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Asignatura: Derecho Eclesiástico

Curso: 2º GRADO DERECHO.

Periodo: 2º CUATRIMESTRE.

Fechas de Exámenes: 24/05/2012 16:00.

07/06/2012 9:00

Libro: “Derecho eclesiástico del Estado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012.

Para contactar con el departamento: [email protected]

Evaluación: SI se elige evaluación continua a parte de la pec (contará a partir del 5 y no bajará nunca la calificación obtenida en el examen) el examen será de 5 preguntas eligiendo 4. Espacio tasado

NO se elige evaluación cortina: se responderán 5 preguntas. Espacio tasado

**en ambos casos el examen durará 90 minutos. Se podrá llevar la guía de la asignatura**

mailto:[email protected]

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Derecho eclesiástico Curso 2011/2012

ÍNDICE

Tema 1. Historia de las relaciones entre los estados y las confesiones religiosas (Olalla)

Tema 2. La libertad religiosa en el ámbito internacional. (Lorelayne)

Tema 3. Sistemas de relaciones Iglesia- Estado en Europa. El derecho de la Unión Europea (Canariote)

Tema 4. Antecedentes históricos. Constitucionalismo español. Fuentes del derecho eclesiástico español (Motown)

Tema 5. La libertad religiosa, ideológica y de culto. Los principios (Pasteles)

Tema 6. La objeción de conciencia (Dangoro)

Tema 7. Libertad ideológica, religiosa y de culto y bioderecho. El derecho a decidir sobre la propia salud (Quelrra)

Tema 8. Libertad de expresión y derecho a la información (Prabaquer)

Tema 9. Derecho a la educación y libertad de enseñanza (Rfernande1076)

Tema 10. Derecho a contraer matrimonio. Sistemas matrimoniales. (Wham31)

Tema 11. El derecho de asociación y el derecho de reunión (Mizard)

Tema 12. Régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas en España (Aselpe)

Tema.13. Estatuto jurídico de las comunidades religiosas en España (Segurlaw)

Tema 14. Financiación de las comunidades religiosas en España. (Sevillano1985)

Tema 15. Tutela penal y gestión administrativa de la libertad religiosa (Iota)

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TEMA I HISTORIA DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

1. LOS SISTEMAS MONISTA Y DUALISTA EN LA EDAD ANTIGUA1.1. Monismo y Dualismo1.2. Los Imperios teocráticos y el Imperio Romano1.3. La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán1.4. El Cristianismo, religión oficial del Imperio1.5. La formulación del dualismo por Gelasio I

2. EL MONISMO MEDIEVAL2.1. Del Cesaropapismo al Sacro Imperio2.2. El Hierocratismo de Gregorio VII a Bonifacio VIII2.3. La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente2.4. La expansión universal del Cristianismo: las concesiones pontificas de soberanía a Portugal y Castilla

3. REFORMA Y CONTRARREFORMA3.1. La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo3.2. El principio «Cuius regio Eius Religio»3.3. El Regalismo de los países católicos

4. CONFESIONALIDAD ESTATAL Y LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS DOS ÚLTIMOS SIGLOS

4.1. Confesionalidad y libertad durante el siglo XIX4.2. El Liberalismo y la doctrina de la separación entre la Iglesia y el Estado4.3. El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa4.4. Los sistemas actuales de las relaciones entre los Estados y las confesiones

5. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

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1. LOS SISTEMAS MONISTA Y DUALISTA EN LA EDAD ANTIGUA

1.1. MONISMO Y DUALISMO

El desarrollo del hombre en sociedad, da lugar a dos tipos de sociedades, las Religiosas y las Políticas, al respecto 2 son los sistemas en que las relaciones entre organizaciones y civiles se han organizado: Monismo y Dualismo

MONISMO – Control del poder religioso y político por una nica suprema autoridad (Monarca-DIOS o Pontifica-Monarca), es el supremo rector de ambas sociedades civil y religiosa, manteniendo cada una su estructura y personalidad, están sometidas a una única dirección al servicio de un mismo fin y mismo orden ético y jurídico. El monismo se ha presentado en formas radicales como la Teocracia o bajo un mayor o menor sometimiento de uno de los sectores al otro, cuando el Estado predomina sobre la sociedad religiosa estamos antes el Cesaropapismo, si es la sociedad religiosa la predominante estamos ante Hierocratismo. Predomina en todo el mundo hasta el S XVII.

DUALISMO – Distinción entre sociedad política y religiosa, cada una tiene su propia estructura y normativa y dependen de un supremo poder independiente. Rige la separación entre Confesiones y Estados teniendo cada uno su autonomía. Ambas relaciones podrán ser de desconocimiento mutuo, de colaboración etc.…entrando en juego términos como regalismo, confesionalidad, laicidad... que se utilizan para caracterizar la actitud del Estado en relación a la sociedad religiosa. Predomina en todo e mundo a partir del S SVII.

1.2. LOS IMPERIOS T EOCRÁTICOS Y EL IMPERIO ROMANO

En la Edad Antigua predominan las Teocracias y en la época prerromana se produce una “divinización” del monarca. La Teocracia (Poder de DIOS) supone que el Emperador es una encarnación divina y está autorizado a ejercer la dirección religiosa y temporal de su pueblo. Grecia es el único que conoce un sistema político NO teocrático, la democracia y el modelo de la República. En el Imperio Romano, se diviniza a sus emperadores de un modo político ya que no se los identifica como DIOSES, trataba de robustecer la autoridad imperial mediante un “culto” formal. El imperio romano supone el fin de la Teocracia, le lleva a aceptar como propia la mitología griega y acepta religiones de diversas procedencias, reaccionando únicamente ante una religión que cuestionaba el culto al emperador.

1.3. LA PERSECUCIÓN CONTRA EL CRISTIANISMO HASTA EL EDICTO DE MILÁN

La persecución contra el cristianismo procede del rechazo a sus doctrinas religiosas, la primera persecución baja Nerón pudo ser consecuencia de hechos anecdóticos. Sin embargo, se consolidad la fama de los cristianos como contrarios del culto al emperador y por tanto al orden político establecido, lo que los convierte en enemigos irreductibles de la sociedad a los que hay que hacer desaparecer. Sin embargo las leyes persecutorias son intermitentes y ocasionales, con periodos de tranquilidad, se les persigue solo si alteran el orden público.

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Así, el cristianismo se expande provocando un cambio radical en las relaciones entre Imperio e Iglesia; Constantino establece la libertad religiosa mediante el Edicto de Milán en el año 313, manteniendo los títulos y signos externos de honor del paganismo, pero buscando la alianza con cristianos (papado y obispos), comprometiendo a la Iglesia en el apoyo al poder político. Teodosio declara al cristianismo “Religión Oficial” lo que provoca la entrada del Cesaropapismo.

1.4. EL CRISTIANISMO, RELIGIÓN OFICIAL DEL IMPERIO

En el 380 el Emperador Teodosio declara al Cristianismo como religión oficial del Imperio prohibiendo el paganismo romano, concluye así la etapa Teocracia, no toma el relevo la libertad religiosa sino el Cesaropapismo, una nueva forma de relaciones entre Estado – Iglesia, de origen romano-cristiano (Cesares actúan como Papas); en el Medievo su sentido es que los Monarcas dioses, la Iglesia cristiana existe con jerarquía propia distinta de la civil, pero en la convivencia con el Estado le toca a éste el ejercicio del poder supremo sobre la vida política y en mayor o menor medido sobre la religiosa, a la que controla.

1.5. LA FORMULACIÓN DEL DUALISMO POR GELASIO I

El monismo no es la doctrina de la Iglesia, Jesucristo pronuncia “Dad al César lo que es de César y a Dios lo que es de Dios”, palabras dirigidas a judíos sometidos al Imperio, poder pagano del que Israel esperaba liberarse. Así, Jesús enseña la legitimidad de ambas sociedades, separando el poder político del civil y mostrando el respeto mutuo.

Con declaración de religión oficial, la protección Imperial permite celebrar concilios ecuménicos siendo eficaz frente a las primeras Herejías y da apoyo a Papas y Obispos. Sin embargo la Iglesia no podía legitimar el Cesaropapismo, caído el Imperio de Occidente en el 456 quedan separados el papa (en roma) y el emperador (en Constantinopla), así en el 494 el Papa Gelasio I formula oficialmente el DUALISMO, dirigiendo una carta al emperador Anastasio exponiendo esta tesis, “por voluntad de dios existen 2 autoridades (espiritual y temporal), la esfera de poder de cada una es diferente pero no opuestas ya que proceden de la voluntad divina. Gelasio señala el deber del emperador romano de seguir las normas religiosas y el deber del papa de acatar las leyes civiles. Ambas tienen competencias y naturaleza distintas, pero sin oposición entre ellas.

Cuando siglos después se crean los estados Pontificios, los Papas dejan de vivir sumisión política al príncipe temporal, se fundamenta el mutuo deber de respeto. Podemos sintetizar la Doctrina DUALISTA así:

Dos potestades diferentes para el gobierno del mundo Ambas potestades son de origen divino Independientes en sus competencias Ninguna es sumisa de la otra Los individuos que ostentan ambos poderes están personalmente sometidos a la autoridad

en cuanto a sus funciones propias Es la vida espiritual la que se rige por la potestad del Papa

La dignidad de la vida religiosa es superior a la de la temporal, pero no supone sumisión del emperador

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2. EL MONISMO MEDIEVAL

2.1. DEL CESAROPAPISMO AL SACRO IMPERIO

Con la caída del imperio occidental Europa se divide en: Imperio Oriental (Bizantino) y la Europa bárbara que se transformó en la Europa alto medieval en la que surgen señoríos, reinos…en ella, la iglesia es el único vinculo de cultura y unidad, el latín se impone como lengua general, sociedad cuyos jerarcas son guerreros sin formación, los frailes acumulan todo tipo de funciones…en la que el Papado es la referencia.

En esta situación Carlomagno pone en marcha el sueño imperial, (su padre Pipino el breve, conquista territorios en Italia que cede a la santa sede), llevando a cabo 3 tareas fundamentales:

Restablece el Imperio romano conquistando antiguas posesiones: Provoca la creación del Sacro-Imperio Romano Germánico (presidiendo la vida europea durante varios siglos). IMPERIO ROMANO porque es el titulo que le da su razón de ser histórica, GERMÁNICO porque se consolidó con la rama germánica de sus sucesores y en territorios alemán y austriaco y SACRO porque Carlomagno entiende que el Papa representa en el Medievo la legitimidad romana y de el proviene la dignidad imperial.

Coronado Emperador por el Papa, en la Navidad del 800 y desde ahí la legitimidad imperial se apoya hasta el S. XVI en la coronación efectuada por pontífices, en ocasiones concurriendo varios candidatos es la legitimidad papal la que resuelve el litigio. El último español coronado así fue Carlos I de España y V de Alemania, después se inicia la ruptura con el Imperio Protestante hasta la coronación de Napoleón, que trató de sustituirlo por el Imperio Romano Francés.

Crea los estados Pontificios, dona a la santa sede un territorio que comprendía todo el centro de la Península Italiana, dotando al Papa de independencia política ya que al ser la cabeza de los estados pontificios no era súbdito del monarca (independencia del poder temporal).

Se origina así la Cristiandad Medieval, una Europa impregnada de religiosidad dependiente de 2 poderes supremos, el Papa y el Emperador. Sin embargo, los emperadores pretenden controlar a la Iglesia como instrumento de su política, mientras que los Papas entienden que la superioridad de los fines espirituales, les autoriza a controlar del poder político; todo ello provoca luchas entre el Cesaropapismo (adoptado por los emperadores del Sacro-Imperio hasta el finales del Medievo) y el Hierocratismo (adoptado por el Papado en el mismo periodo)

Sistema CESAROPAPISTA:

EMPERADORES DE CONSTANTINOPLA – Están alejados de la Iglesia (situada en roma) por lo que no pueden controlarla (lo que si hacen los monarcas occidentales), intentan que se traslade a oriente y al no conseguirlo rompen vínculos y crean la Iglesia Ortodoxa griega, separada del papado y dirigida por el Patriarca de Constantinopla bajo el poder Imperial

Reyes Europeos y EMPERADORES del SACRO IMPERIO – Establecen la “Investidura Laica”, muchos de los señoríos estaban en manos de la jerarquía eclesiástica, los

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príncipes alegan que en cuanto gobernantes de esas tierras los obispos, abades…eran funcionarios regios estando sometidos a ellos (investidura y designación como señores y eclesiásticos). Como la Santa Sede no acepta que la jerarquía religiosa fuera investida por el poder civil surge “la lucha de las investiduras” en la que los Monarcas, imponen el Cesaropapismo activo, altamente eficaz permitiendo el control de la actividad eclesiástica.

DEBILIDAD DEL PAPA EN SUS ESTADOS – Frente al poderío feudal, hizo que la Santa Sede se viera sometida al control del feudalismo local, alcanzando a las propias elecciones pontificias que de los siglos IX – XI eran resueltas por las familias feudales, integrando a sus miembros. Los emperadores, para cerrar el abuso feudal, asumen en el S. XI la responsabilidad de la elección pontificia, devolviendo a la Santa Sede su prestigio. Esto trae 2 consecuencias, la exacerbación del Cesaropapismo (en manos de emperadores que controlar la iglesia) y aparición del Hierocratismo (dirigido por Papas que liberan a la Iglesia del control de los señores seculares).

2.2. DEL HIEROCRATISMO DE GREGORIO VII A BONIFACIO VIII.

Entre el S. XI y S. XIV los Pontífices devuelven su esplendor a la Iglesia iniciándose el Hierocratismo, al tiempo que los Emperadores tratan de mantener el Cesaropapismo a través de la investidura laica. Esta lucha concluye con la disminución de poder para ambas instituciones.

Una de las principales medidas tomadas por los Papas del S.XI que buscaban la independencia y prestigio del poder pontificio, fue encomendar la elección Papal a un colegio independiente, el colegio cardenalicio. Los cardenales eligieron Papa en el 1073 a Hildebrando (San Gregorio VI) impulsor de la política reformista, se propuso recuperar la autoridad de la Iglesia sobre su propia jerarquía lo que supuso un enfrentamiento total con Enrique IV al que destituyó del trono Imperial y publicó el “Dictatus Papae”, compendio de la doctrina sobre los poderes que por su misión divina, correspondían al papado, y que suponen una negación de los que habían sido usurpados a lo largo de los siglos por las autoridades temporales.

Las tesis Hierocráticas se inician aquí, significan supremacía del poder religioso sobre el secular, en cuanto que los príncipes han de gobernar a sus súbditos con respeto a la ley divina y a la Iglesia corresponde denunciar las transgresiones, declarando la injusticia y nulidad de las leyes que incurran en tal violación. Al Hierocratismo se lo califica como una doctrina Monista, defensora de la supremacía de la Iglesia sobre el estado, pero lo es en cierto modo, ya que con ella la Iglesia condena la ley injusta pero con el Hierocratismo, los Papas llegaban a destituir a los príncipes, con ellos en el S XIII la Santa Sede alcanza su edad de oro.

El primero Pontífice de ese siglo (Inocencio XIII) será el Papa más poderoso de la historia

Nacen las grandes universidades europeas de fundación eclesiástica Con Santo Tomas de Aquino la teología alcanza su momento mas brillante Promulgación de las “Decretales” de Gregorio IX, mas importante texto legislativo

canónico (obra de San Raimundo de Peñafort) Construcción de las grandes catedrales góticas Fundación de las órdenes religiosas de los dominicos y franciscanos suponen la

renovación de la vida religiosa

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A finales del S. XIII el poder imperial vuelve a reivindicar las tesis cesaropapistas produciéndose un enfrentamiento entre Federico II y el Papado; los reinos exteriores al imperio estaban en condiciones de competir por la hegemonía en la política europea. A partir de aquí, el emperador es un monarca más aunque aureolado por la coronación papal y un titulo solemne, a diferencia de los demás monarcas aunque todos ellos poseen el mismo poder dentro de sus reinos e igual prestigio que el emperador.

A final del S. XIII, Bonifacio VIII lleva a sus ultimas consecuencias las tesis Hierocráticas, se propone restaurar la supremacía de la Iglesia lo que le lleva a un enfrentamiento con el rey francés Felipe IV, provocando finalmente el nacimiento de un nuevo Cesaropapismo y una larga etapa de directa sumisión de la Iglesia al poder regio. En 1302 el Papa publica su Bula Unam Sanctam reafirma mas que ningún otro documento la supremacía papal sobre los poderes temporales, dictado cuando esto se disolvía. Felipe IV proclamó el principio extremo del Cesaropapismo, el rey no conoce otro superior que DIOS, de ahí la excomunión del monarca, la prisión del Papa y finalmente su destierro para regresar a Roma un mes antes de morir.

2.3.LA CRISIS DE LAS RELACIONES IGLESIA-ESTADO: DE AVIGNON AL CISMA DE OCCIDENTE

Desaparecido Bonifacio VIII, Felipe IV toma la decisión extrema de trasladar la Santa Sede a Aviñón, una pequeña ciudad francesa, en la que logra que se instalen Papas trasladando con ellos la Corte Pontificia (gobierno de la Iglesia) y provocando su sumisión al poder de la corona francesa. De 1305 a 1378 tuvo lugar el cautiverio de Aviñón, hasta 7 Pontífices ocupan esta sede, y fueron en general grandes pontífices, destacan Juan XXII y Urbano V que ha sido beatificado. Los monarcas europeos rechazaban esa situación, fue la muestra más radical del Cesaropapismo. Aun con esto, la cristiandad se mantuvo firme, no se cedió la doctrina ni la disciplina ante las tesis de la supremacía real frente a la iglesia que aparecían.

La vuelta a Roma de los Papas debió ser el final de esa situación sin embargo fue el inicio del Cisma de Occidente. Ya no quedaban huellas del Hierocratismo, alcanzando el Cesaropapismo límites desconocidos, surge así un nuevo campo de sometimiento papal: las doctrinas conciliaristas, que sostenían la supremacía de los concilios sobre el Papa y acompañan al Cisma de Occidente, se intenta reducir a un poder subordinado el primado pontificio y el carácter de Vicario de Dios en la Tierra.

El Cisma de Occidente nace con la elección de Urbano VI, una parte de los cardenales impugnaron la elección diciendo que no fue libre, se trasladaron a Aviñón y eligieron un nuevo Papa, el francés Clemente VII y además de haber dos Papas sin saber cual tiene la verdad, se separan de ellos otro grupo que pedían la dimisión de ambos y sin esperar a obtenerla eligen al tercer Papa, Alejandro V.

Era imposible elegir por uno u otro, se infringe mucho daño a la Iglesia, desprestigio del Papado y la dificultad de la jerarquía eclesiástica para resolver el problema, así es el poder secular el que se inmiscuye a través del emperador Segismundo que con la conformidad del resto de príncipes cristianos convoca el Concilio de Constanza en el 1414, consiguiéndose la renuncia de los Papas Gregorio XII y Juan XXIII y ante la negativa del español Benedicto XIII a renunciar, es desposeído por el Concilio, que elige como nuevo Papa a Martín V planteándose 2 problemas:

La autoridad del Concilio sobre el Papa La autoridad de los príncipes sobre la Iglesia

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La doctrina del conciliarismo es defendida por Teólogos pero contradecía al Primado de Pedro y a la tradición de la Iglesia, sin embargo pocos años después del concilio de Constanza es abandonado. Más importancia tiene entre las relaciones Iglesia-Estado la injerencia de los príncipes seculares en la solución del Cisma de Oriente. Los príncipes y emperador promueven el concilio pero dejan libertad de acción aceptando la solución final. Mientras, Marsilio de Padua con la obra “defensor Pacis” realiza la exposición doctrinal mas completa del cesaropapismo, pero fue pasado un siglo cuando Lutero recoge tal herencia. Para Marsilio, la Iglesia carecía de poder de jurisdicción y los sacerdotes solo reciben ese poder del estado, estando en dependencia con respecto al Estado”.

2.4. LA EXPANSION UNIVERSAL DEL CRISTIANISMO: LAS CONCESIONES PONTIFICAS DE SOBERANIA A PORTUGAL Y CASTILLA

Un aspecto singular entre las relaciones iglesia-estado es el ejercicio de la soberanía pontificia con los estados infieles, debiendo los príncipes gobernar respetando las leyes divinas no era posible que esto lo hicieran los no cristianos, así los papas tenían potestad para encomendar a príncipes cristianos la soberanía de las tierras infieles. Con las conquistas del S. XV en américa, áfrica…los papas les conceden la soberanía sobre tales tierras que será la última manifestación del Hierocratismo.

3. LA REFORMA Y LA CONTRARREFORMA

3.1. LA SUPREMACÍA DEL PODER POLÍTICO SOBRE LA IGLESIA: LUTERANISMO Y ANGLICANISMO

En el s. XVI con la edad moderna tiene lugar la reforma protestante dando paso a un nuevo sistema de relaciones estado-iglesia. Lutero sustituye el supremo poder papal por un sistema de iglesias nacionales, regidas por un príncipe, siendo la cabeza del Estado y de la Iglesia, así podrían incautar para si los bienes de la iglesia recabando su apoyo; atrajo así a muchos príncipes de países provocando la ruptura de la unidad de la iglesia y confusión en una misma persona de poder estatal y eclesiástico. Se propugna que Dios ha delegado en los reyes el gobierno de los reinos y de la iglesia, lo tienen por derecho divino, dependiendo solo de dios. Enrique VIII se manifestó contrariamente más tarde provocando la ruptura con la santa sede proclamando la creación de la Iglesia de Inglaterra de la que se proclamó líder, surge así el Anglicanismo, impuesto por la fuerza a través de persecuciones a los católicos. Su base es el NO reconocimiento del primado papal y atribución al rey de la cabeza de la Iglesia, estando mas cerca que el Luteranismo del catolicismo.

3.2. EL PRINCIPIO “CUIUS REGIO EIUS RELIGIO”

El luteranismo de desenvolvió a través de luchas concluidas con tratados de paz. En la paz de Augsburgo de 1555 se pacta que cada señorío tiene que seguir la religión de su príncipe. La paz de Westfalia de 1648 puso fin a la guerra de los 30 años, la guerra religiosa que intenta consolidar el catolicismo, extiende el principio Cuius Regio Eius Religio a toda la cristiandad occidental, única religión y en cada lugar la del príncipe propio. A partir de aquí, se borra el cesaropapismo y el Hierocratismo para surgir la confesionalidad estatal.

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3.3. EL REGALISMO DE LOS PAÍSES CATÓLICOS

Westfalia es el triunfo luterano, los protestantes la aceptan igual que los reinos católicos, surgiendo la idea de que una religión distinta es delito, surgiendo persecuciones en toda Europa victimas y grandes migraciones. Los países que optan por le protestantismo quedan en manos de sus príncipes, pero los católicos se reconoce la autoridad del papa y jerarquía eclesiástica con poderes independientes al político, sin embargo no se da la separación entre los dos poderes ni una convivencia tranquila, ya que los príncipes vivían bajo el absolutismo regio. No surge una ruptura con la iglesia tras Westfalia pero si un sistema nuevo, el REGALISMO, que defiende una fuerte limitación de los poderes religiosos a favor de los príncipes, surge a finales del s. XVII recibiendo diferentes nombres según el país. Se deja al papa solamente cuestiones dogmáticas y de doctrina. La Santa Sede lo tiene que prohibir y tolerar a la par, intentando evitar la perdida de nuevos pueblos para el catolicismo. En ocasiones, los príncipes regalistas eran sumamente religiosos en su vida personal. Durante más de un siglo, los príncipes trataron de mantener la doctrina regalista que llega a ser formulada como “los reyes tienen por divino instituto el venerado carácter de vice-dioses en la tierra”. Sin embargo se adoptan formas de práctica regalista muy diversas, las más habituales son el control de la designación de obispos, de tribunales eclesiásticos por los civiles…

4. CONFESIONALIDAD ESTATAL Y LIBERTAD RELIGIOSA

4.1. CONFESIONALIDAD Y LIBERTAD DURANTE EL S. XIX

La libertad religiosa surge a finales del XVIII con 4 actos: Acta de Tolerancia de Maryland, La Declaración de los Derechos de Virginia, La Declaración de los Derechos de Hombre y del Ciudadano y la 1ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

En el siglo XIX había sido tratada como un derecho fundamental del ser humano que el Estado está obligado a reconocer y tutelar, no se le considera incompatible con la confesionalidad sino que las dos conviven, lo que caracteriza al s. xx en la mayor parte de territorios europeos.

En esta época, perviven los principios westfalianos, pero con las declaraciones mencionadas se produce una disminución del rigor de la confesionalidad y se desarrolla la libertad. En el ámbito cristiano, la confesionalidad supone la consideración por cada estado de una religión oficial (siempre católica) con abismos de libertad para extranjeros, reconocimiento de matrimonios de distinta confesionalidad… esta evolución opera en 3 planos: Oficial (mayor-menor resistencia de los estados a dar paso a la libertad) Confesional (las dominantes tratan de mantenerse cerrando la puerta a la libertad) y el Científico (escritores que polemizan sobre las 2 opciones).

4.2. EL LIBERALISMO Y LA DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN ENTRE IGLESIA-ESTADO

El liberalismo supone la proclamación como Dº fundamental y originario no solo de la libertad religiosa si no de la libertad en su sentido más amplio: de pensamiento, ideología, de prensa,

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expresión etc…Francia es pionero en la proclamación de las libertades, a la revolución le siguen el imperio napoleónico, la restauración borbónica. Etc…con todo se consolida en Francia el liberalismo y la ley de separación de 1905, aun hoy en vigor es el paradigma.

Este proceso en general resulta en toda Europa lento y complejo, sus principios se asentarán como pilares básicos, de los estados europeos, pero el sistema liberal de separación no supuso la autonomía e independencia de las confesiones ante el Estado. El proceso liberalismo-separatismo-laicismo alteró profundamente la ideología inicial de las primeras corrientes liberales. El Estado liberal se identifica como el modelo asumido por muchos países entre mediados del s. XIX y la I Guerra Mundial, adoptando para todos los ciudadanos la libertad religiosa, pero reconduciendo el ámbito de esa libertad al propio de la conciencia individual. El Estado, además de establecer la separación entre lo estatal y lo religioso en su dimensión institucional, intenta borra signos religiosos o confesionales en el ámbito público. La confesionalidad del estado asumió en algunos países la neta oposición a todo lo religioso.

Tanto la Iglesia católica como la Anglicana y Luterana, no son proclives al liberalismo del XIX, como demuestra la condena al liberalismo por Pío IX en Syllabus de 1864, en la que se CONDENA aquellas formas de liberalismo que reducen la religión a la esfera de las conciencias eliminándola de toda presencia en la vida pública social, tal como pretendían las aludidas corrientes doctrinales que propugnan el nuevo confesionalismo estatal.

Existía desde hacia siglos un instrumento de relaciones estado-iglesia, el Concordato, un tipo de tratado o acuerdo frecuentísimo en la primera mitad del S. XX, la Santa Sede procuro regularizar sus relaciones internacionales para conseguir un régimen de coexistencia para que los ciudadanos pudiesen vivir en libertad cumpliendo sus deberes para con la Iglesia y estado.

4.3. EL CONCILIO VATICANO II Y LA LIBERTAD RELIGIOSA

El conflicto entre liberalismo y confesionalidad se desarrolla a lo largo del S. XX dando entrada a la laicidad en los Estados. La iglesia católica decide tomar postura oficial sobre la libertad religiosa. Antes de que los movimientos se desarrollasen (Revolución Francesa y sucesivas revoluciones liberales) la Iglesia había defendido la tesis de la separación entre las dos esferas, lo que evolucionó con Gelasio I. La iglesia tampoco podía olvidar que el principio según el que los príncipes imponen su religión a sus súbditos es luterano y se sentía amparada por teólogos…De aquí nace la teoría sobre la libertad religiosa formulada en 1965 por la declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II, que declara que la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa consistente en que los hombres deben estar inmunes de coacción tanto por parte de particulares como de grupos sociales, en la esfera publica y la privada, declarando que el derecho a ala libertad religiosa se funda en la dignidad misma de la persona humana que debe ser reconocido por el ordenamiento de forma que se convierta en un derecho civil.

Esta doctrina contiene 3 puntos.

La libertad religiosa es un Dº del ser humano fundado en su dignidad de persona El hombre debe estar libre de coacción para poder actuar conforme a su conciencia Tal Dº debe ser reconocido y tutelado por el derecho civil

Muchas iglesias cristianas en paralelo con el concilio vaticano II asumen la defensa del derecho fundamental de libertad religiosa como un don de dios concedido a todos los hombres.

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4.4. LOS SISTEMAS ACTUALES DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS CONFESIONES

En la actualidad, el multiculturalismo supone una multiplicidad de culturas obligadas a convivir en un mismo contexto social del que nacen problemas de entendimiento. El pluralismo religioso supone:

Necesidad de convivencia entre persona de diversas religiones Se desdibuja la oportunidad de la confesionalidad estatal basada en la unicidad de credo

religioso Los estados han de definirse y actuar como neutrales respetando y garantizando la

autonomía de las confesiones Los estados teocráticos o ateos que cierran las puertas a la libertad religiosa es un

anacronismo contrario a la justicia

Todos los sistemas se pueden reducir a este esquema:

1. Sistemas de confesionalidad sin libertad religiosa : El estado reconoce como oficial una religión y no concede libertad religiosa a sus súbditos ni a las demás confesiones.

2. Sistemas de confesionalidad con libertad religiosa: El estado reconoce como oficial una religión pero acepta y garantiza la libertad de las demás (Inglaterra y países protestantes).

3. Sistemas aconfesionales con cooperación : Ninguna confesión tiene carácter oficial pero todas están reconocidas como tales en la esfera pública, poseen personalidad jurídica, se reconoce y tutela la libertad religiosa y los poderes públicos cooperan en el cumplimiento de sus fines con carácter social (hoy se tiende a calificarlos de laicos).

4. Sistemas aconfesionales sin cooperación : Iguales al modelo anterior EXCEPTO que no prestan cooperación para llevar cabo sus fines.

5. Sistemas laicos con libertad religiosa : Estado tradicionalmente denominados laicos y hoy Laicistas, a los fenómenos religiosos no se les concede relevancia jurídica ni civil, pero sin embargo reconocen y garantizan la libertad religiosa individual y colectiva (Francia).

6. Sistemas laicos sin libertad religiosa : El Laicismo se convierte en la religión del estado negándose la libertad religiosa (Antigua URSS y sus países satélite).

Solamente los sistemas 1 y 6 son incompatibles con la libertad y la justicia no siendo aceptables en un mundo democrático.

5. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

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Se denomino durante siglos Derecho Canónico o Eclesiástico al ordenamiento jurídico propio de la iglesia católica (que no debe confundirse con las normas religiosas o morales), el Dº canónico o eclesiástico, tenia como fin la ordenación de la vida social de la propia iglesia, siendo así hasta los inicios de la vida moderna con Lutero, cuando surge la distinción entre el derecho canónico (normas dictadas por la santa sede y jerarquía religiosa para el funcionamiento de la iglesia católica) y el derecho eclesiástico (dictado por los príncipes luteranos para gobernar las iglesias nacionales). En el S. XVIII el regalismo, en el XIX el Liberalismo y en el XX la Laicidad, van traspasando a los poderes civiles la regulación de los fenómenos religiosos en el ámbito estatal.

Este nuevo conjunto de normas que cada estado dicta para regular fenómenos religiosos no en cuanto que religiosos sino en cuanto que sociales se denominara “Derecho Eclesiástico del Estado”, denominación que nace en Alemania en el S. XIX, extendiéndose como denominación de un sector del ordenamiento estatal cuya razón de ser es regular estatalmente la presencia en la vida publica de los fenómenos religiosos.

El derecho eclesiástico del estado es un conjunto de normas jurídicas y a su vez la ciencia que las estudia. Como rama del Dº del estado es esencialmente derecho constitucional y como ciencia, los juristas pueden dedicar su atención científica a la regulación estatal del fenómeno religioso en tanto que es un sector que posee características propias. El objeto sobre el que recae se constituye por un derecho fundamental, el de libertad religiosa y es la única parcela del derecho que no depende del estado ni de otros poderes o entidades políticas. Los términos que lo designan hoy dan lugar a confusión, llegándose a proponer el cambio de denominación ya que el pluralismo supones la presencia de otras confesiones que no son iglesias de ahí que, Iglesia se sustituya por confesión y el conjunto de normas que cada confesión se da a si misma para regular su funcionamiento interno se sustituya por derechos confesionales.

Nuestra ciencia es la del derecho eclesiástico del estado, que estudia normas estatales dedicadas a la regulación civil de los fenómenos religiosos, según la doctrina “aquel sector del ordenamiento que regula el fenómeno religioso en tanto se manifiesta como factor social especifico en el ámbito civil”.

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TEMA II LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

1. LOS ORÍGENES MODERNOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA.

2. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Y LA LIBERTAD

RELIGIOSA.

3. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

4. DECLARACIÓN SOBRE TODAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y

DISCRIMINACIÓN FUNDADAS EN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES DE

1981.

5. GRUPOS A LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO

DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN.

5.1. Situación vulnerable de la mujer. 5.2. Personas privadas de libertad. 5.3. Refugiados. 5.4. Niños. 5.5. Minorías. 5.6. Trabajadores migratorios.

1.-LOS ORIGENES MODERNOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

A finales del siglo XVIII encontramos el primer proceso de formalización de las libertades públicas mediante las declaraciones americana y francesa. Ambas parten de unos postulados comunes que toman como punto de partida la autonomía individual, la distinción entre una esfera individual (innata e inalienable) y la comunidad. Se produce así la ruptura entre individuo y comunidad, en la que el individuo es titular de unos derechos y libertades, al margen de su condición de miembro de la comunidad.

Así, al mismo tiempo, se produce una ruptura entre religión y política (Iglesia y Estado). La religión deja de ser una cuestión política para convertirse en una cuestión personal, un derecho inherente de la persona, una libertad de elección que podrá ejercer individual o colectivamente, sin ninguna coacción exterior.En la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se encuentra la primera declaración formal: La primera enmienda prohíbe al Congreso el establecimiento de una religión y garantiza la libertad religiosa. El origen de las libertades en Europa lo encontramos en Francia, al aprobarse el marco ideológico del nuevo Estado francés contenido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La Declaración tiene pretensiones de validez universal y reconoce

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expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, así como la libertad de expresión por cualquiera de los procedimientos habituales.

- Art. 10 “Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley”

- Art. 11 “ la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre, todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley”

2.-LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Los regímenes fascistas y su desprecio por el ser humano provocaron que las Naciones Unidas consideraran la necesidad de recordar al mundo el valor del individuo y adoptaron la Declaración Universal de derechos humanos, el 10 de diciembre de 1948.

- Opinión del secretario general de las naciones unidas, Ban Ki Moon: “la extraordinaria visión y determinación de los autores produjo un documento en el que se enunciaban por primera vez los derechos humanos universales de todos los pueblos en un contexto individual” y “que ha sido fuente de inspiración de la carta fundamental de muchos estados de reciente independencia y de muchas nuevas democracias, es hoy un rasero por el que medimos el respeto de lo que entendemos, o deberíamos entender, como el bien o el mal”.

Aun así, las libertades fundamentales consagradas en la declaración aun no se han hecho efectivas para todos, ya que los gobiernos a menudo carecen de voluntad política para aplicar las normas internacionales.

La Declaración Universal de derechos humanos proclama en su preámbulo como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror y de la miseria, disfruten de la palabra y de la libertad de creencias. Reconoce la declaración expresamente la libertad de creencias en el artículo 18: toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, La práctica, el culto o la observancia.

Analizando el texto se llega a la conclusión de que, la libertad que se quería garantizar era la libertad religiosa, mediante la utilización de las expresiones “conciencia, creencia y religión”. Posteriormente se introduce la expresión libertad de pensamiento y de conciencia, teniendo en cuenta que el artículo 19 de la Declaración no utilizó la expresión pensamiento, sino el término opinión.

