Tres generaciones de procedimiento administrativo en el

Derecho Comparado

III Congreso de Derecho Administrativo – Margarita

2011

Dos consideraciones previas

• Glosario: ¿qué se entiende aquí por cada una de las generaciones?

• Resumen o introducción de la ponencia

Glosario: el objeto de cada generación de procedimiento

• 1ª generación: resoluciones que afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos (entorno de una Administración imperativa). Cuando la Administración actúa como si de un juez se tratara.

• 2ª generación: normas reglamentarias de toda clase (entorno de Administración imperativa). Cuando la Administración actúa como si de un legislador se tratara.

• 3ª generación: nuevas formas de realizar las políticas públicas (entorno de colaboración). Cuando la Administración realiza políticas públicas en colaboración con otras Administraciones y con el sector privado.

1ª generación

2ª generación

3ª generación

Tres generaciones

• Se suceden en el tiempo (s. XIX – XXI)• Son necesarias y están llamadas a coexistir. La

posterior no desplaza ni invalida a la anterior.• Las tres en continuo proceso de reforma, cambio

y mejora.• Cada generación cumple una misión tiene un

objeto, naturaleza y modelo distintos.• Criterio de división: MODELO de Administración y

de gestión de los asuntos públicos

Resumen

• Cada poder, un procedimiento: judicial, legislativo y administrativo.

• Cuando nace el procedimiento administrativo (s. XIX), se inspira en el proceso judicial. Es el procedimiento administrativo de primera generación.

• Ese procedimiento tipo –de primera generación- se ha quedado corto: deja fuera una buena parte de la actividad administrativa contemporánea.

Comentario o análisis individualizado de cada una de las

tres generaciones

Notas características de la primera generación de procedimientos

• Los procedimientos de los que nos ocupamos habitualmente se caracterizan por tres notas:– Instrumento en manos de una Administración

imperativa para el dictado de actos de gravamen.– Cumplen una función adjetiva o subordinada: lo

relevante es que la decisión adoptada sea la correcta.

– Se estructura conforme a un esquema procesal: fases, impulso, principios, prueba... Imagen lineal.

– Es un proceso decisorio: actos, contratos, normas.

Relevancia del procedimiento administrativo de primera generación:

1. El Derecho Administrativo ha crecido y se ha hecho mayor alrededor de esta institución (por ejemplo, APA 1946).

2. Instrumento o palanca para transformar la realidad: acompaña a las funciones del Derecho Administrativo.

3. Norma fundamental.4. Vocación expansiva

(2) Relevancia del procedimiento:El Estado es lo que su Administración:

Parlamento

La Administración hace de puente con la realidad

Constitución

(3) Relevancia del procedimiento:La legislación de procedimiento es lo que la

Constitución al Estado: la norma fundamental

• Respeto de derechos de los ciudadanos (derechos de defensa, motivación, rendición de cuentas)

• Mayor legitimidad democrática (transparencia, participación).

• Lucha contra la corrupción. Atrae la inversión.• Racionaliza el trabajo administrativo.

(y 4) vocación expansiva

En el Derecho comparado la legislación ha ido incorporando elementos capitales del Derecho Administrativo. Por ejemplo:– Procedimientos – tipo (procedimiento declarativo,

constitutivo, sancionador, elaboración de normas reglamentarias, etc.). Camino o iter cerrado: conjunto de trámites encadenados.

– Parámetros o principios para guiar actuaciones y decisiones no formalizadas: principios de celeridad, simplicidad, proporcionalidad, igualdad etc.

– Teoría del órgano: creación de órganos, avocación, delegación, coordinación, comunicación entre órganos, etc.

(cont.)

– Vicios del acto administrativo: incompetencia, falta de audiencia, etc.

– Fuentes del Derecho Administrativo: el caso peruano. – Asesoramiento (guidelines japonesas)– Actuaciones no vinculantes: guías, recomendaciones, etc.– Derechos procedimentales de los ciudadanos: derecho a

conocer el estado del expediente, etc. Derecho de acceso a la información administrativa.

– Sistema de responsabilidad extracontractual.– Etc.

Sin embargo, y pese a todo, la legislación tradicional (lo que

habitualmente entendemos por procedimiento administrativo) se

ha quedado corta

• No es representativa de la realidad. Sólo recoge la primera generación.

• No da cuenta de otros modos y formas de gobierno y regulación.

• La modalidad o clase de Administración pública (policía, prestacional, de garantía, etc.).

• La posición que ocupa el ciudadano: ¿súbdito? ¿Ciudadano mudo? ¿Ciudadano dotado de dignidad?

• La organización interna, y el modo de gestión de los asuntos públicos.• La línea de separación entre el Estado y la sociedad; el reparto de

responsabilidades entre la Administración y el ciudadano.• El grado de eficacia que se pretende en la consecución de los objetivos.• La forma de limitación y control de la Administración.• La noción de Estado y de empleado público.• Las relaciones de la Administración con los demás poderes. La posición

constitucional de la Administración. • La legislación de procedimiento contiene, además del procedimiento en

sí, la teoría del acto administrativo, de la organización.

