos de «concurrencia» entre derecho romano y derecho anglosajón24.

En principio, la investigación deberá limitarse en muchos aspectos. Como

primera limitación, se debe llamar la atención, no tanto sobre las instituciones públicas

(en las cuales, como se sabe, la influencia norteamericana es más fuerte), sino sobre

aquellas que constituyen la rama más estable de la sociedad (instituciones familiares e

instuciones agrarias) para confrontarlas después con algunos aspectos de las

instituciones en más evidente relación con las mutaciones provocadas por el

desenvolvimiento neo-capitalista (instituciones comerciales). Preliminarmente, será

necesario describir el cuadro sumario de estos sectores institucionales basándose en el

criterio de evidenciar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema

latino-americano.

1.4. Características del sistema jurídico latino-americano.

a) La operación de precisar y verificar las hipótesis generales ha implicado,

preliminarmente, una profundización de la noción misma de "sistema jurídico", en

relación con una realidad latino-americana, la individualización de los principales

factores de unidad del sistema (a partir de la perspectiva histórico-comparativa), así

como de las zonas de diferenciación (antes y después de las codificaciones).

En este sentido, se consideran definitivamente superadas las tesis (eurocéntricas)

que niegan la unidad del sistema jurídico latino-americano.

La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido indivualizada en un

bloque romano-ibero-precolombino. En nuestra opinión el sistema recibió su forma

del Derecho romano a través del «Derecho común americano» y posteriormente de

24 Los conceptos de «difusión», «penetración», «resistencia», son usados de modo variado por P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 3a. ed., Munich-Berlín, 1953 (trad. italiana L’Europa e il diritto romano, Florencia, 1962); P. DE FRANCISCI, nombrado por P. KOSCHAKER, cit., en Rivista italiana per le scienze giuridiche, 85 (1948), pp. 438 ss.


la «transfusión» en las codificaciones25, pero también del «mestizaje» entre la

tradición romanista y las instituciones indígenas precolombinas26.

Las diferenciaciones dependen, en parte, de acontecimientos anteriores a las

codificaciones (conquista española y portuguesa, y sobre todo, de la mayor o menor

permanencia de instituciones precolombinas, o en todo caso, indígenas), y en parte,

de tendencias centrífugas de los Estados independientes y de las codificaciones

(Códigos Civiles del Pacífico, bajo la influencia del Código de ANDRÉS BELLO;

«Códigos Civiles del Atlántico Meridional», bajo la influencia del Esboço de

TEIXEIRA DE FREITAS y del Código de VÉLEZ SARSFIELD), y en parte de influencias

de varios Códigos europeos 27.

Quedó así completamente establecida la complementariedad de la búsqueda

de ejemplos en los países de América Central y de la Región Andina; tal

complementariedad no se puede entender sino a través de una visión de conjunto de

los hechos históricos y de la situación global del sistema jurídico de América

Latina.

25 Sobre el «derecho común americano» y sobre la «transfusión» del Derecho romano, v. A. DÍAZ BIALET, La fortuna y el valor práctico de la obra de Acursio en el derecho común americano, en Atti del Convegno Internazionale di Stuti Accursiani (Bolonia, 21-26 octubre 1963) III (Milán, 1968), pp. 1007 ss.; ID., La transfusion du droit romain, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 13 (1971), pp. 471 ss.; ID., Influencia del Derecho Romano en el derecho positivo de la Argentina. Acerca de la transfusión del Derecho Romano, en Romanitas (1971), pp. 235 ss.26 Sobre la importancia del elemento indígena (colonial o republicano) bajo el punto de vista jurídico, de la coexistencia o de la inter-influencia con el bloque hispánico, ver (con referencia al Perú) J. BASADRE, Los fundamentos de la historia del Derecho cit., pp. 382 ss.; cfr. p. 202 (a propósito de la Ley 4, título 2, libro 2, de la Recopilación de Indias). En lo que dice respecto al Brasil se habla sólo de una contribución indirecta de los indios y los negros en la formación del Derecho: v. M. LOBO DA COSTA, O selvagem na Historia do Direito Nacional, en Revista de Archivo, 151 (Sao Paulo, 1952), pp 53 ss.; ya CLOVIS BEVILAQUA había afirmado la utilidad del estudio de las instituciones de los pueblos indígenas para comprender la inclinación particular de la evolución del derecho en Brasil: C. BEVILAQUA, Criminología e Direito, Bahía, 1896, pp. 221 ss.27 Sobre la distinción entre los códigos civiles de los Estados del Pacífico (o mejor de los Andes) y los códigos civiles de los países del Atlántico Meridional, v. A. VALLADÃO, Le droit latino-américain, ID.; Teixeira de Freitas, jurista excelso del Brasil, de America, del mundo, en Lecciones y ensayos, 1-2-, Buenos Aires, 1961; Influencia do direito almão na codificação civil brasileira (1857-1922), en Jurídica, 123 (Río de Janeiro, 1973).


b) A patir del carácter de ninguna manera «individualista» del Derecho romano28, se

inició el examen de algunas características esenciales de los factores de unidad del

sistema jurídico latino-americano.

La verificación de las hipótesis generales evidenció notables potencialidades de una

utilización de las perspectivas históricas contenidas en el siempre actual trabajo de

FRANCESCO DE MARTINO, Individualismo y Derecho Romano Privado (de 1941).

El concepto de «individualismo» fue profundizado teniendo en cuenta los resultados

de diversas investigaciones sociológicas29. Esto permitió comprender mejor la

contraposición del sistema latino-americano al «sistema de Derecho anglosajón»,

del cual una característica fundamental es precisamente el «ultra individualismo»30.

Dichas perspectivas se integran, en lo que respecta a América Latina, en la toma de

conciencia de lo que allí se denomina «tradición romano-canónica», concepto que

no corresponde exactamente a los de «civil law», «Derecho continental» (lo que

lamentablemente se refleja en las traducciones de conocidos comparatistas).