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Philip Halpern en su informe sobre Mesures discriminatoires dans le domaine de la liberté de religión et des practiques religieuses manifestó que “el derecho de libertad de religión comprende no solamente el derecho de practicar el culto y de que sean respetadas sus prácticas, sino también, el de participar en manifestaciones públicas de la creencia religiosa y el de enseñar la ciencia a otros. Este derecho es, además de un derecho individual, un derecho colectivo, todas las personas que pertenecen a una misma creencia tienen el derecho de asociarse para la práctica y propagación de su convicción religiosa. Este derecho comprende la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como el derecho a sostener una creencia que puede ser considerada como un sistema de filosofía más que como una religión establecida. Incluyendo el derecho individual a adoptar el ateísmo como creencia”.

El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha servido como pilar fundamental para combatir la discriminación y la intolerancia religiosa fundadas en la religión o las convicciones. En la actualidad debemos considerar la Declaración como una de las bases fundamentales de la estructura de Naciones Unidas.

3.-EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

La Organización de naciones unidas intentó dar fuerza jurídica a la protección internacional de los derechos humanos mediante la aprobación en 1966 de dos pactos internacionales:

- Pacto internacional de derechos civiles y políticos- Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales

Los dos pactos querían consagrar específicamente los principios fundamentales de Naciones Unidas, en los dos sectores paralelos de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, el pacto de derechos civiles y políticos reconoce en su artículo 18 que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

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Este artículo ha sido interpretado por el Comité de Derechos Humanos: “el artículo 18 protege las convicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión o convicción. Estos términos deben ser interpretados en sentido amplio. El artículo 18 no está limitado, en su aplicación, a las religiones tradicionales. El Comité está preocupado por toda tendencia discriminatoria contraria a una religión o a una convicción, cualquiera q sea la razón, especialmente porque es de nueva implantación o porque represente minorías religiosas susceptibles de tener, en principio, de la comunidad religiosa dominante”

El profesor Souto opina que cabe resaltar dos aspectos de este artículo en relación con el art.18 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano:

- La distinción entre la libertad de tener y la libertad de manifestar, en relación con los niveles de protección jurídica respectivos.

- La conexión que establece el artículo del Pacto Internacional entre la libertad de creencias y libertad de educación religiosa y moral.

4.-DECLARACIÓN SOBRE TODAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y DISCRIMINACIÓN FUNDADAS EN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES DE 1981

El 25 de noviembre de 1981 la Asamblea general de naciones unidas aprobó la resolucion36/55, bajo el titulo Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. La voluntad de garantizar eficazmente el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión informó la actividad de la Subcomisión de lucha contra las medidas discriminatorias y protección de minorías que a lo largo de los años ha elaborado informes relativos a la situación del derecho de libertad religiosa en distintos países del mundo.

En cuanto al contenido, la Declaración, inspirada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos proclama el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, así como las dimensiones de este derecho desde los siguientes apartados:

Concepto y naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, de la discriminación e intolerancia y las medidas para su prevención y eliminación, protección de la libertad de educación moral o religiosa del niño, manifestaciones de libertad religiosa y la interpretación y la eficacia de estos derechos. Nos centraremos así en la lucha contra la discriminación y la intolerancia por razón de la religión. El anteproyecto de la declaración dedicó sus artículos 2,3 y 4 a especificar el significado y alcance de la discriminación. En estos artículos se prohíbe todo tipo de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún estado, institución, grupo de personas o particulares y define qué se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o convicciones: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y

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cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

En esta definición se identifica la discriminación con la intolerancia, lo que llama la atención, ya que: la discriminación constituye la dimensión negativa de la igualdad y está prohibida, tanto ante la ley como en la ley, ofreciendo un contenido jurídico La intolerancia, en cambio, en cuanto aspecto negativo de la tolerancia, tiene un significado más próximo a la incomprensión y a la intransigencia que a la vulneración de un principio jurídico, como es la igualdad. Es posible que actitudes intolerantes puedan provocar actuaciones discriminatorias, tanto de los poderes públicos como de privados, pero, en principio, no parece que puedan identificarse ambas expresiones.

El art. 3 condena la discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones porque constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la CARTA de las naciones unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la declaración universal de los derechos humanos y enunciados en los pactos internacionales de derechos humanos.

El art. 4 especifica que: 1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia.

Una vez se proclamó la Declaración, Naciones Unidas utilizó todos los mecanismos posibles para llevar a cabo su aplicación. La Asamblea General solicitó a la Comisión de Derechos Humanos que examinara las medidas necesarias para su aplicación, desde 1981 hasta 1986 se acrecentaron las actividades de promoción y de información pública en cuestiones relativas a la libertad de religión y convicciones e instó a los estados que proporcionaran garantías constitucionales y jurídicas adecuadas para promover y proteger la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

La Comisión de Derechos Humanos preocupada por los informes negativos que revelan que aun no se ha conseguido aplicar universalmente la declaración, a causa de los gobiernos, decide en 1986 iniciar un Procedimiento Público Especial por materias dedicado al fenómeno de la intolerancia religiosa y la discriminación fundada en las creencias o convicciones. Este procedimiento consiste en designar por un año (a partir de 2007 por tres años) a un Relatos especial que examine los incidentes y actividades gubernamentales no conformes con las disposiciones de la declaración del 1981, y recomiende medidas coercitivas, incluida la promoción de un dialogo entre las comunidades de religión o credo y sus gobiernos. Hasta el año 2000 el mandato del relator especial recaía sobre la intolerancia religiosa cuando la Comisión de derechos humanos cambió el mandato por libertad de religión y creencias.

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Las funciones del Relator Especial son:

- Promover la adopción de medidas en los planos nacional, regional e internacional para asegurar la promoción y la protección del derecho a la libertad de religión o creencias

- Determinar los obstáculos actuales e incipientes al disfrute del derecho a la libertad de religión o de creencias y formular recomendaciones sobre los medios de superar tales obstáculos

- Proseguir sus esfuerzos por examinar los incidentes y las medidas de carácter gubernamental que sean incompatibles con las disposiciones de la declaración

- Continuar aplicando una perspectiva de género, entre otras señalando qué abusos se cometen específicamente contra la mujer

El camino recorrido hasta la aprobación de la declaración según Walkate fue “largo, arduo y lleno de obstáculos”.

Con el paso del tiempo se han producido novedades desde la aprobación de la declaración, en relación con la libertad de creencias. En primer lugar, la aprobación de instrumentos jurídicos y de directrices internacionales que hacen referencia a esta cuestión (ejemplo de los instrumentos: Convención de derechos del niño, Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares) . En segundo lugar se ampliaron las cuestiones a las que prestaba atención el mandato del relator al cambiar a libertad de religión o creencias. En la actualidad, la relatora analiza la situación vulnerable de determinados grupos como las mujeres, los niños, las minorías religiosas, los trabajadores migrantes, los refugiados y las personas privadas de libertad.

5.-GRUPOS A LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN

5.1.SITUACIÓN VULNERABLE DE LA MUJER

La protección universal de los derechos de la mujer es relativamente reciente. El reconocimiento de estos derechos ocupan un lugar cada vez más importante en la actividad de los mecanismos de las naciones unidas, y la mayoría de los instrumentos internacionales de los derechos humanos prevén disposiciones relativas a los principios de igualdad y de no discriminación de la mujer. Sin embargo, esto no evita que se produzcan casos de violación de los derechos fundamentales de las mujeres con las prácticas tradicionales de origen religioso como la mutilación genital femenina, asesinatos por cuestión de honor, prácticas nocivas asociadas al matrimonio, la prostitución consagrada, etc.

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Así en 1996, la Comisión de Derechos Humanos pidió al Relator Especial que, al preparar sus informes, aplicara una perspectiva de género y determinara los abusos cometidos en función del género y por motivo de religión. En 2002, el Relator presentó un estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condición de la mujer en lo relativo a la religión y las tradiciones, en el que analiza las prácticas culturales religiosas, que provocan la violación de los derechos fundamentales de las mujeres. La protección legal de las mujeres frente a estas prácticas la encontramos en el art. 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, en el que se dispone que los Estados Partes tomaran las medidas apropiadas para: a)modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las practicas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los dos sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujeres. Así mismo en el art. 2 se declara que los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer… Y, en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer se añade, en el art. 4, que los estados condenaran la violencia contra la mujer y no invocaran ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para evitar sus obligaciones con respecto a su eliminación.

Pese a estas disposiciones y normas internacionales, la tensión entre los derechos humanos y las tradiciones culturales se observa en la vida cotidiana de millones de mujeres en todo el mundo.

En opinión de la que era Relatora Especial, Radhika Coomaraswy, “la situación se agrava por el hecho de que las mujeres también se identifican con su cultura y a menudo se sienten ofendidas por la arrogante posición de las personas ajenas a esa cultura. A algunas mujeres no les importa usar el velo porque ven el velo como algo subversivo contra el imperialismo. Sin embargo, muchas de las prácticas son desmedidas y se oponen al concepto mismo de derechos humanos universales. Muchas de las prácticas entrañan dolores y sufrimientos graves y pueden considerarse similares a la tortura en su manifestación” (mutilación femenina, asesinatos por cuestión de honor, consagración de jóvenes por razones económicas y culturales, caza de brujas, matrimonio, entre otras).

- Mutilación femenina: práctica tradicional profundamente arraigada que comenzó en Egipto hace 2000 años. Se estima que más de 135 millones de muchachas y mujeres en el mundo han sido objeto de esa mutilación y que 2 millones de muchachas por año corren ese riesgo. Se practica en muchos países africanos, en Oriente Medio, y en países asiáticos. Los métodos y tipos de mutilación difieren según el país y el grupo étnico, pero se puede clasificar la mutilación femenina en cuatro grupos: circuncisión, escisión, infibulación, e intermedio. Las principales razones aducidas para la continuación de esta práctica son la costumbre y la tradición. Las iniciativas para erradicar estas prácticas han sido numerosas: los misioneros cristianos en el Sudán trataron de desarraigar la práctica incluyendo un mensaje contra ella en sus programas de educación médica. El Gobierno colonial británico recurrió a la legislación de 1946 donde se tipificó como delito la

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infibulación. Ello no puso fin a la práctica sino que más bien obligó a las familias a hacerlo en secreto. A partir de 1970, las feministas europeas y estadounidenses dieron otra vez amplia publicidad en los países occidentales a la mutilación genital femenina, como resultado, los distintos países comenzaron a promulgar leyes que la regulan o prohíben. También en muchos países de África existen ahora sólidos movimientos autóctonos encaminados a poner fin a la práctica.

- Asesinatos por cuestión de honor: ocurren en Pakistán, Turquía, Jordania, siria, Egipto, el Líbano, entre otros. Las muertes por cuestión de honor son llevadas a cabo por maridos, padres, hermanos o tíos, a veces en nombre de consejos tribales. Generalmente corre a cargo de los varones menores de edad de la familia para reducir la pena. El concepto de honor y su traducción en diferentes sociedades ha provocado muchas formas de violencia contra la mujer.

- Consagración de jóvenes por razones económicas y culturales: los padres consagran a las jóvenes desde temprana edad y de por vida a los templos, las jóvenes son prometidas a un dios o a una diosa y se convierten en prostitutas del templo. Las niñas son iniciadas en el proceso de convertirse en trabajadoras sexuales o criadas de los dioses aun antes de la pubertad. Las presiones económicas y las creencias tradicionales son las dos razones principales que explican la continuación de esta práctica.

- Caza de brujas: se encuentra principalmente en las comunidades asiáticas y africanas. Es común en las sociedades en las que se cree en supersticiones y en los espíritus malignos. A las mujeres tachadas de brujas se las torturaba para que confesaran. Eran sometidas a palizas, torturadas en el potro e incluso quemadas vivas. Hoy en día, en algunas regiones sudafricanas se informa acerca de incidentes de quema de brujas. Las mujeres tachadas de brujas son lapidadas o sometidas a palizas hasta la muerte antes de ser quemadas. Se cree que el cuerpo de la bruja junto con todas sus pertenencias deben ser completamente destruidos para deshacerse del efecto de la bruja.

- Matrimonios forzados: son un fenómeno común en esas sociedades. Los padres y parientes ejercen una presión implacable y recurren al chantaje afectivo para obligar a la niña a contraer un matrimonio no deseado. En sus formas más extremas, esa actitud puede llegar a las amenazas, el secuestro, el encarcelamiento, la violencia física, la violación, y en algunos casos, el asesinato. Distinto es el matrimonio arreglado, que funcionan bien en numerosas comunidades.

5.2.PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

En estos casos se trata de personas privadas de libertad, bien sea como presos o en el contexto de un conflicto armado. En las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se hace referencia concreta a la necesidad de que las autoridades de la prisión permitan a los prisioneros observar su religión y tener acceso a un ministro de esa religión. También en el contexto de un conflicto armado existe la obligación de respetar la religión y las prácticas religiosas de las personas

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privadas de libertad, incluidos los prisioneros de guerra, las personas internadas y otras personas detenidas. Así mismo, las creencias religiosas de una persona detenida no serán utilizadas en ninguna circunstancia por las autoridades contra ella, por ejemplo, para tratar de obtener información.

5.3.REFUGIADOS

Los refugiados, los desplazados internos y los solicitantes de asilo también hacen frente a problemas en todo el mundo, tanto en el plano jurídico como concreto, por ejemplo en los recorridos nacionales o internacionales de los refugiados o cuando solicitan asilo por motivos de religión.

El principio de no devolución del artículo 33 de la convención de ginebra de 1951 se relaciona con la libertad de religión o de creencias, ya que ningún estado contratante podría, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de religión.

5.4.NIÑOS

“Los niños de los creyentes son víctimas de diversas clases de discriminación, tales como malos tratos y humillaciones en la escuela, expulsión de la escuela o prohibición de seguir los estudios superiores, así como presiones para renegar de su fe, que en ciertos casos extremos llegan a la prisión, la tortura y la ejecución sumaria” (informe del titular del mandato Sr. Almeida Ribiero)

El trato discriminatorio tienes su origen tanto en actuaciones gubernamentales como en incidentes provocados por agentes no estatales. Los Estados Partes deben respetar los derechos y deberes de los padres de guiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de religión o de creencias, conforme a la evolución de sus facultades.

Otra cuestión difícil es decidir quién tiene competencia para decidir, y hasta cuando, si un niño puede o debe cambiar de religión o de creencias. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño establece que los estado partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su madurez y edad.

5.5.MINORÍAS

Las minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas se hallan en una situación especialmente vulnerable. La identidad de muchas minorías se define por diversos aspectos y varios casos de discriminación. La Relatora Especial destacó que, con arreglo a las normas

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internacionales de derechos humanos, los estados tienen la obligación de garantizar el derecho de las minorías a profesar y practicar su propia religión.

Las minorías religiosas se enfrentan a diversas formas de discriminación e intolerancia, en ambos casos como consecuencia de las políticas, la legislación y la práctica del estado. Las cuestiones que preocupan a este respecto se refieren a obstáculos en el procedimiento de inscripción oficial y limitaciones inadecuadas a la difusión de material y la exhibición de símbolos religiosos.

5.6.TRABAJADORES MIGRATORIOS

El art. 12 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de su familiares recoge el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión previsto en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La población de muchos países cuenta con un número considerable de trabajadores migratorios y su situación vulnerable exige especial atención. Preocupan las diversas limitaciones impuestas al derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares de manifestar su religión o sus creencias.

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TEMA III SISTEMAS DE RELACIÓN IGLESIA-ESTADO EN EUROPA. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.

0. INTRODUCCIÓN. UNAS LÍNEAS SOBRE EL MODELO

ESTADOUNIDENSE

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA Y EL PROCESO DE

INTEGRACIÓN EUROPEA.

1.1. Incidencia del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos en la Unión Europea.

1.2. Acta Única Europea. Tratado de Maastricht y de Ámsterdam

1.3 La Carta de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2000.

1.4 Presente y futuro de la Unión Europea: El Tratado de Lisboa.

2 MODELOS DE RELACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN.

2.1 Modelos de Iglesia de Estado

A) Iglesia de Estado B) El Estado Confesional: Malta.

2.2 Modelos de laicidad.

A) Estados laicos.B) La laicidad de la Europa del Este. C) Chipre.

INTRODUCCIÓN. UNAS LÍNEAS SOBRE EL MODELO ESTADOUNIDENSE.

Este tema versa sobre la relación Religión-Estado dentro de la Unión Europea y Estados miembros. Para Peces Barbas el reconocimiento de la libertad significó uno de los primeros signos de la aparición de los Derechos Humanos. La base de este reconocimiento lo encontramos por un lado, en la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano” (1779), en Europa y la “Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia” (1776), en América. Diez años después, se aprobaría la Constitución de Estados Unidos, la cual olvidó recoger en su articulado como derechos fundamentales, la libertad religiosa. Esta aparecería en la 1ª enmienda de las diez que consta la “Carta de los Derechos” o “Bill of Rights” (1791), donde se reconocen la laicidad estatal y la libertad religiosa de los ciudadanos. Esta enmienda tiene dos cláusulas: la establisment clause, que implica la neutralidad estatal y la separación Iglesia-Estado y la free exercise clause, que se encarga de reconocer la libertad religiosa de los ciudadanos.

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Por último recordar que el derecho de los EE.UU., deriva del sistema Common Law, donde la jurisprudencia es fuente del Derecho, en especial la del Tribunal Supremo con respecto a la aplicación de las enmienda como Derecho de los Estados.

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA Y EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA.

Es importante conocer la posición jurídica del Estado ante el fenómeno ideológico-religioso asentado en su territorio, ya que hablamos de un derecho fundamental. Distintas han sido las posturas que han mantenido los diferentes Estados, como la identificación poder espiritual con el poder temporal, las persecuciones o el reconocimiento de la libertad, entre otros. Esta relación entre Estado y Religión ha dado lugar a distintos modelos de relación: identidad; exclusividad; utilidad en forma de Estado confesional o Religión de Estado; y por último, neutralidad. Una forma de conocer estos modelos de relación es tomando referencias como el grado de protección de la libertad de conciencia: si existe un reconocimiento explícito o implícito de la libertad en el derecho de los Estados; si hay existencia o no de neutralidad; si se favorece lo religioso frente a lo ideológico o viceversa, etc. Es imprescindible estudiar el Derecho de la Unión Europea, desde el punto de vista del Derecho Internacional, en materia de libertad religiosa, porque en primer lugar, fue un hito histórico que países de un mismo entorno geográfico, antes enemigos, decidan unirse, aunque fuera con intensiones económicas. Y en segundo lugar, es que España desde 1986 forma parte de ese proyecto, por lo que las normas de la Unión también serán nacionales con relevancia jurídico-político, que afectarán también en materia de libertad religiosa. Los derechos fundamentales como la libertad ideológica, religiosa y de culto, no se recogieron en los Tratados fundacionales. En su inicio, los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contenían disposiciones sobre derechos fundamentales, siendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de un sistema pretoriano, el encargado de reconocerlos y garantizarlos. Con el caso de Casagrande en 1974, el Tribunal Superior de las CC. EE., decidió integrar los dd. ff. como parte de los principios generales del derecho y fue delimitando el contenido de las fuentes de los dd. ff., remitiéndose a las tradiciones de los Estados miembros y a los Tratados Internacionales, en los que son Estados parte.

1.1.INCIDENCIA DEL CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA UNIÓN EUROPEA.

Hasta la aparición de la “Carta Europea de los Derechos Humanos” (2000), los derechos fundamentales fueron reconocidos en la Convención de Roma “Salvaguarda de los derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales” (1950), y en la “Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores” (1989). En la primera, los Estados contratantes, se comprometían a reconocer los derechos y libertades que recogía el texto, los cuales podían ser objeto de recurso ante una instancia nacional si quedaban vulnerados. Estos derechos eran los siguientes: derecho a la vida, prohibición de la tortura y la esclavitud, derecho a la intimidad, expresión, asociación, etc. En su artículo 9 reconocía el derecho al libre pensamiento, conciencia y religión.

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1.2. ACTA ÚNICA EUROPEA. TRATADO DE MAASTRICHT Y DE ÁMSTERDAM.

Es precisamente el año que España se incorpora a la Unión Europea (1986), cuando un Tratado alude a los derechos fundamentales, con el Acta Única Europea. Con el Tratado de Maastricht (1992), se consigue una unidad política que va más allá de lo económico, reforzando las relaciones de los ciudadanos de los distintos Estados que forman la unión, creándose así la llamada ciudadanía europea con derechos civiles y políticos. Destacan los artículos B) sobre protección de los derechos e intereses de los Estados miembros y F) sobre el respeto a los derechos fundamentales, como se reconocen en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales. Sustituye al T. de Maastricht, el Tratado de Ámsterdam (1996), que intenta clarificar la normativa donde se reconozcan inequívocamente los derechos fundamentales. Pero intentar conciliar las distintas regulaciones en la materia con un derecho europeo de la libertad de conciencia es imposible (por ello siempre se remitía a lo recogido en la convención de Roma).

En su intento de hacer respetar los derechos fundamentales por parte de los Estados, el T. de Ámsterdam recoge dos medidas. Por un lado, presiones políticas contra el Estado que viole derechos fundamentales, y por otro, la amenaza de suspender algunos derechos a los Estados que violen de forma continuada los principios en los que se fundamenta la Unión Europea (art.7). Será el T. de Ámsterdam el que faculte al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como órgano para garantizar el respeto de las libertades y derechos fundamentales por parte de las instituciones europeas.

La Declaración nº 11 del Acta final del Tratado, estipula que la Unión Europea respeta y no prejuzga a las iglesias o comunidades religiosas de los Estados miembros, así como a las organizaciones filosóficas y no confesionales. Esto es en referencia a la existencia de Estados miembros confesionales o con religión de Estado y a la presión de la iglesia cristiana, que intenta partir con una posición privilegiada

.1.3. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DICIEMBRE DE 2000.

Con el Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales pasa a ser vinculante, por lo que tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Ya no habrá que remitirse a la jurisprudencia cuando hablamos de derechos fundamentales, sino a esta Carta. El art. 10 del texto, regula la libertad de conciencia: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religión… 2) Se reconoce el derecho de objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulan su ejercicio. Sorprende que no se aluda a la separación Iglesia- Estado y que la objeción de conciencia quede en manos de las leyes nacionales.

1.4. PRESENTE Y FUTURO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL TRATADO DE LISBOA.

El Tratado de Lisboa viene a sustituir a la fallida Constitución Europea. Para su éxito, tuvo que conciliar el respeto de los derechos fundamentales recogidos en el Convenio de Roma y a

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posteriori la Carta de los DD. FF. de 2000, con las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (derecho al personalismo, a la igualdad, a la libertad de conciencia, etc.). Mientras otros tratados no aludían a la separación Iglesia-Estado, el Tratado de Lisboa ha ido más allá. En su art. 16, admite la cooperación con las iglesias y confesiones. Se inserta el nuevo artículo 16 c, donde declara respetar iglesias, comunidades religiosas, organizaciones filosóficas y no confesionales, reconociendo su identidad y manteniendo un diálogo con dichas iglesias y organizaciones.

2 MODELOS DE RELACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN.

La relación de los Estados con el fenómeno religioso en Europa, ha favorecido la aparición de diversos modelos. El fundamento cultural y ético de la sociedad europea ha sido durante siglos, el cristianismo con aportación del judaísmo y el islamismo.

Paralela a la construcción europea, marchaba la evolución normativa en materia de libertad de conciencia y otros derechos fundamentales. Las constituciones de postguerra tenían como eje fundamental, la libertad de conciencia y la laicidad. Mientras tanto, los Estados de la Europa del Este con gobiernos marxistas, valoran la religión como algo negativo y entienden la libertad de conciencia como la liberación del ciudadano de creencias religiosas.

Con la caída del muro de Berlín y la descomposición del Imperio soviético, Europa se abre al este. El resultado es una gran diversidad de modelos de relación que simplificaremos en dos: modelos de Iglesia de Estado y modelos de Estado laico.

2.1. MODELOS DE IGLESIA DE ESTADO

A) Iglesia de Estado

Cuando hablamos de Iglesias de Estado nos referimos a aquellos países en los que el Estado considera una Iglesia como propia, sometida al Estado único legislativo. Como ejemplo tenemos a los países nórdicos, Inglaterra y Grecia.

Los países nórdicos reconocían en sus constituciones la existencia de una Iglesia de Estado. En Dinamarca, la Constitución establece que su monarca debe pertenecer a la iglesia evangélica luterana. En Suecia, la reforma constitucional no establece religión oficial pero obliga al rey a profesar el luteranismo. En Finlandia no se recoge religión oficial pero el Estado a través de la Ley de la iglesia, organiza y administra la misma. Los tres Estados respetan la ley de libertad religiosa.

En el Reino Unido es Inglaterra la que presenta un modelo de Iglesia de Estado puro, la anglicana, cuya jefatura coincide con la del Estado, es decir, la Reina. También aquí se respeta la libertad ideológica y religiosa.

Sin embargo el modelo griego no es de Iglesia- Estado puro sino que reconoce a la iglesia ortodoxa como iglesia dominante. La libertad de conciencia es recogida en su constitución, aunque con restricciones.

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B) El Estado Confesional: Malta .

El artículo 2 de la Constitución maltesa, establece que Malta es un país confesional. Paulatinamente en asuntos como la enseñanza se van dando giros hacia la laicidad, aunque la religión católica sigue siendo obligatoria en las escuelas. Se reconoce la libertad de conciencia pero en función de la confesionalidad estatal. Malta ha firmado numerosos acuerdos con la Iglesia católica en materia de enseñanza religiosa, patrimonial o reconocimiento de efectos civiles del matrimonio canónico

2.2. MODELOS DE LAICIDAD.

Dentro de los modelos de laicidad encontramos submodelos: laicismo estricto como el de Francia, laicismo en sentido amplio como Italia y Portugal y modelos con tendencia a la pluriconfesionalidad como Alemania. A su vez podemos diferenciar dos bloques de Estados laicos dentro de la Unión Europea tras su apertura a los países del Este.

A) Estados laicos .

Francia representa al laicismo puro por excelencia. República indivisible, laica, democrática y social. La laicidad define a la República francesa y se consagra la supremacía de la igualdad por encima de la libertad. En 1905, la Ley de separación Iglesia-Estado, abolió el Concordato de 1801 y puso fin a los cultos reconocidos. La libertad ideológica y religiosa se encuentra garantizada.La religión no es considerada asunto de interés público. En Irlanda hay separación Iglesia-Estado, aunque el preámbulo de su Constitución haya referencias religiosas como acto de fe de los poderes públicos. A pesar de estas declaraciones, las confesiones religiosas se encuentran separadas del Estado, prohibiendo dar trato de favor a una religión respecto de las demás. A nivel social, la religión juega un papel relevante en el sentimiento del pueblo irlandés.

Italia y Portugal comparten un pasado confesional. En el caso de Italia, recordemos que en su territorio se creó la Ciudad del Vaticano, con la celebración de los Pactos de Letrán (1929). Su Constitución recoge acuerdos con las confesiones religiosas como instrumento de colaboración.

Pero por lo demás la Constitución italiana propugna la separación Iglesia-Estado y la igualdad entre confesiones y libertad de conciencia. Dicha igualdad está en entredicho por los pactos que mantiene con la Iglesia católica.Portugal también propugna la separación Iglesia-Estado, pero al igual que Italia a pesar de reconocer la libertad religiosa, hay una gran situación de privilegio para la Iglesia católica.España tiene un pasado confesional también. Y dentro de los países laicos su comportamiento es igual que Italia y Portugal, donde la Iglesia católica goza de determinados privilegios.

Alemania, Austria, Luxemburgo y Bélgica, comparten una clara tendencia hacia la pluriconfesionalidad. Aunque se definen como Estados laicos y reconocen la libertad de conciencia a sus ciudadanos, en realidad determinados comportamientos contradicen el espíritu de los preceptos constitucionales. Como ejemplo, Alemania y Austria recaudan impuestos para las confesiones religiosas y Bélgica y Luxemburgo destinan dotaciones del presupuesto general para dichas confesiones. De estas comunidades religiosas, las de mayor presencia social e histórica son consideradas como corporaciones de derecho público, lo que les confiere la

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posibilidad de participar en las estructuras del Estado. Las minoritarias se rigen por el derecho común.

B) La laicidad de la Europa del Este .

Después de la 2ª Guerra Mundial, los países de la Europa Occidental centraron sus esfuerzos en reconocer la libertad ideológica y religiosa en sus normativas, algo que no ocurrió en los países comunistas que optaron por una legislación de prohibición absoluta a las prácticas religiosas, salvo Albania. Es obvio que estas normativas tuvieron que cambiar al incorporarse a la Unión Europea.

República Checa y Eslovaquia, parecen conceder igual importancia a lo religioso que a lo ideológico. Sin embargo reconocen autonomía a los grupos religiosos respecto al Estado y no así a los ideológicos.En general, aunque ninguno de los países se declara confesional, sus sistemas terminan siempre otorgando privilegios a las manifestaciones religiosas frente a las ideológicas. Hay preferencias de unas confesiones a otras. Polonia en su Constitución, declara la imparcialidad entre confesiones pero la realidad es que la Iglesia católica goza de prerrogativas especiales. Se asemeja al sistema español.

En cuanto al segundo componente de la laicidad, se puede decir que todos los Estados de la ampliación reconocen en sus textos constitucionales la separación Iglesia-Estado. Aunque hay países como Bulgaria que se decantan por una Iglesia ortodoxa como religión tradicional del país o como Rumania con un sistema muy parecido. Letonia, Hungría y Eslovenia afirman que la iglesia está separada del Estado. Chequia. Eslovaquia y Polonia, la separación no sólo es de lo religioso sino también de lo ideológico.

Con respecto a la cooperación entre los poderes públicos y las confesiones, es una constante en los países de la ampliación aunque sólo Polonia haya constitucionalizado el principio de cooperación.

En definitiva, podemos afirmar que existen dos modelos tendenciales: el pluriconfesional y el laico strictu-sensu. Todos reconocen la libertad de conciencia y la religiosa, aunque con terminología diversa.

C) Chipre.

Chipre representa un caso especial. Formó parte de la Unión Europea en el 2004. Existen dos comunidades: la greco-chipriota y la turco-chipriota, vinculadas directamente con las creencias religiosas. Y a pesar de que su Constitución reconoce la libertad de conciencia y la neutralidad, el componente religioso tiene una relevancia importante en el derecho chipriota. El artículo 2 de la Constitución determina la pertenencia a una de las comunidades existentes: Iglesia ortodoxa griega (greco-chipriotas) y la confesión islámica (turco-chipriotas). Los que no se encuentre en ninguna de las anteriores comunidades, tendrá la posibilidad de optar por una de ellas y por consiguiente a un grupo religioso.

Serán libres las confesiones que no tengan ritos secretos y respeten el orden público protegido por ley.

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En definitiva, todos los países de la Unión Europea reconocen la laicidad, aunque no entendida como el sistema francés. Pero también Francia tiende a seguir el camino del resto de Estados, respetando la libertad religiosa pero recurriendo a instrumentos de colaboración con las confesiones.

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TEMA V ANTECEDENTES HISTÓRICOS.CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.1. Confluencia de tres culturas1.2. El impacto de la Ilustración: el regalismo

2. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

2.1 La Constitución de Cádiz2.2. La irrupción de la libertad 2.3. El régimen de tolerancia2.4. La Constitución Republicana2.5. El régimen franquista

3. FUENTES DE DERECHO ECLESIÇASTICO ESPAÑOL

3.1 La Constituciçón 3.2 Fuentes de carácter unilateral

A) Legislación orgánicaB) Derecho ordinario

3.3 Fuentes de origen bilateral A) Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentalesB) Acuerdos con confesiones religiosas

3.4. Otras fuentes

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Aplicaremos la evolución de las relaciones entre los estados y las confesiones religiosas vistas en el Tema 1. Aun así, vamos a ver ciertas cuestiones a cerca de la relación Iglesia-Estado español.

1.1. CONFLUENCIA DE TRES CULTURAS:

Durante bastante tiempo, en España convivieron las tres grandes religiones monoteístas: el Catolicismo, el Judaísmo y el Islam. Aunque los reinos españoles estaban vinculados de forma permanente al catolicismo. Desde la Romanización que introduce el Cristianismo en la Península y a partir de la unificación bajo la Iglesia de Roma del Reino Visigodo, el catolicismo fue la religión oficial en España (de la monarquí española).

En 711 con la invasión islámica, se rompe la unidad política-religiosa, reduciendo el Reino Visigodo a zonas en el norte de la península, hasta que en el siglo XI empieza la Reconquista que culmina el 1492 con la conquista de Granada.

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A medida que se van recuperando territorios y se van repoblando por los cristianos, estos, musulmanes y judíos conviven en un sistema de tolerancia política-religiosa: los cristianos que conviven en territorio islámico se les conoce como mozárabes; y los musulmanes que viven en reinos cristianos con judíos son los mudéjares. Todos ellos siempre con un limitado estatus político, profesional y ciudadano.

Esta situación se da hasta entrado el siglo XIV. La monarquía se fortalece sustituyendo los viejos pactos de vasallaje y permitiendo la unidad real, que culmina con los Reyes Católicos. Ello supone una intolerancia religiosa manifestada en la expulsión de las minorías religiosas y la implantación de la Inquisición.

En 1492 los Reyes Católicos expulsan a los judíos por su influencia económica y cultural. Y los que aceptan adaptarse a la religión oficial se les conoce como conversos y serán el origen de la Inquisición. Más tarde se expulsa a los musulmanes y a principios del XVII se expulsa a los moriscos, (musulmanes que para evitar ser expulsados se habían convertido a la religión oficial cristiana).

Para vigilar la pureza de la Fe se instaura el Tribunal de la Inquisición: un órgano eclesiástico con respaldo civil que se constituyó como el principal instrumento de intolerancia religiosa en España. Más tarde, en tiempos de la Reforma, también se opone a ideas protestantes.

La compenetración entre Iglesia y Estado es el fundamento de intolerancia religiosa y su mutua interinfluencia tiene como fin mantener la ortodoxia doctrinal y la unidad religiosa como fundamento de unidad política. Por ello el Estado se constituye en el brazo secular de la Iglesia imponiendo, si es necesario, la doctrina religiosa oficial por la fuerza; mientras que el Papado concede privilegios al Estado que le permiten controlar a la Iglesia local en beneficio propio mediante intervencionismo en temas eclesiásticos cada vez más acusado, sobre todo con el nombramiento de obispos y otros cargos eclesiásticos.

1.2. EL IMPACTO DE LA ILUSTRACIÓN: EL REGALISMO.

La Ilustración es un movimiento racionalista que propone la autonomía del poder político y la conciencia. Introduce en países católicos en el sur de Europa cierta tolerancia religiosa. Aún así se mantiene la confesionalidad. Pero el Estado fundamenta su naturaleza en la soberanía nacional, y no en el mandato divino mediante el poder religioso. Se da pues una secularización del poder.

Se crea una sociedad más abierta, se implanta una Administración Pública más eficiente y se dan avances científicos y meras pautas culturales. Se relaja la persecución decreciendo la Inquisición, y el control absoluto del poder alcanza a la propia organización eclesiástica a través del regalismo, que en España tiene un gran desarrollo.

Más importante es el Real Patronato que nombra multitud de cargos eclesiásticos en España y extendido a las Indias. También destaca el Pase Regio, que controla la publicación y vigencia de las normas eclesiásticas en territorio bajo Soberanía Nacional. Todas estas cuestiones culminan con el Concordato de 1753 entre la Santa Sede y el Reino de España que se encarga de regular estas y otras normas posteriores.

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Finalmente la expulsión de los Jesuítas con Carlos III, bajo el pretexto de conspiración política, y por intolerancia a ideas relacionadas con el Antiguo Régimen, acredita la nueva posición del poder secular.

1. CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.

La historia constitucional española empieza en el siglo XIX. Es una historia compleja porque quizás la sociedad estaba aún apegada al Antiguo Régimen para adentrarse en unas doctrinas liberales con su implantación de derechos y libertades, y de situar la soberanía de la nación en perjuicio de la monarquía absoluta. La historia de la relación Estado-Iglesia prueba esta realidad, porque a lo largo del siglo en toda la historia constitucional habrá una tensión entre confesionalidad del Estado y libertad religiosa; entre unidad religiosa y secularización. Todo ello impregnando la vida política y social.