Sin embargo, la legislación actual deprocedimiento no serviría para

retratar a la Administración contemporánea

Investigador frustrado

OLVIDA OTRAS VIDAS:• Deja fuera de su alcance muchas cosas:– Vida privada de la Administración (cuando se viste de

“civil” y se somete al Derecho privado). (Por ejemplo, Empresas públicas).

– Vida pública de entidades privadas (cuando llevan a cabo actividades de interés general; delegación / autorregulación). (P.ej.: transparencia y representatividad en la autorregulación: códigos de conducta).

– Vida exterior de la Administración (cuando sale fuera del Estado). (P.ej. Bancos centrales, agencias)

– Vida pública de la Administración cuando no actúa con instrumentos formales y vinculantes (por ejemplo, cuando hace uso del Derecho “blando” o indicativo).

OLVIDA OTRAS FORMAS DE SER

La Administración actúa de modo diferente como consecuencia de la caída de tres fronteras (la magnitud de los problemas y la incertidumbre obligan a colaborar):

o Nacional – Más allá del Estadoo Público – privado.o Normación – ejecución.

DOS MODELOS BASICOS DE ADMINISTRAR

MODELO TRADICIONAL (“ordeno y mando”)

La Ley y la Administración son autárquicas, lo sabe todo; dirige de arriaba hacia abajo, en un proceso jerárquico y piramidal.

DOS MODELOS BASICOS DE ADMINISTRAR

NUEVOS MODELOS DE GOBERNANZA (y 2)

Cooperación interadministrativa, dentro y fuera de las fronteras nacionales.

Cooperación público-privado.

¿Cómo ha evolucionado el procedimiento administrativo?

• Primero, con una segunda generación, muy incompleta, marcada por la misma idea de una Administración jerárquica, imperativa y autosuficiente.

• Segundo, con una incipiente tercera generación, basada en formas de colaboración, alejadas de toda autosuficiencia.

Segunda generación de procedimientos administrativos: reglamentos

• Segunda mitad del siglo XX: nacen para hacer frente a la actividad gubernamental más relevante, la producción reglamentaria.

• Dos procedimientos tipo: reglamento ejecutivo y planeamiento territorial.

• Pocas normas; procesos de arriba hacia abajo; participación tardía.

Tercera generación de procedimientos administrativos: nuevas formas de realización de las políticas públicas

• Última década del siglo XX.• Entorno o ambiente marcado por la colaboración

interadministrativa y público-privado.• Las cosas no se organizan al modo tradicional en

numerosos sectores:– La Administración no es autárquica / No lo sabe

todo: necesita de las demás Administraciones, dentro y fuera, y de la sociedad.

Tercera generación (cont.)

• Puede tratarse de procedimientos completos y compuestos (por ejemplo, el procedimiento de evaluación estratégica ambiental), o de componentes aislados:– Un trámite: conferencia o foro (procedimientos en

forma de estrella).– Un principio: transparencia y representatividad en

los procedimientos privados de establecimiento de normas o estándares técnicos (autorregulación).

Ejemplos de procedimientos de tercera generación (elementos o principios)

– Permisos y autorizaciones, siempre provisionales, en materia de medio ambiente (autorizaciones / evaluaciones de impacto); de seguridad alimentaria; de sanidad (autorización de un medicamento); industriales; etc. Normación técnica (privada) de productos y servicios.

– Evaluaciones ambientales, regulatorias, sociales y económicas.

– La realización de instrumentos de Derecho blando (guías, manuales, recomendaciones, vademécums, comparaciones por pares, etc.

La imagen de estos procedimientos no es lineal (o procesal), sino en red

Ejemplos:• Seguridad aérea (cenizas del volcán islandés)• Regulación mercados financieros a nivel

europeo (a nivel internacional, aún más complejo)

• Telecomunicaciones.

Procedimiento de elaboración de reglas en el ámbito de la seguridad aérea en la Unión Europea

Procedimientos administrativos en el ámbito de la International Civil Aviation

Organization

Procedimientos en el ámbito de las telecomunicaciones en la Unión Europea

Procedimientos en el ámbito de la regulación financiera en la Unión Europea

Imagen: red

• Intervienen una multiplicidad de actores, públicos y privados, dentro y fuera de las fronteras nacionales.

• Comprenden procesos decisorios de carácter colaborativo y procesos no decisorios (evaluaciones, estudios, intercambio de información).

• Flexibles e informales.• Ciclo completo.

Lo que queda fuera

Mensaje final

• Cada generación:– Es siempre mejorable cada una y sus respectivas

variantes: simplificación en la primera generación, mejor participación en la segunda, nuevas reglas en la tercera.

– Cabe hacer trasvases: un procedimiento puede modificarse para que pase de la 2ª a la 3ª generación.

– Reglas de juego distintas: principios, participación, vicios del procedimiento, instrucción o substanciación, etc.

Una moderna ley de procedimiento: un reto para un Estado del siglo XXI

• Apertura de miras.• Trabajo por delante