Del «Derecho común americano» (así como de la experiencia ibérica, que le sirve

de base) y de las instituciones indígenas que con él coexisten (superando los

conflictos) o se mezclan, se desenvuelven principios en el sistema, según los cuales,

el «individuo» (por cierto con mayor relevancia que en las culturas precolombinas)

es considerado sempre en estrecha relación con la «comunidad». Tal concepto

sobrevive a la ola liberal y, según parece, confiere a las codificaciones

28 Contra la tesis (reflejada también en el párrafo 19 del programa del Partido Nazista) según la cual el derecho romano sería individualista, v. F. DE MARTINO, Individualismo e diritto romano privato, en Annuario di diritto comparado e di studi legislativi, Ser. II, vol. XVI, fasc. 1 (1941) (ahora traducido por F. HINESTROSA, rector de la Universidad Externado de Colombia; F. DE MARTINO, Individualismo y derecho romano privado, Bogotá (1978). En particular sobre la propiedad cfr. P. DE FRANCISCI, Appunti intorno ai mores maiorum e alla storia della proprietà romana, en Studi in onore di A. Segni, 1 (Milán, 1967), pp. 615 ss.; A. A. CORRÉA, Remarques sur l’abus des droits en droit romain classique, en Atti del Seminario Romanístico Internazionale (Perugia-Spoleto-Todi, 11-14 de octubre 1971), Roma, 1972, pp. 141 ss.29 Por ej., v. I. L. OCAMPO ZAMORANO, Valores, desarrollo e historia, Bogotá, 1975, pp. 27 ss.30 Ver R. POUND, The spirit of the Common Law, Boston, 1921, p. 37; J. J. SANTA PINTER, Sistema de derecho anglosajón, Buenos Aires, 1956, p. 17.


latinoamericanas aquellas características ya en parte consideradas por la doctrina:

acentuadamente romanísticas 31 y «democráticas»32.

c) Se estableció la utilidad de manejar las nociones de «resistencia» y de

«penetración», ya esbozadas por DE FRANCISCI y por KOSCHAKER.

Partiendo del ejemplo-límite de Puerto Rico33, fueron individualizadas las diversas

posibilidades históricas de las fuerzas de penetración, en relación con las diversas

situaciones políticas y económicas.

Se comenzó pronto a hacer la lista de los elementos de resistencia, considerando las

varias ramas del sistema, a partir del Derecho de familia. En efecto, éste continúa

siendo el más evidente conjunto de ejemplos : así, es notorio que en el sistema

latino-americano, la «unidad social» es la familia, no el individuo 34; es también

notorio que la penetración de la «common law» tiende a invertir dicha concepción 35.La comprobación de algunos de los puntos de fricción o de conflicto entre el

actual sistema jurídico latino-americano (como parte de la «tradición romano-

canónica») y el Derecho norteamericano es considerado metodológicamente como

un preliminar a todo discurso sobre «la modernización» (cualquiera que se la

«central» de tal proceso), así como sobre las ventajas o los inconvenientes de

mezclas o mediaciones (que sería la línea propuesta por ASCARELLI).

d) Entre los puntos surgidos de las discusiones y de las respuestas a los cuestionarios,

podemos recordar aquí dos, los cuales, por un lado, reconocen raíces en los aspectos

anti-individualísticos de «tradición romano-canónica» y, por otro, aparecen

vivamente ligados a la actual realidad social de América Latina. Fueron puestos en

31 Sobre el carácter fuertemente románico de las codificaciones latinoamericanas, v. L. MOISSET DE ESPANÉS, Derecho civil español y americano. Sus influencias recíprocas, Córdoba (Argentina), 1973 ; ID., Obligaciones naturales y deberes morales. Estudios de derecho comparado, Córdoba, 1968, pp. 41 ss.; Las obligaciones naturales en el derecho civil argentino, Córdoba, 1967. Cfr. L. DE GASPERI, El régimen de las obligaciones en el derecho latinoamericano, Buenos Aires, 1960, pp. 79 ss. y 131 ss.32 Ver C. BEVILÁQUA, Resumos das Lições de legislação comparada, cit., p. 74; J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, cit., p. 61 ; cfr. H. VALLADÃO, Le droit latino-américain, cit., pp. 20 ss. y 29 ss.33 Ver C. MOUCHET, Derecho hispánico y «common law» en Puerto Rico, Buenos Aires, 1953.34 PH. J. EDER, Principios característicos del «common law» y del derecho latinoamericano, Buenos Aires, 1960, pp. 149 ss.35 Ver C. MOUCHET-M. SUSSINI, op.cit.


evidencia algunos problemas de relación entre casamiento, «unión de hecho» y

desenvolvimiento demográfico36.

Al mismo tiempo, se subrayó la importancia de las tierras públicas y, más

generalmente, del fundamento y de los límites públicos de la propiedad

inmobiliaria, dentro del orden presente y futuro de la «tenencia de la tierra»37. En el

conjunto del trabajo resulta obvio el vínculo entre los problemas de familia y los de

tierra38.

e) Por último, la colocación de estos

problemas en el conjunto de los

acontecimientos actuales del sistema

jurídico de América Latina hace

imprescindible la ampliación de la

investigación en el sector del Derecho

comercial. Precisamente en este último

sector la penetración de principios e

instituciones externas asume formas

evidentes39. Basta recordar aquí el

commentario de P. J. EDER (hecho suyo por

J. OLAVARRÍA AVILA40, en cuanto a la

introducción en Colombia y en Panamá, por influencia de capitalistas

36 Ver N. SÁNCHEZ-ALBORNOZ, La población de América Latina, Madrid, 1977, 229 ss.; E.A. ZANNONI, El régimen del concubinato en el anteproyecto del Código civil paraguayano de 1964; ideas con motivo de la regulación legal del concubinato en Hispanoamérica, en Revista de derecho español y americano, 20 (1968), pp. 43 ss.37 Cfr. p. ej. V. TAU ANZOÁTEGUI - E. MARTIRÉ, Manual de historia de las instituciones argentinas, Buenos Aires, 1975, pp. 449 ss.; R. FLORES JARAMILLO, La expropiación forzosa y la Ley de reforma agraria y colonización del Ecuador, en Revista de derecho español y americano, 15 (1967), pp. 55 ss.; M. T. SANDOVAL, Comentario a la Ley de arrendamiento de tierras, en Revista da Derecho, órgano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, época III, n° 3 (junio 1975), pp. 63 ss.; L. AMAT ESCANDELL, Ascendencia romana del derecho agrario, en Estudios de Santa Cruz Tejeiro, Valencia, 1974, pp. 81 ss.38 Cfr. por ej. UMAÑA LUNA, La familia en la estructura política jurídica colombiana, Bogotá, 1973.39 Cfr. por ej. J. BARRERA GRAF, El derecho mercantil en la América Latina, México, 1963, pp. 56 ss. y 75 ss. Un caso reciente: A. LAMY FILHO, A reforma da Lei das sociedades anónimas, en Revista dos Instituto dos Advogados Brasileiros, s. IX-X (1975-1976), n. 51, pp. 181 ss.40 J. OLAVARRÍA AVILA, Los Códigos de comercio latinoamericanos, Santiago de Chile, 1961, pp. 304 y 378 ss.


norteamericanos, del Negotiable Instruments Law: «La incorporación in integrum

de una ley extraña dentro de un sistema jurídico fundamentalmente emanado del

Derecho romano (civil law) puede ser considerada desastrosa».

Iniciada en el 1975, en relación a algunos países centroamericanos y andinos, esta

investigación CNR fue ampliada (a partir de 1977 y 1978) hacia otros países

latinoamericanos. La mayor atención ha sido prestada a las instituciones que

constituyen el tejido más estable de la sociedad, es decir, las del derecho de familia

y del derecho agrario, para confrontarlas con las instituciones evidentemente ligadas

a los cambios introducidos por el capitalismo (instituciones comerciales), con el fin

de destacar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema

romanístico latinoamericano. Presupuestos y aspectos ideológicos y hermenéuticos

de la investigación han sido delineados en Index 4 (1973).