2.1. CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ

Anteriormente hubo un hito constitucional: la Junta Nacional reunida en Bayona por Napoleón Bonaparte en julio de 1808, que acepta una constitución otorgada, con una Dinastía exiliada en Francia y por ello con poco significado constitucional. En cualquier caso su art. 1 es una declaración de confesionalidad del Estado excluyendo cualquier indicio de tolerancia religiosa: La religión Católica, Apostólica y Romana, es España y todas las posesiones españolas será la religión del Rey y la Nación, y no se permitirá ninguna otra.

Se puede decir que el primer texto constitucional es la Constitución de Cádiz de 1812. Es la gran Constitución liberal española, una de las primeras en el mundo, elaborada bajo el asedio francés. Se inspira en principios del liberalismo revolucionario: dogma de soberanía popular, división de poderes y libertad e igualdad como bases del nuevo Estado. Bajo su vigencia se suprime la Inquisición y se desamortizan los bienes eclesiásticos.

Sin embargo el texto en materia religiosa no se alinea con los planteamientos liberales de la libertad de religión y relación Estado-Iglesia. El art. 12 declara una potente confesionalidad declarando oficial la religión católica y prohibiendo cualquier otra.

Esa declaración de confesionalidad incluye dos cosas importantes: 1º: un componente doctrinal: donde diferenciamos entre confesionalidad sociológica, referente a la incorporación por el estado de una doctrina religiosa en función de la mayoría social; y una confesionalidad doctrinal que implica un juicio de valor por el Estado sobre la religión oficial. En este caso se produce la segunda clase de confesionalidad fundamentada en una declaración de fe que el Estado no puede realizar por su propia naturaleza por no ser una persona física.

El 2º componente es la confesionalidad excluyente, que es una consecuencia del primero. Se incorpora una religión porque el Estado se obliga a reflejar sus doctrinas en su propio derecho, por ello es natural que se excluya ejercer otros cultos opuestos a la religión oficial. En este sentido la confesionalidad excluyente se opone a la tolerancia de otros cultos.

Los redactores de la Constitución eran conscientes del espíritu intolerante que reflejaba, justificado por la obligada transacción entre fuerzas progresistas y conservadoras. En estos

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últimos estaba muy presente el clero que contaba incluso con una gran presencia entre los diputados de Cádiz.

Por otra parte, influyeron otras razones: por un lado para los liberales la Iglesia como institución y el clero eran el problema principal, y hubo un esfuerzo político para reformar la Iglesia como organización. Era importante garantizar el control eclesiástico, de ahí que la propia Constitución mantenga renovadamente las vías de control implantadas con el regalismo como el Patronato Real o el Pase Regio. Además el art. 11 plantea un problema institucional tratando de trasladar la nación, algo que hasta ahora corresponde a la monarquía: la catolicidad para reforzar la idea de nación y soberanía dándole identidad. La Constitución de Bayona refería la religión al rey y a la nación, ahora sólo a la nación. La idea nacional era de los liberales hasta que luego se apropian los conservadores surgiendo el nacionalcatolicismo.

2.2. LA IRRUPCIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

Para llegar a libertad religiosa aún falta. Pero los siguiente textos constitucionales van matizando la declaración de Cádiz con fórmulas que van caminando a la tolerancia religiosa. En la Constitución de 1837 el art 11: “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles”; la Constitución de 1845 en su art. 11, “La religión de la Nación Española es la Católica, Apostólica y Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros”.

En ambas constituciones interesa la desaparición de la fórmula doctrinal rígida de 1812, excluyente e intolerante, más que la propia confesionalidad. En la de 1837 no hay confesionalidad expresa, pero lo referente al sostenimiento del culto y el clero se explica por la preocupación de las desamortizaciones de bienes eclesiásticos. La Constitución de 1845 es menos progresista y establece la confesionalidad.

En 1851 hay otro Concordato, que al igual que el de 1753 se hizo para resolver tensiones provocadas por el regalismo. El nuevo se sitúa en el intercambio de privilegios propio de los concordatos clásicos. El Estado asume sostener económicamente la religión a cambio del reconocimiento por el Vaticano de la monarquía de Isabel II frente a pretensiones Carlistas. La Iglesia la reconoce pero asegurando la vigencia de una confesionalidad y admitiendo su competencia para regular la ortodoxia doctrinal.

Finalmente en la Constitución de 1869 irrumpe el principio de libertad religiosa, consecuencia de la Revolución Gloriosa que acababa con el reinado isabelino. Es una constitución progresista que marca el ingreso en una nueva etapa constitucional.

El avance supera la declaración de confesionalidad aunque políticamente será necesario reconocer el sostenimiento económico de la religión. Pero por primera vez en nuestra historia constitucional aparece un importante elemento, la posibilidad del ejercicio del culto incluso público, también para personas españolas. Así pues no hay confesionalidad doctrinal ni siquiera sociológica y tampoco hay exclusión alguna de cultos.

El punto culminante de la libertad religiosa hubiera sido en la I República en 1873 que sólo tuvo un proyecto de constitución que no llegó a votarse en Cortes. En ella destacaba: libertad de culto, separación Iglesia y Estado y prohibición de subvención directa o indirecta para ningún culto en España.

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2.3. EL RÉGIMEN DE TOLERANCIA

La Constitución de 1876 con la Restauración Monárquica, intenta hallar fórmulas intermedias que garanticen la alternancia política. Supone un paso atrás en la evolución del sistema Constitucional quedando de nuevo en la confesionalidad católica. Pero en este texto constitucional se combina la confesionalidad con la tolerancia en privado de otros cultos. Se trata de un modelo intermedio, una relajación parcial de la rígida normal constitucional. Tanto en la declaración de confesionalidad expresa, cuanto en la limitación de la libertad religiosa, la constitución supone la ruptura de la evolución iniciada en 1837. Fue la constitución con más vigencia en el constitucionalismo español y llega en vigor hasta la II República, siendo antes suspendida bajo la dictadura de Primo de Rivera.

2.4. LA CONSTITUCIÓN REPUBLICANA.

En la II República el asunto de la religión es un tema de primera magnitud. La separación Iglesia-Estado y la integración de libertades es esencial para la secularización de la sociedad y para su modernización. La base del nuevo sistema es la declaración de no confesionalidad o de separación Iglesia y Estado. Sur art. 3, “El Estado Español no tiene religión oficial”. Esta fórmula es necesaria para reconocer la libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión, siempre con respeto a las exigencias de moral pública. Se prohibió también, para concretar lo anteriormente expuesto, la subvención económica de iglesias, asociaciones o instituciones religiosas.

El sistema republicano pone grandes limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa, quedando el modelo situado en una línea de desconfianza, hasta de cierta hostilidad hacia la religión que, para algunos, facilitó la unión de la derecha en defensa de la Iglesia y de los grandes enfrentamientos que confluyeron en la Guerra Civil.

La primera restricción fue la necesidad de autorización gubernativa para el ejercicio del culto público que apunta a considerar la religión como una cuestión privada. En segundo lugar las confesiones religiosas quedan sometidas a la ley especial intervencionista. En tercer lugar se establecen limitaciones especiales en relación con órdenes religiosas de la Iglesia Católica como la prohibición de la enseñanza, incluyendo la disolución de la Compañía de Jesús.

En definitiva, el régimen resultante acaba siendo limitativo de libertad religiosa, aunque ahora estamos ante un sistema de separación entre Iglesia y Estado.

2.5. EL RÉGIMEN FRANQUISTA

El Franquismo como consecuencia de la Guerra Civil, enlazó en seguida con el modelo histórico de la relación Iglesia y Estado. El régimen autoritario no tiene derecho constitucional, y las cuestiones básicas del Estado quedan reguladas en las Leyes Fundamentales. En 1945 una de ellas fue los “Fueros de Españoles” y enlazan con la Constitución de 1876: “la práctica religión católica, que es la del Estado Español, gozará de protección oficial. Nadie será molestado por

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sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirá otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la Iglesia Católica” (art. 6).

Así volvemos a un sistema en seguida apoyado en un concordato: el de 1953 que sustituye a los anteriores y refuerza la línea confesional de su art 1: “La Religión Católica, Apostólica y Romana sigue siendo la única en la Nación Española y gozará de derechos y prerrogativas que le corresponde en conformidad con la ley divina y el derecho canónico”.

El nuevo concordato se ubica en la línea de concordato de la Santa Sede con los regímenes autoritarios de momento: Alemania e Italia y contiene un formato de intercambio de privilegios, como la recuperación de la capacidad del Estado para nombrar obispos, (privilegio regalista de presentación), y las reglas de inmunidad ante los tribunales del Estado para los clérigos de la Iglesia Católica, (privilegio del fuero).

El sistema se refuerza en 1958 con la Ley de Principios del Movimiento Nacional. De nuevo se aplica un modelo de confesionalidad expresa doctrinal y excluyente, rompiendo la evolución de la historia.

En los años sesenta se produce un movimiento de actualización de la doctrina de la Iglesia Católica conocido como el Concilio Vaticano II. Este concilio admite la libertad religiosa apartándose un poco de la doctrina tradicional de la confesionalidad del Estado. Se produce la paradoja de que la propia religión oficial, requiere del sistema civil, una apertura que integre el derecho a libertad religiosa, apartándose de la tradicional confesionalidad.

El régimen político se resiste a dar entrada a la libertad religiosa. El Estado autoritario, que ya tiene que hacer frente a ciertos movimientos sociales de apertura, se resiste a prescindir de la unidad religiosa. En ver de reformar la Ley de Principios del Movimiento Nacional, que tiene la declaración de confesionalidad más poderosa del sistema, hace una leve reforma del “Fuero de los Españoles”, estableciendo lo siguiente: “la Religión y práctica de Religión Católica, que es la del Estado Español, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público”.(art. 6).

Así la libertad religiosa aparece por primera vez en la Ley Fundamental, pero supeditada a la confesionalidad en contradicción con lo previsto en la doctrina oficial de la religión incorporada como propia por el Estado. En 1967 se plantea la primera ley de libertad religiosa española en el art. 1 de la Ley de Principios del Movimiento Nacional, pero en su art. 3 la propia Ley incluye la limitación de esa libertad religiosa mediante la confesionalidad del Estado.

En 1976 con la llegada de la Democracia, se desbloquean las negociaciones que estaban paradas debido a los problemas planteados por la adaptación a la nueva doctrina de la relación Iglesia y Estado en los últimos tiempos del Franquismo. En 1976 hay un acuerdo con la Santa Sede que incluye la renuncia de la Iglesia Católica y del Estado de los privilegios de fuero y presentación. El Gobierno y la Santa Sede se comprometen a mantener relación para concluír nuevos acuerdos que sustituyen las disposiciones del Concordato: producto de esas negociaciones son los acuerdos de 1979 que veremos más adelante.

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3. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL

El Derecho Eclesiástico constituye un sistema dentro del Ordenamiento Jurídico del Estado. Por ello está sujeto a unas reglas que son las comunes a todo ordenamiento para producir normas y para aplicarlas.

Sin embargo el Derecho Eclesiástico introduce como propios unos elementos que hacen complejo su sistema. Por lo que es necesario dedicar un espacio a tratar ciertas especificidades de la disciplina que afectan la teoría de las fuentes.

3.1. LA CONSTITUCIÓN.

A la Constitución como norma superior, está sujeto el conjunto del Ordenamiento. Es más, la Constitución es fuente de las fuentes del Derecho pero es igualmente origen de derechos y obligaciones.

Por otro lado tanta es la fuerza informadora de la Constitución, que traslada al conjunto del ordenamiento jurídico al alcance del cambio jurídico y social. Esto es lo que pasa con la Constitución de 1978, que innova profundamente el Derecho español sentando los principios fundamentales del sistema y proyectando al ordenamiento en su conjunto la necesidad de renovación.

Hay algunos elementos que hay que tener en cuenta para el desarrollo de un sistema de Derecho Eclesiástico: 1) El fundamento de los derecho es la dignidad de la persona humana (art. 10.1). La dignidad personal preexiste al Estado y es fundamento de la convivencia, lo que significa que el personalismo es esencial para el Derecho Eclesiástico; 2) Los elementos principales del sistema son la igualdad de todos antes la ley (art. 14) y la libertad ideológica, religiosa y de cultos (art. 16). Por otra parte la Constitución introduce una pauta para desarrollar tales principios: igualdad y la libertad sustancial obligando a poderes públicos a hacer efectivas la libertad y la igualdad (art. 9.2); 3) Por lo demás el texto constitucional va regulando en diversos lugares las temáticas del Derecho Eclesiástico del Estado, como iremos viendo más adelante.

3.2 .FUENTES DE CARÁCTER UNILATERAL.

A) Legislación Orgánica:

La Constitución del `78 introduce en el Ordenamiento una categoría nueva: la Ley Orgánica, a la que reserva la regulación de derechos fundamentales, y cuya aprobación está sometida a mayoría absoluta en el Parlamento.

Hay diferentes leyes orgánicas que forman parte del Derecho Eclesiástico pero lo más importante es la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Es el primer desarrollo orgánico de la Constitución fruto de un amplio acuerdo político. La ley recoge, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, un conjunto de aspectos.

1. Los diferentes contenidos de la libertad religiosa desde la perspectiva individual (art. 2.1).

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2. Los contenidos donde se desenvuelve el derecho del sujeto colectivo de la libertad religiosa (art 2.2). También se recoge la autonomía y capacidad de autoorganización de entidades religiosas (art. 6.1).

3. Sistema de adquisición de personalidad jurídica en el Derecho Español por parte de las entidades religiosa, creándose el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia (art. 5).

4. Posibilidad de concluír acuerdos de colaboración con el Estado cumpliendo determinados requisitos y sobre todo alcanzando las entidades religiosas la condición de “notorio arraigo en España” (art. 7).

5. Se crea la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (art. 8).

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa plantea ciertas cuestiones que hemos de tratar:

1ª. El ámbito de la ley: por un lado se trata de una ley que regula el derecho de libertad religiosa. En este sentido no es una ley de confesiones religiosas como la de la II República. Su regulación no alcanza la libertad ideológica, derecho constitucionalmente protegido. Se trata pues, de Derecho Especial, extraído del Derecho Común. Por otro lado para reforzar el ámbito exclusivamente religioso dela Ley, se excluyen algunas materias que no estarán afectadas por el mencionado derecho especial. La Ley excluye las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos y parapsicológicos o la difusión de otros valores humanísticos o espirituales u otros fines análogos relativos a los religiosos (art 3.2).

2º. El sujeto colectivo de la libertad religiosa. Aquí se plantean diversas cuestiones:

1.-La ley que alcanza al derecho individual y al colectivo de libertad religiosa, no aporta novedades en relación al primero ya que está bien amparado por la Constitución. Se producen más novedades en el ámbito colectivo sobre todo en relación a la cooperación. Podemos afirmar pues, que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, es una Ley de Cooperación, y por ello vinculada al art. 16.3 de la Constitución.

2.-Se plantea la cuestión de si la Iglesia debe quedar excluída de la aplicación de la Ley. Pero la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que forma parte del bloque de constitucionalidad, actúa como Derecho Común, es decir, como derecho de aplicación general al ejercicio de libertad religiosa. Y esto sin perjuicio de que la propia Ley se haya caracterizado como especial porque sólo regula el campo religioso y no el ideológico. Lo establecido en pactos con la Iglesia, aun siendo anteriores, tienen que acomodarse a la Ley. Este planteamiento se refuerza con la idea de que la naturaleza de la Ley es de cooperación. Por lo demás, mientras se mantenga la vigencia de los pactos, todo el complejo normativo deber ser interpretado conforme a la Constitución, a la que deben atenerse esos pactos aunque sean anteriores a la norma fundamental.

3.-El concepto de notorio arraigo es importante porque sirve para concluír pactos entre las Confesiones y el Estado. La Ley nos ofrece dos referencias para su interpretación, pero inconcretas: el ámbito y el número de creyentes. La Comisión Asesora, fija unos criterios orientadores relacionados con la extensión territorial de la Confesión y al tiempo de

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existencia en España. Así se extendió acreditando el notorio arraigo para las grandes confesiones minoritarias que finalmente concluyeron pactos con el Estado. Sin embargo, la tendencia es a interpretar los requisitos como exigencia de presencia estable, organización institucional y suficiente entidad como para que el Estado deba tener en cuenta la confesión religiosa para garantizar mejor el derecho de libertad religiosa. Esta evolución en la interpretación del concepto ha permitido a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa reconocer el notorio arraigo a otras confesiones religiosas que no han llegado a concluír pactos confesionales: como por ejemplo los Testigos de Jehová (2006).

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa iba a ser revisada en 2010, pero el Gobierno lo aplazó. Influyó en ese intento de revisión el hecho de que ahora estamos ante una sociedad mucho más plural y secular que cuando se hizo la ley en los años ochenta, haciendo necesario incorporar a la legalidad la nueva realidad social española.

B) Derecho Ordinario:

Al Derecho Eclesiástico, como rama de Derecho de Estado, se le aplica el principio de jerarquía normativa. Las normas de Derecho Eclesiástico son de diferentes niveles, (ley, reglamento y otras fórmulas del Poder Ejecutivo), repartidas por todo el Ordenamiento. Este está sujeto a principios de distribución de competencia entre diferencias Administraciones Públicas haciendo que las Comunidades Autónomas puedan crear normas. Pero en Derecho Eclesiástico las Comunidades Autónomas no tiene ese poder, aunque sí pueden tener funciones administrativas para el desarrollo de derechos y normas en la materia en la medida que tengan asumida esa competencia. Actualmente hay cierta actividad de acuerdos entre entidades religiosas y entes autonómicos y locales con carácter instrumental y no como normativa pactada entre Estado y Confesiones.

3.3. FUENTES DE ORIGEN BILATERAL.

A) Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentales.

Según el art. 10.2, las normas de derechos y libertades fundamentales se interpretan conforme a la Declaración Universal de DD HH y tratados y acuerdos internacionales ratificados en España. Así, estos tratados pasan a integrarse en el Ordenamiento Jurídico Español.

B) Acuerdos con confesiones religiosas.

Los acuerdos con confesiones religiosas son tradicionales en el Derecho Eclesiástico Comparado, sobre todo lo relativo a los concordatos con la Iglesia Católica y pactos entre el Estado y las confesiones, dados sobre todo en Alemania e Italia. Los concordatos se han dado también en España, pero a partir de 1992 surgen los nuevos acuerdos con las confesiones religiosas minoritarias al amparo de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Diferenciamos pues varias categorías:

b.1) Acuerdos con la Iglesia Católica: paralelo a la elaboración de la Constitución, se empieza a negociar con la Santa Sede unos acuerdos aprobados luego en 1979. Se tratan diversas materias como: asuntos jurídicos, asistencia religiosa en Fuerzas Armadas, servicio militar para clérigos y religiosos…Hemos de resaltar lo siguiente:

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1º Los acuerdos regulan asuntos de interés común. No es un concordato global, pero tiene el mismo resultado, porque los acuerdos forman un cuerpo completo de regulación de las relaciones entre Estado e Iglesia.

2º De ahí que la calificación técnica de los acuerdos parciales es la misma que en los concordatos: se trata de acuerdos entre España, la Santa Sede y el Vaticano.

3º Son acuerdos amparados en la Constitución, pero preconstitucionales por elaborarse en paralelo a esta.

4º Se diferencian en los concordatos clásicos porque estos servían para asegurar la relación Estado-Iglesia mediante el intercambio de privilegios, actualmente dependen de los principios constitucionales en un estado laico.

5º Como tales acuerdos confesionales son una consecuencia del principio constitucional de cooperación.

A los “Acuerdos de 1979” se añade el “Convenio sobre Universidades de la Iglesia Católica” de 1962 que regula las relaciones con las universidades de la Iglesia anteriores a la nueva ordenación universitaria actual. También en 1994 se hizo el “Acuerdo sobre asuntos de interés común en Tierra Santa”.

b.2) Acuerdos con las confesiones minoritarias: de acuerdo con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, y antes del reconocimiento del notorio arraigo, el Estado en 1992 hizo unos pactos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica de España. De esos acuerdos destacamos los siguientes aspectos:

1. Igual que los acuerdos con la Iglesia Católica, estos son también un desarrollo del principio de cooperación constitucional.

2. Su naturaleza jurídica no es como en los tratados internacionales. Son acuerdos con valor de ley ordinaria aprobados en Cortes, y por tanto estarán sujetos a la posibilidad de enmienda en el trámite parlamentario.

3. No hay privilegios en el pacto ni desigualdades en el tratamiento de los diferentes institutos, mientras que las peculiaridades de cada confesión, (festividades religiosas, régimen alimentario…), se justifican sobradamente.

4. Los pactos con confesiones minoritarias son diferentes a las concluídos con la Iglesia. En primer lugar por las soluciones para algunos problemas que podrían chocar con el principio de igualdad. También por la naturaleza de los propios acuerdos y porque son diferentes en cuanto a interpretación. Finalmente, la modificación o derogación de algunos acuerdos con confesiones minoritarias es suficiente la comunicación a la otra parte. Para los pactos con la Iglesia rige el sistema de acuerdo común o denuncia de tratados internacionales.

5. También se plantean cuestiones de desigualdad en relación con las confesiones religiosas que no tiene pacto con el Estado, algunas de las cuales tienen reconocido el notorio arraigo.

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3.4. OTRAS FUENTES

Aún restan cuestiones relevantes en materia de fuentes del Derecho Eclesiástico del Estado: por un lado la relevancia de la jurisprudencia, tradicionalmente considerada como fuente de Derecho Español aunque no aludida expresamente en nuestra legalidad. En el Derecho Eclesiástico es relevante la labor de integración jurisprudencial de las normas jurídicas, no sólo por causa del derecho fundamental sino también por la complejidad del modelo que la Constitución implanta para regular esta materia y por necesidad de reducir a unidad disposiciones jurídicas de naturaleza y origen diferente. Por ello la labor de interpretación en clave de constitucionalidad (vía del Trib. Constitucional) y la interpretación por vía del tribunal ordinario son muy importantes.

La otra cuestión a destacar, es la relativa a la posibilidad de integración en el Derecho Español de ordenamientos jurídicos de confesiones religiosas. Supone abrir el Derecho de Estado a las normas vigentes o a las relaciones establecidas en otros derechos. Las técnicas son como en Derecho Internacional, (remisión formal, remisión material, presupuesto), pero en Derecho Eclesiástico hay que tener en cuenta la relación o correspondencia de la norma con la neutralidad del Estado.

Es una muestra más del principio de cooperación debido a que esta operación jurídica se lleva a cabo por la necesidad de causación de efectos civiles de la norma confesional en el Derecho Español para promover el derecho de libertad religiosa. El mejor ejemplo es las normas que regulan el matrimonio confesional, evitando el gravamen que supondría para los ciudadanos la obligación de efectuar dos ceremonias matrimoniales, una religiosa y otra civil.

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TEMA V- LA LIBERTAD RELIGIOSA, IDEOLÓGICA Y DE CULTO. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO.

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO.

1.1 El apoyo constitucional1.2 Sujetos del derecho.1.3 Contenido del derecho1.4 Limitaciones al ejercicio del derecho.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

3. LAICIDAD O NO CONFESIONALIDAD.

3.1 Los componentes de la laicidad.A) Neutralidad del EstadoB) Separación entre Estado e iglesias

3.2. La fórmula constitucional3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional

A)Separación entre Estado y fenómeno religioso. B) Neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso

3.4. La laicidad positiva

4. EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO.

1.1. EL APOYO CONSTITUCIONAL.

La libertad religiosa es un derecho fundamental contemplado en el art. 16 de la CE. Sin embargo, también es un principio y como tal informa de manera preeminente al conjunto del ordenamiento en materia de tratamiento del fenómeno religioso.Esta perspectiva refuerza la idea de superar el concepto de derecho fundamental utilizado por la doctrina liberal, donde el Estado debía abstenerse de intervenir, y tan sólo se pretendía de él, que asegurara la autonomía del individuo y su desenvolvimiento con inmunidad frente al Estado. Un ejemplo de ello es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El art. 9.2 de la Constitución impide a los poderes públicos adoptar una posición dirigida simplemente a asegurar para los individuos una esfera de acción inmune a la invasión de la acción pública. Lo mismo ocurre con el art. 16.3 CE, al que se le incorpora “la cooperación” como un mandato de obligado cumplimiento para el Estado. En ambos casos, los poderes públicos quedan comprometidos a cooperar con las confesiones religiosas, pero también a disponer las acciones necesarias para permitir la realización efectiva de la libertad o a remover los obstáculos que se opongan al ejercicio de la misma. En suma, los derechos fundamentales ya no son un reclamo de garantía de inmunidad frente al poder público, sino un conjunto de valores de la acción directiva de los poderes públicos (Pérez Luño).

Desde una perspectiva general diremos que, con la incorporación del principio de libertad religiosa en nuestro ordenamiento se impide la compenetración entre Estado y la iglesia tal y

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como los textos constitucionales españoles en su mayoría contemplaban. La presión del principio de libertad religiosa deja sin espacio a la confesionalidad del Estado. Este criterio no queda disminuido por la referencia a la “sociedad española” del art. 16.3 CE ni tampoco por la ausencia de una declaración de no confesionalidad expresa en el texto constitucional.

1.2. SUJETOS DEL DERECHO.

Suele distinguirse entre sujeto individual y sujeto colectivo. Con respecto al primero, cabe decir que todos los individuos, sin distinción alguna, son sujetos de derecho de libertad religiosa, ejercidos de manera aislada o en grupo.

La constitución considera a las comunidades sujetos también del derecho por derivación de los derechos del individuo, permitiendo el mejor desarrollo del individuo y el ejercicio más pleno de sus derechos. Así lo reconoce expresamente el preámbulo de los Acuerdos de 1992 con las confesiones minoritarias.

La Constitución habla de individuos y comunidades, de manera tal que el sujeto colectivo queda indeterminado. Pero la LOLR resuelve el problema, que distingue como titulares del derecho a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, buscando un criterio omnicomprensivo de los posibles modelos de estas organizaciones a través de las cuales se desarrollan las religiones. El art. 16.3 CE se refiere en estos términos a Confesiones.

La Administración ha tenido que entrar a calificar el carácter religioso o no de los colectivos que pretenden inscribirse en el Registro de confesiones religiosas, obligada a construir unos criterios que definan esta naturaleza.

1.3. CONTENIDO DEL DERECHO

El contenido de un derecho es el conjunto de facultades que permiten ejercer realmente el derecho subjetivo. De lo dispuesto en la declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pueden extraerse los siguientes elementos:

1.-La libertad de pensamiento, conciencia y religión.2.-tener o no convicciones ideológicas y religiosas.3.-Libertad de manifestación exterior de las creencias en público o en privado, adherirse o no a los grupos que la representan, cambiar de adscripción ideológica o religiosa o abandonarla.4.-La libertad de manifestación externa se concreta en la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia de los ritos.5.-Nadie podrá ser impedido a profesar una determinada religión o ideología ni ser obligado a mantenerla.

Hay que insistir en dos extremos. Primero. La libertad de pensamiento y conciencia (libertad interior), incluye la dimensión de formación de la propia conciencia, por ello el individuo puede exigir al Estado que la observancia de las leyes no contravenga su propia conciencia, estando este último obligado a crear y asegurar las condiciones para el pleno desarrollo de los valores comunitarios.

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Segundo, la LOLR concreta los planteamientos de la CE expresando una serie de derechos de carácter personal y colectivo. Al sujeto individual le corresponde:

1.-Profesar o no creencias religiosas, cambiar o abandonar de confesión, manifestar o abstenerse de de declarar sobre ellas.2.-Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar festividades, celebrar ritos matrimoniales, recibir sepultura digna.3.-Recibir e impartir enseñanza religiosa en los términos de la propia CE.4.-Reunirse o asociarse para desarrollar sus fines religiosos.

Los derechos colectivos incluidos en la ley son los siguientes:

1.-Derecho a establecer lugares de culto o reunión, designar y formar a sus ministros, divulgar y propagar el propio credo y derecho a mantener relaciones con otras confesiones religiosas dentro o fuera de España. 2.-Derecho a prestar asistencia religiosa a los miembros de la propia confesión afectados por relaciones de sujeción especial (hospitales, penitenciarías, fuerzas armadas).

La mayor novedad radica en la inclusión de un derecho prestacional en lo relativo a la asistencia religiosa de modo que los poderes públicos están obligados a actuar para permitir el ejercicio de ese derecho.

1.4.LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO.

Destacar las siguientes cuestiones:

1ª.-Las limitaciones tan solo pueden afectar al ámbito externo del derecho, es decir a su ejercicio, porque es el único campo en el que un derecho fundamental puede sufrir limitaciones.

2ª.-Puesto que se trata de limitaciones a un derecho fundamental, su aplicación debe ser interpretada restrictivamente. A ello se refieren las expresiones cautelosas que utilizan la Constitución (“sin más limitación…que la necesaria…”) y la LOLR (“…tiene como único límite…”).

3ª.-La referencia constitucional al “orden público protegido por la ley” se concreta en su desarrollo a través de algunos elementos: los derechos y libertades de los demás y la seguridad, salud y moralidad públicas. Este concepto se integra en el núcleo que necesita una sociedad para que su identidad no se resienta. A su interpretación afecta también la conexión de ese criterio con lo previsto en el art. 10.1 CE, que recoge fundamentos del orden político y paz social.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

La igualdad es un principio fundamental para el tratamiento del fenómeno religioso en el Derecho español, especialmente importante e imprescindible. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la igualdad que nuestro texto fundamental contempla puede ser configurada desde diversas perspectivas.

En primer lugar, la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico inherente a la condición de Estado social y democrático de Derecho. Informa al conjunto del ordenamiento y

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constituye tanto un programa a desarrollar por los poderes públicos como un cauce por el que deben discurrir las acciones legislativa y ejecutiva en el Estado de Derecho. En segundo lugar, la igualdad es un principio del sistema jurídico español y, por consiguiente, del Derecho eclesiástico. De ese carácter deriva su condición de derecho subjetivo. Y tercero, puede decirse que se trata de un verdadero derecho fundamental que, por serlo, recibe la protección reforzada del art. 53.2 CE.

La declaración constitucional de igualdad se desarrolla en un doble sentido: 1.-principio general de igualdad ante la ley, 2.-prohibición de no discriminación. En el primero de los mandatos hay que entender incluida la igualdad en la aplicación de la ley y también al contenido de la ley, de modo que la acción diferenciadora debe derivarse de una ley y debe estar justificada de forma clara, precisa y directa.

El art. 14 habla también de la discriminación, haciendo referencia a un elenco de causas (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), debiendo ser entendida de una manera abierta y no exhaustiva. No obstante, la igualdad debe entenderse, según el Tribunal Constitucional, como igualdad de proporcionalidad, porque no pueden tratarse igualmente situaciones desiguales.

Por último, el derecho fundamental de igualdad religiosa alcanza al sujeto individual y también al sujeto colectivo o los grupos confesionales.

La conexión entre el mandato de igualdad y no discriminación y la prohibición dirigida a los poderes públicos del art. 16.2 CE (nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias), trata de evitar que de la declaración de creencias derive consecuencias discriminatorias para el individuo, diferencias injustificadas de trato. Ello se concreta en el art. 1.2 (segundo inciso) de la LOLR, donde se recoge: “…no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas”.

3. LAICIDAD O NO CONFESIONALIDAD.

3.1. LOS COMPONENTES DE LA LAICIDAD.

La idea de laicidad está compuesta por dos elementos fundamentales: neutralidad del Estado y separación entre Estado e iglesias.

A) Neutralidad del Estado.

El Estado no adopta hacia el fenómeno religioso una actitud positiva o negativa, sino neutra, una ausencia de valoración de lo religioso.

Neutralidad es imparcialidad, imparcialidad por parte del Estado, lo cual no quiere decir que éste muestre indiferencia.

Pero sí hay que sostener que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo público, el dominio estatal, sino el campo de lo privado que es la sociedad.

Así pues, las creencias y convicciones se sitúan en el ámbito propio de los individuos, que es una campo privado por contraposición al ámbito público, que es aquel en el que actúan los poderes públicos. Además es social, y por tanto externo y sólo íntimo. Las organizaciones religiosas

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pueden intervenir en la vida social e, incluso, pactar con el Estado. En este sentido, la neutralidad es el elemento funcional de la laicidad, que constituye un programa de acción para los poderes públicos y es garantía de la libertad religiosa.

B) Separación entre Estado e iglesias.

La laicidad aparece ligada a un proceso histórico de reafirmación de la autonomía del poder político y, en ese sentido, es un proceso emancipador. El Estado siente esta necesidad de independizarse de lo religioso desde la Ilustración.

Con el racionalismo irrumpe la idea de igualdad como garantía de las libertades. El concepto de ciudadano, que sustituye al de súbdito, pasa a ser el centro de la atención y la soberanía queda residenciada en la sociedad. La separación iglesia-Estado se convierte en un instrumento de protección de las libertades, entre las que la libertad de pensamiento, incluso religiosa, se convierte en un elemento fundamental. Los poderes públicos asumen la obligación de garantizar una zona de autonomía para que los individuos ejerzan sus derechos en condiciones de igualdad.

La instalación del Estado social incorpora la idea de la igualdad material superando la mera igualdad formal. Para garantizar aquélla es necesario matizar la posición neutral, la separación y la actitud absentista del Estado. El nuevo planteamiento obliga a los poderes públicos a asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales, adoptando una “posición asistencial o promocional”, una acción positiva por parte del Estado.

3.2.LA FÓRMULA CONSTITUCIONAL.

Nuestra Constitución no habla de laicidad. La fórmula con la que enuncia el modelo en la Constitución de 1978 está recogida en el art. 16.3, inciso primero: Ninguna confesión tendrá carácter estatal.

Por una parte, se adopta el criterio de la separación Iglesia-Estado, pero enfocada desde la perspectiva de las confesiones religiosas. Por otro lado, el precepto tiene como principal objetivo la incorporación de las libertades, es decir, integra una doble perspectiva, personal e institucional.

A pesar de todo, el inciso que se está analizando recoge el principio de laicidad que quedaría así incorporado al Derecho constitucional.

Aunque con una expresión poco técnica, el art. 16.3 inciso primero, tiene como función principal desconectar la relación entre las estructuras del poder Iglesia y Estado. Si se combina lo que dice el precepto con las claves de la regulación constitucional, lo cual es obligado, quedan integrados en el núcleo constitucional los elementos fundamentales de laicidad.

3.3. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El texto de la Constitución no se refiere directamente a la laicidad de una manera formal y expresa. La jurisprudencia constitucional sí utiliza y construye de manera contundente el concepto constitucional de laicidad.

Los primeros pronunciamientos, que datan de 1981, sólo utilizan los términos aconfesionalidad o no confesionalidad.

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El término laicidad aparece por primera vez en la sentencia de 1985 que resuelve el conflicto acerca de la naturaleza no religiosa de la institución del descanso semanal.

Desde el primer momento de la jurisprudencia constitucional aparecen los elementos básicos que conforman el concepto de laicidad. Así, desde la sentencia 5/1981 citada, queda patente la obligada neutralidad de las instituciones públicas frente al fenómeno religioso: pluralismo, libertades y aconfesionalidad son el fundamento de la condición ideológicamente neutral de todas las instituciones del Estado.

El Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso.

Una década más tarde, la doctrina constitucional ha depurado algunos extremos que vienen a completar el diseño. Una sentencia de 1993 establece un nuevo hito, según el cual las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado ocupando una igual posición jurídica (STC 340/93).

Por último, un pronunciamiento del año 1996 sienta el criterio según el cual el derecho de libertad religiosa tiene dos vertientes, una interna y otra externa. La primera, que llama claustro íntimo de creencias, garantiza un espacio de determinación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. La externa faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.Estas son las claves de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Es a partir de la sentencia 46/2001 cuando queda fijado expresamente el concepto constitucional de laicidad incorporando los avances producidos en los pronunciamientos anteriores:

A)-Separación entre Estado y fenómeno religioso.

Conviene distinguir dos aspectos distintos pero complementarios:1- Queda garantizada la mutua independencia entre Estado y confesiones religiosas.2- Las organizaciones religiosas no son entidades públicas, de ahí que se exprese claramente

que las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado (STC 340/1993). Por ello, el art. 16.3 veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales, que constituye un hallazgo doctrinal utilizado profusamente por la jurisprudencia y que sirve de base a la sentencia 46/2001 del Alto Tribunal.

B-)Neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso.

Este planteamiento permite configurar la naturaleza de la laicidad en un doble sentido:1. La neutralidad tiene como consecuencia más importante la imparcialidad de los poderes públicos en relación a las convicciones de los ciudadanos, en el bien entendido de que las convicciones personales pueden ser religiosas o no; a todas alcanza el mandato de imparcialidad.

2. La imparcialidad es una exigencia del pluralismo ideológico. Ello requiere una posición activa del Estado dirigida justamente al aseguramiento del pluralismo como espacio necesario para ejercer las libertades. Pero imparcialidad no quiere decir ausencia de valores por parte del Estado.

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3.4. LA LAICIDAD POSITIVA.

El Tribunal Constitucional da un paso más al introducir un enfoque nuevo de la laicidad: la laicidad positiva.

Con respecto a la proyección externa del derecho a la libertad religiosa, el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, establece que los poderes públicos deben prestar una actitud positiva, cuya “especial expresión”, según la norma constitucional incluida en el art. 16.3, es la cooperación subsiguiente al mandato de neutralidad y calificada por la distinción entre fines religiosos y estatales, que no pueden confundirse. Esta doctrina se convierte a partir de entonces en tesis oficial y es reiterada en diversos pronunciamientos del TC.

El Estado no deja de ser neutral por incorporar una actitud positiva (laicidad positiva) hacia las creencias religiosas de los ciudadanos.

Al formular esta doctrina, el Alto Tribunal está incorporando a la laicidad el elemento de la “cooperación”, despejando la acusación de laicismo con que algunos pretenden identificar esta posición constitucional del Estado moderno.

Al tiempo que la cooperación resulta obligada y exigible en determinados supuestos, debe adecuarse a un conjunto de reglas o directrices programáticas, que no es otro que el respeto a los principios constitucionales.

Esta es la configuración del principio de laicidad en el ordenamiento jurídico español. El concepto consigue combinar adecuadamente tres elementos fundamentales: los elementos clásicos de neutralidad y separación por un lado, y la cooperación como elemento novedoso que se incorpora a la laicidad a través de los cauces que define la idea de laicidad positiva de otro.

4.-EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN.

La Constitución introduce en el propio art. 16.3 un conjunto de matices que actúan como cautelas impuestas al modelo establecido en los apartados anteriores: …Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones.Este abigarrado conjunto incorpora tres nuevos elementos: un mandato a los poderes públicos, una regla, la de cooperar con las confesiones religiosas y una mención especial a la Iglesia tradicionalmente ligada al Estado.

La idea de cooperación no estaba en los primeros textos de la Constitución y la mención a la Iglesia católica no se introduce hasta el texto de la Ponencia.

Lo más novedoso del precepto se subsume en una nueva clave constitucional, que implica la incorporación al modelo de relaciones Estado-religión de un nuevo principio: la cooperación, que contribuye a definir el sistema español dotándole de personalidad específica. Como principio informador y a fin de completar su alcance constitucional, es necesario aludir a dos cuestiones:

1)- Cooperación no debe confundirse con pacto confesional. Esta fórmula de cooperación en la Constitución española ni es obligada ni tampoco es la única posible.

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Los Acuerdos con la iglesia católica son paralelos a la Constitución y constituyen una temprana apuesta por la fijación de un modelo de relaciones. La propia existencia de estos Acuerdos marca un camino para establecer el marco de relaciones con las confesiones minoritarias. Ello dio lugar a las mencionadas leyes de 1992 aprobando los pactos con las Entidades evangélicas, musulmanas y judías.

El único contenido posible para el acuerdo con las distintas confesiones es dar cobijo a las peculiaridades propias de una religión amparadas en el orden público o establecer cauces que faciliten el ejercicio del derecho de libertad de conciencia por parte de los ciudadanos, que los poderes públicos están obligados a proteger y promover.Se trata de una cooperación abierta, en la que el pacto confesional es un instrumento más, no siempre el más importante y eficaz de los requeridos por el mandato constitucional.

2)- Los poderes públicos están obligados a cooperar con las confesiones de acuerdo con las previsiones constitucionales. La doctrina jurisprudencial de la laicidad positiva refuerza y desarrolla el mandato integrando la cooperación en los cauces que se han indicado.

No obstante, es necesario tener en cuenta en estos supuestos que la cooperación, aún obligada, debe ajustarse en contenido y forma a los principios constitucionales: libertad, igualdad, neutralidad.

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TEMA VI LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

1. NOCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

2. LA TUTELA DEL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

3. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ANTE EL DERECHO ESPAÑOL

3.1 La objeción de conciencia al aborto3.2 La objeción de conciencia al aborto3.3 La objecieón de conciencia fiscal 3.4. Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario

A) Los tratamientos médicosB) El consentimiento informadoC) Las instrucciones previas o testamentos vitales D) La reproducción asistidaE) La eutanasiaF) La objeción de conciencia farmacéutica

3.5 Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales3.6. Objeción de conciencia en el sector educativo3.7. Otras formas de objeción de conciencia

1. NOCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA.

La declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, establece en su art. 18 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

En España dicho precepto constituye un criterio de interpretación de las normas jurídicas y la propia Constitución en su art. 16.1 establece una garantía que protege la libertad ideológica, religiosa y de culto.

Si bien el artículo 16 de la constitución española ha dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinales sobre la distinción de libertad ideológica y la religiosa, o la consideración de la religiosa como un sector especifico de la ideológica, el texto de la Declaración Universal es más categórico y distingue claramente entre libertad de religión, de pensamiento y la de conciencia. Y precisamente esta separación de la libertad de conciencia, nos muestra, que las motivaciones de conciencia no resultan necesariamente inspiradas en motivos religiosos, aunque pueden estarlo.

Pero hay que distinguir entre libertad de conciencia y objeción. La primera es un derecho fundamental de la persona humana, mientras que la segunda constituye un conflicto entre el derecho y su límite. Objeción de conciencia puede ser definida como la libertad de conciencia en caso de conflicto o más exactamente como la situación en la que se haya la libertad de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente a si razones opuestas derivadas de una norma imperativa o de la pretensión de un particular (Prieto).

Según la doctrina uno de los fenómenos más llamativos que conoce el derecho contemporáneo es el de la objeción de conciencia, o conflictos entre ley y conciencia, a partir de la contraposición entre normatividad legal y normatividad ética que es inherente a la propia noción de orden jurídico y ejercicio racional de la individualidad humana. Al estado no le corresponde conceder

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al hombre las libertades que son inherentes a la naturaleza humana, sino reconocerlas y garantizarlas, y la protección de la objeción de conciencia es una de ellas.La relación entre conciencia y ética es estrecha y debe plantearse si ante el origen de los valores, es el Estado el único definidor de éstos, no aceptando que el ser humano posee un código de valores que el Estado no puede determinar ni reducir, convirtiéndose el poder en totalitario y quedando la conciencia sometida a su dictado y evaporándose la libertad. O por el contario, existe una conciencia libre que el Estado no puede subyugar siendo el reconocimiento y la garantía jurídica de la objeción de conciencia libre, un requisito de todo Estado que se defina como democrático o Estado de derecho.

En los ordenamientos jurídicos de todo el mundo existen tres modelos; los estados que rechazan toda objeción de conciencia, los que no la incluyen de modo expreso en su legislación positiva y los que si la recogen en su ordenamiento jurídico. Los primeros son dictaduras que niegan toda objeción de conciencia, ignorando la Declaración de Derechos Humanos. Los segundos y los terceros se encuentran ante un dilema, al no ser posible recoger la serie completa de objeciones de conciencia ¿es preferible recoger alguna o dejar la solución práctica a la interpretación administrativa o judicial de las normas y de las situaciones conflictivas que puedan presentarse?.

No se puede recoger en la legislación de ningún país todas las posibles hipótesis de objeción, pues son tantas, como códigos éticos pueda adoptar como propios cada persona, y recogerlas todas sumiría en el caos al Estado y a la sociedad civil. Se multiplicarían los supuestos fácticos de objeción de conciencia y el número de ciudadanos que deseasen acogerse a ellos y añadido esto a la exigencia (que gana terreno en la doctrina y opinión pública) de que el Estado verdaderamente democrático se debe mostrar sensible a la conciencia individual, frente a la excesiva rigidez de las normas, situarían a los poderes públicos en un autentico callejón sin salida.

2 LA TUTELA DEL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA.

Ante la pregunta de si la objeción de conciencia es un derecho general, la cuestión no consiste tanto en saber si es un derecho, sino más bien a señalar sus límites. La objeción de conciencia está incluida en el catálogo de derechos fundamentales y su ejercicio no puede quedar limitado tan sólo a las concretas modalidades amparadas y reguladas por la ley, por lo que corresponde a los jueces efectuar una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, cuando el sujeto individual elude el cumplimiento de un deber jurídico por razones de conciencia.

Pero reflejar todas las posibles variantes de objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico, y tomarlas en consideración como supuestos normativamente enumerados y aceptados de incumplimiento de la ley, conduciría a la disgregación del Estado. Todos los ciudadanos podrían incumplir las leyes basándose en objeciones de conciencia.

Por lo tanto al legislador le toca regular de facto, protegiendo y al mismo tiempo señalando unos límites, ciertos supuestos, los más habituales, como el servicio militar, el aborto o determinados tratamientos médicos. Fuera de esto, la interpretación del ordenamiento, en su aplicación a cada caso concreto, no contemplado específicamente en la legislación le corresponde a la jurisprudencia.

La toma de postura entre normativa ética y normativa legal, no es fácil, pues debe intetar salvar a la vez la libertad del individuo y el orden jurídico. Decantarse por uno de los dos polos en detrimento del otro sería un error, y la mayoría de la doctrina se decanta en el análisis de cada

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supuesto, analizando las posibles variedades de objeción y determinar que supuestos son protegibles y en que grado lo están en otros ordenamientos nacionales o en el internacional.

Ante la imposibilidad de poder recoger en el ordenamiento todas las posibles objeciones, hay que decidir si deben recogerse los casos más señalados o resulta preferible garantizar la libertad de conciencia sin descender a la regulación normativa de ningún modelo de objeción. No hay acuerdo doctrinal sobre cual de las dos opciones es mejor ya que el regular algunos supuestos establece unos modelos de situación jurídica determinada y protegida, que facilita a los intérpretes el extender la garantía a otros supuestos similares, pero muchas veces la enumeración legal de supuestos concretos tiende a ser considerada como excluyente de todos lo no expresamente regulados.

La Constitución Española sólo contempla de forma expresa en su art. 30.2 la objeción de conciencia del servicio militar obligatorio; “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio…” y existía en el Ministerio de Justicia una Comisión Nacional de Objeción de conciencia que valoraba las solicitudes y las tomaba en consideración o no. Pero desde que la obligatoriedad del servicio militar quedó en suspenso en el año 2001 por la Ley 17/99 esta objeción perdió su razón de ser.

¿Supone ello que ninguna otra objeción de conciencia pueda tener acogida en España? Se han presentado en realidad bastantes otras objeciones de conciencia y ante la aceptación o no de ellas la jurisprudencia del TC ha seguido una línea errática y en ocasiones contradictoria.

Así en sus sentencias 160 y 161 de 1987, ante el interrogante de la posibilidad o no de reconocer como un derecho general la objeción de conciencia, en la 160 en relación con el servicio militar la acepta por que así lo estable el art. 30.2, pero si ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse dicho derecho, si siquiera al amparo de la libertad ideológica o de conciencia, que por si mismas no liberan a los ciudadanos de los deberes constitucionales motivos de conciencia. Y en la 161 sostiene que la objeción de conciencia con carácter general, es decir el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las convicciones personales, no está reconocido y no cabe imaginar que lo estuviese, puesto que significaría la negación de la misma idea de Estado.

De esta segunda sentencia, la 161/87 se derivan las siguientes importantes afirmaciones:

a/ Que no sólo los deberes nacidos directamente de la Constitución, sino también los procedentes de cualquier norma de menor rango, resultan obligatorios y en ningún caso, salvo que lo reconozca la legislación, pueden incumplirse invocando la objeción de conciencia. b/ La objeción de conciencia general, no establecida de forma expresa en la legislación está fuera del Derecho. c/ Ni siquiera se puede imaginar su hipotética admisión. d/ Que admitirla destrozaría la idea de estado.

Para el autor del manual es difícil imaginar una actitud más legalista, más intransigente y más coartadora de la libertad personal. El TC opta por prohibir toda objeción no expresamente contenida en las leyes, atribuyendo al Estado el monopolio de la conciencia, indicando al ciudadano en que casos puede seguir los dictados de su conciencia y en cuales no. Siendo falso que el ejercicio de la libertad niegue la idea de Estado, ni siquiera la de orden público ya que la disgregación del Estado provendría si la eficacia de cualquier objeción fuese absoluta y no sucedería si la jurisprudencia determinase en que casos y en cuales no hay que decantarse por la libertad en conflicto con la ley.

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Estas sentencias sorprenden porque el TC cambia radicalmente su propia doctrina con respecto a sentencias anteriores de 1982 y 1985. En la primera el TC estableció que puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explicita e implícitamente en la ordenación constitucional, con clara referencia a la objeción del servicio militar regulado en el art. 30.2 y al contenido de la libertad ideológica y religiosa del art. 16. La segunda del 95 relativa a la objeción al aborto el TC dice que el derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación, ya que la objeción de conciencia forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 y la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos humanos.

Esta postura es más coherente con los valores generales del ordenamiento fijados en la Constitución en su art. 1 y con el derecho fundamental de la libertad ideologica, religiosa y de culto del art 16.1, ya que si se vacía de contenido esta libertad, el poder político se transforma en fuente única y exclusiva de la justicia, algo común en los regímenes dictatoriales.Estas dos posiciones del TC son difícilmente conciliables, por un lado la admisión de la objeción como una concreción de la libertad ideológica y la posibilidad de alegación directa sin necesidad de desarrollo legislativo y por otro, la posterior negativa a aceptar ningún tipo de objeción no tipificado legalmente.

Al respecto hay bastante discusión doctrinal. Asi pues para Romeo Casanova el TC redujo en 1987 el sentido de sus decisiones anteriores a sólo el caso del aborto y no a otros supuestos. Para Navarro Valls y Martinez Torron la sentencia de 1987 es la regla general y las de 1982 y 1985 se refieren a manifestaciones específicas de la objeción. Para Martin Sanchez si se considera la objeción de conciencia un derecho constitucional autónomo, requiere una ley específica para su ejercicio, por lo que resulta difícil admitir como ha afirmado el TC, algunas de sus manifestaciones sean concreción de las libertades del art 16 y por ello, al tener naturaleza de derecho fundamental puedan ser alegables directamente. Para Navarro Valls y Martinez Torrón afirman que las afirmaciones hechas por el TC se refieren a un hipotético reconocimiento en términos absolutos, sin limitación alguna, pues es inaceptable sostener que ninguna objeción pueda tutelarse fuera de las especialidades establecidas en el ordenamiento ya que hacerlo equivaldría a que el Estado no garantiza la libertad de pensamiento, conciencia y religión, sino que las crea, y donde no aparecen creadas en el ordenamiento es que no existen.

Si no se exige que estén todas las objeciones reconocidas ni que solamente tengan vigor las específicamente reguladas, son los jueces los que las analizan y reconocen en los casos en que procedan.

En el ordenamiento jurídico y vida social español son numerosos los supuestos contemplados de objeción de conciencia, siendo un fenómeno actual la multiplicación de estos y su presencia en todas las facetas de la vida humana. Así problemas como la eutanasia, aborto, las cláusulas de conciencia a la información, la negativa a las transfusiones de los Testigos de Jehová, el trasplante de órganos, etc, han sensibilizado a la opinión pública, a la doctrina y a la jurisprudencia, que pugnan por encontrar una solución respetuosa con los intereses en liza.

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3. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ANTE EL DERECHO ESPAÑOL.

3.1. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR.

No es el primer supuesto de objeción de conciencia a lo largo del tiempo, pues ya el hombre había conocido numerosísimos casos, generalmente dramáticos, de oposición a las leyes en nombre de la conciencia. Por ejemplo, las persecuciones de los cristianos por el Imperio Romano u otros muchos, con el común denominador del constante rechazo de la objeción y el correspondiente castigo a los objetores.

En el siglo XIX a partir de las primeras declaraciones de derechos humanos surgidas de la Revolución francesa y de la independencia de los Estados Unidos, se comienza a hablar y tratar de la objeción militar en el contexto de las libertades, y es la primera en ser reconocida en los ordenamientos jurídicos de origen democrático, pero curiosamente fue rechazada por el pensamiento liberal, que negaba el reconocimiento de relevancia política a la conciencia, que en aquellos momentos solo era concebida como de origen y motivación religiosa. Con el paso del tiempo cambió de signo y pasó a ser un acto de rebeldía de determinados movimientos políticos que consideraban al ejército como un instrumento del poder represivo.

La objeción de conciencia militar ha sido la más extendida y la que ha calado en mayor número de ordenamientos jurídicos y la que ha abierto el camino en el último siglo a los restantes modelos. Aunque actualmente en España resulta inoperante, por estar suspendido el servicio militar obligatorio, el hecho de ser la única objeción reconocida de modo expreso en la Constitución, representa un papel importante doctrinalmente, y además posee una característica especial que no tiene ningún otro tipo de objeción, como el hecho del deber de sustituirla en caso de objeción por otro tipo de servicio al Estado o a la sociedad. Sin embargo actualmente otras objeciones, debido a la suspensión del servicio militar, están mucho mas desarrolladas y tienen mayor importancia.

La regulación normativa de esta objeción, consiste en una serie de normas, no siempre coherentes, que marcan un itinerario jurídico cuyos principales pasos son los siguientes. Art 30 C.E; 1. “Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer en su caso, una prestación social sustitutoria.”

Para un sector doctrinal a tenor del artículo constitucional, no estaríamos ante una verdadera objeción, ya que no es un caso de conflicto entre conciencia y ley, puesto que la norma prevé la posibilidad de incumplir el precepto. Estaríamos ante una opción legal y no una objeción, a la que denominan opción de conciencia o solución legislativa alternante.

Las normas que se sucedieron para configurar la misma, y que no conviene detallar debido a la no vigencia del asunto desde el año 2001, hay que destacar que se estableció por ley la prestación social sustitutoria prevista en el art. 30.2 de la CE, pero muchos objetores se declararon objetores también de tal deber, alegando que la prestación social sustitutoria era una forma de legitimar la obligatoriedad del servicio militar.

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3.2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO.

Desplazada la posición preminente de la objeción militar, la objeción al aborto ocupa el lugar mas importante en cuanto a su incidencia y a la atención que le presta la doctrina y el poder publico.

La cada vez mas despenalizada o permisión del aborto, obliga a determinar quien es el titular del derecho de objeción y en que casos la misma puede ser ejercida como derecho.

La gran mayoría de la doctrina estima que el objetor al aborto es el personal sanitario, el médico o el resto de sus colaboradores se niegan a intervenir por motivos de conciencia. Sin embargo algún autor afirma que la objetora es la mujer, pues es conciencia de la mujer la que entra en conflicto con el derecho a la vida del art.15 de la CE, mientras que el médico desea que la norma constitucional se cumpla, es decir que se respete el derecho a la vida. Y al negarse a practicar el aborto, se niega a incumplir la ley.

Pero para que ésta ultima hipótesis pudiese resultar válida no debería existir en la legislación ningún supuesto de permisión del aborto, pero en el momento que se permite en la ley el aborto en algunos supuestos (abortos legales), la idea de mujer objetora sólo podría aducirse en los casos en que aborte en los casos prohibidos por la legislación.

La tesis de que el titular del derecho de objeción es el personal sanitario, tiene mayor base, y es que cuando la mujer opta por abortar ajustándose a la ley, es el personal sanitario el que puede tener un conflicto de conciencia contra la ley que permite abortar, negándose a hacerlo.

La objeción al aborto consiste en la negativa a ejecutar prácticas abortivas o a cooperar, directa o indirectamente (participar como ejecutor o colaborador) en la práctica de abortos legales, a la que debe ampliarse a la negativa de algunos farmacéuticos en dispensar medicamentos abortivos, a la reticencia de la clase judicial italiana a completar la voluntad de la menor que desea abortar contra negativa de consentimiento de sus padres, o la negativa de algunos contribuyentes a sufragar con la parte proporcional de sus impuestos la financiación de abortos con cargo al erario público.

En noviembre de 1983 se aprobó una ley que estableció los casos de despenalización del aborto y ésta fue recurrida al TC, dando lugar a la ya citada STC 53/85 que estableció “…por lo que hace referencia a la objeción de conciencia, ésta existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya dictado o no una regulación de la misma. Y ello por que la objeción de conciencia forma parte del contenido fundamental de la libertad ideológica y religiosa reconocida por el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.” Aunque posteriormente como ya se ha dicho la sentencia de 1987 contradijo esta doctrina.

Esta sentencia dio lugar a una nueva redacción de la ley impugnada, convirtiéndose en la L.O 5/85 que reguló el aborto durante años, contemplando diversos motivos que justificaban el aborto (aborto terapéutico, eugenésico y ético), y despenalizándolos en el Codigo Penal. Algunos consideraron estos supuestos insuficientes y propusieron otros, amparándose en un informe de la Fiscalía General del Estado de 1991, como el supuesto económico o la ley de plazos.Pero en cualquier caso la objeción de conciencia no depende de los supuestos legales establecidos, sino de la negativa a practicar abortos por imperativo de conciencia. Y en la práctica, con la ley de 1985, la objeción de conciencia del personal sanitario se ha visto alegada en numerosas ocasiones, con resultado judicialmente contradictorio y vacilante.

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La L.O 2/2010 modificó la regulación legal sobre el aborto, y la objeción de conciencia aparece expresamente mencionada en los siguientes términos; “La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma. Los profesionales directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción de embarazo.”.

La norma es muy restrictiva, aceptando la objeción en términos mucho mas cortos que los postulados por las comisiones Médicas deontológicas e incluso por diversos organismos internacionales, y la norma presenta bastantes puntos conflictivos de interpretación, como por ejemplo la indefinición de “profesionales directamente implicados…” y además hay que señalar la actitud política favorable al aborto en los sistemas y leyes educativas, en contraposición del derecho de los padres a decidir el tipo de formación religiosa y moral de sus hijos.

3.3. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FISCAL.

Esta objeción está relacionada con las objeciones al servicio militar y al aborto, pero el objetor rechaza cumplir las obligaciones tributarias en el porcentaje correspondiente a los gastos militares o subvenciones al aborto, con cargo al erario público. No existe regulación alguna y es un caso de objeción que no esta prácticamente presente en la sociedad española.Hay que destacar dos puntos; Uno, que el objetor no pretende eludir pagar impuestos pagando menos, sino que quiere otro destino para sus impuestos y dos, que al tratarse de una objeción económica es vista con gran recelo por el Estado, que trata de minimizarla reduciéndola a mera desobediencia civil o figuras similares.

3.4. OBJECIONES DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO SANITARIO.

En el ámbito sanitario se dan actualmente gran número de conflictos entre la conciencia y los nuevos tratamientos médicos que se están desarrollando gracias a la ciencia. La mayoría son conflictos de origen religioso, como la oposición de algunas confesiones a determinados tratamientos médicos, el recurso de nuevas técnicas reproductivas, o conflictos derivados de la muerte voluntaria. También podría incluirse la objeción de algunos farmacéuticos en dispensar medicamentos abortivos.

A) Los tratamientos médicos .

Esta objeción posee una base fundamentalmente religiosa. Se trata de confesiones que se niegan a las transfusiones de sangre (Testigos de Jehová), al recurso de medicamentos que proceden de animales considerados impuros o incluso a cualquier tipo de tratamiento (Shristian Science, que rechaza cualquier sistema curativo que no sea la oración).

En el caso del rechazo constante y universal de los Testigos de Jehová a las transfusiones de sangre, en principio se trata de un enfrentamiento entre los ordenamientos, que pretenden evitar

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la muerte y la negativa del paciente testigo a salvar su propia vida o la de las personas bajo su responsabilidad, si esta salvación solo puede lograrse mediante el uso de transfusiones. No buscan ni desean la muerte, pero no quieren conservarla a costa de transgredir sus deberes religiosos, ya que según la interpretación que hacen de la Biblia, ésta prohíbe absolutamente dicho tratamiento.

Juegan en este terreno 4 voluntades, la del enfermo, la del menor o incapaz sometidos a patria potestad o tutela, la del médico y la del juez que es el que tiene que decidir. En los casos que se han presentado normalmente el médico determina imprescindible la transfusión, el paciente la rechaza y el juez ordena practicarla.

En España el tema no ha sido afrontado por la legislación sino por la jurisprudencia, la cual a experimentado una cierta evolución. Así la tendencia inicial por parte del TS fue la de proteger el derecho a la vida frente a la libertad religiosa, al amparar en 1979 la decisión de un juez que había ordenado la transfusión. Y sucesivas sentencias confirmaron esta línea jurisprudencial, que además fue ratificada por el TC en 1984. Y también ampara esta actuación judicial los art. 3 y 5 de la ley de libertad religiosa.

Posteriormente esta tendencia jurisprudencial fue modificada y se ha pretendido liberar al juez de la obligación de imponer los tratamientos objetados. Así lo pasó a entender el TC a partir de 1990 y la nueva línea jurisprudencial fue abriéndose camino destacando la sentencia del TSJ de Madrid de 1992 que rechaza la tesis de que el juez tenga que autorizar la transfusión de sangre necesariamente para no incurrir en un delito de omisión de socorro.Pero fundamental es la STC 154/02, considerada paradigmática por la doctrina y considerada el texto jurisprudencial más importante al respecto.

El protagonista de esta sentencia fue un chico de 13 años de un pueblo de Huesca, cuyos padres eran Testigos de Jehová y que tras una caída de bicicleta, comenzó a padecer fuertes hemorragias, de modo que los médicos consideraron imprescindible realizarle una transfusión.

Ésta fue rechazada por los padres, por lo que fue solicitada al juez por los médicos, la cual éste concedió. Los padres acataron la sentencia pero el niño se negó virulentamente a que se la practicaran y los médicos suspendieron la actuación. En vez de imponérsela al menor rogaron a los padres que intervinieran convenciendo al menor, a lo que estos se negaron, y se llevaron al niño a casa. Otra vez los médicos solicitaron la intervención judicial, y por orden del juez el niño volvió a ser llevado al Hospital, los padres acataron de nuevo la decisión, pero finalmente falleció.

Los padres fueron acusados de homicidio por omisión y absueltos por la Audiencia Provincial de Huesca, que no consideró exigible la renuncia de los padres a sus convicciones religiosas ni la obligación de conducir a su hijo a un acto contrario a las ideas que le habían transmitido durante los años de educación. El TS anuló esta sentencia y en 1997 condenó a los padres por homicidio con la atenuante de estado pasional.

Y finalmente terminó resolviendo el TC con la aludida STC 154/02, absolviendo de nuevo y definitivamente a los padres en base a dos argumentos. Uno, que el menor con 13 años poseía una madurez suficiente para poder ejercer su derecho a la libertad religiosa y dos, que los padres tenían el derecho de defender sus convicciones religiosas, al menos, hasta el grado de no verse obligados a tratar de llevar a su hijo hacia una conducta contraria a las enseñanzas éticas que le habían transmitido a lo largo de su vida.

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El TC no declara que el derecho a la vida no prevalezca ya que ésta se considera un valor superior que el Derecho ha de tutelar y que la libertad religiosa del art 16.1 de la CE encuentra como límite el orden publico protegido por la ley. El TC reconoce que el derecho a la vida del menor prevalece, incluso pudiendo exigirse a los padres que permitan la tutela por el poder público, incluso contra sus convicciones. Pero no hasta tal punto de que tengan tratar de imponer al menor una voluntad contraria a las creencias en las que ellos mismos le habían educado. Fue la negativa del menor la que prevaleció, contra la decisión de los médicos, la orden judicial y la aceptación de esta por los padres. La libertad religiosa es un derecho fundamental inherente a la persona que no poseen sólo los adultos, sino todas las personas y conforme a él pueden decidir cual será su conducta en los conflictos ley y conciencia y se establece como generalmente aceptada la tesis que ante un conflicto entre un derecho fundamental y un mandato general, el interés se centra en buscar un equilibrio entre ambos o una regla general que permita identificar que es lo que ha de prevalecer en cada caso. Así cuando el ejercicio de un derecho fundamental queda obstaculizado por su límite, no significa que éste lo desplace o lo excepcione, sino que ambos elementos continúan siendo relevantes pues estamos ante un régimen de concurrencia normativa y no de exclusión. La ponderación de intereses en conflicto adquirirá una connotación diferente en cada caso concreto, sin que sea fácil elaborar una teoría general sobre su resolución.

B) El consentimiento informado

En cuanto a quien corresponde la última decisión en relación a los tratamientos médicos aconsejados, ha sufrido también una evolución. Durante mucho tiempo era el personal médico el que tomaba la decisión final, e incluso la información al paciente era una práctica que quedaba al arbitrio del médico, predominando una relación paternalista entre el y el paciente. Hoy en día este comportamiento de privar de información al paciente sólo se reserva a casos extremos, predominando la tesis del consentimiento informado. El paciente, previa información sobre su estado, debe afirmar el consentimiento sobre el tratamiento recomendado, o sobre otro alternativo o incluso puede negarse a ser sometido a una terapia.

A éste efecto la ley 41/02 reguladora de la autonomía del paciente, determina la necesidad del consentimiento informado y establece sus excepciones. Esta ley no establece un tratamiento específico para la objeción de conciencia, sino que trata la materia desde la perspectiva de la autonomía del paciente y su derecho a tomar decisiones, a ser informado de las diversas alternativas y a conocer la opinión del médico. Cambia la relación tradicional entre medico y paciente, pasando a ser éste último el protagonista principal y es el principio de autonomía del paciente, el que conciliará la libertad de conciencia del enfermo y la ética médica.

La citada ley sólo concede dos supuestos, en su art. 9.2 en el que se permite a que se practiquen tratamientos médicos al paciente sin contar con su consentimiento.

1/ “el riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley.2/ “en los casos en que existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”.

C) Las instrucciones previas o testamentos vitales

Son instrucciones derivadas del consentimiento informado, redactadas con anticipación a posibles enfermedades, donde las personas dejan expresada fehacientemente su voluntad, sus instrucciones al médico, para en caso de no poder expresarlas en el momento que sea precisa la intervención del mismo.

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Este supuesto está contemplado en la ley 41/2002 sobre la autonomía del paciente en su art 11.1 “por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o los órganos del mismo.”

C) La reproducción asistida

El moderno desarrollo de la biología permite hoy la reproducción humana con técnicas impensables hace pocos años. Esto toca muy directamente a la conciencia, tanto cuando ésta se basa en creencias religiosas como en otras convicciones morales. De ahí que la Bioética y el Bioderecho, calificación ética de las nuevas vías de manipulación y experimentación genética y su correspondiente regulación jurídica, estén cobrando bastante protagonismo.

En este contexto y en cuanto es posible hoy llegar a la reproducción humana por vías diferentes a la unión sexual, las confesiones religiosas se han visto en la necesidad de pronunciarse, a efectos de sentar criterios o proporcionar orientaciones a sus fieles, del mismo modo que lo hacen con el aborto o la eutanasia. Aunque hay que señalar que estas objeciones no tienen exclusiva base religiosa, pues pueden obedecer a otro tipo de valoraciones.

Se han sucedido numerosas leyes relacionadas tanto con las técnicas de reproducción asistida como con la utilización de embriones y fetos humanos, siendo la mas reciente la ley 14/06 sobre técnicas de reproducción asistida. En este campo la discusión se centra sobre las posibles objeciones de conciencia tanto del personal sanitario como de las personas directamente afectadas por las nuevas prácticas. Aunque la ley 14/06 no hace referencia alguna a la objeción y no hay jurisprudencia suficientemente clara al respecto.

E) La eutanasia

Eutanasia no es sinónimo de suicidio, sino según el diccionario la “muerte sin sufrimiento físico, provocada voluntariamente a quien, padeciendo una enfermedad incurable, la solicita para poner fin a su sufrimiento.

En líneas generales la eutanasia es un delito en la mayoría de las legislaciones, y se oponen a la misma todas las confesiones religiosas, las cuales parten de que la vida es un don divino de la que el hombre no puede disponer, y además para la mayoría de las mismas, la aceptación del sufrimiento que acompaña a la enfermedad y la muerte, es una muestra de aceptación de la voluntad de Dios y posee un sentido purificador. Para las confesiones la eutanasia es un acto condenable, que degrada el valor de la vida humana y que abre la puerta a situaciones aberrantes al dejar en manos de médicos, pacientes, familiares e incluso la Administración pública una decisión que no les corresponde. Ello motiva que la mayoría de las objeciones de conciencia por parte de quienes se niegan a colaborar en la misma tenga un trasfondo religioso, aunque no tiene por qué ser necesariamente así.

Pero hay que tener en cuenta que existen dos tipos de eutanasia, la activa que persigue la muerte directa del enfermo y la pasiva que o tratan de paliar el dolor con tratamientos que pueden acortar la vida o la no prolongación artificialmente la vida con remedios extremos que alargan también el sufrimiento y que de no aplicarse se produciría el fallecimiento. Todas las religiones presentes en España matizan y muchos ordenamientos estatales, matizan el rechazo a la eutanasia pasiva.

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En España el Código Penal tipifica como delito la eutanasia en su art. 143 “el que causare o coopere activamente con los actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”.

En tanto que la legislación española no alude a la objeción de conciencia en la eutanasia, y que además la considera delito, debe protegerse las negativas a cooperar con la voluntad del enfermo o de las familias que pretenden la anestesia activa del mismo. Y con respecto al testamento vital de la ley 41/2002, en su art. 11 establece que las instrucciones no serán aplicadas cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico. En todo caso algunas Comunidades Autónomas han legislado al respecto reconociendo frente a la eutanasia los derechos de la objeción de conciencia.

F) La objeción de conciencia farmacéutica

Se refiere a la negativa de algunos farmacéuticos a dispensar medicamentos anticonceptivos o abortivos por motivos de conciencia.

El código de Ética farmacéutica y Deontología de la profesión farmacéutica aprobado en 2001 por la Asamblea General de Colegios Oficiales de los Farmacéuticos de España, prevé de modo expreso la objeción de conciencia de estos profesionales frente a cualquier actuación que suponga poner sus conocimientos y su profesión al servicio de aquello que se opone a sus convicciones. El amparo del Colegio Oficial de Farmacéuticos se ve apoyado por la jurisprudencia como la Sentencia del TS del año 2005 que aceptó la objeción de conciencia farmacéutica frente a las posibles sanciones derivadas de la negativa a la venta de píldoras anticonceptivas.

También se ha iniciado la protección de la objeción por la vía legislativa como la Ley 5/99 de Ordenación Farmacéutica de Galicia, al igual sentido que otras leyes de la Rioja o Castilla la Mancha. Todas ellas tratan de armonizar dos derechos, el del ciudadano que desea adquirir productos legalmente autorizados y el del farmacéutico a no dispensarlos por motivos de conciencia. La Administración tomará medidas para garantizarlos, siendo lo más común, la de asegurar la disponibilidad del producto en otras farmacias cuyos dueños no tengan inconveniente.

3.5. OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES.

La doctrina ha puesto de relieve la cuestión que late en el ámbito laboral, en cuanto pudiese objetarse por razones de conciencia el cumplimiento de las obligaciones laborales. Este tipo de obligaciones de base contractual, son asumidas libremente, y por ello tienen aún mayor fuerza que los deberes impuestos por el estado. No pareciendo lógico que un individuo se vincule al cumplimiento de una actividad contraria a los dictados de su conciencia.

En todo caso, y tenida en cuenta la observación anterior, se presentan frecuentemente conflictos relacionados con la colisión entre los principios morales o religiosos del trabajador y la obligación de desarrollar determinada actividad. Normalmente estas obligaciones se encuentran contractualmente definidas, de modo que el conflicto entre conciencia y ley no es directo, sino indirecto en la medida que el contrato está respaldado por la legislación.

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El conflicto más frecuente, es la negativa a trabajar en días que la propia religión considera no laborables, y así los judíos y adventistas lo consideran el sábado y los musulmanes el viernes, a lo que hay que añadir la existencia en cada confesión de fiestas religiosas propias.