2. LAS FUENTES DEL DERECHOEl Derecho Comparado no es un fenómeno nuevo y desde el comienzo del siglo XX acompaña fielmente el desarrollo de los acontecimientos mundiales y la evolución del derecho. Aparece con toda su fuerza en el recordado Congreso de Derecho Comparado de París (1900) como reflejo de la artificial unidad europea y como la respuesta a la inquietud de conocernos a nosotros mismos mejor. No en vano decía el conocido escritor alemán Tomas Mann: “... sólo a través de la comparación nos distinguimos y sabemos cómo somos para convertimos en lo que debemos ser”. Los organizadores del Congreso (especialmente el conocido jurista Raymond Saleilles).1 Defendían la unificación del mundo y con ello la unificación 1 A. J. Van der Helm y V.M. Meyer: Comparer en Droit, Cerolic-Publications, Strasbourg, 1991, pp. 15-17. Leontin-Jean Constantinesco: Traité de Droit Comparé.T.1. de los diversos ordenamientos jurídicos. En consecuencia de la euforia que ha reinado en el Congreso, se han creado múltiples instituciones destinadas al estudio del Derecho Comparado: en las universidades, en los organismos públicos y por iniciativas privadas. Los cañones de la primera guerra mundial hicieron callar al derecho en general y, con mayor razón, al Derecho Comparado. La especialización en el área de Derecho Civil implica un mejor conocimiento de su estructura, una mejor comprensión de las instituciones y nociones que contiene, para así poder darnos cuenta con mayor exactitud sobre la oportunidad o la justicia de las soluciones que establece.Para este efecto se requiere de una perspectiva necesaria para percibir las líneas maestras de nuestro derecho. Esta perspectiva la proporciona el Derecho Comparado que al posibilitarnos contrastar nuestras instituciones, en este caso, de


derecho civil con las de ordenamientos extranjeros nos permite comprender el carácter contingente o accidental de ciertas instituciones, que de otra manera podríamos calificar de permanente y necesario.Costumbre internacional.- La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional, es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional resultante del comportamiento de los estados.1 Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho".La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a la norma consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho» o como «el mecanismo a través del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora».De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repetición de actos, además del espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.Jurisprudencia internacional.- La indudable importancia y relevancia de la jurisprudencia han sido resaltadas por Rodríguez Carrión al expresar que la misma “(...) ofrece la posibilidad de poner de manifiesto cuál es la práctica generalmente seguida por los Estados, como prueba de una norma general de Derecho Internacional.” El socorrido artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia incluye la jurisprudencia como un medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho a aplicar en la solución de controversias internacionales y, desde su propio establecimiento, este órgano judicial de Naciones Unidas, “(...) si no ha creado tales normas, al menos sí ha tenido la virtualidad de explicarlas y profundizarlas.”Así, la Corte ha producido una amplia jurisprudencia sobre disímiles temas, de valor excepcional para apreciar las características y desarrollo progresivo del Derecho Internacional.Tratado internacional.- los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre España y otro u otros Estados, o entre España y un organismo u organismos internacionales; también se pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos,etc. Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitución; la aprobación de cualquier Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa modificación constitucional.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Obligaci%C3%B3n_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Estatuto_de_la_Corte_Internacional_de_Justicia

http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre_internacional#cite_note-1


3. LA LEY ESCRITA DEL STATUTE LAW Y EL COMMON LAW EN SENTIDO ESTRICTO.

Derecho sustantivo después de la creación del Código Civil, citan como fuente a Pothier y luego a la jurisprudencia, su método ya no inconmensurable, el trabajo lo hacen los abogados y los jueces son sedentarios. Hasta el siglo XIX el Common Law era un derecho puramente procesal, que decidía solamente cuando era posible al demandante presentar su caso al jurado, pero después de la creación del Código Civil, como derecho moderno, declarando los derechos de los ciudadanos de manera sustantiva, se vuelve hacia este Derecho, como Derecho sustantivo. El sistema de briefs fue abolido; el jurado se ha vuelto facultativo; los jueces deciden los litigios, en su fondo, por primera vez en ocho siglos; y una corte de apelación fue creada, para corregir los errores de los jueces. En cuanto al método, éste fue abolido y desde entonces ya no existe inconmensurabilidad, hasta el punto de que los jueces citan, como fuente de derecho, al autor Pothier, y después, como segunda fuente, a la jurisprudencia inglesa.

Después de las reformas del siglo XIX, la diferencia importante se

presentaba solamente en el derecho procesal, en el procedimiento llamado adversarial o acusatorio. En este sistema, el trabajo lo hacen los abogados y los jueces son sedentarios como los son en Francia, México y nuestro país. Dejó de existir el circuito de juez ambulatorio, fuente del Common law.

Después de todas las reformas del Common Law y con todos los préstamos del derecho civil, se presume ahora la armonía entre el Common Law y el derecho civil, sobre todo en un mercado común, que posibilita las adaptaciones y, por tanto, la armonía, aunque no la unificación de los derechos. La misma presunción debería existir para las relaciones entre el derecho de los estados de México y el derecho (civil) de Quebec.

El Common Law tiene la tendencia a “codificar” y reunir las normas dispersas en diversas sentencias en un solo cuerpo de normas, como, por ejemplo, ha sucedido en el estado de Texas de Estados Unidos de Norteamérica, razón por la cual su diferencia con el derecho romano-germánico cada día es menor. (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_anglosajón).

4. LOS NUEVOS CONTRATOS TIPICOS NORMADOSLa violación de varias reglas de la Ontología y de la Lógica produce, casi

siempre, la introducción de tipos taxonómicos extravagantes como los que se suele denominar de ecléticos, mixtos o de tercius genus. Es decir, son agrupados en un mismo concepto términos entre si contrarios.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_anglosaj%C3%B3n

http://www.mediafire.com/?nkzn4mn1k1m


Eso se hace con olvido de la regla que la Lógica clásica denomina como el principio del tercer excluido (tertium exclusum ou tertium no datur), que enuncia que entre dos proposiciones que juntas forman una contradicción no hay una tercera posibilidad (interduo contradictoria non este médium). Es decir, la tercera está excluida. Así o A es B o A no es B (o bien P es verdadera, o bien su negación ¬P lo es). Esa regla se supone en conjunto con los principios de la contradicción y de la identidad, que en resumen establecen las bases de la Lógica tradicional, y genera como consecuencia ontológica el hecho de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, como explican los filósofos desde Aristóteles.

Es decir, si un enunciado significa algo no puede significar, al mismo tiempo, lo contrario de lo que indica, pero también ya no admite la creación de una fórmula mixta, que se agregue a ambas, ya que ellas se excluirían mutuamente.