El ordenamiento jurídico español y especialmente la jurisprudencia, a partir de una sentencia del TC de 1985, se ha inclinado en favor del empresario en lo referente al descanso semanal de los trabajadores pertenecientes a confesiones que señalan día distinto al domingo o festivos. Por lo común se ha negado el derecho al trabajador a descansar otro día si la empresa no lo permite. El empresario no tiene obligación alguna, aunque puede llegar a pactos o acuerdos con los trabajadores.

3.6. OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL SECTOR EDUCATIVO.

En España hasta tiempos recientes el conflicto entre ley y conciencia en este campo no ha sido muy conflictivo. En 1979 se firmaron acuerdos con la Iglesia católica y en 1992 con las religiones minoritarias, previendo la enseñanza en la escuela de las correspondientes religiones y determinando las condiciones en que se imparten. Tales acuerdos han traído dificultades como por ejemplo la forma y requisitos de designación y estabilidad del profesorado o el carácter y consideración académica de la asignatura en los planes de estudio, etc., pero en general, estas dificultades apenas han provocado problemas insalvables y en todo caso, estos no se presentaron bajo la modalidad de objeciones de conciencia. Y más cuando la enseñanza de las asignaturas de religión nunca ha sido obligatoria.

Las dificultades han surgido con la implantación reciente en los planes de estudio de una nueva asignatura obligatoria, denominada “Educación para la ciudadanía” y en conexión con la misma otras enseñanzas de contenido sexual y cuestiones conexas. El conflicto brota de dos fuentes; de la libertad de los padres sobre la enseñanza moral dada a sus hijos y de la orientación contraria de tal norma que los poderes públicos han venido a dar a las citadas materias docentes.

El art. 37.3 de la CE establece “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.” Norma del más alto rango y de obligado cumplimiento, cuya violación por la normativa escolar se acerca al terreno de la inconstitucionalidad.

El conflicto no tendría por qué suceder por que se añada una asignatura destinada a educar en la ciudadanía. El problema más bien radica en los programas, contenidos y textos utilizados para su enseñanza, que pueden ser utilizados para incidir en la esfera moral del alumno, dependiendo de la perspectiva que se adopte para impartirla.

Cuando se ha buscado por esta vía proporcionar al alumno una formación contraria o ajena a la formación religiosa o moral elegida por sus padres, se ha creado un conflicto, que ha hecho recurrir a las familias a la objeción de conciencia para tratar de evitar el adoctrinamiento moral de sus hjos en una línea distinta a sus personales convicciones.

La educación para la ciudadanía aparece como materia de enseñanza obligatoria para la eduación primaria, secundaria y Bachillerato en la Ley 2/06 y tres reales decretos de final de año regularon su desarrollo y evaluación. La idea provino de una recomendación del Consejo de Europa de 2002, que buscaba para toda Europa una educación para la ciudadanía democrática, ante el desafío de la incorporación de países del Este sin tradición democrática o a los fenómenos migratorios.

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Pero el Gobierno español torció el sentido de la recomendación e introdujo cuestiones afectivas, morales, diferentes modelos de familia, cuestiones sobre salud reproductiva, sobre orientación sexual, relaciones humanas y sobre las fuentes de la moralidad que contradecían los principios éticos de muchas familias, y suponían una intromisión ilícita en el derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones. De ahí la oposición de muchos sectores sociales y de la Conferencia Episcopal, que consideraba inaceptable la nueva asignatura.Esto dio lugar a más de 50.000 objeciones de conciencia formuladas por las familias, que se oponían a la orientación que en España se le había dado a la recomendación del Consejo de Europa. El gobierno se mostró inflexible y condujo a que el conflicto terminase en los tribunales.

La respuesta judicial no ha sido uniforme y así el TSJ de Cataluña y el de Asturias rechazaron la objeción en 2007 y el de Andalucía y la Rioja la aceptaron en 2008. Hasta ahora aproximadamente 300 sentencias la han aceptado y unas 30 la han rechazado.

Hay que señalar que el TS se ha tenido que pronunciar debido a los recursos que presentaron los padres cuyas objeciones habían sido rechazadas en tribunales inferiores y así en el año 2009 el TS dictó cuatro sentencias rechazando la objeción de conciencia en los casos que no cuenten con un reconocimiento expreso legislativo, lo que supone dejar en manos del Estado el contenido de la conciencia de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo el TS mantiene ciertas dudas sobre la asignatura, al quedar la misma dependiente de los libros de texto, las explicaciones de los profesores y el proyecto educativo de los diferentes centros. Y subraya el TS que el Estado está obligado a la neutralidad ideológica, poniendo la atención en el deber de las autoridades, pero dejando sin proteger a los objetores del abuso de las mismas.

La situación no se ha clarificado, ya que algunos objetores que vieron denegado su derecho por el TS han recurrido al TC y crecen las impugnaciones concretas, en vía contencioso-administrativa, a textos y profesores determinados. Y también se ha llegado en 2010 al Tribunal Europeo de Derechos humanos, denunciando la infracción de las autoridades españolas del derecho fundamental de los ciudadanos.

Además a pesar de la línea jurisprudencial del TS, siguen sucediéndose sentencias de tribunales inferiores reconociendo el derecho de objeción, por lo que se presenta un futuro muy previsible de litigación, si las autoridades persisten en una actitud de no dialogo con las familias.

Otra cuestión muy distinta pero que también toca a la conciencia en el campo educativo, son los acuerdos de 1992 con tres confesiones religiosas, sobre los estudiantes y examinados pertenecientes a dichas confesiones. Así los evangélicos están dispensados de acudir a clase o examinarse desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, a petición propia o de quien ejerza su patria potestad. A los judíos también se les dispensa durante el sábado y en sus días festivos y otro tanto se dispone para los musulmanes. En cuanto a los exámenes de oposición para el ingreso en la Administración pública, si son en días dispensados para cualquiera de las 3 confesiones, se harán en días alternativos para sus miembros, a no ser que haya causa motivada que lo impida.

3.7. OTRAS FORMAS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA.

Hay otras formas de objeción de conciencia, las cuales o poseen menor incidencia social, o son menos problemáticas, o son tan recientes que aun no se conoce su futuro desarrollo.

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Objeción a formar parte de un jurado ; Algunas confesiones como los Testigos de Jehová o los clérigos católicos rechazan el formar parte del jurado por prohibirles la iglesia participar en el ejercicio de la jurisdicción civil. Deberán ser los tribunales los que lo valoren ya que la objeción de conciencia no forma parte de las exenciones a formar parte del jurado.

Objeción a prestar juramento : Hoy en día esta objeción no representa problemática ya que esta consolidada la praxis de la opción de prometer.

Aceptación como matrimonio de las uniones homosexuales: Esta objeción es muy reciente y está referida a los funcionarios públicos que por su cargo deben intervenir en la celebración de tales matrimonios. Como no se previo en la Ley 13/05 una clausula de objeción, tales funcionarios no tienen respaldo legislativo para eludir su participación. Se han planteado recursos de inconstitucionalidad sobre esta cuestión contra la referida ley, que admitió este tipo de matrimonios, no habiendo sido aceptados, aunque el tema sigue abierto con perspectivas impredecibles.

Rechazo a la simbología religiosa en lugares públicos : Esta objeción ha dado casos famosos a nivel internacional como la prohibición del velo en la escuela en Francia o el famoso caso Lausti italiano sobre el crucifijo. En España en cuanto al velo en la escuela no ha provocado graves problemas, sólo algunos puntuales. Y en cuanto al crucifijo en lugares públicos ha habido sentencias de tribunales en ambos sentidos. Por ejemplo el Tribunal de 1ª instancia de Valladolid acepto la objeción, el TSJ de Castilla y León buscó una vía de conformidad y el Juzgado Contencioso Administrativo de Zaragoza negó la objeción a la presencia del crucifijo en el Salón de Plenos del Ayuntamiento. En cuanto al Caso Lautsi, debido a su repercusión, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por sentencia de marzo de 2011, ha apoyado al Gobierno de Italia, avalando la presencia del crucifijo en las escuelas Italianas.

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TEMA VII LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO Y BIODERECHO. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD.

1. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA O DE CULTO.

2. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL. 2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.2.2. El derecho a negarse al tratamiento.2.3. El documento de instrucciones previas.

3. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD SEXUAL Y PRODUCTIVA.3.1. Interrupción voluntaria del embarazo.3.2. Técnicas de reproducción humana asistida.

4. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD AL FINAL DE LA VIDA. LA CUESTIÓN DE LA EUTANASIA. 4.1. Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido.4.2. Régimen jurídico vigente en España.

5. INCIDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA CON EMBRIONES HUMANOS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD.

1. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA O DE CULTO.

En los orígenes del liberalismo español, la salud era una cuestión individual que debía ser asegurada por el propio paciente. La intervención de los poderes públicos, era impedir que por causas del individuo ( descuido, ignorancia o malicia) se quebrantase la salubridad general.

Los servicios a favor de la salud individual eran prestados por entidades de la beneficiencia ,a las que sólo podían acudir personas sin recursos y no aptas para la actividad laboral.

Los servicios prestados por los poderes públicos de los regímenes republicano y franquista, también se basaron en el modelo asistencial de signo liberal.

El reconocimiento efectivo llegó con la C.Eª de 1978, en su artículo 43:

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas

preventivas y de las prestaciones y tutelar la salud pública. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

El derecho a la salud es lógica consecuencia del derecho a la vida e integridad física. La Constitución ha consagrado un auténtico derecho subjetivo a exigir ante la AP la prestación de todos los servicios sanitarios que sean necesarios para asegurar y promover la propia salud.

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El TC, reconoce titulares de este derecho a todos los españoles. También ha sido reconocido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, dejando fuera de dudas que el derecho a la salud constituye hoy un derecho básico de todos los ciudadanos.

Una de las manifestaciones de este art. 43, es el derecho a decidir sobre la propia salud y elegir el tratamiento médico que se considere más oportuno y congruente con sus convicciones.

El derecho a decidir sobre su propia salud, se encuentra limitado por todas aquellas medidas para asegurar la integridad física y moral y, en definitiva, la intangibilidad de la salud del usuario de los servicios sanitarios.

El personal sanitario tiene el deber de informar al paciente de los distintos tratamientos y sus consecuencias. Este deber es un presupuesto del disfrute de su autonomía del paciente y requisito imprescindible para que pueda adoptar la decisión más adecuada paa su salud y sus convicciones.

El cumplimiento de este deber, es una exigencia derivada de la libertad ideológica, y de la libre formación de la conciencia del paciente en el ámbito sanitario.

El deber del personal sanitario no es absoluto, se encuentran exonerados del cumplimiento de este manado en aquellos supuestos en los que la recepción de dicha información pueda ser perjudicial para la salud del mismo.

2.-EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL.

El derecho a decidir o derecho a la autonomía del paciente se reconoce por primera vez en España, en La Carta de Derechos y Deberes del Paciente de 1984. Se reconocía el derecho a cuanta información desee sobre los aspectos de las actividades afecten a su situación personal, siendo requisito previo el consentimiento expreso del paciente, salvo:

- cuando la urgencia no precise demoras- o no seguir un tratamiento suponga un riesgo para la salud pública

El derecho a decidir sobre su propia salud, es muy similar al que dos años después se incluyó en la Ley 14/1986, de 25 de Abril , General de Sanidad , salvo en los siguientes casos:

- cuando de no seguir un tratamiento suponga un riesgo para la salud pública- cuando no se esté capacitado para tomar decisiones- cuando la urgencia no permita demoras o existir peligro de fallecimiento.

Los preceptos mencionados constituyen la base de los principios recogidos en la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

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Recoge dos manifestaciones íntimamente ligadas entre sí:

a) el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponiblesb) el derecho a negarse a un tratamiento ( derecho que puede ser ejercido también en “ el

documento de instrucciones previas” ) (que se estudiará después)

2.1. EL DERECHO A DECIDIR LIBREMENTE ENTRE LAS OPCIONES CLÍNICAS DISPONIBLES. (Exposición larga)

La elección entre las opciones clínicas disponibles se exterioriza a través del consentimiento:

1. Es expresión de la autonomía del paciente que decide libremente la opción clínica que considere más adecuada.

2. Es requisito de la licitud del tratamiento médico que va a ser practicado por el personal sanitario.

En este sentido la Ley reguladora de la autonomía del paciente deja fuera de dudas que la obtención del consentimiento del paciente es un requisito previo necesario a la intervención sanitaria.

El pleno disfrute del paciente de la libertad de elección comporta:

El cumplimiento de un deber por parte del personal: obligación de informarle del tratamiento y las consecuencias derivadas.

Es un presupuesto del pleno disfrute de esta manifestación del derecho a decidir por el usuario sobre su propia salud.

El TC ha dejado claro que “... es imprescindible que le paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricado que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica , afectando así al derecho de integridad física del que ese consentimiento es manifestación “ STC 37/2011)

Resulta entonces, que a las autoridades sanitarias se les exige un cumplimiento de este deber de informar, para que sea efectiva la libertad ideológica, religiosa y de culto , y muy especialmente, del derecho a la libre formación de la ideología o conciencia del paciente.

Según el art. 10.1 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, la información básica debe contener:

1. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

2. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.3. los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de

la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

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4. Las contraindicaciones

*El personal sanitario tiene obligación de informar: por escrito, de forma veraz y adecuada a las necesidades del paciente.

Como excepción, se encuentran exonerados del cumplimiento de esta obligación, si la recepción de la información puede resultar perjudicial para el paciente.

En este sentido, el art. 5 de la citada ley, manifiesta: “ El derecho a información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado el caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica, y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.”

El TC ha refrendado la anterior postura indicando que “ la información previa que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar el consentimiento informado, puede ser considerada pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía bajo la efectividad del principio de autonomía dela voluntad del paciente... y una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho al a integridad... alcanzando una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental”.

*La opción clínica elegida por el paciente debe ser comunicada por el propio paciente al personal sanitario por escrito y de forma expresa, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

Ahora bien, el paciente debe cumplir el requisito de capacidad.

Se considera que la tiene, si tiene 18 años cumplidos. En el caso de mayores de edad incapacitados legalmente o que en el momento de la

intervención, no sean capaces de tomar la decisión, la decisión será consentida por su representante legal, o en su defecto, por las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

Los menores de 12 años de edad , nunca pueden elegir la opción, lo harán sus representantes legales.

Los menores entre 12 y 16 años de edad , podrán elegir libremente, en función de su capacidad para comprender intelectual y emocionalmente.

El TC ha dejado claro que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuid su guarda y custodia, patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño... “ ( STC 141/2000)

Los menores mayores de 16 años emancipados ostentan plena capacidad de obrar y pueden decidir por sí mismos.

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En este caso, los representantes legales deben ser debidamente informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

En cualquier caso, como excepción a la regla general, los menores de 18 años, no pueden someterse, por sí mismo, a tratamientos de fertilización médica asistida y al ensayo clínico de nuevos tratamientos médicos y /o productos farmacéuticos.

Ahora bien, la libertad a elegir entre las opciones clínicamente disponibles no es un derecho absoluto. Se encuentra limitado por el respeto a los derechos y libertades de los demás y por la salvaguarda de la moral, seguridad y salud pública.

Según el art. 9.2 , de la citada ley, los facultativos podrán llevar a cabo intervenciones médicas indispensables sin contar con el consentimiento del paciente:

Cuando existe riesgo para la salud pública Cuando existe riesgo inmediato física y psíquica del enfermo y no es posible conseguir

autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan a los familiares de los pacientes.

2.2. EL DERECHO A DECIDIR LIBREMENTE ENTRE LAS OPCIONES CLÍNICAS DISPONIBLES (repetida en espacio tasado)

La elección entre las opciones clínicas disponibles se exterioriza a través del consentimiento otorgado por el paciente, como una expresión de su propia autonomía y como un requisito de licitud del tratamiento médico a practicar por el personal sanitario.

En este sentido la Ley reguladora de la autonomía del paciente establece que la obtención del consentimiento del paciente es un requisito previo necesario a la intervención sanitaria.

El pleno disfrute del paciente de la libertad de elección comporta:

El cumplimiento de un deber por parte del personal: obligación de informarle del tratamiento y las consecuencias derivadas.

Es un manifestación del derecho a decidir por el usuario sobre su propia salud.

El TC ha dejado claro es imprescindible que le paciente cuente con la información médica adecuada, pues sólo si dispone de dicha información Podrá prestar libremente su consentimiento.

Según el art. 10.1 de la citada ley la información básica debe contener:

1.Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina.2.Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente3.Los riesgos probables en condiciones normales.4.Las contraindicaciones

*El personal sanitario tiene obligación de informar: por escrito, de forma veraz y adecuada.

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Como excepción, se encuentran exonerados, si la recepción de la información puede resultar perjudicial para el paciente. ( en este caso el médico dejara constancia razonada en la historia clínica y comunicará su decisión a los familiares) *La opción clínica elegida por el paciente debe ser comunicada por el propio paciente al personal sanitario por escrito y de forma expresa.Ahora bien, el paciente debe cumplir el requisito de capacidad.

Se considera que la tiene, si tiene 18 años cumplidos. En el caso de mayores de edad incapacitados, la decisión será consentida por su

representante legal, o en su defecto, por las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

Los menores de 12 años de edad, nunca pueden elegir, lo harán sus Rep. Legales. Los menores entre 12 y 16 años de edad, podrán elegir libremente, en función de su

capacidad para comprender intelectual y emocionalmente. Los menores mayores de 16 años emancipados ostentan plena capacidad de obrar y

decidir por sí mismos. ( Ahora bien, sus representantes legales han de ser informados)

En cualquier caso, como excepción a la regla general, los menores de 18 años, no pueden someterse, por sí mismo, a tratamientos de fertilización médica asistida y al ensayo clínico de nuevos tratamientos médicos y /o productos farmacéuticos.

Sin embargo, la libertad a elegir la opción clínica no es un derecho absoluto. Los facultativos podrán llevar a cabo intervenciones médicas indispensables sin contar con el consentimiento del paciente:

Cuando existe riesgo para la salud pública Cuando existe riesgo inmediato física y psíquica del enfermo y no es posible conseguir

autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan a los familiares de los pacientes.

2.3 .EL DERECHO A NEGARSE AL TRATAMIENTO ( sirve también para espacio tasado)

Según la doctrina del TC el pleno disfrute del derecho a negarse al tratamiento conlleva una facultada negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia medica, en un ejercicio de un derecho de autodeterminación. Por esa razón el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad. Esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, tenga justificación constitucional. ( extracto no literal de la sentencia STC 37/2011)

La libertad para oponerse al tratamiento es considerado por la doctrina como objeción de conciencia, a recibir tratamientos médicos. ( art. 2.4. de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente).

La negativa por parte del paciente, lleva consigo el alta del paciente . En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro previa comprobación del informe, oirá al

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paciente y si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión.

Según TARODO, la no aceptación del tratamiento prescrito no puede dar lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo y se presten en el centro sanitario y el paciente los acepte.

2.4. EL DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS (sirve también para espacio tasado)

El art. 11.1. de la Ley reguladora de la autonomía del paciente define este documento como aquel en que “ una persona mayor de edad, capaz y libre manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlas personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su saludo o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. “.

Ahora bien, en la medida que la citada ley equipara los menores de más de 16 años y a lo menores emancipados con los mayores de edad, es presumible que pueden también decidir sobre su propia salud anticipadamente y por escrito a través de un documento de voluntades anticipadas. La admisión del documento o no se encuentra supeditada a la forma que deba revestir según exigencias de cada CCAA.

El otorgante del documento puede designar además un representante para que llegado el caso sirva como interlocutor con el médico o equipo sanitario.

El contenido del documento de instrucciones previas tendrá la voluntad del paciente acerca de:

1. El posible destino de su cuerpo , tejidos, órganos...2. Los cuidados y tratamientos a que pueda someterse su propia salud si no es capaz de

emitir su propio consentimiento.

Las instrucciones pueden ser positivas : que se practique tal tratamiento. negativa s: oposición a que se le practique tratamiento médico determinado. O una declaración de voluntad

Por último, señalar que no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico , a la lex artis, ni a las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.

3. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA

La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no una mera ausencia de enfermedades. En consecuencia, la salud reproductiva entraña una capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia.

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La propia salud reproductiva se configura como un derecho de contenido prestacional, cuyo pleno disfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos, consistente en ofertar aquellos tratamientos médicos que sean necesarios para asegurar este aspecto concreto.

El derecho a la salud sexual y reproductiva se encuentra regulado en la legislación vigente sobre interrupción voluntaria del embarazo y técnica de reproducción humana asistida

3.1. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO (sirve para espacio tasado)

La interrupción voluntaria entronca directamente con el derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva. No es un derecho absoluto, sino limitado por el respeto a los demás.

Llegados a este punto debemos preguntarnos:

¿El embrión es una persona titular de derechos? En caso afirmativo ¿Este derecho a decidir de la madre prevalece sobre la vida del embrión? .La respuesta se encuentra en el grado protección que la legislación le da al concebido no nacido.

El criterio del TC es " los no nacidos no pueden considerarse... como titulares del derecho fundamental a la vida.." pero al mismo tiempo, establece que "si la C.E protege la vida, no puede desprotegerla en la etapa de desarrollo..." , que la vida humana está garantizada en el art. 15 de la CE y que constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional.

Ello no significa que el ordenamiento jurídico a los concebidos no nacidos les otorgue una protección absoluta, sino que su devenir en la cavidad uterina puede ceder cuando entre en colisión con los derechos de la gestante. Sobre estos presupuestos en España se han legislado en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo. Según esta Ley:

Se garantiza la posibilidad e interrupción de embarazo en las 14 primeras semanas siempre que:

a) haya sido informada la madre de su derechos, prestaciones públicas y ayudas a la maternidad.b) que haya trascurrido al menos 3 días de la información anterior y la realización de la intervención.

Trascurrido dicho periodo la gestante solo podrá decidir la interrupción:

a) Cuando no superen las 22 semanas de gestación y exista riego para la salud de la gestante y así conste en informe médico emitido por persona distinta del que va a intervenir. Si es urgente por riesgo vital, se puede prescindir del dictamen.

b) Cuando no superen las 22 semanas y se detecten anomalías fetales y así consten en dictamen médico emitido por 2 facultativos distintos al que practique la intervención.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles para la vida y así conste en dictamen médico distinto al que practique la intervención. O cuando se detecte enfermedad incurable en feto y lo dictamine un comité clínico.

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3.2. TÉCNICA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA

Las distintas tecnologías de fertilización artificial son:

a) Inseminación Artificialb) Fecundación In Vitroc) Clonación

El objetivo que persiguen las dos primeras ( inseminación artificial y fecundación In Vitro) es promover la salud de las personas que no pueden tener hijos de manera natural. La clonación podría constituir un remedio contra algunas clases de esterilidad o infertilidad.

La libertad para procrear ya natural, ya artificialmente, formaría parte integrante del derecho a decidir. Las técnicas de reproducción asistida se erigen como remedio eficaz para el ejercicio de este derecho a mujeres, parejas heterosexuales y parejas homosexuales formadas por mujeres.

La Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro están recogida en legislación española, no así la Clonación de seres humanos, que está tipificada en el Código Penal, art. 160.3.

No obstante, el pleno disfrute del la integridad del derecho de la salud reproductiva de las personas afectadas por ciertas enfermedades, parece aconsejar que el legislador estableciera algunas excepciones a la prohibición general de clonar humanos por motivos de salud reproductiva.

Por otro lado, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida reconoce el disfrute del derecho a:

* mujeres mayores de 18 años con plena capacidad, independientemente de su estado civil y orientación sexual.-El tratamiento se encuentra supeditado al consentimiento escrito de manera libre, expresa y voluntaria , que deberá ser complementado por el cónyuge o conviviente en el caso de que ésta estuviera casada o conviviera con otra persona.

La dispensa del tratamiento de fertilización artificial requiere además, que existan posibilidades de éxito, no comporte riesgo para la salud.

En cuanto a la filiación, queda asegurado el pleno disfrute de este derecho a matrimonios celebrados entre dos personas de diferente o el mismo sexo femenino, así como a aquellas parejas que hayan legalizado su unión en forma civil conforme a las Leyes de Parejas de Hecho de las diferentes CCAA.

Asimismo, los hijos concebidos por medio de tecnologías de procreación artificial tienen derecho a obtener datos de su progenitores biológicos, cuando sea necesario por circunstancias que comporten grave riesgo para la vida del concebido. - dicha publicidad tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes-

Por último, según Real Decreto de 2006, se puede obtener prestación gratuita de esta serie de tecnologías a aquellas personas que por su situación económica no puedan costearse un centro privado siempre que:

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a) que residan en el término municipal al que estén adscritas.b) dentro de estos límites, que sean estériles o padezcan patología similar.

4. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD AL FINAL DE LA VIDA. CUESTIÓN DE EUTANASIA

Algunas elecciones vitales sobre las que se proyecta el derecho a decidir sobre la propia salud conciernen a la etapa final de la vida. Jurídicamente hablando, poner fin a la vida propia, hoy no es una conducta delictiva en España. Ahora bien, los profesionales que prestan sus servicios sanitarios ni podrían ni deberían atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin a su vida y no lo pueden hacer por sí mismos, excepción de aquellos casos en que sí lo permite la ley (como se verá más tarde).

4.1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. EUTANASIA Y SUICIDIO ASISTIDO

Existen diferentes interpretaciones sobre el alcance y término de la delimitación conceptual del término eutanasia, así como, juicios de valor en su favor y en contra. Según la RAE, (definición aceptada jurídicamente), EUTANASIA: acción y omisión que sirve para evitar sufrimientos al paciente. Es decir, debe de recaer sobre aquellos que adolecen graves sufrimientos y se encuentran imposibilitados para poner fin por sí mismos a su propia vida (ROXIN).

Existen dos tipos de eutanasia:

Eutanasia directa: consiste en facilitar la muerte para evitar sufrimientos graves al incurable.La conducta puede ser: ACTIVA: provoca la muerte indolora al paciente: Ej. Una inyección letal.

PASIVA: se suspende el tratamiento terapéutico que mantenía con vida al paciente.

Eutanasia indirecta: consiste en suministrar tratamientos terapéuticos para paliar el sufrimiento a pacientes que adolecen de enfermedades terminales y que secundariamente facilitan el fallecimiento. Ej: sobredosis de morfina.

Diferente a la eutanasia es la conducta del personal sanitario, cuando atiende a peticiones de pacientes que no sufren enfermedad terminal y les solicitan, en base a su derecho a decidir sobre su propia salud-, que se les ponga fin a su vida por no poderlo hacer por si solos. Se trata en este caso de un “ suicidio asistido” o “ un homicidio consentido. Ej: suministro de dosis letales por enfermo incapaz de hacerlo por sí mismo.

4.2. RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE EN ESPAÑA

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En el derecho español, la eutanasia se encuentra tipificada en el art. 143.4 del Código Penal que expresa literalmente:

El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo

Implícitamente se condena tanto la eutanasia activa directa como la eutanasia indirecta, pues ambos son realizados mediante actos necesarios y directos a la muerte del paciente.

La eutanasia pasiva indirecta sólo puede ser practicada por petición expresa, seria e inequívoca del paciente.

Si el paciente fuese incapaz de expresar su voluntad, también es legítima la práctica de este tipo de eutanasias si el sujeto lo había hecho constar en documento de instrucciones previas, (para el caso en que pareciera una enfermedad terminal incurable se pusiera fin a su vida suspendiendo el tratamiento que alargase su vida).

Ahora bien, según la Ley reguladora de Autonomía al Paciente, no serán de aplicación las instrucciones previas que vayan contra el Ordenamiento Jurídico, lo que no sucede con la eutanasia pasiva indirecta, cuya práctica no es contraria a la legalidad vigente.

La legalidad vigente guarda silencio sobre si los sanitarios se encuentran obligados siempre y en todo caso a atender a la voluntad del paciente le solicita la práctica de la eutanasia.

La doctrina del TC no es muy clarificadora:

Desde el punto de vista del derecho a la vida: impide movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad a morir.

Desde el punto de vista del derecho a decidir sobre la propia salud: las instituciones sanitarias deben respetar el derecho de los pacientes a su autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal.

Quizás se resuelva esta disyuntiva, si se promulga, el proyecto de ley de Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna presentado en 2010.

Al margen de todo ello, la eutanasia sin el consentimiento del paciente equivale a la comisión de un delito tipificado en el art. 138 o 139 del CP, según el tipo.

Si fuese un acto eutanásico pasivo sobre un enfermo terminal con graves sufrimientos podría considerarse como una causa de justificación que eximiría la conducta delictiva ( art. 20.5 CP).

Por su parte los profesionales sanitarios que atienden peticiones de enfermos que no padecen enfermedad terminal, estan cometiendo en delito de homicidio consentido( art. 143.3. del CP.) No se trata de un suicidio asistido ( art. 143.2. CP) que se caracteriza por suponer una colaboración.

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5. INCIDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA CON EMBRIONES HUMANOS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD

La Revolución Biotecnológica ha dado lugar al nacimiento de la denominada ingeniería genética, gracias al descubrimiento en la década de los 50 de las dos cadenas de ADN. Así, Los investigadores, utilizando células humanas, han podido contrastar científicamente teorías que eran meras especulaciones.

El descubrimiento de nuevos tratamientos médicos mediante investigación con tejidos embrionarios humanos, no es en absoluto, incompatible con la protección que la legalidad vigente brinda a la vida humana en formación, máxime cuando se persiguen fines terapéuticos.

Según el TC la vida humana en formación es considerada por nuestro OJ como un bien constitucionalmente protegido de acuerdo con el art. 15 de la CE, cuya tutela comienza en el momento de la gestación, en el momento de la anidación del embrión en la cavidad uterina de la mujer.

Por lo que, aquellos cigotos que no van a ser fecundados en la cavidad uterina de la mujer, no gozan de protección, así, el empleo de sus tejidos celulares para curar enfermedades no es contrario a lo dispuesto en el art. 15 de la CE.El TC ha considerado que este tipo de embriones nunca van a nacer, por lo que son susceptibles de usos terapéuticos, de diagnóstico, de investigación , etc.

Los protocolos de investigación sólo pueden serlo sobre un embrión: embrión in vitro constituido por grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

Ahora bien, los cigotos fecundados in vitro que van a ser usados en técnicas reproductivas, solo pueden ser sometidos a terapias genéticas de mejora que sean necesarias para garantizar el normal desarrollo durante todo el periodo de gestación.

Además, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida permite que se pueda seleccionar el sexo o manipularse genéticamente los embriones, en aquellos casos que sea necesario prevenir o curar enfermedades.

El legislador ha previsto un diagnóstico pre- implantorial de los cigotos, para ser analizados antes de ser implantados, y evitar ser inseminados aquellos malformaciones.

También, el referido texto legal se regulan las condiciones en que puede llevarse a cabo la experimentación con embriones sobrantes de de las técnicas de reproducción asistida:

1. Que no hayan sido donados con fines reproductivos a otra usuaria2. que no vayan a ser destruidos por voluntad expresa de los donantes de los gametos

empleados en la fecundación artificial de los mismos.

La puesta en marcha de este tipo de proyectos se encuentra supeditada a:

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a la obtención del consentimiento informado de la usuaria del tratamiento y de la autorización expedida por el Órgano Consultivo adscrito al Mº de Sanidad

Una vez concluido el protocolo de investigación de que se trate, el art. 26 de la citada ley prohíbe:

Que los embriones que hayan sido objeto de investigación científico-terapéutica, se inseminen en cavidad uterina de mujer, así como la creación de híbridos y quimeras mediante el cruce de gametos con los de otras especies animales.

Finalmente la Ley sobre Investigación Biomédica contempla que se pueda llevar a cabo la activación nuclear de ovocitos para fines terapéuticos o de investigación cuando no dé lugar a la creación de un embrión o pre- embrión humano.

Para poner en marcha un proyecto de clonación, ha de obtenerse un consentimiento informado del donante y de la Comisión de Garantías de la Donación y Utilización de Células y Tejidos Humanos.

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TEMA VIII LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

1.1. Antecedentes históricos1.2. Contenido y régimen jurídico1.3. Objeto y límites1.4. Los sentimientos religiosos como límite a la libretad de expresión

2. PLURALISMO RELIGIOSO E IDIOLÓGICO EN LOS MEDIOS DE

COMUNICACIÓN SOCIAL

3. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA

4. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS

5. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

5.1. Antecedentes históricos5.2. La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento5.3. Contenido y titulares de la libertad de cátedra5.4 Límites de la libertad de cátedra5.5 El despido ideológico

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

1.1.ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

A lo largo de la historia los hombres han luchado y siguen luchando por el reconocimiento de los derechos fundamentales.

Como punto de partida está el derecho de información y como reflejo de este el derecho a la libertad de expresión y de información.

Al reconocimiento de estos derechos se llega porque el hombre además de expresar sus ideas y opciones quiere comunicar informaciones de aquello que ha conocido.

La idea de recoger los derechos del hombre en el derecho positivo, no fue de origen político sino religioso, el origen estuvo en las colonias protestantes inglesas y holandesas asentadas en América en el S.XVII.

En este periodo emerge el reconocimiento de la libertad religiosa como base de las demás libertades. Durante el S.XVIII se sientan las bases para el reconocimiento de la libertad de expresión.

La Constitución americana de 1787 reconoce la libertad de culto, asociación y reunión junto con la libertad de expresión y de imprenta.

En España el Decreto de 1810 reconoce la libertad de imprimir, escribir y publicar las ideas políticas sin revisión previa.

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Los obispos podrían censurar publicaciones que trataban temas religiosos.

La Constitución de Cádiz de 1812 reconoce la libertad de imprenta.

La Constitución de 1837 recoge la libertad para imprimir y publicar sus ideas sin previa censura, con sujeción a las leyes.

La libertad de imprenta se reconoce plenamente en la primera República 1868 y en la constitución 1869.

Tras otro periodo de restricción, la constitución de 1876 vuelve a reconocerla, pero controlada por una serie de leyes que la condicionan.

En la segunda República en la Constitución de 1931 en su artículo 34 garantiza de nuevo la libertad de expresión a los españoles.

El régimen franquista en el artículo 12 del fuero de los españoles de 1945 señala: todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado.Las leyes que desarrollaron este precepto cercenaron la libertad de expresión.

1.2. CONTENIDO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

En la declaración universal de los Derechos Humanos se consagra que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión. Este principio aparece recogido en los textos internacionales y en las constituciones, los cuales consideran el derecho a la información como un aspecto a la libertad de expresión.

La expresión es aquello que comunica una idea, una información o un sentimiento.

La Corte internacional de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, el titular de estas libertades es toda persona y el Estado es quien debe velar por garantizar la libertad de expresión que va unida a la libertad de pensamiento o conciencia.

Tanto el derecho a la libertad de expresión como a la libertad de información son derechos fundamentales de los que son titulares todos los ciudadanos. Lo que garantiza estas libertades es la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad y ello es debido a que la Constitución española configura la persona como el sujeto activo o titular originario de los derechos fundamentales por ser éstos inherentes a la dignidad humana (artículo 10.1).

La dignidad de la persona se sitúa en la base o en el fundamento de todo el derecho y debe ser respetada y tutelada. Este valor está presente en todos los derechos fundamentales, pero en especial en el derecho a la libertad religiosa.

El objetivo último de tales derechos es garantizar la libre formación de la conciencia y la dignidad de la persona. Por tanto, el derecho a recibir información veraz y conocer diferentes opciones justifica la libertad de opinión y de información, en cuanto a garantías institucionales.

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Con el término libertad de expresión se quiere resumir toda la libertad de emisión de pensamientos, opiniones e informaciones por los más diversos medios con los que se cuenta en la actualidad.

En el artículo 20 de la Constitución española se recoge tanto la libertad de expresión como el derecho a la información.

Lo difícil es saber si un medio de comunicación está ofreciendo una información o una impresión de ideas y opiniones, ya que se dan con frecuencia entremezcladas.

La manifestación de pensamientos u opiniones vienen apoyadas en la narración de hechos y de noticias y por el contrario las noticias suelen ir acompañadas casi siempre de algún elemento valorativo que parte del que difunde la noticia. La unión de la noticia con el elemento valorativo es lo que da como resultado la buena formación de una opinión. Para saber a qué atenernos tendremos que analizar qué elemento es el más preponderante y así calificar si se trata de una noticia o de una opinión.

El artículo 20 de la Constitución española refleja que se reconoce el derecho a la libertad de expresión y difusión.

Adquiere especial relevancia el derecho a la libertad de expresión religiosa, que se considera como una manifestación de la libertad religiosa recogida en los artículos 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que reconoce el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas a divulgar y propagar su propio credo. Y el artículo 2.1.a. que garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o a manifestar la ausencia de las mismas. Y art. 2.1.c. que recoge el derecho de información religiosa.

1.3. OBJETO Y LÍMITES.

El objeto de la libertad de información es la noticia, esto es, los hechos noticiables, ya que el derecho de informar es el que permite comunicar y difundir las noticias.

El objeto de la libertad de expresión son los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y juicios de valor.

Esta libertad configura la libertad de pensamiento o ideológica.

La libertad de expresión en cuanto a su objeto es más amplia que la libertad de información. La primera se puede constatar. La segunda solo puede verificarse.

Los derechos fundamentales no son ilimitados. Tienen como límite la libertad de los demás frente a la libertad de uno. Los derechos fundamentales deben siempre garantizar y conseguir igual libertad para todos.

El art 20.4. de la Constitución Española establece para estas dos libertades unos límites generales: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la protección de la juventud y de la infancia.

El art. 18.1. de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

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Otro límite más es el límite que se deriva de la libertad ideológica y religiosa.

Como límites específicos a estas libertades cabe señalar que la libertad de información para que su ejercicio sea legítimo exige que concurran los siguientes requisitos: el interés y la relevancia de la información divulgada y la necesidad de que la información sea veraz, esta veracidad en la transmisión de la información es la que goza de protección constitucional.

Como límites expresos a la libertad de expresión cabe señalar el respeto a los derechos reconocidos en el título I de la Constitución Española: de los derechos y deberes fundamentales. Para que estas libertades se puedan ejercitar hay que respetar el orden público protegido por la ley, a saber, el derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad de la salud y de la moralidad pública.

1.4. LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Existe otro límite a la libertad de expresión que es el que se deriva de la libertad ideológica y religiosa.

En el ordenamiento jurídico español se protegen los derechos religiosos. Art. 16 Constitución Española. La libertad religiosa, ideológica y de culto.

Art 14 del Acuerdo entre Estado y la Iglesia Católica señala que el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación los sentimientos de los católicos. Y el C.Penal en sus art. 524 y 525 a los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto de los difuntos.

La libertad de expresión en un Estado plural y democrático se debe garantizar, ya que es una sociedad democrática basada en la dignidad, pero también en la libertad.

El respeto para los sentimientos religiosos es, por tanto, un límite a la libertad de expresión que será determinada por los jueces.

En una sociedad democrática debe prevalecer siempre el equilibrio entre el respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresión, ya que así, se respetarán los valores recogidos en la Constitución Española referentes a la libertad y la dignidad de la persona y no surgirán conflictos entre ambos derechos.

2. PLURALISMO RELIGIOSO E IDEOLÓGICO EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL.

El art. 20.3 de la Constitución Española dice que la ley regulará la organización y control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos.

Por lo tanto, el pluralismo religioso de la sociedad española tiene cabida en este art. Cuando hace referencia a los grupos sociales significativos.

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Los medios de comunicación social están sujetos a un régimen de derechos y obligaciones orientados a la defensa y garantía del pluralismo en todas sus acepciones.

En los medios de comunicación deben de existir orientaciones ideológicas diferentes, de modo que así se podrá garantizar el pluralismo.

Por tratarse de empresas de tendencia, están caracterizadas por tres elementos:

1- Ostentar el principio de pluralismo político y religioso.2- Ser un cauce de un derecho fundamental.3- Estar destinadas a la pública difusión de una cierta ideología.

Las líneas editoriales de las empresas informativas deben respetar el pluralismo religioso y tener una actitud de respeto hacia todas las creencias religiosas.Las que tengan titularidad pública deben mantener una neutralidad ideológica y ser imparciales en la difusión de las noticias.

Hay empresas editoriales cuya titularidad pertenece a una determinada confesión religiosa. Para su creación las entidades religiosas se someterán al derecho común como lo hace cualquier otra entidad privada.

Los medios de comunicación públicos deben hacer patente la neutralidad ideológica y la laicidad del Estado cuando se difunden noticias, en cambio, los medios de comunicación de titularidad privada suelen estar obligados por los principios de tolerancia, pluralismo e imparcialidad.

La libertad de expresión y el derecho a la información están configuradas como garantía constitucional, ya que su fin es difundir noticias y opiniones. El que existan medios con pluralidad de orientación es lo que garantiza el pluralismo democrático.

La Constitución Española en su art. 38 garantiza la libertad de creación de empresas, entre las que no cabe duda, se encuentran las informativas, las confesiones religiosas. Estas se someten para su creación al derecho común, pero pueden gestionar la empresa con una orientación religiosa determinada. Distinto es el caso de empresas públicas, como es el caso de Radio Televisión Española. Pues estamos ante un ente público y está presidido por la neutralidad ideológica y la laicidad del Estado. En estas empresas se ceden espacios gratuitos a las concesiones religiosas por acuerdos firmados con el Estado.

El art. 20.3 de la Constitución Española recoge el derecho de acceso a los medios de comunicación de los grupos sociales y políticos significativos. Estando dentro de éstos las confesiones religiosas. Los entes públicos como RTVE deben ceder espacios gratuitos temporales a dichos grupos.

3- LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA

La cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de información. Que se concede como protección a los periodistas para garantizar su independencia frente a presiones externas e internas de la empresa en la que prestan sus servicios.

Son los periodistas los que unilateralmente van a poder rescindir sus contratos con derecho a indemnización en los casos previstos en la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia.

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En el art. 20 de la Constitución Española dice que la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia. En su desarrollo se publicó la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia de los Periodistas en junio de 1977:

Que en su art 2.1 recoge cómo puede llevarse a efecto: en virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen:

a) Cuando en el medio de comunicación con el que están vinculados se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica.b) Cuando la empresa lo traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.

Art. 2.2. el ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o en su defecto a la establecida por la ley para el despido improcedente.

La libertad del profesional ha de ser compatible con la libertad del medio que tenga una orientación concreta. Y los principios editoriales han de ser aceptados por el profesional cuando acepta la relación contractual con la empresa.

La cláusula de conciencia tal como señaló en Tribunal Constitucional en 2002 es un derecho garantía de los informadores. Que tienen esta protección por hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de su libertad de expresión y en su libertad de información.

La cláusula de conciencia lo que pretende es garantizar la libertad de conciencia del informador para así garantizar el pluralismo interno de los medios de comunicación.

4- LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS

Los símbolos religiosos son exteriorización y manifestación de la adscripción religiosa de un individuo o comunidad a una determinada confesión y, por tanto, parte del contenido de la libertad religiosa.

En un Estado plural las instituciones públicas deben permanecer al margen de la religión. Y es el Estado y sus poderes quienes deben resolver los posibles conflictos que surjan.

El símbolo es la forma de exteriorizar un pensamiento o idea . Para determinar si un símbolo posee carácter religioso o no es preciso determinar si posee una capacidad representativa mínima de la creencia religiosa. Los símbolos religiosos tienen que compartir dicha religiosidad con las creencias que simbolizan. Ejemplo, un pañuelo en la cabeza posee significado religioso.

Si un símbolo es considerado como religioso, su posición jurídico-constitucional vendrá determinada por el hecho de representar una manifestación de la libertad religiosa garantizada en el art 16 de la Constitución Española.

Pero si dicho símbolo se considera una manifestación de los derechos a la libertad de expresión o a la propia imagen. Su garantía es distinta de aquella de la libertad religiosa.

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El uso de símbolos religiosos provoca reacciones encontradas. Francia prohíbe el uso de signos religiosos en centros educativos. El Tribunal de Derechos Humanos considera que estas medidas se deben adoptar en el caso de que se necesiten para garantizar la democracia y los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos.

En la sociedad actual no existe una cultura única, coexisten una diversidad de costumbres, símbolos y opciones que deben ampararse por parte de los poderes públicos.

La Administración Española debe predicar la neutralidad el Estado, éste debe ser imparcial respecto a las creencias o convicciones de sus ciudadanos.

La neutralidad del Estado obliga a resolver las diferentes cuestiones que pudiesen plantearse con arreglo a los siguientes criterios:

1-En las tomas de posesión de funcionarios y personal de la Administración Civil del Estado. La promesa o juramento será válido. La presencia de símbolos religiosos en el acto será solicitado a nivel particular.

2-La participación de miembros de las Fuerzas Armadas y de Fuerzas de Seguridad del Estado en desfiles o procesiones donde estén presentes símbolos religiosos estará sujeta a la voluntariedad del individuo si lesionan el derecho a la libertad religiosa y atentan contra las convicciones del individuo.

3-La presencia de símbolos religiosos en centros educativos, hospitalarios, etc. Se debe diferenciar entre los lugares públicos y los privados. Los públicos deben estar abiertos al pluralismo. En los privados se debe respetar el ideario de sus propietarios.

La presencia de símbolos religiosos en la escuela:

a) Centros sometidos con fondos públicos deben hacer patente la neutralidad del Estado.b) Los centros concertados están dotados de un ideario propio. Ideario que conoce la comunidad educativa.c) Los centros privados establecen normas de régimen interno al respecto.

5- LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

En el siglo XVIII para los ilustrados la educación hacía posible la igualdad y a través de ésta se alcanzaba la libertad.

CONDORCER hace su primera defensa de la libertad de cátedra ante la asamblea revolucionaria francesa.

La Constitución de 1812 reconoce la libertad de cátedra.

En 1860 se produce una renovación ética y pedagógica propuesta por los Krausistas que tendrá una importante influencia en la vida política y académica española y originará la creación de la Institución Libre de Enseñanza poniendo en un lugar destacada la libertad de cátedra.

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Con los moderados de nuevo en el poder queda anulada la libertad de cátedra.

La revolución de 1868 promulgó un decreto el 21 de octubre en el que reconoce la libertad de cátedra.

Una vez restaurada la monarquía borbónica en 1875 mediante una circular se indica a los rectores que la enseñanza oficial es la católica y que se debe defender el principio monárquico.

En 1886 con las libertades de nuevo en el poder se defiende la libertad de cátedra en la Reforma de 1894. Realizada por los liberales hace referencia a la enseñanza secundaria atendiendo la libertad de cátedra a ésta.

La dictadura de Primo de Rivera mediante Real Orden en 1925 trata de licitar la libertad de cátedra.

En la Segunda República la Constitución de 1831 establece de nuevo la libertad de cátedra.

Terminada la Guerra Civil el Estado Franquista declara el carácter confesional del Estado y se cita como uno de los males de la educación a la libertad de cátedra.

La Constitución Española de 1978 en su art 20.1.c reconoce el derecho a la libertad de cátedra. Es el artículo donde se protege el derecho a la libertad de expresión.

5.2. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

Cabe preguntarse si nos encontramos ante una concreción subjetiva del derecho a la información, o si es una garantía institucional del sistema educativo español.

Históricamente este derecho se refería exclusivamente a la enseñanza universitaria y se configuraba como una garantía institucional y un derecho del funcionario público que impartía esa enseñanza.

En nuestro ordenamiento actual esta libertad se predica para todos los docentes y para cualquiera que sea el ámbito privado o público de la misma.

La libertad de expresión docente es aquella que origina un derecho subjetivo individual para todos los profesores.

Se distingue de la libertad de expresión a secas en que ésta es predicable de cualquier ciudadano que quiera exponer sus ideas o creencias.

La libertad de cátedra es una garantía institucional que define la estructura del proceso educativo y de la que se deriva la posición jurídica de los profesores.

Esta garantía institucional tiene como finalidad el interés colectivo y el beneficio de la sociedad al defender la libertad de ciencia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha determinado que se ve moderada por la acción de dos factores:

1- la naturaleza pública o privada del centro.

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2- El nivel educativo del puesto docente desempeñado.

La libertad de cátedra además de una garantía institucional es una libertad personal. Que se configura como un bien jurídico cuya protección se exige a los poderes públicos cuando la enseñanza se ejerce en un centro privado.

La libertad de cátedra es una garantía institucional, ya que es un principio organizador del sistema educativo y se trata de un derecho individual de libertad. Derecho subjetivo del profesor que le protege frente a injerencias externas.

5.3. CONTENIDO Y TITULARES DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA.

El contenido de la libertad de cátedra históricamente ha tenido dos vertientes:

Positiva: libertad para elegir, utilizar y aplicar los métodos y procedimientos que da lugar a la adquisición, exposición y transmisión de los conocimientos, así como para diseñar el programa de la asignatura e investigar según los deseos del titular del derecho.

Negativa: A la posibilidad de que el docente se resista a cualquier orientación ideológica determinada que deba dar a sus enseñanzas, sin tener que atenerse a una doctrina oficial.

Estos dos contenidos históricamente sólo se han dado en los centros públicos de enseñanza superior, pero el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes. El propio Tribunal Constitucional señala que partiendo de que el contenido positivo se da en mayor medida en los centros universitarios, va disminuyendo gradualmente conforme se pasa a los otros niveles de enseñanza.

Debido al estrecho margen que sobre el contenido de la asignatura van progresivamente dejando los poderes públicos, para el profesor también de un modo gradual va disminuyendo su posibilidad de expresión e ideológica propia, conforme el alumno tiene una menor capacidad crítica.

Los sujetos de esta libertad son todos los docentes habilitados para ejercer la docencia.

5.4. LÍMITES DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA.

Los derechos fundamentales están limitados, han de ordenarse en el conjunto del sistema, de modo que se respeten los restantes derechos.

Los límites a la libertad de cátedra son:

a- El derecho a la intimidad y al honor que tiene cualquier persona, la moral pública y la defensa de la juventud y de la infancia que tiene gran trascendencia en el campo de la enseñanza. Art 20.4.C.E.

b- Los derivados del art 27.2.C.E. El respeto de los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fundamentales. Aquí tiene una gran aplicación la matización introducida por el Tribunal Constitucional, así en los niveles no universitarios se deberá exigir una difusión correcta de los valores constitucionales, mientras que en los universitarios se admite una crítica ideológica y técnica.

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c- El respeto a la dignidad personal del alumno y a su libertad de conciencia.d- Los derivados de las competencias educativas que a favor de los poderes públicos se

reconozcan. Serán más estrechas en los niveles inferiores y dejarán un mayor campo en los niveles universitarios.

e- El respeto al reglamento de Régimen Académico de los Centros.f- El respeto a los derechos y libertades que componen la libertad de educación para padres

y alumnos.g- El respeto a la neutralidad en los centros públicos y al ideario de los centros privados que

lo tengan establecido.

5.5. EL DESPIDO IDEOLÓGICO.

Un ideario o carácter propio de un centro educativo es un sistema coherente de ideas o principios generales destinados a engendrar y desarrollar un proyecto de enseñanza del cual se pueden dotar los centros privados.

¿Qué sucede con un profesor cuando el centro cambia de ideario o se dota de uno si antes no lo tenía?

Una consecuencia que puede surgir por el choque entre la libertad de cátedra y la del ideario, es la posibilidad del despido de un profesor por llevar a cabo actos que puedan ir en contra del mismo o no estar de acuerdo con él.

No se sanciona la ideología del profesor, se sanciona la violación de la obligación de respetar el ideario del centro.

En el caso en que sea el docente el que mantiene una actitud contraria al ideario de un centro docente privado, la causa del despido es procedente, ya que el ideario lo conocía y lo aceptó al pasar a formar parte del Claustro de dicho centro. El despido tendrá lugar por desobediencia o indisciplina, pero siempre debe ser la jurisdicción competente la que resuelva el conflicto.

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TEMA IX DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA

0. INTRODUCCIÓN

1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN JURÍDICA.

1.1 Protección jurídica internacional1.2 La Unión Europea1.3 El ordenamiento español

2. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA

2.1. Libertad de creación de centros docentes2.2. El carácter propio de los cetros. Derecho a un ideatio2.3. El régimen de conciertos escolares

3. LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN

3.1. La Constitución y la asignatura de religión 3.2. La asignatura de religión en las distintas normas de educación 3.3. El profesorado de religión

INTRODUCCIÓN

Es preciso comenzar la presente lección realizando una reflexión sobre la relación entre el derecho a la educación,la libertad de enseñanza y el Derecho Eclesiástico del Estado. Parece existir cierto consenso doctrinal a la hora de reconocer la vinculación entre la libertad ideologica y religiosa reconocida en el art. 16 de la Constitución y el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Además de la existencia de una asignatura de religión, el reconocimiento de centros docentes pertenecientes a entidades religiosas y de los posibles centros de formación para religiosos, es preciso recordar que la educación no acaba en la transmisión de conocimientos (Llamazares ).

La enseñanza religiosa no se imparte solo a través de la asignatura dedicada al estudio sistemático de una concreta confesión religiosa sino, también,a través de la restante labor docente. Depende,en suma, de las convicciones del profesorado, del contenido y presupuestos ideologicos de cada asignatura y del régimen escolar, vigente en cada centro.(Gonzalez del Valle).

Educación y enseñanza son, sin duda, dos temas conflictivos y no solo desde el pinto de vista doctrinal. Desde, que en 1978, se promulgara la Constitución, se han aprobado seis leyes orgánicas en la materia. El artículo que nuestra norma suprema dedica a la materia ( art. 27) favorece distintas interpretaciones. La búsqueda del consenso supuso una redacción que ha permitido, y permite, la elaboración de normas controvertidas e, incluso, opuestas. Aún hoy en dia, y tras muchos esfuerzos políticos, no se ha conseguido el ansiado “ pacto por la educación” .

En realidad, podríamos decir que, todos los grandes debates sobre el tema tienen su raiz en la distinta manera de entender la relación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.

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Los defensores de la enseñanza privada insisten en la prioridad de la libertad de enseñanza, entendida como la libertad creación de centros docentes con un ideario determinado, lo que daría lugar a una “pluralidad de escuelas”. Esta libertad facilita el derecho de los padres a elegir la educación más acorde con las propias convicciones y, en definitiva, con su propia conciencia.La postura opuesta la tienen aquellos que apuestan por la enseñanza pública. Estos últimos insisten en el derecho a la educación en libertad, y para la libertad del educando, a lo que contribuye mas eficazmente “ el pluralismo en la escuela”. ( Llamazares 1999).

1.- EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN JURÍDICA.

La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados,económica y socialmente, salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades.La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico.

Esta cada vez mas aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones que los Estados pueden hacer. ( Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General nº 13.)

La educación es un elemento esencial para el progreso de los pueblos (Súarez Pertierra, 2004). Pero, la educación es, además, un derecho fundamental, cuya titularidad corresponde a todos los ciudadanos en condición de igualdad Llamazares, 1999). De esta afirmación se derivan diversas consecuencias:

-Primero se deben establecer mecanismos de compensación de desigualdades en el ejercicio del derecho; -segundo, corresponde a los poderes públicos garantizar la educación, por lo que la educación básica será , en los centros públicos, gratuita; -tercero, es preciso emplear una metodología que asegure la participación de los alumnos -cuarto y último, se considera la educación como un proceso de evolución constante. El derecho a recibir educación,es a su vez y a nuestro entender,un deber respecto a la educación básica.

Cuando el artículo 27.4 establece la obligatoriedad de la educación básica, lo hace sin condiciones, así pues, debemos entender que tendrán derecho a acceder a este nivel educativo. Ahora bien, aunque el artículo 27 tiene un contenido prestacional, este no es uniforme en todos los niveles y grados de enseñanza. De la lectura del inciso cuarto del artículo 27 debemos extraer que es la enseñanza básica la única que deberá prestarse de forma gratuita ( STC 188/2001 de 20 de Septiembre).

La educación es,un derecho que se encuentra ampliamente reconocido por los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos y por el ordenamiento jurídico español. Este reconocimiento es relativamente reciente y el resultado de un largo progreso histórico, que se ha ido configurando, progresivamente como un derecho básico, cuya garantía y promoción, los Estados han asumido como un servicio público prioritario. La educación entendida como un derecho y, en particular, como un derecho social es, pues, una conquista histórica.

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1.1 .PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL.

Reconocido el derecho a la educación como derecho fundamental,deberemos atender, tal y como nos obliga el artículo 10.2 de la Constitución, a lo que establezca la Declaración Universal de Derecho Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

El derecho a la educación se encuentra reconocido en múltiples, textos internacionales. A los efectos que nos ocupan, centraremos nuestro análisis en tres de ellos: La Declaración Universal de Derechos Humanos; El pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y la Convención sobre Derechos del Niño de 1989.

La Declaración de Derechos Humanos reconoce en su art. 26 que: toda persona tiene derecho a la educación … Esta redacción nos indica que no debemos limitarnos a identificar como sujetos del derecho únicamente a los menores. Es necesario entender que la expresión “todos” implica una aplicación extensiva del derecho, sin marginar sector alguno de la sociedad. Ésta interpretación se encuentra reforzada por la redacción del art. 2 del mismo texto. Dicho artículo establece que : Toda persona tiene todos los derecho y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condicion. Entendemos que la edad no es, ni puede ser, motivo de discriminación en la aplicación del artículo 26 . Por tanto las claves para interpretar el derecho a la educación según la Declaración Universal de Derechos Humanos son fundamentalmente las siguientes : se trata de un derecho fundamental,universal, que debe aplicarse con un criterio amplio y comprensivo, nunca restrictivo.

Esta perspectiva, mas general, sobre la educación adoptada por la Declaración de Derechos Humanos ha tenido continuidad en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es un tratado internacional con valor jurído vinculante para los Estados Partes en el mismo ( La Declaración Universal de Derechos Humanos, al ser una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas , no es vinculante desde un punto de vista formal para los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, si bien se considera que parte de su contenido integra el Derecho internacional consuetudinario). El artículo 13 del Pacto reconoce el derecho a la educación. Señala como finalidad de la misma el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto por los derechos humanos. Según el art. 13: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de la dignidad, y debe fortalecer el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos sociales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

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a)La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional , debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita ;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible para todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.

3.- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que este de acuerdo con sus propias convicciones . Del contenido del presente precepto podemos concluir que se entiende la educación como vehículo básico para conseguir una sociedad libre y tolerante.La enseñanza básica queda configurada como gratuita y obligatoria. Los niveles superiores de enseñanza deberán ser asequibles. Añadimos a la universalidad de la Declaración de Derechos Humanos la gratuidad y la obligatoriedad.

Por último, la convención sobre Derechos del Niño lo reconoce en su artículo 28, el cual establece, además, las medidas que encuentra necesarias para hacer efectivo el derecho. Ahora bien, tan importante como el reconocimiento del derecho es, en lo que a nuestro tema respecta, el art. 29, donde los Estados Partes convienen hacia donde deberá estar encaminada la educación de los menores y que establece pautas que son similares a las expresadas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La educación es, por tanto, una responsabilidad que la comunidad internacional ha asumido como propia, una responsabilidad compartida y reconocida como motor del desarrollo humano porque salva vidas, porque favorece el crecimiento económico y la distribución de la riqueza y porque permite a los ciudadanos participar en la vida pública y defender sus derechos y opiniones. Es además, la educación, un derecho que se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos fundamentales, reconocidos también en la comunidad internacional, como són: libertad de opinión, pensamiento, conciencia y religión y por ello se ha sostenido que pertenece a la primera generación de derechos humanos ( Gomez del Prado).

1.2.LA UNIÓN EUROPEA

Como considera Contreras (2005), la cuestión de la educación no formaba parte de las cuestiones centrales dentro del proceso de creación de la Unión Europea. El Tratado de Amsterdam estableció libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la Comunidad y el Reglamento de

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su aplicación, en su art. 12, deduce de esta libertad que los países miembros deberán asegurar que los hijos de los ciudadanos de otros países de la comunidad que residan en su territorio se incorporen al sistema educativo en igualdad de condiciones que los naturales del país.

Paulatinamente, el derecho a la educación comienza a tener reflejo en la cooperación intergubernamental que, como señala el mismo autor, se articulará sobre tres principios básicos: el reconocimiento del derecho a la educación como un derecho fundamental de todos, el mantenimiento de la diversidad y, a la vez, del carácter particular de los sistemas educativos nacionales y, por último, la definición de objetivos educativos.

El objetivo económico de los primeros años explica la ausencia de un catálogo de derechos humanos en el momento fundacional de las Comunidades. Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, ese vacío fue llenado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde 1974 con el caso Casagrande.

Con el Tratado de Maastrich, se entenderá la Unión, como otras formas de cooperación distintas de las económicas. Como ya sabemos, en Maastrich se asumió el compromiso de respetar los derechos fundamentales y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. El Tratado de la Unión Europea reforzará el papel de la educación, en el ámbito comunitario.

Desde diciembre de 2000, no tenemos que remitirnos a la jurisprudencia para establecer un

catálogo de derechos fundamentales, nos remitiremos a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El preámbulo especifica que la Unión está fundada sobre valores universales de la dignidad humana, y sitúa a la persona en el centro de su actuación, afirmación que nos hace concluir “ la vocación eminentemente personalista de la Carta” ( Fernandez Coronado 2002). El texto recoge el derecho a la educación en su art. 14, proclamando que: Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente; este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho a los padres a garantizar la educación, y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas.

Hoy, más que nunca, Europa debe enfrentarse a nuevos retos. Sólo un esfuerzo de los Estados

miembros permitirá afrontar los cambios y responder a las preocupaciones de los ciudadanos. Ese es el objetivo del Tratado firmado en Lisboa el 13 de Diciembre de 2007. El Tratado de la Unión Europea resultante pretende, en definitiva, consolidar la legitimidad democrática de la Unión y la base de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, la cual se sitúa como un catálogo de los Derechos que todos los ciudadanos de la unión Europea deben disfrutar respecto de las instituciones de la Unión y de las garantías vinculantes de su legislación. Es importante subrayar que el Tratado de Lisboa confiere a la Carta de los Derechos Fundamentales el mismo valor jurídico que los Tratados, es decir, que el derecho originario de la Unión Europea ( art. 1 del Tratdo de Lisboa, modificación del art. 6 del Tratado de la Unión Europea).

1.3.EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Educación y enseñanza tienen reflejo constitucional en el artículo 27:

1.- Todos tienen el derecho a la educación.Se reconoce la libertad de enseñanza.

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2.- la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales .

3.- Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que este de acuerdo a sus convicciones. 4.- La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

4.- Los poderes públicos garantizan el derecho a todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con la participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.

5.- Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.

6.- Los profesores, los padres y, en su caso los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administracion con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.

7.- Los poderes públicos inspeccionaran y homologaran el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.

8.- Los poderes públicos ayudaran a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.

9.- Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.El derecho a la educación, entendido como el derecho a acceder a una formación acorde con los intereses personales, tiene su mas específica regulación en los siguientes apartados del art. 27 de la Constitución Española : El apartado 1, en el que se afirma que todos tienen derecho a la educación. El apartado 4, donde se prescribe que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. El apartado 5, en el que se dice que los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con la participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. Aunque es cierta la hegemonía del art. 27 como fuente, en materia de educación no podemos olvidar otros preceptos constitucionales que son aplicables. Conscientes de que la Constitución es un todo señalaremos determinados preceptos como parte integrante del conjunto de normas relativas a la educación.

Las normas relativas al derecho a la educación se interpretarán, como ya hemos señalado, de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, tal y como establece el artículo 10. El principio de igualdad recogido en el artículo 14 es también aplicable. Ya hemos dicho que el debate educación-enseñanza es un debate inconcluso y claramente ideológico. Ese carácter ideológico de la cuestión, unido a la enseñanza de la religión en la escuela, nos conducen, necesariamente, el art. 16. Por último son de obligada alusión los artículos que establecen las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas y seria imperdonable no reflejar, como parte de la normativa vigente, los distintos Estatutos de Autonomía y leyes que, en la materia, tengan aprobadas las diferentes Autonomías.

Como ya dijéramos al comienzo de la lección, partidarios del pluralismo de escuelas y partidarios del pluralismo en la escuela parecen no ponerse de acuerdo a la hora de legislar.

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Como consecuencia de tales desacuerdos han sido aprobadas dos leyes por década desde que el texto constitucional viera la luz. En 1980 se aprueba la Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares, y apenas cinco años más tarde la Ley Orgánica del Derecho a la Educación que consagrará el sistema español como sistema de carácter mixto o dual, con un componente público mayoritario y uno privdo de magnitud considerable. En 1990 entrará en vigor la Ley Orgánica General del Sistema Educativo(LOGSE) que tratará de responder a la nueva realidad autonómica de España y modificará la estructura del itinerario por curso académico.

Las actividades extraescolares, la autonomía de gestión de los centros docentes, las inspecciones por las Administraciones Educativas y los Órganos de Gobierno de los centros docentes públicos serán desarrolladas, en 1995 por la Ley de Participación y Evaluación y Gobierno de los centros docentes. La Ley Orgánica de la Calidad de la Educación, aprobada en 2002, no llegará a implantarse siendo modificada en 2006 por la Ley Orgánica de la Educación. Vemos que además de resultar un numero elevado de normas para el tiempo transcurrido, la orientación de las mismas, desde la perspectiva ideológica ha dado lugar a desarrollos bien diferentes, primando la libertad de enseñanza ( Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares) o el derecho a la educación ( Ley Orgánica del Derecho a la Educación, Ley Orgánica General del Sistema Educativo).

2.- LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA

El contenido de la libertad de enseñanza no ha sido un tema pacífico en la doctrina, distintos autores establecen diversos contenidos a esta libertad ( Lorenzo). Por nuestra parte tomaremos como referencia el concepto que nos ofrece La Ley Orgánica del Derecho a la Educación, entendiendo la libertad de enseñanza en un sentido amplio y no restrictivo, que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la Educación.

Así pues, la libertad de enseñanza está compuesta por:

-la libertad de crear centros docentes y dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio; -la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que este de acuerdo con sus convicciones.

Pero, la libertad de enseñanza se extiende, también, a los propios profesores, cuya libertad de cátedra esta amparada por la Constitución. Nos encontramos por tanto, ante diversos componentes de esta libertad : libertad de creación de centros; derecho a establecer un ideario y derecho de los padres a elegir. Este último derecho incluye, por un lado, la elección entre centros y, por otro la elección de cursar una asignatura para así optar por la formación religiosa y moral que deseen para sus hijos.

A este respecto, es preciso apuntar que nuestro sistema legal no permite que la libertad reconocida a los padres, pueda ser ejercitada en sus hogares, al menos en lo que respecta a la enseñanza obligatoria (STC 133/2010 de 2 de diciembre). La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe, por tanto, a la facultad de enseñar a sus hijos fuera del horario escolar, a la asignatura de religión, a la elección del centro, o bien a la libertad que, como individuos, tienen para crear un centro docente cuyo proyecto educativo , concuerde mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden. Actualmente, en España, tanto la libertad de enseñanza, como el derecho a la educación, deberán ejercerse en centros educativos que cumplan todos los requisitos legales.se configura la obligatoriedad de la enseñanza como un límite proporcionado al ejercicio de la libertad, que encuentra justificación en el art. 27 puntos 1 y 2. El home schooling o

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enseñanza en casa es, por tanto, inaceptable en nuestro sistema. No podemos olvidar que, como cuarto elemento integrante de la libertad de enseñanza, la Ley Orgánica del Derecho a la Educación señala la libertad de cátedra.

2.1.LIBERTAD DE CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES

Como decíamos al comienzo de la lección, el modelo educativo creado por la Constitución favorece, y acaba por configurar,un sistema mixto de escuela pública y escuela privada.Las escuelas públicas son erigidas por los poderes públicos en tanto que las segundas surgiran de la iniciativa privada. El art. 27.6 de la Constitución reconoce a las personas físicas y jurídicas a libertad de creación de centros docentes, dentro el respeto a los principios constitucionales.El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 Febrero de 1986 establece que el artículo 27.6 es la manifestación primaria de la ibertad de enseñanza, pues supone la inexistencia de un monopolio estatal docente y en un sentido positivo la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado.Los centros docentes creados en virtud e lo dispuesto en el artículo 27, podrán atender a enseñanzas regladas o a enseñanzas no regladas. Nosotros no ocuparemos, en las próximas líneas, de los centros docentes de titularidad privada orientados a las enseñanzas regladas.Ahora bien, cuando hablamos de la libertad de creación de centros docentes, ¿ estamos hablando de la libertad de fundar un centro educativo sin más? En opinión de la doctrina, la libertad de creación de centros docentes no se agota en la creación de establecimientos de enseñanza, sino que abarca la fundación de los mismos e incluso su dirección (Suárez Pertierra,1983). Esta afirmación se encuentra avalada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

La creación de los centros de titularidad privada, deberá armonizarse con los demás derechos educativos señalados en la Constitución y tendrá como límites: el respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales de igualdad, libertad, pluralismo… y por supuesto, las leyes. Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2010 de 2 de diciembre ha enunciado un nuevo principio constitucional ; la habilitación de los poderes públicos para homologar e inspeccionar el sistema educativo. La libertad de creación de centros docentes incluye, además, el derecho a establecer el ideario propio de los centros. Así pues, la libertad de creación de centros, unido al derecho a establecer un ideasrio se configura como una forma de satisfacer el derecho fundamental, establecido en el 27.3, que es la libertad de creación de centros con ideario propio.

La apertura y funcionamiento de estos centros se someten al principio de autorización administrativa. Ahora bien, esta autorización, como exige el derecho a la libertad de enseñanza no es discrecional, sino reglada, de obligación de concesión ante el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Derecho.

La Ley Orgánica del Derecho a la Educación para determinar los requisitos que habrán de cumplir para crear un centro educativo.

La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas, tanto de régimen general como de régimen especial, se someterán al principio de autorización

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administrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan por el Gobierno, respecto de la titulación académica del profesorado, relación numérica alumno-profesor, instalaciones docentes y deportivas y número de puestos escolares. Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización podrá ser revocada cuando los centros dejen de reunir estos requisitos.

2.2 .EL CARÁCTER PROPIO DE LOS CENTROS.

Los centros escolares se dividen, pues, en públicos y privados. Mientras los primeros tienen que ser neutrales desde la perspectiva ideológica y religiosa, no ocurre lo mismo en los centros de titularidad privada.

El titular del centro tiene derecho a establecer el carácter propio- o ideario- del mismo. No nos encontramos ante un derecho de carácter absoluto. El respeto a los derechos de los padres, profesores y alumnos, actúa como límite. Sin embargo, estos derechos deberán ejercerse sin vaciar de contenido el derecho a un ideario. Si esto ocurriera no sólo se estaría atentando contra el dereho enunciado, sino que se vería igualmente vulnerado el derecho de los padres a elegir un centro escolar acorde a su ideología, religión o creencia. El derecho a dotar de carácter propio a los centros, dentro del respeto a los principios constitucionales, forma parte de la libertad de creación de centros. De alguna manera el ideario justifica la existencia misma de esa libertad, y en caso de no estar reconocido el derecho a un ideario, la creación de centros sería una mera expresión de la libertad de empresa. Es cierto que la normativa ofrece, como resultado, un alambicado y complejo sistema de equilibrio entre todos los derechos que entran en juego.

El concepto de ideario de los centros educativos, no viene definido por la normativa vigente.

Esto da pie a distintas interpretaciones doctrinales. Si atendemos a un concepto amplio de ideario este podrá incluir, además de los aspectos religioso y morales de la actividad educativa, los distintos aspectos de su actividad (Fernández- Miranda, 1988), (Lorenzo); concepción de la comunidad educativa, criterios pedagógicos, modelo de gestión, etc. La apostura contraria entiende el ideario como una concreción de derecho reconocido en el art. 27.3.

Mediante el ideario los padres podrán conocer el tipo de educación que imparte ese centro desde la perspectiva moral y religiosa. ( STC 5/1981 de 13 de Febrero), (Suárez Pertierra, 1983).

La Ley Orgánica de Educación reconoce en su artículo 105 el derecho al carácter propio de los centros privados y establece ciertas cautelas. Así reconoce a los titulares de los centros privados el derecho a establecer el carácter propio de los mismos aunque matiza que este deberá respetar los derechos garantizados a profesores, padres y alumnos en la Constitución y las leyes.