De esta forma, por ejemplo, no es aceptable hablar de individuos blancos, negros y todavía blancos-negros. Sería posible hablar de amarillos, rubios, o mismo verdes, como en la ficción, pero nunca de una categoría que contuviera dos colores que por definición se excluyesen. Si las proposiciones son evidentes por sí mismas y si ambas son entre sí contradictorias, no es posible la creación de un tercer genus que reúna a ambas en una única categoría, ya que las estructuras conceptuales generadas por ella recíprocamente se anularían41.

Pero adviértase que el término contradictorio no es empleado como sinónimo de contrario, debiéndose realizar la distinción entre ambos términos. Dos contrarios pueden formar una secuencia de enunciados con validad lógica, así como una cierta categoría puede contener en su formulación dos contrarios lógicos, pero no su concepto ya que ahí llegaríamos a una situación de contradicción.Clasificación como Típicos (Nominados) y Atípicos (Innominados).

Uno de los institutos importantes para el Derecho, quizás el de importancia práctica más relevante para aquella rama denominada Derecho privado, es el contrato.

41 “Dos posiciones son contradictorias entre sí cuando una equivale a la negación de la otra, de tal modo que no pueden ser las dos verdaderas ni las dos falsas: “llueve” y “no llueve”; “hace frío” y “no hace frío”. En cambio, dos proposiciones son contrarias cuando son incompatibles (es decir, no pueden ser ambas verdaderas) pero dejan entre ellas un espacio para otras posibilidades. Así, contraria de la “pared es blanca”

sería “la pared es negra”; pero contradictoria es “la pared no es blanca” [...] Dos proposiciones contrarias pueden ser ambas falsas, pero entre dos proposiciones contradictorias (es decir, entre una proposición y su negación lisa y llana) alguna tiene que ser verdadera. La pared es blanca o bien no lo es (por ser negra, girs, verde o de cualquier otro color).” (ECHAVÈ, Delia Teresa; GUIBOURG, Ricardo A.; URQUIJO, Maria Eugenia. Lógica, Proposición y Norma. Buenos Aires, Astrea, 2002.pág. 86-87.


Conforme el artículo 1.137 del Código Civil de Vélez, “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Es natural que, como otros institutos jurídicos, los juristas no se cansen de hacer taxonomías con respecto a los contratos. De hecho, lo hacen desde el Derecho Romano, el cual no solamente conocía a este instituto sino que lo manejó a niveles muy avanzados. Como se sabe, muchos de los aportes concebidos por los romanos son todavía empleados por nosotros, siglos después.

Enseñan Georges Ripert y Jean Boulanger que clasificar un contrato constituye la operación (intelectual) bajo la cual se incluye ese contrato en una categoría jurídica preestablecida, hecho de mucha relevancia, inclusive al punto de permitir su control por la Corte de Casación en demandas judiciales, porque “llegado el caso, permite determinar las reglas aplicables a ese contrato en ausencia de una voluntad expresa de las partes y también las reglas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones o les prohíben ciertas cláusulas.”42

El Código Civil argentino reproduce algunas de las categorías más clásicas en la doctrina y en las legislaciones de genealogía romana7. Así, además de otras, el Código reconoce y prescribe de contratos nominados e innominados (artículo 1.143).

Acerca de estos últimos, hoy en día, la totalidad de la doctrina trae a colación que la taxonomía nominado e innominado debe ser substituida por otra (o por lo menos comprendida como) que, no divergiendo de la conceptuación tradicional, adjunte un significado más riguroso a la clasificación: a) contratos típicos (nominados) y atípicos (innominados). Francisco Messineo explicita la sutil distinción con las siguientes palabras:

“Se los llama también atípicos, precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que están dotados de una causa típica que caracteriza la respectiva disciplina; en los contratos innominados, la causa es precisamente atípica, porque es nueva y diversa, respecto de cada una de las que son propias de los contratos nominados”43.

42 RIPERT, Georges et BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Según el tratado de planiol Trad. de

Delia Garcia Daireaux. Buenos Aires, La Ley, 1988. t. IV (Las Obligaciones). v. I p. 70.

43 8 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial: derecho de las obligaciones parte general. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. TOMO IV. Pág. 450.


La distinción entre contratos nominados (típicos) e innominados (atípicos) nace en el Derecho Romano, si bien los autores apuntan que el sentido de la clasificación para ellos era diversa de la que solemos emplearse en la actualidad.

Es sabido que el Derecho Romano sólo permitía actio a las convenciones destinadas a producir obligaciones que hubiesen sido mencionadas y nombradas por la Ley Civil. Las especies contractuales eran cerradas (según las Institutas de Gaio eran cuatro: verbis, litteris, re y consenso). De esta forma, saber si un contrato estaba reglamentado por la Ley (es decir, si era nominado), resultaba de imprescindible importancia para los romanos, porque, destituido de actio, el acto perdía totalmente su fuerza obligante.

Sin embargo, como explica José Maria Gastaldi, la evolución del Derecho Romano reconoció también acción común a una categoría especial de convenciones, no sancionadas por el Derecho Civil, por influencia de los jurisconsultos, por el Derecho pretoriano, o por las constituciones imperiales. De esta forma “los contratos innominados aparecen como un complemento y una generalización de los contratos reales”; pero el objeto de la obligación podría divergir, a veces esencialmente, de la causa”44.

Como la propia eficacia jurídica del acto dependía de la clasificación del contrato como nominado e innominado, ya que las razones para la validez de aquellos eran diversas de las de éstos, la taxonomía en cuestión era de gran importancia en el Derecho Romano. Se suele atribuir a Ulpiano, ya en una fase posterior del desarrollo del Derecho Romano, por la primera vez el empleo de la expresión contratos innominados (D., 2, 14, 1 y 7).

Para él, existirían dos tipos bien diseñados de contratos. En una primera clase estarían los que poseían nombre propio según el Derecho (proprium nomen contractus), no importando que lo fuese por Derecho Civil estricto o por Derecho Pretoriano (así tanto los contratos de compra venda, alquiler y sociedad, que poseían orígenes en el ius civile, como los contratos de depósito y comodato nacidos del ius gentium eran considerados como nominados). En otra clase estaban las convenciones u operaciones que Ulpiano denominaba de nuevas (nova negotia) y que, así, no tenían forma jurídica distinta (nomens iuris).

Sin poseer un nombre propio, es decir, sin contar con una acción nominada para “darle vida” independientemente de otras circunstancias, el contratante solo podría exigir el cumplimiento del contrato si causa subest, significando esto que

44 GASTALDI, José María en ESCALADA, Federico N. Videla et alli. Contratos I: cátedra de derecho civil del doctor Federico N. Videla Escalada. Buenos Aires, Victor Zavalia, 1971. p. 170.


debería, en primer lugar, ejecutar su parte del pacto para sólo entonces poder exigir la del otro.