Establece la publicidad del ideario al señalar que el carácter propio del centro deberá sr puesto en conocimiento por el titular del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa, así como a cuantos pudieran estar interesados en acceder al mismo. Para no dejar lugar a dudas afirma que la matriculación de un alumno supondrá el respeto del carácter propio del centro, que deberá respetar a su vez, los derechos de los alumnos y sus familias reconocidos en la Constitución y las leyes. Los centros privados, pueden cambiar el titular, y esto podrá suponer la alteración del ideario. La Ley prevé esta posibilidad matizando que: cualquier modificación en el carácter propio de un centro privado, por cambio en el titular o por cualquier otra circunstancia, deberá ponerse en conocimiento de la comunidad educativa con antelación suficiente. En cualquier caso, la modificación del carácter propio, una vez iniciado el curso, no podrá surtir

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efectos antes de finalizado el proceso de admisión y matriculación de los alumnos para el curso siguiente.

2.3 .EL RÉGIMEN DE CONCIERTOS ESCOLARES.

El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas, se ve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros,a un sistema de financiación pública de centros escolares de titularidad privada.

Derecho a la educación y libertad de enseñanza confluyen en el art. 27.9 los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca. El concepto de ayuda ha sido interpretado como auxilio económico. Esto precisa de un desarrollo legislativo que permita la realización concreta de las ayudas a los centros docentes ( ViIlaroya). La concesión de estas ayudas queda condicionada por los siguientes principios o mandatos constitucionales: gratuidad de enseñanza, y promoción, por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas aunque, tal y como señala el tribunal Constitucional, el legislador se encuentra en la necesidad de conjugar los valores y mandatos constitucionales con la limitación de recursos ( STC 77/1985 de 27 de junio) .

El modelo actual de las ayudas públicas queda configurado, por primera vez en la Ley Orgánica el Derecho a la Educación, superando el sistema hasta entonces establecido. La Ley se asienta en dos postulados: el de la programación general de la enseñanza y el de participación de la comunidad escolar. Los centros sostenidos con fondos públicos podrán ser públicos o privados estando obligados a ofrecer la educación básica de manera gratuita.

Los centros que así lo deseen podrán firmar acuerdos con la Administración educativa. En tales acuerdos quedarán establecidos los derechos y deberes de las partes. El acuerdo es un instrumento legal,vinculante y que impone compromisos tanto a la Administración como a los centros. Los requisitos para la consecución de los citados acuerdos harán referencia a la ratio de profesor versus alumnos, cualificación del personal docente,instalaciones y plazas disponibles y régimen de participación. La Ley Orgánica General del Sistema Educativo matizará el sistema y lo adecuará a la descentralización que ha ido objeto el sistema educativo. También se encargará de adaptar el régimen de concierto a las nuevas enseñanzas. En síntesis podríamos afirmar que todo centro educativo tiene derecho a firmar un acuerdo con la Administración educativa siempre que cumpla los requisitos establecidos por la ley.

La Ley Orgánica de Educación, establece en sus arts. 116 y 117 el régimen actual de conciertos escolares. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas por la Ley podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legales establecidos. Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquéllos centros que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables, o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo y en todo caso, serán prioritarios los conciertos con los centros que funcionen en régimen de cooperativa, El Gobierno e el encargado de establecer los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos según lo previsto en la Ley Orgánica del Derecho a la Educación. Corresponde a las Comunidades Autónomas dictar las normas

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necesarias para el desarrollo del régimen de conciertos educativos, de acuerdo con lo previsto en la Ley.

El concierto establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas y demás condiciones, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos. La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto del concierto,establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes.

3.- LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN.

El derecho a recibir e impartir enseñanza religiosa forma parte del contenido esencial que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reserva a los individuos. La enseñanza religiosa se entiende, por tanto,como una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa, enseñanza que se puede plantear desde dos perspectivas: una fuera del ámbito escolar en la que se trataría de un refuerzo de a patria potestad respecto de las opciones religiosas o ideológicas de los padres y otra, en el ámbito escolar (Ciáurriz). Cierto es que el ejercicio de la libertad religiosa implica que, en ocasiones, el derecho de los individuos deba ser satisfecho por las comunidades que forman parte.

Un capítulo muy importante de la formación del creyente debe correr a cargo de las confesiones, por lo que el fiel precisa de las comunidades para ejercer plenamente el derecho reconocido por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa ( LLamazares,1999) lo explica de la siguiente manera : Consecuencia de la relación entre estas dos dimensiones, individual y social de la persona, es la relación existente entre los derechos que corresponden a la persona individual y los que corresponden a los grupos en los que se integra: originarios los primeros, derivados los segundos. Eso quiere decir que los derechos de los grupos son instrumentales y están al servicio de la realización plena de los derechos individuales.

La inclusión del factor religioso en el ámbito educativo se podría realizar desde dos perspectivas, una aconfesional, que pasaría por el conocimiento de distintas religiones y el acercamiento,desde la mera instrucción a las mismas( Suárez Pertierra,2004) y, por otro lado, el acercamiento a la religión desde una perspectiva confesional y apologética destinada y orientada a la formación del fiel, que no del alumno.

Esta última opción es la que pretendemos analizar en las próximas líneas. Hasta 1992 la única confesión que podía impartir enseñanza religiosa en la escuela pública era la católica. En primer lugar, porque hasta 1978 España ha sido un país confesional, en el que todas las instituciones del Estado reflejaban la confesionalidad Estatal. Por otra parte, es un fenómeno de las dos últimas décadas y especialmente, de esta última, la proliferación de creyentes de otras confesiones.En 1992 el Estado, mediante la firma de tres acuerdos contempla la posibilidad que otros grupos religiosos puedan recibir enseñanza religiosa en la escuela pública como es el caso ahora de la religión islámica. Aunque es cierto que no condiciones análogas a base de la enseñanza católica.A los efectos que nos ocupa baste con señalar, a modo de ejemplo, que la religión católica es de oferta obligatoria en los centros públicos en tanto que las demás ser solicitadas por los alumnos.

No es ésta la única de las diferencias,pero sí una muestra suficiente que permite al lector retener una idea principal: la enseñanza religiosa está reconocida en España a distintas confesiones

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religiosas, de las cuales, la católica goza de un sistema más beneficioso que las demás aunque esto no significa, necesariamente, que con ello se vulnere la legalidad vigente.

3.1 . LA CONSTITUCIÓN Y LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN

La enseñanza religiosa tienen, en nuestro Derecho,una explicación concreta. En primer lugar debemos distinguir entre los contenidos propios del derecho a la educación y otros contenidos que afectan a las creencias religiosas o a valoraciones morales específicas de los ciudadanos. Los primeros, que tienen por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana según el art. 27.2 de la Constitución són obligados para toda la educación. Los segundos, no obstante, siendo compatibles con el contenido esencial del derecho fundamental,no están comprendidos necesariamente en el mismo (Suárez Pertierra,2004).

Así el Tribunal Supremo entiende que el apartado 3 del art 27 se mueve ya en el terreno de las libres convicciones de cada cual, siendo el mensaje constitucional que él se deriva el de respeto a la libertad de los ciudadanos para que puedan elegir para sus hijos una formación religiosa y moral de acuerdo con aquellas convicciones.

Esto debe ser entendido como un plus,que atiende a quienes tienen creencias religiosas o valoraciones morales específicas… dando lugar a una prestación garantizada por los poderes públicos,sin embargo nadie resulta obligado a servirse de ella ni nadie que vea satisfecha la pretensión de que sus hijos reciban enseñanza de una determinada Religión o convicción moral está legitimado por la Constitución para imponer a los demás la enseñnza cualesquiera otras religiones o sistemas morales dependientes de las convicciones o creencias personales, ni desde luego es titular de un derecho fundamental a que se les imponga a terceros una obligación de tal naturaleza, en el caso que consideren que el contenido ordinario y obligatorio de la enseñanza es suficiente para atender a las exigencias de conducta y conocimientos morales que quieren para sus hijos ( STC 565/1997 de 31 enero 1997).Por tanto, aunque los poderes públicos están obligados a prestar la debida cooperación, teniendo en cuenta creencias de la sociedad española, la cooperación deberá realizarse sin lesionar la laicidad o la igualdad.

Se considerará, por tanto, el factor religión como un plus superpuesto sobre el sustrato común e ineludible de la formación obligada para garantizar el libre desarrollo de la personalidad humana ( STC 565/1997 de 31 enero). De esta manera podemos afirmar que el art. 16 de la Constitución establece la cooperación de los poderes públicos y las confesiones religiosas para, de esta manera, servirse del mandato constitucional y así hacer efectivo el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto. La cooperación se convierte en el vehículo que hace efectivo el derecho proclamado en el 16.1 y con él una de las manifestaciones:la enseñanza religiosa. Pero para concretar el régimen jurídico de la misma, debemos atender a otros preceptos constitucionales.

El art. 27.3 de la Constitución reconoce el derecho a los padres a elegir la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Esta aseveración del texto constitucional puede tener diversas interpretaciones. Estamos de acuerdo con la parte de la doctrina que sostiene que, de la lectura del texto aludido, no se puede deducir que se da una exigencia constitucional encaminada a la implantación de la asignatura de religión en los centros docentes (Celador, 2000, Cubillas, 2002, Fernández- Coronado, 1995, Ibán, 1997; Llamazares Fernández, 1997). Sin embargo, el legislador ha optado por vincular la asignatura de religión con el Art. 27.3. Los

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acuerdos de 1992, aluden directamente al texto constitucional y vinculan el derecho a recibir enseñanza religiosa con el Art. 27.3 de la Carta Magna.

Es cierto, también, que no se precisa en que forma, pues no se vincula la enseñanza religiosa con la existencia de una asignatura, pero el reconocimiento a recibir enseñanza religiosa “en los centros docentes”, deja un estrecho margen para configurar la enseñanza confesional de otra manera. Aunque pensamos que la alusión al art. 27.3 se puede utilizar como referencia habilitante, no obligada.

La solución por la que han optado los poderes públicos para hacer efectivo el derecho a la enseñanza religiosa, en el marco educativo, ha pasado por la inclusión, en los planes de estudio, de una asignatura de corte confesional. Esto deberá hacerse, siempre, en clave constitucional, respetando la neutralidad y separación estatales, aunque es cierto que, esta tarea ofrece no pocas dificultades. En este sentido podemos señalar la STC 5/1981 de 13 de febrero. El Tribunal establece que la enseñanza religiosa que, con carácter optativo para el alumnado, se imparta en los centros públicos sí tiene cabida en el marco de un Estado laico, ya que las enseñanzas de seguimiento libre sirven para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones ( art. 27.3 de la Constitución).

3.2. LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN EN LAS DISTINTAS NORMAS DE EDUCACIÓN.

En un sistema jurídico-político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y, la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y muy especialmente, los centros docentes estatales, han de ser, en efecto, ideológico neutrales. Es necesario recordar que, la neutralidad propia del Estado laico, no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho a los padres a elegir la formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones ( STC 15/1985 de 5 febrero ). Ahora bien, es cierto que, no parece tarea fácil crear un sistema que asegure la igualdad en materia de enseñanza religiosa. Cuando es, en sí misma, un privilegio, en la escuela pública y, con reflejo curricular, se trata de un medio para la promoción de la libertad religiosa, no un castigo. Aunque esto no siempre se vio así.

El sistema diseñado en relación con la enseñanza de la religión católica por las normas que desarrollaban la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, definiendo las enseñanzas mínimas y los currículos de los distintos niveles y etapas educativas, establecía la impartición de la religión en los centros docentes, con carácter obligatorio para los centros y voluntario para los alumnos, regulándose como alternativa a la misma actividades de estudio en relación con las enseñanzas mínimas de las áreas del curso correspondiente, orientadas por un profesor en los niveles inferiores, y actividades genéricas de estudio, orientadas asimismo por un profesor , por lo que respecta al bachillerato.

El sistema expuesto , fue recurrido y resultó considerado no ajustado a Derecho por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de febrero, 17 de marzo y 9 y 30 de junio de 1994, al estimarse que se violaban los principios de igualdad y seguridad jurídica previstos en la Constitución, así como los términos del Acuerdo vigente entre el Estado Español y la Santa Sede.

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Como ya ocurriera con la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, ha sido la normativa de desarrollo la que ha ido estableciendo las enseñanzas mínimas de los distintos niveles educativos donde se concreta el régimen de enseñanza de religión, incluyendo la asignatura que se ofrecerá como optativa. Así el Real Decreto 1630/2006, establece en su Disposición Adicional Segunda la enseñanza de la religión para el segundo ciclo de educación infantil estableciendo que las Administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores puedan manifestar su voluntad para que los alumnos reciban, o no, enseñanza religiosa, sin llegar a concretar materia optativa.

El Real Decreto 1513/2006 de 7 de diciembre incluye la enseñanza religiosa para la Educación Primaria y la garantía de las Administraciones educativas. Entendemos que son de obligado análisis algunas de las disposiciones de tal Decreto. Con el fin de evitar discriminación alguna por el hecho de cursar la asignatura de religión, los centros docentes deberán adaptarse y, tener en cuenta en la organización del centro esta situación, para que los alumnos cuyos padres no hayan optado por la asignatura confesional, reciban la la debida atención educativa. Los padres y tutores, deberán conocer las medidas previstas con anterioridad. La solución que otorguen los centros para compensar la elección de los padres no podrá incluir contenidos que acerquen a los alumnos al hecho religioso, ni cualquier otra área de Primaria.

El Real Decreto parece situar la opción religiosa en su justo término: para que los alumnos que no participan en la enseñanza religiosa no queden discriminados por el hecho de que sus compañeros lo cursen, los centros educativos deberán realizar las actividades oportunas para que estos alumnos queden atendidos. Se presenta la asignatura de religión como un medio para hacer efectivo el derecho de la libertad religiosa y no como un castigo.La evaluación de la asignatura de religión se realizará en condiciones equiparables a las demás aunque no computará en las convocatorias que deban entrar en concurrencia los expedientes académicos de los alumnos.

En la Ley Orgánica de Educación la asignatura de religión queda recogida en la disposición adicional segunda la cual diferencia entre la asignatura de religión católica y la enseñanza de otras religiones que tengan acuerdo con el Estado.

Para la primera establece que la enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos. La legislación aplicable a la asignatura de religión católica puede tener su origen en el art. 27.3 de la Constitución Española.

Pero, sin duda, el régimen legal de la asignatura de religión católica viene determinado por lo que establece el Acuerdo de Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979. Así la asignatura de religión será de oferta obligatoria para los centros educativos; se impartirá en condiciones equiparables a las demás disciplinas; no tendrá, en ningún caso, carácter obligatorio para el alumnado y el hecho de cursarla no podrá suponer discriminación alguna. Los Reales Decretos de enseñanzas mínimas harán efectivo el régimen descrito en la educación infantil, primaria, secundaria y bachillerato.

La enseñanzas de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de cooperación celebrados por el Estado Español con la federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y, en su caso, a los que en el futuro puedn suscribirse con otras confesiones religiosas.La normativa en materia de enseñanza religiosa de confesiones distintas de la católica comienza en

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1980 con varias Ordenes Ministeriales que regulaban la enseñanza de la religión de distintas confesiones religiosas.

Como ya hemos visto, con la asignatura de religión católica la Ley Orgánica de Educación vuelve, en su Disposición adicional Segunda, a remitir a los acuerdos con las confesiones para la regulación de la asignatura de religión. Esta Disposición ha sido desarrollada por los Reales Decretos 1630/2006,1513/2006, y 1467/2007 en los que se establecen las enseñanzas mínimas de Educación infantil, primaria y bachillerato. Hoy podemos encontrar en las escuelas públicas enseñanza religiosa católica e islámica. Qué ocurrirá en los próximos años dependerá, a nuestro juicio, de la evolución de la normativa en la materia.

3.3. EL PROFESORADO DE RELIGIÓN

El régimen del profesorado de religión queda regulado por dos disposiciones: la Ley Orgánica de Educación y el Real Decreto 696/2007 por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica de Educación estabelce que: los profesores que impartan enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para el nivel educativo en el que impartan docencia además de lo que para su aptitud establezcan los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas.

Los profesores que no tengan categoría de funcionarios e impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, y su situación quedará regulada de conformidad on el Estatuto de los trabajadores. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Estos profesores accederán al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad y percibirán iguales retribuciones a las que reciban los profesores interinos según cada nivel educativo. La propuesta para l docencia correrá a cargo de las entidades religiosas y se renovará de manera automática cada año.Y, por último, la remoción, en su caso, se ajustará a Derecho.

Las confesiones religiosas no comparten el sistema de financiación para el profesorado encrgado de impartir la asignatura de religión. Mientras que en el caso de religión católica , el Estado se convierte en empleador, el supuesto de la enseñanza islámica responde a un sistema lgo más complejo. La Resolución de abril de 1996 dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 1996, por el que autorizaba la firma del Convenio sobre designación y régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la religión islámica, en los centros docentes públicos de Educación Primaria y Secundaria. Según dicho convenio, antes del comienzo de cada ecurso escolar, la Comisión Islámica de España comunicaría a las Administraciones educativas competentes las personas que considerase idóneas para impartir la enseñanza religiosa islámica, en los diferentes niveles educativos ( García- Prado).

El Estado compensaría a las comunidades islámicas por los servicios prestados por las personas que imparten enseñanza religiosa islámica. El importe económico por cada hora de enseñanza, tendrá el mismo valor que la retribución, por hora de clase, de cualquier materia impartida por un profesor interino del mismo nivel. La cantidad global resultante será transferida anualmente a la Comisión Islámica de España. Aunque debamos matizar que, este convenio, prácticamente no se aplicó ( Cebria). A modo de síntesis podemos decir que, la enseñanza de la religión, en clave confesional , se refleja en nuestro sistema educativo con l ainclusión, en los planes de estudio de la enseñanza católica y musulmana. Aunque no podemos olvidar que la normativa prevé que el sistema pueda ampliarse a otras confesiones que tengan firmados acuerdos con el Estado.

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Tema X DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. SISTEMAS MATRIMONIALES.

1. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

1.1 El matrimonio en la historia1.2 Regulación jurídica del matrimonio en España1.3 Matrimonio religioso. Matrimonio civil.

2. SISTEMAS MATRIMONIALES

2.1. Concepto y clasificación 2.2. El sistema matrimonial español

3. LA EFICACIA CIVIL DE LAS SENTENCIAS MATRIMONIALES CANÓNICAS EN ESPAÑA

3.1 La jurisdicción canónica en el ordenamiento jurídico español3.2. Límites a la eficacia civil de las resoluciones canónicas en el Derecho español

1. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Las leyes no suelen imponer restricciones al derecho a contraer matrimonio o ius connubii por motivos de raza, nacionalidad, religión, etc. Las declaraciones y Tratados así lo reconocen, como la legislación de cada Estado en particular, haciendo acopio de los Derechos humanos y las constituciones democráticas a partir del siglo xx. Nuestra constitución de 1978 reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

Este derecho queda formulado en múltiples textos legales internacionales como son:

1-Art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.2-Art.23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.3-Art.12 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.4-Art.9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En cuanto a la legislación Española:

1-Art.32.1 de la Constitución Española.2-Art. 44 del Código Civil.3-Art.2.1.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa(garantiza el derecho de toda persona a celebrar sus ritos matrimoniales)4-Can.1058 del Código de Derecho Canónico.De estas disposiciones se desprende la igualdad que se reconoce a ambos sexos para ejercitar el derecho a contraer matrimonio, aunque su ejercicio precisa de unos requisitos de capacidad, que deben tener los contrayentes cuando prestan el consentimiento.

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1.1. EL MATRIMONIO EN LA HISTORIA.

En las sociedades más primitivas, los individuos se unían en grupos y formaban sociedades. Estos grupos poco a poco fueron creando las reglas que se impondrían con posterioridad a las uniones entre los hombres y las mujeres. El matrimonio por tanto se convierte en un acto social cuya celebración se rodea de ritos y ceremonias, de acuerdo con la presencia del elemento religioso de cada cultura concreta.

El origen del carácter contractual del matrimonio es canónico, ya que en derecho romano no se encuentra tal calificación de la naturaleza jurídica del mismo. Los romanos lo consideran como una relación de hecho, poniendo su atención en el <<status>>, más que en el negocio jurídico que lo producía. lo transcendente en la tradición jurídica romana, el matrimonio se fundamenta sobre la decisión de los cónyuges de permanecer unidos. Para la Iglesia Católica el contrato va unido al carácter sacramental del matrimonio canónico, y por tal motivo dicho contrato en indisoluble. La formulación de la teoría contractual del matrimonio la podemos situar en el siglo XII.

A partir del Concilio de Trento, el matrimonio canónico se convierte en un negocio consensual formal, ya que se requiere consentimiento de los esposos ante el ministro asistente. El matrimonio canónico por tanto, se apoya en los elementos fundamentales de capacidad, consentimiento, y forma de celebración. Tras el periodo de predominio de la Iglesia católica, no olvidemos que su doctrina se estableció como religión oficial del Imperio romano era la única institución dotada de cierta solidez. La doctrina de la misma resultó ser de suma relevancia en el Ordenamiento Jurídico del Ordenamiento. Su influencia fue decisiva en la totalidad del orbe occidental hasta el siglo XVI, y en muchos Estados hasta bien entrado el siglo XIX.

La reforma Protestante y su doctrina matrimonial cambió el curso marcado por la Iglesia católica en lo referente al matrimonio. A partir de la Reforma en los países protestantes, la Iglesia católica perdió en ellos todo su poder, pero el derecho que había creado, influía todavía en el matrimonio.

Es en Francia, a mediados del siglo XVI, ante los primeros conflictos presentados por los protestantes, donde se admitió la legitimidad de los matrimonios celebrados sin otro requisito que el de prestar consentimiento ante un notario y ante un testigo. En el Edicto de Nantes(1558) se reconoce la jurisdicción de la Iglesia para los católicos y la temporal para los disidentes. En esta época ante los conflictos, se inicia la teoría de que el contrato y el sacramento no son dos aspectos, sino dos realidades del matrimonio cristiano distintas y separables. A partir de los siglos XVII y XVIII, se desarrollo en Francia la doctrina de la distinción real entre contrato y sacramento que tendrá grandes consecuencias en el derecho moderno. A finales del siglo XVIII (Austria, Países Bajos, Francia, Alemania, etc.) reconocen un matrimonio civil para los que no profesen la religión católica.

1.2. REGULACIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA.

Nuestro ordenamiento reconoce en aras a la libertad religiosa, el reconocimiento a efectos civiles a distintas formas de matrimonio. Por ello el matrimonio se puede celebrar de forma civil o religiosa, conforme a distintos acuerdos con el Estado, y tiene reconocidos efectos civiles, y ello en base al Art.14 de la Constitución se reconoce el principio de igualdad y el de no discriminación por razón de religión.

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La Constitución española en su Art.32 reconoce el derecho que tiene todo hombre y mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El Código Civil desarrolla todo lo concerniente al matrimonio en el Título IV en los Arts. 42 a 107.

El matrimonio produce efectos civiles desde su misma celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos, es necesaria su inscripción en el registro Civil, tal y como dice el Art.61.CC.

Admitida la celebración de ritos matrimoniales, en el Art.2.1.b de la Ley Orgánica de libertad religiosa, el estado mantiene acuerdos con cuatro confesiones que son las que cumplen los requisitos: Iglesia católica, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, comunidades israelitas y la comisión Islámica en España. Estos tres últimos acuerdos tienen un contenido muy similar, establecen cómo y ante quién ha de celebrarse el matrimonio, cuales son los requisitos que se exigen para la valida celebración y como se tiene que inscribir en el Registro Civil.De todo ello, se deduce que se trata de un único matrimonio, que es el previsto en el CC, pero el ordenamiento Español admite que el consentimiento sea prestado de acuerdo a los ritos de una determinada confesión religiosa, lo que denominamos pluralismo formal.

2.2. MATRIMONIO RELIGIOSO. MATRIMONIO CIVIL

Como ya hemos dicho al analizar la historia, en Occidente el matrimonio ha sido una creación del Derecho Canónico, hasta separarse el carácter sacramental del contractual, surgiendo un matrimonio que es un contrato civil que se puede disolver, lo que quedo recogido en el Código Civil Napoleónico.

Lo que caracteriza al matrimonio canónico es la sacramentalidad del mismo, ya que la Iglesia considera sacramento al matrimonio de los en ella bautizados. Para la Iglesia el contrato matrimonial es indisoluble. Los cónyuges asumen el núcleo esencial de esta institución sin poder modificar sus rasgos básicos, que ya están predeterminados por el ordenamiento, como los derechos, obligaciones y propiedades esenciales del matrimonio, Por tanto si excluyen alguno de estos elementos el matrimonio sera declarado nulo.

El matrimonio en la Federación de Entidades religiosas Evangélicas de España, no tiene siempre el carácter sacramental, ya que la mayor parte de las comunidades que integran dicha Federación, no reconocen el carácter sacramental del matrimonio, sino que lo consideran una institución natural.

En la Comunidad Israelita(el matrimonio), tiene un profundo carácter religioso, tiene una forma especial de celebración: esponsales y la celebración propia del matrimonio. Para que nazca un matrimonio es indispensable la voluntad de las partes, la presencia del Rabino y dos testigos.

El matrimonio en la comunidad Islámica es considerado un mandato del Corán. Tal origen no le da un carácter religioso, ya que se trata de un contrato civil que regula la relación entre el hombre y la mujer. Pero hay que señalar, que para el pueblo musulmán, no existe diferencia entre orden civil y orden religioso. Para que nazca el matrimonio se ha celebrar ante un ministro oficiante y un rito ,aunque lo determinante es la prestación oral del consentimiento por personas capaces

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2. SISTEMAS MATRIMONIALES

2.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Cuando en un Estado coexisten diversas formas de celebrar el matrimonio, aparecen problemas jurídicos de diversa significación; modo de contraer, régimen matrimonial y efectos que surge la celebración. En esas circunstancias la más relevante es delimitar en el ordenamiento jurídico de cada Estado qué lugar ocupa el matrimonio celebrado ya sea civil o religioso. En sentido general, sistema matrimonial es el conjunto de principios doctrinales dentro de un determinado ordenamiento jurídico y que viene a fijar el criterio legal propio de tal ordenamiento en orden a reconocer los efectos jurídicos a los matrimonios celebrados en otro ámbito cultural y legal distinto. A la hora de hacer una clasificación de los distintos sistemas matrimoniales, partimos de la distinción básica, entre matrimonio civil y religioso.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio religioso obligatorio, son aquellos en los que el único matrimonio que tiene efectos jurídicos es el matrimonio dentro de una confesión religiosa.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil obligatorio, son aquellos que solo reconocen en su ordenamiento jurídico el matrimonio celebrado civilmente.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil subsidiario, reconocen el matrimonio religioso, pero para los que no profesan se les permite celebrar el matrimonio civil.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio facultativo, dan libertad a sus ciudadanos para que opten por el matrimonio civil o religioso con efectos civiles.

2.2.EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL

Los soberanos españoles de la Casa de Austria tomaron como política rectora la defensa del catolicismo. Felipe II apoyo el Concilio de Trento. el único matrimonio que se podía celebrar era el matrimonio canónico.

En el constitucionalismo español es constante la confesionalidad del estado. La Constitución de 1812 reconoce la confesionalidad del mismo. La constitución de 1869 es su Art.21 establece por primera vez la libertad religiosa, y al amparo de esta nueva situación, la Ley de 1870 establece el matrimonio civil como forma única y obligatoria para todos los españoles. Es la primera reglamentación del matrimonio civil en España. La Ley fue duramente criticada por los católicos que haciendo caso omiso contraían matrimonio canónico, aunque no tuviera efectos civiles.

En 1875 se queda sin efecto la Ley anterior señalada y se dispuso que los matrimonios canónicos se inscribieran en el Registro Civil, aunque permanece el matrimonio civil para los no creyentes.

La Constitución de 1876 vuelve a instaurar en España la confesionalidad del Estado, pero con tolerancia hacia otros cultos. Una resolución de 1880 dispuso, que se podía celebrar matrimonio civil si alguno de los cónyuges se mostraba no católico. En 1889 se aprueba el CC, que en su Art.42 reconoce dos formas matrimoniales, el canónico para los que profesan dicha religión y el

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civil. La real Orden de 1900 acuerda que para celebrar matrimonios civiles unos de los cónyuges a de declarar que no profesa la religión católica. otra Real Orden en 1906 invoca la libertad de los católicos a contraer matrimonio civil si lo desean, sin declaración previa, orden derogada en 1907 y reafirmada por otra en 1913, restableciendo el criterio sustentado por la de 1900 (sistema matrimonial civil subsidiario).

La IIª Republica cambia radicalmente el panorama. La Constitución de 1931 integra la libertad de conciencia como derecho fundamental y rompe con la confesionalidad del Estado. La Ley de 1932 de matrimonio en su Art.1 señala: A partir de su entrada en vigor sólo se reconocerá la civil como forma de matrimonio, sistema de matrimonio civil obligatorio y además se introduce por primera vez en España el divorcio.

Antes de terminar la guerra civil, ya se derogan las leyes republicanas. Se implanta de nuevo la confesionalidad del Estado, se firma un Concordato con la Santa Sede en 1953 donde se reconocen efectos civiles al matrimonio canónico. Ante la problemática que plantea en Art 42 del CC, se publica una Ley en la que se reconoce el matrimonio tanto civil como canónico. El matrimonio habrá de contraerse canónicamente cuando al menos uno de los dos contrayentes profese la religión católica.

Posteriormente en 1959 se regula el procedimiento para la declaración de acatolicidad. A partir de la promulgación del la Ley de libertad Religiosa de 1967, se abre la posibilidad de celebrarse ritos matrimoniales no católicos, antes o después del matrimonio civil, pero sin efecto en el Derecho del Estado.

La Constitución de 1978, garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto a los ciudadanos y señala que ninguna confesión tendrá carácter estatal. la Constitución excluye el sistema de matrimonio civil subsidiario y señala en su Art 32. la Ley regulara las formas de matrimonio.

3. LA EFICACIA CIVIL DE LAS SENTENCIAS MATRIMONIALES CANONÍCAS EN ESPAÑA

3.1. LA JURISDICCIÓN CANÓNICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

El Art.1.1. del Acuerdo de Asuntos Jurídicos establece que: El Estado español reconoce a la Iglesia católica el derecho a ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio. El ejercicio de estas actividades se garantiza a la Iglesia católica y a los demás grupos religiosos que posean organización judicial interna. Las decisiones dictadas por los tribunales de la Iglesia católica no pueden adquirir eficacia jurídica en el Derecho estatal.

3.2. LÍMITES A LA EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES MATRIMONIALES CANÓNICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL.

En acuerdo alcanzado entre el Estado y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979 se desprende: las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente.

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Las causas relativas a la nulidad y de disolución del matrimonio rato y no consumado son iniciadas a solicitud de uno o ambos cónyuges en el Derecho Canónico, de modo que se ajustan a lo dispuesto en el Art.954.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Los requisitos previstos en dicho Art( 954) de la citada norma procesal son:

1) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal que tengan origen en la demanda de al menos uno del cónyuges.

2) Que no haya sido dictada la sentencia en rebeldía

3) Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España; se refiere a que la sentencia canónica de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado, no sea contraria al contenido del orden público constitucional español. En lo concerniente a la eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en el Derecho Español, estos son los principios que consagran a España como un Estado Social y Democrático de Derecho.

4) la autenticidad de la sentencia; este requisito limita la eficacia civil de las decisiones matrimoniales canónicas que no reúnan los requisitos establecidos en el Derecho del Estado para que pueda ser considerada autentica en nuestro ordenamiento jurídico. Se requiere que el documento de la decisión canónica sea otorgado en documento público ante Notario y traducido al castellano y firmado igualmente por Notario eclesiáistico.

5) Otros aspectos formales del ajuste; comprende implícitamente el examen por el juez estatal competente para declarar ajustada al Derecho del Estado las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado. Estos son:

a) la firmeza de la sentencia canónica.b) la competencia del tribunal que dictó la sentencia canónica objeto de reconocimiento.c) la inexistencia de una decisión estatal de nulidad matrimonial o de divorcio recaída sobre el mismo matrimonio declarado nulo o disuelto por la jurisdicción canónica que pretende ser reconocida en España. Ha de prevalecer lo resuelto en sede civil.

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Tema XI EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y EL DERECHO DE REUNIÓN

1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN

1.1 Concepto1.2 Reuniones en lugares cerrados1.3. Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones

2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

2.1. Régimen jurídico2.2. Dimensiones de la libertad de asociación

A) La libertad de creación de asociacionesB) La libertad de asociarse o no asociareseC) La libertad de organización y funcionamiento internosD) Los derechos de los asociados

1.-LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN

El derecho de reunión y el derecho de asociación son derechos fundamentales. Su valor jurídico protegido radica en la sociabilidad y cooperación humanas.

Una asociación es una agrupación humana en la que se reúnen estas características: ser de naturaleza voluntaria, perseguir un fin común a sus miembros, poseer vocación de permanencia y estar dotadas de una organización.

La Revolución Francesa había elevado al individualismo de cada persona, reclamando las libertades individuales. Fueron las libertades colectivas las que tuvieron que pasar por un largo proceso hasta ser reconocidas y garantizadas.

El primer constitucionalismo, que fue una probable reacción contra el sistema estamental del Antiguo Régimen, sentía una gran aversión por los cuerpos intermedios, por cualquier entidad privada que se interpusiera entre el ciudadano y el Estado.

En Francia no se reconoció el derecho de asociación hasta 1901, y en Estados Unidos no ha sido reconocido por su Constitución, sino por su Jurisprudencia, que lo incluye como una cualidad de la libertad de expresión.

En España, la Constitución de 1876, reconoce el derecho de reunirse pacíficamente, así como el de asociarse para los fines de la vida humana. La Ley del 15 de Junio de 1880, sobre el derecho de reunión, y la Ley del 30 de Junio de 1887, suponen la consagración de estos derechos de libertad colectiva.

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En la actualidad, los textos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los documentos regionales como la Convención americana de Derechos Humanos, Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades fundamentales, reconocen los derechos de reunión y asociación.

Se han superado los recelos decimonónicos con respecto a las libertades colectivas, y son paradigma de los derechos y libertades, que junto con los derechos individuales, deben ser reconocidos y respetados por todo Estado democrático. Por ello se incluyen de forma expresa en todas las Constituciones de los Estados miembros de la UE, salvo Francia e Inglaterra.

La Constitución española reconoce en su art. 21 el derecho de reunión pacífica y sin armas, y el derecho de manifestación, que se han desarrollado en la legislación ordinaria, a través de la Ley Orgánica 9/1983, del 15 de Julio, del derecho de reunión.

1.1 .CONCEPTO

El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental autónomo, pero íntimamente relacionado con el derecho de asociación y con la libertad de expresión.

Con el derecho de asociación tiene en común consistir en una agrupación de personas guiadas por un mismo fin, pero la diferencia estriba en que mientras las asociaciones tienen vocación de estabilidad o pertenencia, las reuniones o manifestaciones tienen carácter esporádico.

Con la libertad de expresión tiene en común ser un medio de difusión de ideas y opiniones, pero la diferencia radica en que mientras la libertad de expresión suele ser de ejercicio individual, el derecho de reunión y manifestación es necesariamente de ejercicio colectivo, nadie puede reunirse ni manifestarse solo.

La Ley Orgánica del Derecho de Reunión señala que se entiende por reunión, la concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas, con finalidad determinada.

Se excluyen de este régimen legal:

a) Las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios.b) Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones

familiares o de amistad.c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,

sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios, y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas.

d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión.

e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica.

La autoridad gubernativa suspenderá y podrá proceder a disolver reuniones y manifestaciones cuando:

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a) Se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales.b) Se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas y/o bienes.c) Se hiciere uso de uniformes paramilitares para sus asistentes.

1.2. REUNIONES EN LUGARES CERRADOS

La libertad de reunión es plena si se trata de una reunión pacífica y sin armas celebrada en un lugar cerrado. No necesitan ni autorización previa, ni comunicación previa a la autoridad. Sin embargo, los organizadores y promotores podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa, cuya misión consiste en proteger las reuniones y manifestaciones frente a cualquier impedimento o perturbación.