Mismo para quienes sostienen que en sus fases posteriores el Derecho Romano ya aceptaba como obligatorias a todas las formas de convenciones, no se debía olvidar que los contratos dichos innominados carecían de una profunda desventaja frente a los nominados, a la vez que estos no necesitaban de causa para que fueran ejecutados en caso de incumplimiento por uno de los contratantes.

Sin embargo, siglos después, con la introducción de los principios de la autonomía de la voluntad y de libertad contractual, la división perdió en definitiva su anterior importancia.

Apuntan los mismos Ripert y Boulanger que como consecuencia del principio de la libertad contractual siguió que la clasificación no tendría más la relevancia preconizada por los romanos, sirviendo ahora tan sólo para indicar que un contrato “no entraba en una de las categorías previstas por el Código Civil”.

De hecho, el efecto directo del goce de esta libertad es la facultad echada a las manos de los contratantes para inserir el contenido que les parezca más adecuado, incluso hasta al punto de alejarse de todas las reglas del Derecho Civil vigente, salvo las que se referían a las buenas costumbres, al orden público, o las que, ahora, establecen ciertos límites a la autonomía de la voluntad dentro de la llamada economía dirigida. Es decir, las normas que una u otra clasificación en Derecho Privado suele denominar como ius cogens.

Para los segundos, la interpretación es más amplia y libre, ya que no existirá un criterio preestablecido de vinculación entre el hiato verificado en el acuerdo y la norma legal de integración. Aquí, no hay, de antemano, un criterio legislativo que obligue al intérprete a elegir un grupo de normas para disciplinar el silencio de las partes, de modo que se puede, en principio, echar mano a todas ellas (o mismo de ninguna), lo que aumenta de modo considerable el “arbitrio judicial”.

De un modo orgánico Ricardo Luis Lorenzetti aclara que es posible identificar que los tipos legales cumplen varias funciones no obstante su debacle como estructuras que gozaban de mayor legitimidad jurídica frente a los nuevos modelos contractuales surgidos en medio a un ensanchamiento sin precedentes del mercado.

Los tipos tendrían las siguientes funciones: a) función facilitadora, por la cual representan una “experiencia social consolidada”, sirviendo así para aclarar de modo supletorio situaciones parecidas; b) función delimitativa por la cual si impide


a los particulares un apartamiento injustificado de la matriz normativa en ciertos sectores específicos19; c) función de programación, según la cual es posible percibir a través del tipo legal “las clases de finalidades que el Derecho considera susceptibles de protección”, permitiendo a todos tener en cuenta cuales son los valores más queridos por la ley cuando fueren redactar sus propios contratos.

Por lo expuesto, nada se puede decir contra la clasificación de los contratos entre típicos y atípicos. A pesar de no gozar de una mayor relevancia que la que tenía en el pasado, a ella no se puede acusar de no tener un sentido, toda vez que supone dos categorías con distintas configuraciones conceptuales y que producen, cada cual, efectos jurídicos propios.

Los problemas pasarán a existir cuando, posteriormente, en esta clasificación ingrese una nueva categoría, que, como hemos visto, no existía en su conformación original: la de los contratos mixtos. Estos no se presentan con cualquier valor teórico o práctico, como se intentará demostrar a continuación.

5. UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO COMERCIALEs tema de las figuras del derecho comercial más respetadas y reconocidas en Europa. Es autor de diversos articulas sobre contratos, sociedades y derecho mercantil en numerosas revistas internacionales y ha publicado varios libros, entre los cuales figura Derecho comercial: el empresario - las sodedades. Galgano. Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Bologna (Italia), visitará Colombia el próximo 11 y 12 de octubre, en el marco del I Foro de derecho privado, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes.ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son los principales desafíos del derecho civil y comercial ante la globalización económica? Francesco Galgano: La globalización de los mercados exige la formación de un Derecho uniforme, en el mismo grado que: hacen los mercados globalizados. Una primera respuesta nos la han dado los Principios de los contratos comerciales internacionales, elaborados por la Unidril. Esos principios han modificado la nueva lex mercatoria. Representan un desafío, porque imponen un reequilibrio de las posiciones de fuerza de las partes contrayentes. Tutelan al contratante más débil frente al contratante más fuerte, difundiendo en el mundo principios jurídicos más nuevos, como el gross disparitiy o el hardship. Ese desafío es todavía más visible cuando se constata que un laudo mercotoria entre una gran multinacional y una pequeña empresa del tercer mundo puede quitarle la razón a la primera y dársela a la segunda.El desafío está también en el hecho de que los principios de los contratos comerciales internacionales que surgen de la lex mercatoria no reproducen el derecho nacional de los Estados política económicamente más fuerte, Y, en


consecuencia al poder político y económico de estos Estados y de sus empresas no le corresponde un poder equivalente de regulación jurídica. También es específicamente significativo el fenómeno de penetración de los principios propio de la lex mercatoria, como, por ejemplo, el mencionado Hardship en el Derecho nacional, tal como ocurrió en la reciente reforma del Código Civil alemán.Á. J.: La categoría del negocio jurídico ha producido no pocas divisiones entre los estudiosos del derecho privado europeo. ¿Cuál sería la relevancia jurídica de la distinción entre contrato y negocio jurídico en el derecho privado moderno? La distinción afecta solo al nivel de los conceptos jurídicos. Se puede privilegiar la técnica de la abstracción conceptual y encontrar en el negocio jurídico el género común al contrato, al matrimonio, al testamento y a otros actos unilaterales, y que se superpone a las normas comunes, como hizo la codificación civil alemana de 1900. De esta forma, las normas sobre negocio jurídico se aplican al contrato en cuanto son normas sobre la "declaración de voluntad" y se consideran independientes de la relación de intercambio, que es propia de los contrato. Se puede, por el contrario, privilegiar el acto del intercambio y, por lo tanto, hacer del contrato la categoría ordenadora, añadiendo que las normas sobre contratos son aplicables, en lo que sean compatibles, a los actos unilaterales. El contrato existe en la realidad, mientras que no sucede lo mismo con el negocio.

Á. J.: La forma de contratar en el mundo ha cambiado en los últimos años, lo que ha permitido el desarrollo del derecho del consumidor. ¿Cuáles son los desafíos a la protección del Consumidor frente al contrato de adhesión y la contratación electrónica? En realidad, solo han cambiado algunas técnicas de contratación, como las relativas a los contratos en masa, es decir, a los contratos predispuestos por el emprendedor, de conformidad con unos modelos uniformes y destinados a ser aceptados o rechazados por el consumidor. Pero los otros contratos distintos de los contratos en masa siguen siendo de fundamental importancia: son los contratos que tienen lugar entre contratantes iguales o de similar peso económico, como los contratos de colaboración comercial o los contratos traslativos de paquetes accionariales, que aún se negocian según las técnicas tradicionales y no se ven afectados por los cambios que han intervenido en las técnicas de contratación de los contratos en masa.

Para los contratos en masa, el derecho comunitario ha elaborado en Europa múltiples instrumentos de protección del consumidor. Ha intervenido en la fase preliminar a la contratación, regulando la publicidad comercial, y ha intervenido en la fase de contratación, ya sea reprimiendo las cláusulas abusivas, es decir, aquellas limitadoras de los derechos del consumidor, ya sea concediendo al consumidor, para


los contratos estipulados puerta a puerta o a distancia, la posibilidad de una reconsideración, que le permite revocar la aceptación del contrato.

Á. J.: En Colombia, se discute la necesidad de unificar la reglamentación civil y 1" comercial. Su país fue uno de los primeros en unificar el derecho privado. ¿Cuál es su opinión sobre este tema? La unificación del derecho privado, más allá de la antigua separación entre derecho civil y derecho comercial, se realizó, en primer lugar, en el Reino Unido, con la reforma introducida a principios del siglo XVII por Lord Mansfield, con la unificación de la jurisdicción civil y comercial.

En la Europa continental del siglo XVIII, la corriente de pensamiento estuvo marcada por la exigencia de separar el derecho comercial, que se pensaba como una normativa necesariamente abierta al comercio internacional, del derecho civil, que se juzgaba fuertemente influenciado por factores nacionales. Pero existieron dos modelos de código de comercio: el modelo francés, corno código regulador de las relaciones entre comerciantes, y el modelo alemán, como código regulador también de las relaciones entre comerciantes y no comerciantes, como, por ejemplo, entre vendedores y consumidores.

En el siglo XX, la unificación obedeció a una doble exigencia: en primer lugar, la de instaurar la igualdad entre todos los ciudadanos, según el modelo anglosajón. Y, en segunde lugar, que el sistema de derecho privado fuera coherente con las características asumidas por la economía moderna de mercado, que demanda una disciplina de las relaciones entre comerciantes y no comerciantes y de las que tienen lugar entre no comerciantes que sea compatible con ella. La unificación es un hecho consumado y no es reversible. En Italia, por derecho civil se entiende tanto el derecho comercial como el derecho privado.

Á. J.: La expansión del comercio recíproco entre países pertenecientes a distintas tradiciones jurídicas ha recortado las diferencias entre los sistemas jurídicos, ¿Qué queda de la distinción entre el derecho continental franco-germánico y el common law'?

La distinción entre derecho continental y common law tiende a disolverse en cuanto a los contenidos normativos respectivos, y de ello es prueba evidente la elaboración de los Principios de los contratos


comerciales internacionales, producto del trabajo conjunto de los juristas del derecho continental franco-germánico y del common law. Esa distinción permanece, aunque de forma progresivamente atenuada, en lo que se refiere a las formas respectivas de creación del Derecho, que son legislativas en los países de derecho continental y judicial en los países de common law. Pero también a este respecto se debe observar que la jurisprudencia está asumiendo abiertamente una función siempre" más creativa en los países de derecho continental, mientras que, en los países anglosajones, cada vez tiene una mayor participación el derecho de creación legislativa.

6. LAS MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO.-las modalidades del acto jurídico Un acto jurídico puede estar sujeto a circunstancias que determinan sus efectos, vigencia y sentido. Estas circunstancias son las denominadas modalidades del acto jurídico y son los siguientes:

La condición.-Una condición es una circunstancia que afecta un acto jurídico al establecer un factor que determina la suspensión o la resolución de los efectos del acto. Así, se distingue entre las condiciones suspensivas y las condiciones resolutorias. Una condición suspensiva es aquella en virtud de la cual los efectos del acto jurídico se suspenden hasta el momento en que dicha condición o circunstancia desaparece. La condición es resolutoria cuando producida la situación o circunstancia los efectos del acto jurídico cesan y se extingue. Veamos esta diferencia con algunos ejemplos. Se celebra un contrato en virtud del cual una persona debe suministrarle a otra en forma periódica una cantidad de azúcar para su negocio de fabricación de helados, pero se establece que en el momento en que se termine la temporada de verano se debe suspender el suministro. Esta suspensión se mantendrá hasta que se inicie la siguiente temporada.En el contrato antes referido tendríamos el caso de una condición suspensiva, en virtud de la cual los efectos del contrato, entiéndase, la obligación de suministrar determinada cantidad de azúcar y la de pagar el precio de este insumo, se suspenden en tanto la nueva temporada de verano no inicie. Como se puede apreciar, no se trata de la terminación de la operación, sino sólo de su suspensión durante un período determinado.

Modalidades del Acto Jurídico

Condición Plazo Cargo


En otro supuesto, imaginemos un contrato de arrendamiento por el cual se cede el uso de un predio agrícola para su cultivo y se estipula que dicho contrato estará vigente hasta el momento en que se agote la reserva de agua del pozo ubicado dentro del terreno.En tal circunstancia, al acabarse la reserva de agua el contrato se daría por terminado, por lo que la condición es resolutoria, no suspensiva, ya que los efectos del contrato se extinguen producida la situación descrita en el contrato y no volverán a estar vigentes.Ahora bien, existen algunas consideraciones que se deben observar al establecer y aplicar condiciones en un acto jurídico.

El plazo.- Un plazo no es otra cosa que la sujeción de un acto jurídico al paso del tiempo. Así, un acto jurídico como un contrato puede estar sujeto a un plazo determinado o a un plazo indeterminado. Si el plazo es determinado, entonces los efectos del acto se mantendrán vigentes hasta que se termine el plazo. Si el plazo es indeterminado, entonces el acto surtirá efectos en forma indefinida hasta que se produzca una circunstancia, distinta al transcurso del tiempo, que determine su extinción.

Al igual que para las condiciones, los plazos también se distinguen entre suspensivos y resolutorios. Por lo tanto, el plazo suspensivo determina que el acto jurídico no surte efectos en tanto esté pendiente de vencimiento el plazo. Será resolutorio cuando su vencimiento conlleva la extinción del acto jurídico.

Los plazos suspensivos se presumen de aplicación en beneficio del deudor, salvo que del propio acto o de otras circunstancias, se desprenda que ha sido pactado en beneficio del acreedor o de ambas partes. Así por ejemplo, tendríamos el caso de un contrato de arrendamiento en el cual se le ha brindado un plazo suspensivo de sesenta días al arrendatario por el cual no surte efectos el contrato y, en consecuencia, no está obligado al pago de la renta. Sin embargo, el plazo suspensivo deja de ser aplicable en beneficio del deudor cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias:

Si luego de contraída la obligación, deviene en insolvente, a menos que garantice el cumplimiento. Se presumirá, la insolvencia del deudor cuando dentro de los quince días siguientes a su emplazamiento judicial, no garantiza la deuda o no señala bienes libres de gravamen por valor suficiente.

Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese comprometido. Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o

desaparecieren por causa no imputable a éste, a menos que sean


inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfacción del acreedor.

En estos casos, el acreedor puede solicitar la declaración de pérdida del beneficio del plazo en la vía judicial y solicitar la aplicación de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la obligación.

También corresponde solicitar la declaración judicial para aquellos actos en los que no se ha señalado el plazo o que, siendo facultad de alguna de las partes o de un tercero establecerlo, no lo hayan realizado. Ahora bien, el aspecto que genera mayores confusiones y controversias en cuanto al plazo, es su cómputo. Las reglas que se desarrollan a continuación son aplicables de manera general a todo plazo establecido por ley o por voluntad de las partes, salvo que la propia ley disponga la aplicación de una regla distinta.

a) El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano.- Siendo el calendario utilizado en nuestro país para todos los efectos, el cómputo de plazos se realiza en función al calendario gregoriano, es decir, el que considera 365 días por año, salvo en los años bisiestos, dividido en doce meses de 30 o 31 días, con excepción del mes de febrero que contiene 28 o 29 días.

b) El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.- Ésta es una regla muy importante. El cómputo de un plazo puede hacerse considerando los días naturales, es decir, todos los días, incluyendo los días sábados, domingos y feriados. O puede hacerse en días hábiles, es decir, excluyendo del conteo a los días sábados, domingos y feriados.Para determinar cuándo se consideran los días naturales y cuándo los días hábiles, el Código Civil indica que, salvo disposición distinta del acto o de una norma legal, los plazos se computan en función de días naturales. Por ejemplo, en el caso de los procesos judiciales, regulados por el Código Procesal, existe una norma especial3 que dispone que los plazos de los procesos se computan en días hábiles. Podría ocurrir también, que en la celebración de un contrato las partes acuerden que todos los plazos previstos en dicha operación, se computarán en días hábiles. Si no hubiera acuerdo entre las partes que celebran el acto o disposición legal que establezca reglas particulares, el cómputo se realiza en días naturales.

c) El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial.- Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. Cuando el plazo no se ha fijado en días sino en meses, las reglas para el cómputo son distintas. Mientras en el cómputo por días se debe contar día tras día hasta completar la cantidad fijada en el plazo, en el caso del cómputo por meses se debe considerar mes a mes hasta


completar la cantidad de mese fijada como plazo y el cómputo culmina en el día del mes final que corresponde al del mes de inicio.

Por ejemplo, un contrato celebrado por el plazo de un mes, cuyo inicio se da el 1 de enero, vencería el 1 de febrero. El Código Civil dispone que si en el mes de término del plazo no existiera el día correspondiente al día de inicio del plazo, entonces el plazo culmina en el último día del mes de término. Por ejemplo, supongamos que un contrato es fijado a cinco meses de plazo de vigencia y cuyo día inicial es el 31 de enero. El mes de término sería junio, pero en junio no existe el día 31, por lo que el plazo terminaría el día 30 de junio.

d) El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso anterior. Cuando el plazo es señalado en años, el cómputo se realiza siguiendo las mismas reglas que para el cómputo de plazos fijados en meses.Así, si un plazo se fija, por ejemplo, en un año y comienza a computarse desde el 1 de enero de 2009, terminará el 1 de enero del año de 2010.

e) El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.-El cómputo del plazo no debe considerar el día inicial e incluir al día de vencimiento. Por ejemplo, si un contrato de arrendamiento es fijado a treinta días y es celebrado desde el 1 de enero, el plazo comienza a computarse desde el día 2 de enero, es decir, el día 2 de enero es considerado el primer día del plazo, y se incluye el último día, es decir, que el plazo vencería el 16 de enero.

f) El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente.-De acuerdo a esta regla, si el plazo se computa en días naturales pero el último día corresponde a un día inhábil, se considera que el plazo vence el primer día hábil siguiente. La regla no se refiere al cómputo de plazos en días hábiles pues en tal supuesto, el último día nunca correspondería a un día inhábil.Como se podrá apreciar, se trata de reglas precisas y que deben aplicarse en forma estricta, pues el error en su aplicación podría conllevar el cumplimiento indebido o el incumplimiento de obligaciones, legales o convencionales.

El cargo.- La última modalidad que puede afectar un acto jurídico es el cargo. Se suele confundir la figura del cargo con la figura de la contraprestación, entendida como la obligación a cargo de una persona para retribuir la prestación recibida o por recibir de otra. Sin embargo, como veremos a continuación, el cargo no es una contraprestación. Para aclarar la figura del cargo, debemos señalar que su característica principal es que sólo es aplicable en aquellos actos jurídicos que constituyen una liberalidad, es decir, actos en los cuales una persona realiza una prestación a favor de otra pero sin que deba realizarse una contraprestación a cargo. El caso más usual es el de la donación.


El cargo funciona como una imposición al beneficiario de la liberalidad pero sin llegar a constituir una contraprestación. Por ejemplo, en un contrato de donación en el cual una persona le dona a otra un bien inmueble, puede establecer como cargo que el donatario o beneficiario de la donación, deba realizar las labores de reparación que requiere el bien inmueble o que en determinadas ocasiones, dicho inmueble deba ser destinado a la realización de eventos culturales de acceso gratuito.

Como se podrá apreciar, no se trata de obligaciones que constituyen una contraprestación a favor del donante, sino que son imposiciones que tienen por objeto la conservación o mejora del inmueble donado o el beneficio de la sociedad o de un sector de ella.

No será entonces un cargo, la obligación de quien recibe la propiedad del inmueble, de pagarle una suma de dinero al donante, pues en tal caso, por muy reducida que se la cantidad, el contrato no sería uno de donación sino uno de compraventa. Tampoco habría cargo, si el donatario debe entregarle la propiedad de otro bien al donante, pues estaríamos nuevamente ante una contraprestación y el contrato ya no sería de donación sino de permuta.

Se trata de una figura que puede generar discusiones pues la diferencia entre un cargo y una contraprestación puede no ser muy clara en determinadas circunstancias, pero para establecer una diferencia notable entre ambas figuras es conveniente no atender al monto, cuantía o valor de las prestaciones, sino a su finalidad y naturaleza.

Ahora bien, establecido el cargo, el obligado a efectuarlo queda liberado de su obligación si el cumplimiento del cargo implica la realización de una prestación de mayor valor que la propia liberalidad.

En el ejemplo que colocábamos sobre la donación de un inmueble, el donatario no estaría obligado a cumplir con el cargo si el valor de las reparaciones que requiere el inmueble supera el valor del inmueble mismo.

El cargo es exigible a los herederos del obligado original, salvo que se tratara de una prestación personalísima que sólo podía ser satisfecha por él. En tal caso, si no se hubiera realizado el cargo, los herederos deberán retornar los bienes o derechos recibidos como liberalidad. Y claro está, que el cargo debe cumplir también con los requisitos de validez del acto jurídico, por lo que si el cargo consiste en un acto ilícito o imposible, el acto jurídico se mantendrá sin obligación de realizar el cargo45.

45 Dr. Cristhian Northcote Sandoval. Consideraciones generales sobre el acto Jurídico (Parte final). Actualidad Empresarial, Nº 218.


7. LAS FAMILIAS JURIDICAS Y SU RELACION CON EL DERECHO COMPARADO

Mediante su clasificación en grupos o familias jurídicos es posible describir de manera resumida ordenamientos jurídicos de distintos estados que comparten importantes características comunes. El resumen tipificado simplifica la comparación jurídica –y hace posible sobre todo, en primer lugar, ofrecer una rápida perspectiva de determinadas cuestiones sin perderse en tediosos detalles de cada uno de los países–. Es posible apreciar las peculiaridades de una familia jurídica, sin embargo sería difícil abordar las peculiaridades de unos 200 ordenamientos jurídicos en todo el mundo.

Inevitablemente, al tratar de hacer un resumen global, algunas particularidades de los distintos ordenamientos jurídicos se pierden en el rasero generalizador. Dicho de otro modo: el resumen en familias jurídicas permite plantear con mayor rapidez las cuestiones adecuadas, si bien no siempre ofrece las respuestas adecuadas. Conocer las peculiaridades de una familia jurídica no sustituye el estudio del derecho en cuestión; sin embargo estamos advertidos de los riesgos que esto pudiera entrañar.

No existe una clasificación en familias jurídicas “correcta”, ni tampoco una clasificación reconocida con carácter general. Un ordenamiento jurídico puede pertenecer, por ejemplo, en derecho civil a una familia jurídica y en derecho administrativo a otra distinta. Incluso el derecho de sociedades puede estar ya clasificado de manera distinta al

A título de ejemplo: el Notario sabe que los ordenamientos jurídicos del Código Napoleónico, al igual que el de los (antiguos) países comunistas, por regla general no permiten una renuncia a la sucesión y a la legítima. Ahora bien, de elevarse a público una renuncia a la legítima frente a un testador, si se trata de un ciudadano de un Estado donde rija el Código Napoleónico o de un (antiguo) país comunista, o que tenga allí su domicilio, antes de firmar la escritura el Notario deberá asegurarse de si es posible la renuncia o bien deberá advertir a los intervinientes de que dicha renuncia posiblemente no será reconocida en el país de origen o en el país de residencia del testador.


derecho civil general. La clasificación que figura a continuación está basada en el derecho civil, en particular en el derecho de familia y de sucesiones.

También dentro del derecho civil existen diferentes intentos de sistematización. Para el trabajo práctico considero razonable una subdivisión en siete grupos jurídicos o familias, a saber:

familia jurídica del Common Law, luego, los subgrupos del grupo (o de la familia) del derecho romano-germánico, a

saber, por una parte la familia jurídica del Código Napoleónico, la familia jurídica germánica (o de habla alemana), los Estados con regímenes comunistas (los antiguos y los actuales), otros ordenamientos jurídicos del grupo del derecho romano-germánico, en particular en el sudeste asiático, la familia jurídica nórdica (que se sitúa entre el Common Law y la familia jurídica romano-germánico), y por último, la familia jurídica islámica (toda vez que el derecho islámico es el único derecho religioso por el que se rige una serie de países).

He clasificado los sistemas mixtos dentro la familia jurídica con la que comparten la mayoría de sus características (es decir, tratando de simplificar, si en cuestiones de derecho civil y como regla de oro resulta más fácil extrapolar las normas del derecho inglés o del derecho francés)- Por ejemplo, he incluido a Sudáfrica y a Escocia en el Common Law porque éste, en muchos elementos importantes, tiene muy marcada la influencia del derecho romano-germánico. A la inversa, he incluido a Quebec en la familia jurídica del Código Napoleónico porque, en este caso, la base jurídica determinante es un voluminoso Código Civil de carácter francés –pese a todas las influencias del Common Law–. Esto es aplicable también en el caso de Puerto Rico. Louisiana constituye un caso límite.

Otras representaciones jurídicas comparativas clasifican también al derecho de costumbres como un grupo propio (o también al “derecho africano”5). Este tipo de diferenciación puede tener sentido si la sistematización se lleva a cabo en función de las fuentes del derecho. Para la sistematización aquí utilizada, el contenido del derecho civil, como también el del derecho de familia y de sucesiones, por lo que respecta al contenido, se puede deducir muy poco partiendo de la clasificación de un ordenamiento jurídico bajo la influencia del derecho de costumbres. A título de ejemplo: el Notario sabe que los ordenamientos jurídicos del Código Napoleónico, al igual que el de los (antiguos) países comunistas, por regla general no permiten una renuncia a la sucesión y a la legítima. Ahora bien, de elevarse a público una renuncia a la legítima frente a un testador, si se trata de un ciudadano de un Estado donde rija el Código Napoleónico o de un (antiguo) país comunista, o que tenga allí su domicilio, antes de firmar la escritura el Notario deberá asegurarse de si es posible la renuncia o bien deberá advertir a los intervinientes de que


dicha renuncia posiblemente no será reconocida en el país de origen o en el país de residencia del testador.

Empezaremos por la clásica pareja contrapuesta, por un lado el Common Law (o familia del derecho anglo-americano) y por otro la familia o el grupo del derecho romano- germánico en sentido amplio (o utilizando la terminología inglesa de los ordenamientos jurídicos, el Civil Law, cuya traducción más acertada sería la de ordenamientos jurídicos “codificados”).

Otros muchos autores anglosajones se limitan con frecuencia a esta doble clasificación de los sistemas jurídicos (en su caso añaden también el derecho de costumbres y/o el derecho islámico como nuevas categorías).Nos ajustaremos sólo parcialmente a esta clasificación.

En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurídicos del Common Law como una familia jurídica uniforme porque presentan entre sí muchas similitudes. Dentro del grupo del derecho romano-germánico, sin embargo, distinguimos varias familias jurídicas. En efecto, no nos aportaría un gran conocimiento resumir prácticamente dos tercios de todos los ordenamientos jurídicos como países Civil Law, de manera superficial, sólo por el hecho de que conceden un gran valor a todos los códigos de leyes escritos (si bien, conviene señalar a este respecto que, también en los países del Common Law, la mayor parte del derecho está recogida ahora en forma de leyes), sin establecer las notables diferencias de contenido entre los distintos subgrupos de países Civil Law mediante una nueva subdivisión.

Naturalmente también existen fuera del código de derecho civil elementos que son comunes prácticamente a todos los ordenamientos jurídicos de la familia del derecho romano-germánico, y no cabe situar en último lugar al notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de sucesiones, en particular la forma del testamento ante notario, como una forma posible de testar, como también, en la mayoría de los casos, las capitulaciones matrimoniales ante notario.

derecho civil comparado

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