Las reuniones solo pueden ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y con respecto a su buen orden, tanto de éstas, como de las manifestaciones, serán responsables sus organizadores, quienes deberán adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas.

En cuanto a las reuniones y manifestaciones de inspiración o finalidad religiosa, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en su art. 2.1.d) se remite a lo que establezca el ordenamiento jurídico general, es decir, la Ley Orgánica del Derecho de Reunión. Con esto, hay que entender que la Iglesia Católica como las demás confesiones inscritas, se incluyen entre las entidades legalmente constituidas, sustraídas de su aplicación para la celebración de reuniones en lugares cerrados y para sus fines propios, sin requisitos de convocatoria. No se corresponden con el modo de ejercer el derecho de reunión en el ámbito de la libertad religiosa. La Libertad de reunión le viene conferida a la Iglesia católica sin restricciones, conforme al artículo 1.1 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos. Solo encuentra una excepción en las Fuerzas Armadas, donde los actos religiosos de culto o de formación y reunión de miembros de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas legalmente reconocidas, que se celebren en sus bases y acuartelamientos, requieren autorización expresa del jefe de unidad.

1.3. REUNIONES EN LUGARES DE TRÁNSITO PÚBLICO Y MANIFESTACIONES.

Se trata de reuniones que al celebrarse en lugares de tránsito público, deben conciliarse el derecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público. Las manifestaciones, además, son reuniones de personas en lugares de tránsito que se desplazan de un sitio a otro.

Cuando quieran celebrarse se dará comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirla cuando tenga razones fundadas de que sería una alteración del orden público, o un peligro para las personas y los bienes.

Esa comunicación se realizará por escrito a la autoridad gubernamental correspondiente, por los promotores de las mismas, y con una antelación de diez días como mínimo y treinta como máximo. Solo en caso de urgencia se pueden realizar con 24 horas de antelación.

Se hará constar en el escrito: la identidad y domicilio del organizador u organizadores; el lugar, fecha, hora, y duración prevista; el objeto de la misma; el itinerario proyectado, cuando se prevea la circulación por las vías públicas, y las medidas de seguridad previstas por los organizadores o

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que se soliciten a las autoridades públicas, que una vez que acepten tiene el deber de proteger este derecho a quienes traten de impedirlo o perturbarlo. De no ser aceptada por los organizadores o promotores las prohibiciones u otras modificaciones propuestas, podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Audiencia competente.

1.-EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

2.1. RÉGIMEN JURÍDICO

El derecho de asociación se recoge en el art. 22 de la Constitución. En su apartado 1, el texto constitucional lo reconoce, simplemente. En los apartados, 2,3 y 5 establecen un régimen mínimo del derecho de asociación, en el que se determinan qué asociaciones son ilegales o están prohibidas; la obligatoriedad de su inscripción registral a los solos efectos de publicidad y garantía de que su disolución o suspensión tendrá que ser mediante resolución judicial motivada.

Junto a este régimen se menciona a otras asociaciones, expresamente, que contienen relevancia constitucional: partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, etc.

El desarrollo legislativo del citado art. 22 tardó más de veinte años, produciéndose una situación anómala en materia de derechos fundamentales, ya que casi todos aquellos cuya efectividad requiere de algún tipo de colaboración por parte del legislador, habían sido objeto tempranamente de desarrollo legislativo. Estaba formalmente en vigor la Ley de Asociaciones franquista de 1964, que desconfiaba de todas las asociaciones, por lo que muchos preceptos debieron derogarse por la entrada en vigor de la Constitución de 1978. El desarrollo del artículo 22 no se dio hasta el año 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de Marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

El legislador aborda el desarrollo del art. 22, señalando que es necesario tener en cuenta que al tratarse de un derecho fundamental, implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas con leyes especiales y las normas que la desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.

Contiene, por tanto, el Derecho común frente al autonómico, y el general frente al especial de las leyes sobre los partidos políticos o sobre confesiones religiosas. (Ley Orgánica de libertad religiosa, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Iglesia católica de 1979, y los Acuerdos con protestantes, judíos y musulmanes de 1992, fundamentalmente.)Se limita el ámbito de aplicación a asociaciones sin fin de lucro, excluyendo a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, y a las cooperativas y mutualidades, entre otras.

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2.2. DIMENSIONES DE LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

a) La libertad de creación de asociaciones

La creación de una asociación es un derecho constitucional inmediato que no requiere regulación legal para su ejercicio, pero que puede ser objetivo de regulación por el legislador ordinario. La propia Constitución señala que las asociaciones constituidas deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de la publicidad, por lo que el legislador ordinario tiene que prever para las asociaciones, sean comunes o especiales, la creación de un Registro común y de Registros especiales, e imponer en la legislación de desarrollo la obligación de proceder a la inscripción de las mismas a los solos efectos de la publicidad.

La existencia de un Registro de Asociaciones, es el medio para asegurar el carácter público de las mismas, carácter público que se desprende de la prohibición de asociaciones secretas, establecidas en el último apartado del art. 22 de la Constitución española, operando esta obligación de inscripción a los solos efectos de publicidad, por lo que el encargado del registro solo podrá efectuar un control de la legalidad externa de las mismas.

La Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes y de interés general o particular, y que se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación. Es un ejercicio de la libertad colectiva reconocida en la Constitución.

La Ley también exige la necesidad de acuerdo de constitución, que incluye la aprobación de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento público o privado, y con ese otorgamiento de acta adquirirá la asociación personalidad jurídica y capacidad de obrar.

La inscripción, que como hemos señalado, se realiza a los solos efectos de la publicidad, hace públicos el acto de constitución y los Estatutos de la asociación; es una garantía tanto para los asociados como para terceros, y, por tanto, tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo.

b) La libertad de asociarse o no asociarse

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (SSTC 5/1981), el Derecho de asociación reconocido por nuestra Constitución en su artículo 22.1, comprende no sólo en su forma positiva el derecho de asociarse, sino también su faceta negativa de no asociarse; faceta positiva o negativa.

En su faceta positiva, el derecho de asociación es la libertad de crear asociaciones y de adherirse a asociaciones ya existentes. En su faceta negativa, el derecho de asociación consiste en no poder ser obligado a pertenecer a asociaciones a las que uno no se haya adherido voluntariamente.

La legislación establece que la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria, debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos; Ley Orgánica del Derecho de Asociación, art. 19; que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida,

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art. 2.3; y además reconoce que los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo, art. 23.

Hay un problema en la faceta negativa, que viene dado por la tradicional obligación legal que pesa sobre determinadas categorías de agentes económicos, (profesionales liberales, agricultores, comerciantes…) de pertenecer a las correspondientes corporaciones sectoriales. La Jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente, que la obligación de pertenecer a dichas corporaciones, no vulnera el derecho de asociación en su faceta negativa siempre que se respeten dos requisitos: por una parte es necesario que la corporación de que se trate tenga encomendada una función pública para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria. (Por ejemplo, los colegios de médicos o abogados, cumplen una función de control deontológico y disciplinario, por lo que los profesionales de esas ramas tienen que estar sometidos al correspondiente colegio, y por tanto afiliados). Por otra, que la adscripción obligatoria a dichas corporaciones sectoriales no cercene la libertad adicional de asociación o sindicación en ese mismo terreno.

c) La libertad de organización y funcionamiento internos

La Jurisprudencia Constitucional, (STC 218/1988 de 22 de noviembre, FJ 1º), señala que el derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución española comprende no solo el derecho a asociarse, sino también el establecer la propia organización del ente creado por acto asociativo, dentro de la Constitución y las Leyes. El derecho de asociación comprende la facultad de las asociaciones de defender su existencia y su modo de ser frente a las agresiones del exterior. Autonomía asociativa.

El derecho de autoorganización de las asociaciones comprende las tres dimensiones de la autonomía: a) autonormación, b) autogobierno; c) autarquía

Autonormación. La ley señala que respecto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su organización y funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, dentro del marco de la Constitución y de las Leyes. Los Estatutos deberán regular, entre otras cosas, su denominación, sus fines, su ámbito territorial y órganos directivos, forma de administración, procedimiento de admisión y pérdida de la condición de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimonio fundacional y aplicación del patrimonio en caso de disolución. (Ley Orgánica reguladora del Derecho de asociación, art. 7,1).

Autogobierno. De acuerdo con sus Estatutos, atribuye a la asociación la elección de los órganos de gobierno y representación, su composición, así como causas de cese de sus miembros. (Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, art. 7.1h).

Autarquía. Facultad de gobierno y administración de la asociación. Gestión realizada por sus órganos de gobierno y sus colaboradores, de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de los poderes públicos, aunque la jurisprudencia constitucional ha señalado que estos actos son susceptibles de revisión ante los Tribunales ordinarios.

El art. 6 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que los Estatutos deben contener, la denominación, el domicilio y el ámbito territorial, la duración, cuando no sea una asociación de tiempo indefinido, los fines y actividades de la asociación, descritos de forma precisa; requisitos y modalidades de admisión, baja, sanción y separación de los asociados, los derechos y obligaciones de los asociados; los criterios que garanticen el funcionamiento de la asociación; composición y organización de sus órganos de gobierno, el patrimonio inicial y los

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recursos económicos que podrán usarse, y las causas de disolución de la asociación, entre otros requisitos. Como ya se ha mencionado con anterioridad, estos aspectos han de contenerse también en el Acta fundacional.

d) Los derechos de los asociados

Aunque la integración en una asociación es libre y voluntaria, los asociados deben ajustarse a lo que disponga en sus Estatutos.

Algunos derechos generales son: a participar en las actividades de la asociación, a ser informado de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, y del estado de cuentas y desarrollo de la actividad; a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias, y a ser informado de los hechos que han dado lugar a esas medidas, o a impugnar los acuerdos de la asociación que estime contrarios a la Ley o a los Estatutos.

Algunos deberes generales son: compartir las finalidades de la asociación y colaborar por su consecución; pagar las cuotas y cuantas aportaciones correspondan, o acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados en ella.

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Tema XII RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS EN ESPAÑA

1. EL TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

1.1 El marco constitucional1.2 Desarrollo legislativo

A) Las comunidades ideológicas y religiosas y La Ley Orgánica de Libertad Religiosa.B) Las comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdos.

2. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS Y LA GESTIÓN DE PODERES PÚBLICOS; EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

2.1 Qué es un registro y para qué sirve2.2 Qué es el registro de entidades religiosas2.3 Requisitos para la inscripción

3. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN

3.1 La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas3.2 La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad3.3 La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional

1 EL TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL

El régimen jurídico de las comunidades IYR (ideológicas y religiosas) es el conjunto de disposiciones normativas que regulan, desde el punto de vista estatal, los requisitos necesarios para la correcta formación, existencia y actuación de aquellas instituciones que aglutinan a un número indeterminado de personas que comparten las mismas ideas o creencias.

Conviene aclarar:

-Nos situamos en el marco de las comunidades IYR. Cualquier actuación de estas entidades tiene una conexión evidente con el ejercicio del derecho fundamental de libertad IYR. Así, la configuración del estatuto jurídico de las comunidades IYR debe será acorde con los parámetros o principios fundamentales que configuran el sistema de garantía del ejercicio de ese derecho.

-Las comunidades son personas jurídicas. Por lo tanto, debemos tener en cuenta lo estipulado por el ordenamiento general (art 35 y ss. del Cc (Código Civil))

-Nos proponemos analizar normas de derecho público estatal. Por lo tanto, el conjunto de disposiciones normativas que regulan estas cuestiones se encuentran en el seno del ordenamiento jurídico español.

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La iniciativa de creación de estas comunidades es privada. Son los individuos quienes deciden asociarse para formar una comunidad, o, en su defecto, las instituciones tradicionales (iglesias y confesiones) quienes amparan la creación de otras comunidades menores para el mejor cumplimiento de sus fines (véase iglesias, monasterios, congregaciones, etc.). En general los individuos siguen las pautas marcadas por la normativa estatal, pero también puede ocurrir que cuando el impulso privado se desarrolla al amparo de una confesión religiosa tradicional (por ejemplo La Iglesia Católica), sus estatutos (normas de autogestión) dispongan unas directrices internas.

Pero, debemos tener en cuenta que, por el sistema de a confesionalidad o laicidad positiva instaurado en España, las normas privadas e internas emitidas por dichas comunidades, solo se integrarán en el conjunto civil cuando sean conformes al ordenamiento jurídico español, y, cuando éste haya fijado mecanismos para su integración en el sistema o para reconocer sus efectos en el ámbito público.

Para ordenar la aplicación de las normas utilizaremos los principios de la Teoría General del Derecho, el principio de jerarquía normativa (una norma de rango superior prima sobre otra de rango inferior); el principio de especialidad (una norma especial prima sobre una general); principio de temporalidad (una norma posterior prima sobre una norma anterior). No existe jerarquía funcional entre estos principios. Se puede aplicar de manera combinada para determinar la norma aplicable.

1.1 .EL MARCO CONSTITUCIONAL

La mayoría de eclesiasticistas están de acuerdo en que el art 16 de la CE contiene una garantía genérica de la libertad IYR, pero no todos comparten la misma idea sobre su posición en cuanto sujeto del derecho. Para un sector de la doctrina lo fundamental es el ejercicio colectivo de la libertad IYR: garantizar el derecho de las comunidades, que se encargarán de canalizar el ejercicio individual, Otro sector considera que los individuos son sujetos primordiales y la extensión del derecho a la comunidades tiene su fundamento en que éstas se convierten en mecanismos idóneos para el pleno disfrute del derecho (personalismo).

El art 16 es el único precepto constitucional donde aparece una mención explícita a las comunidades IYR, contiene dos apartados clave para entender la configuración del estatuto jurídico de las comunidades:

1) Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades… De esta afirmación podemos extraer dos conclusiones : Una de carácter formal « comunidad » es el término genérico que utiliza nuestra CE para designar a las instituciones que contempla como sujetos del derecho.Otro esencialmente « material »: las comunidades son reconocidas como titulares del derecho fundamental de libertad IYR.

2) El párrafo tercero contiene dos parámetros esenciales. Primero al afirmar que « ninguna confesión tendrá carácter estatal » y segundo al señalar que « los poderes públicos mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones. » Aunque aparentemente antagónicas, ambas pueden aportarnos datos muy importantes :

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En el primer caso, se consagra una autonomía e independencia especial entre los poderes públicos y las confesiones y viceversa _ principio de separación_.El segundo apartado refleja el compromiso de los poderes públicos de cooperar con las comunidades. En este precepto se reconoce a las comunidades el carácter de sujeto negociador; particularmente a las religiosas.

De lo dicho podemos concluir lo siguiente:

1. El artículo 16 de la CE se consagra a las comunidades IYR como sujetos titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa.

2. Parece preferible utilizar el término comunidades, ya que es el genérico. Aunque el legislador en su desarrollo ha adoptado otras denominaciones que suelen ser propias de estas instituciones, como el termino confesión.

3. Hablamos de comunidades IYR ya que el precepto consagra el derecho de libertad de IYR protegiendo a los individuos independientemente de si sus convicciones son o no teístas y las comunidades están protegidas con independencia de si se configuran en torno a creencias ideológicas o religiosas.

4. En la configuración del estatuto jurídico de las comunidades IYR, estas no pueden adquirir el carácter de corporación de derecho público (como si sucede en otros sistemas, por ejemplo el caso alemán). En todo caso, lo que sí parece evidente es que existe un interés especial por resaltar la autonomía e independencia plena entre ambos polos (algo propio del sistema de laicidad,), que evita la intervención administrativa en la configuración estatal de estas entidades.

5. Además de esta necesaria autonomía, el constituyente percibió que estas instituciones como agentes donde los individuos desarrollarían su derecho y por ello considero a las IYR como sujetos de cooperación.

No podemos olvidar los principios del sistema que se recogen en diversos preceptos constitucionales como la igualdad, la libertad, la justicia, y el pluralismo que nos lleva a considerar que las normas que regulen el estatuto de las confesiones religiosas deben evitar que se produzcan situaciones de desigualdad formal entre las comunidades o desigualdad material del art 14 que evita la discriminación.

Se contempla también el art 9.2 de la CE que insta a los poderes públicos a remover obstáculos o promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea pleno. Pero sobre todo, el art.10 de la CE donde se consagra la dignidad de la persona el libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social. Este hecho, junto con la base internacional en la que la Declaración Universal de Derechos Humanos introduce la persona como fundamento de los derechos, hace que podamos hablar del personalismo: la persona es el fundamento del reconocimiento de los derechos colectivos.

El ejercicio de la libertad IYR tiene su fundamento en la persona, pero los individuos pueden actuar individualmente o colectivamente, sin necesidad de crear una institución o comunidad.

De hecho, en el momento en que se produce la formalización de la institución, a través de su creación conforme a Derecho, es cuando el ente cobra presencia, nace como persona jurídica y,

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como tal, se convierte en titular de derechos y obligaciones, con las particularidades que le correspondan.

1.2 .DESARROLLO LEGISLATIVO

A) Las comunidades ideológicas y religiosas y la ley orgánica de libertad religiosa

Para desarrollar el art 16 de la CE el legislador español promulgo en el año 1980 la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Su propio título es inexacto respecto al derecho que pretende desarrollar y mientras no se modifique, contiene los términos en los que se debe desenvolver el ejercicio normal de la libertad IYR y, por ende en los que debe aclararse la configuración jurídica de las comunidades IYR. A partir del art 5 en adelante, la norma contiene las referencias explicitas al tratamiento de las comunidades IYR. Sin embargo, no debemos olvidar los primeros artículos:

ART 1: reitera la garantía constitucional de la libertad IYR e integra el principio de no discriminación y, con ello, lo que es mas importante, una previsión que impide limitar la capacidad jurídica de las personas (individuos y comunidades) por razón de sus creencias. Literalmente señala « las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones publicas » Es importante esta afirmación porque, en épocas anteriores, leyes homologas a la que comentamos limitaban la capacidad jurídica de las comunidades religiosas. « Ninguna confesión tendrá carácter estatal ». podemos afirmar que el art 1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa vuelve a consagrar que en ningún caso las comunidades IYR podrán ser parte de la estructura estatal ni ver disminuida su capacidad jurídica.

ART 2: se desarrolla el contenido esencial del derecho. El primer párrafo tiene una vinculación directa con los individuos, pero eso no quita para que sepamos que su ejercicio puede ser individual o colectivo. Especialmente relevante es la última parte, donde encontramos el fundamento que garantiza la creación de las comunidades religiosas. En él también se afirma que su constitución se producirá de acuerdo con lo establecido en el régimen general y, por supuesto, en la presente ley. Dice el art 2.1 « Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica. »

En el segundo párrafo se contemplan unos derechos que, como veremos, se garantizan a la institución: « (…) el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero ». Se trata de actividades que, evidentemente, también puede realizar una persona pero, en este caso, el legislador parece haber sido especialmente sensible a la realidad y al configurarlos, los he tratado como elementos que normalmente gestionan las comunidades en su capacidad de auto organización.

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El tercer párrafo recoge la disposición del Estado español de cooperar con las comunidades religiosas. Deja expresamente reflejado la vinculación directa que existe entre este deseo y el compromiso adquirido en el art. 9.2 de la CE.. La LOLR (LO Libertad Religiosa) concreta los ámbitos susceptibles de cooperación en a) asistencia religiosa gratuita en establecimientos militares, públicos, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia ; b) la formación religiosa en los centros docentes.

Aunque también tienen importancia para el tema, especialmente el art 3 que veremos posteriormente, pasaremos directamente el ART 5: De la norma. Según este precepto: « Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones gozaran de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro público, que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia. Dos. La inscripción se practicara en virtud de solicitud, acompañada de documento fehaciente en el que consten su fundación o establecimiento en España, expresión de sus fines religiosos, denominación y demás datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su valida designación. Tres. La cancelación de los asientos relativos a una determinada Entidad religiosa solo podrá llevarse a cabo a petición de sus órganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme. ». Este precepto introduce el Registro como mecanismo para que la iglesia, confesiones y comunidades religiosas y sus Federaciones gocen de personalidad jurídica. Aquí es donde se generan los grandes interrogantes sobre el papel del Registro en la creación y determinación de la personalidad jurídica de las comunidades religiosas.

En el ART 6 de la LOLR se garantiza la « plena autonomía » como derecho de auto organización y auto regulación, para aquellas entidades inscritas. Además las normas de organización interna y las que se dicten para regular las instituciones creadas por ellas para la realización de sus fines podrán incluir cláusulas de salvaguarda de la identidad propia. En el párrafo segundo de este precepto se señala, literalmente, que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas pueden crear para la realización de sus fines, asociaciones, fundaciones e instituciones y que estas se crearan « con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general ».

Por su parte, el ART 7 de la LOLR vuelve a recordar la pretensión negociadora que asume el Estado en la CE. Introduce dos requisitos para alcanzar el carácter de sujeto negociador: estar inscritas en el Registro de Entidades religiosas y que estas entidades, por su ámbito y número de creyentes, hayan alcanzado arraigo en España. En su párrafo segundo amplia el contenido de la cooperación a otros ámbitos, específicamente, la financiación a través de « beneficios fiscales ».

Finalmente, el ART 8 de la LOLR prevé la posibilidad de que las comunidades inscritas y que tengan notorio arraigo formen parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, que es una Comisión paritaria formada por representantes de la administración y de las comunidades que tiene como finalidad el estudio, informe, y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la Ley y, particularmente, con carácter preceptivo, realizar dictámenes e informes sobre los acuerdos del art 7.

B) Las comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdos.

La plasmación práctica del sistema de cooperación se concreta en cuatro Acuerdos de 1979 firmados por la Iglesia católica y tres con las respectivas federaciones de entidades evangélicas,

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islámicas y judías en 1992. Aunque el régimen contenido en ellos debería ser similar o, por lo menos, procurar que el desarrollo de la libertad ideológica y religiosa se produjera en términos de igualdad formal y material, existen notables diferencias, especialmente en la configuración jurídica de las entidades. Para aclararlas atenderemos a dos parámetros: las diferencias formales y materiales que existen en la regulación para la Iglesia católica frente a la regulación de las demás confesiones y las diferencias entre « entidades mayores » y « entidades menores ». Entidades mayores son las iglesias, confesiones; comunidades y sus respectivas federaciones mientras que las entidades menores son las que el REAL DECRETO 142/1981 SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS introduce en su art. 2 bajo la denominación de órdenes, congregaciones, institutos religiosos y otras entidades asociativas.

Así revisaremos dos apartados:

1. La Iglesia Católica y las demás comunidades religiosas como entidades mayores.

Tanto la Iglesia católica como el resto de las comunidades son susceptibles de inscripción en el Registro de Entidades religiosas (ALDANONDO), si bien, en la práctica, no es así. La Iglesia católica no aparece inscrita en el Registro como entidad mayor. Parte de la doctrina sostiene que su falta de inscripción se debe a que su mención explícita en el art 16 de la CE le confiere personalidad jurídica y, por lo tanto, es innecesario. Por su parte, las comunidades religiosas que han firmado Acuerdo con el Estado español han pasado por el Registro, a pesar de que también podrían englobarse dentro de la mención genérica que contiene el art. 16.3 de la CE a « las demás confesiones ». Esta situación, ya de partida diferente, se complicó aún más en la práctica. Aunque ciertas comunidades dispersas por la geografía española ya estaban inscritas en el Registro de ER, el Estado las estimuló para que se aglutinaran en Federaciones que, a su vez, también fueron inscritas. En estas Federaciones se debían incorporar todas las comunidades del mismo credo (aunque en la práctica no ocurre así) para convertirse en sujeto negociador estable.

La capacidad jurídica de la Iglesia católica se contempla en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos de 1979. Según los art I y II puede: a) ejercer su misión apostólica; b) desarrollar libre y públicamente sus actividades, especialmente tiene reconocida la jurisdicción, culto, y el magisterio; c) comunicar libremente y d) gestionarse y organizarse. A pesar de su aparente especialidad, no se trata de ninguna innovación. En conjunto, son facultades que posee toda persona jurídica.

Por su parte, la aplicabilidad de los derechos y obligaciones recogidas en los Acuerdos de 1992 se circunscriben a aquellas entidades que aparezcan inscritas en el Registro y formen parte de la Federación. Para acreditar su incorporación a la Federación será necesario aportar certificado emitido por los representantes legales de la Federación. Su baja o exclusión se practicara a instancia de la entidad interesada o de la propia Federación. Del mismo modo, la certificación de los fines religiosos de las entidades menores será expedida por la Federación, algo especial para la inscripción.

En cuanto a la capacidad jurídica, si revisamos el contenido del acuerdo; este no concede facultades distintas que las estrictamente previstas en la LOLR pero lo que sí hace es detallar su contenido (lugares y ministros del culto, efectos civiles del matrimonio, asistencia en los centros públicos, formación religiosa, beneficios fiscales) o tener en cuenta sus particularidades en algunas cuestiones (festividades, patrimonio histórico artístico, y

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productos alimenticios y marcas). La controversia surge al comprobar que mientras la LOLR reconoce de forma genérica estas facultades, el art 1 de las Leyes 24,25 y 26 de 1992 introduce dos requisitos para detentarlas: figurar inscritas y formar parte de la Federación correspondiente.

2. Las entidades menores; creadas para la realización de fines estrictamente religiosos.

Las asociaciones, fundaciones e instituciones creadas por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas para la realización de sus fines se regirán por las disposiciones del Ordenamiento Juridico General (art 6.2 de la LOLR). Ahora bien, la controversia surge con el art 1.3 Ley Reguladora del Derecho de Asociación donde se advierte que las asociaciones de relevancia constitucional se regirán por su ley específica, y entre ellas, incluye a las comunidades religiosas. Para resolver esta contradicción debemos tener en cuenta que mientras el párrafo 2 y 4 del art 1 de la LRDA excluyen del ámbito de aplicación de esta Ley a las asociaciones con ánimo de lucro ( sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, cooperativas y mutualidades y las comunidades de bienes o propietarios_ preámbulo de la Ley) y aquellas que estén sometidas a un régimen asociativo específico (corporaciones de derecho público _preámbulo de la Ley), el tercer párrafo se limita a recoger la aplicación del principio de especialidad, las asociaciones religiosas se regirán por sus leyes especificas. En segundo lugar la LOLR no introduce a las entidades menores como sujetos inscribibles en el Registro.

En contra, las remite al régimen general en su art 6.2. Sera el art 2 del REAL DECRETO 142/1981 quien introduzca a estas entidades como sujetos inscribibles en el Registro de Entidades Religiosas. Aplicando el principio de jerarquía normativa un RD no debería contradecir lo dispuesto por la Ley, solo complementar o desarrollar. El problema se genera al comparar dos normas del mismo rango (CONTRERAS)/: La LOLR y la LRDA quien además en el párrafo segundo del art 1.3 señala: « Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones, y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes especificas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente LO ».

Teniendo todo en cuenta habría que decir que la contradicción surge al incluir en los Acuerdos con la Iglesia católica una serie de disposiciones para solventar algunos problemas heredados del sistema anterior. Ello generó más de una situación anómala que ha provocado que el legislador, mediante otras regulaciones, intente primero dar una respuesta concreta, y, después, generalizada para extenderlo al resto de las confesiones. Veamos su contenido:

Según el art I.3 del Acuerdo la Conferencia Episcopal española y el resto de entidades con base territorial tienen reconocida expresamente personalidad jurídica (SUAREZ PERTIERRA 1980) ; La diócesis, parroquias y otras gozaran de personalidad jurídico civil desde el momento en que la tengan canónica y se notifique a los órganos competentes. Según el art 1.b) de la Resolución de 11 de marzo de 1982 sobre inscripción de entidades de la Iglesia católica en el Registro de Entidades Religiosas la notificación debe realizarse a la dirección General de Asuntos Religiosos (ahora incluida como Subdirección en la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones con la denominación de Subdirección General de Relaciones de las Confesiones).

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Así, mientras la primera tiene un reconocimiento expreso de personalidad jurídica, las segundas tampoco « están sujetas al trámite de inscripción », art 1.a) de la Resolución 11 de marzo de 1982, y pueden probar su personalidad jurídica mediante la certificación oportuna. Esta certificación varía según el momento en que se hayan constituido: a) si son previas a la promulgación del Acuerdo y están inscritas en el Registro, bastara con la certificación oportuna emitida por la Subdirección; b) si son posteriores o no estaban inscritas en el antiguo Registro, será necesario que aporte la certificación de la autoridad eclesiástica competente indicando que han procedido a notificar la formación de dicha entidad. En ambos casos, la entidad figurará inscrita.

Por su parte, las ordenes, congregaciones religiosas, otros institutos de vida consagrada, así como sus provincias y casas, las asociaciones, fundaciones y otras entidades católicas tendrán un doble sistema de reconocimiento:

-Aquellas entidades no territoriales que gozaran de personalidad jurídica antes de la entrada en vigor del Acuerdo tendrán un reconocimiento genérico de personalidad sin necesidad de una nueva inscripción registral. En este caso, el Registro de Entidades Religiosas solo funciona como medio de prueba y para asegurar la inscripción el legislador fomenta su utilización a través de la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo, donde se señala que, transcurridos tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo, la ausencia de inscripción significa la pérdida del reconocimiento de personalidad jurídica. En el propio art I.4 del Acuerdo ya indica que solo podrán probarla mediante el certificado de inscripción registral.

- Aquellas entidades que no gozaran de personalidad jurídica civil a la entrada en vigor del Acuerdo deberán inscribirse en el Registro. Deben presentar documento autentico de su erección canónica, expresión de sus fines, datos de identificación, régimen de funcionamiento, órganos representativos y facultades de estos órganos. Todos estos documentos deberán estar legitimados por el Notario (art 4 de la Resolución de 11 de Marzo de 1982)

Finalmente, según el art I.4 del Acuerdo, las asociaciones y fundaciones deberán inscribirse para tener personalidad jurídica, aunque no se identifica el Registro donde deben hacerlo (el general o el de entidades religiosas).

En resumen, la inscripción en el Registro de ER tiene diversas finalidades para las entidades menores católicas:

- Las entidades que forman parte de la estructura y organización eclesiástica no necesitan inscripción para reconocer su personalidad jurídica.

- Las ordenes, congregaciones, institutos de vida consagrada, etc. gozan de personalidad jurídica desde que la tengan canónica y el Registro de ER solo funciona a efectos probatorios; Especialmente como único medio de prueba cuando la erección es posterior a la entrada en vigor del acuerdo.

- Las asociaciones deben inscribirse en todo caso.

Por su parte, todas estas diferencias desaparecen en los Acuerdos de 1992 ya que prevén la inscripción como elemento imprescindible para las entidades menores y con los mismos efectos para todas.

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2. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS Y LA GESTION DE LOS PODERES PÚBLICOS: EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS

2.1 ¿QUÉ ES EL REGISTRO Y PARA QUÉ SIRVE? DE LA PUBLICIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.

El Registro es una oficina donde se inscriben sujetos, derechos y sus circunstancias jurídicas. Como institución jurídica el Registro realiza sus funciones de acuerdo con las reglas de la publicidad registral. La publicidad es el instrumento adecuado para dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, publicidad y seguridad son dos nociones íntimamente ligadas.

En nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrarnos con dos tipos de registros:

Los Registros administrativos: servicio público que se inserta en la estructura administrativa general y cuya función es otorgar publicidad formal de lo inscrito. No son constitutivos de derechos, tan solo permiten conocer la existencia de un sujeto, hecho, acto o situación jurídica. La publicidad es un elemento estructural del OJ que garantiza la seguridad en el tráfico jurídico. Impide, entre otras cuestiones, la arbitrariedad de los poderes públicos en su actuación. En el art 9.3 de la CE se recoge la manifestación más práctica y conocida de este principio: la publicidad de las normas. Como Registro declarativo, el encargado no debe calificar jurídicamente el fondo, tan solo deben comprobar que se cumplen las formalidades prescritas por la norma. En esta función también esta sujetos al principio de legalidad (art 9.1 CE).

El Registro jurídico es una institución propia del Derecho Privado y a diferencia de un Registro Administrativo, si es constitutivo de derechos. La inscripción otorga un tipo de publicidad registral especializada, publicidad material, al verificar la corrección jurídica de lo inscrito. Para ello intervienen profesionales del Derecho (Registrador) que califican materialmente el titulo. La calificación es un juicio técnico que transciende la mera constatación de que se cumplen las formalidades. Por ello, responde a una serie de principios (principio de legalidad, de responsabilidad directa e independencia, además de los ordinarios del procedimiento registral).

La publicidad material que otorgan estos registros se vincula a las nociones de oponibilidad e invocabilidad: a) la inscripción legitima al titular en su derecho haciéndolo oponible frente a terceros; b) las situaciones inscritas que es lo que revisa el Registrador por lo que el tercero de buena fe que actuó teniendo en cuenta lo inscrito, en caso de conflicto, puede invocar la publicidad registral. En el primer caso, nos referimos al principio de legitimación y en el segundo al principio de buena fe.

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En conclusión,

la inscripción en los Registros administrativos es obligatoria mientras que en los registros jurídicos es potestativa (el interesado puede elegir entre inscribir o no, aunque normalmente los beneficios de la inscripción superan a los perjuicios que conlleva no inscribir).

El Registro administrativo es meramente declarativo y solo tiene efectos de publicidad formal (hacer público los datos inscritos), el Registro jurídico es constitutivo de derechos y por tanto crea una nueva situación jurídica a la que otorga publicidad material (presunción de exactitud de lo inscrito, legitimación del titular de buena fe de terceros). El primero es un instrumento más al servicio de la seguridad jurídica del interés general; como principio general de nuestro OJ y el segundo se encarga de otorgar seguridad jurídica privada para los interesados. De esta forma, los Registros jurídicos se vinculan más con las sociedades privadas con ánimo de lucro y los administrativos con las de interés general.

2.2 ¿QUÉ ES EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS?

El Registro de Entidades Religiosas es el lugar donde acuden las comunidades religiosas para inscribirse. Es un órgano dependiente de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones y su determinación legal se contempla en el RD 142/1981. Según el art 1 del RD se trata de un Registro General y público: su ordenación y funcionamiento corresponde a la Adm General del Estado y cualquier persona interesada puede acceder a la información que contiene. Su estructura está compuesta de 3 secciones, a pesar de que el RD 142/1981 solo menciona una de ellas.

SECCION GENERAL: donde se inscriben las iglesias, confesiones y comunidades religiosas en los términos previstos en la LOLR.SECCION ESPECIAL: creada por el art 7.2 del RD 589/1984 para que conste la inscripción de las comunidades que han firmado acuerdo de cooperación con el Estado y sus entidades menores.SECCION DE FUNDACIONES: que responde a la previsión del RD 589/1984 sobre inscripción de las fundaciones de la Iglesia católica.

Formalmente se compone de hojas normalizadas que contienen los datos de las entidades inscritas. Cada entidad tiene su hoja propia numerada (folio personal), donde se inscriben los datos, sus modificaciones, y su disolución, al que añade el expediente que incluye los documentos solicitados para la inscripción.

2.3 .REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN

Debe aportar una documentación que permita identificarla y conocer su estructura y organización. En su conjunto, conforman una serie de requisitos formales previstos en el art 5.2 de la LOLR y explicitados en el art 3.1 RD 142/1981.

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1.- SOLICITUD: La inscripción se realizará en virtud de solicitud de la entidad interesada. Al ser solicitada parece que la LOLR otorga la inscripción el carácter de potestativa, será la entidad quien decide si solicita o no la inscripción. Gran parte de la doctrina considera que es así porque la entidad puede optar entre inscribirse en este Registro, cuando sus fines sean religiosos, o en general, de asociaciones. La consecuencia práctica de la elección entre un Registro u otro seria, fundamentalmente, el acceso a la aplicación del régimen especial de las comunidades religiosas, en un caso, o el sometimiento al régimen general, en otro. Esta opción además se ha utilizado para dar respuesta a una de las grandes controversias que surgen cuando la Subdirección de Relaciones de las Confesiones emite informe negativo sobre la inscripción. ¿Qué ocurre si una entidad que se considera religiosa decide solicitar la inscripción en el Registro general de asociaciones y la resolución es negativa? Como decíamos, hay quien entiende que no se lesiona derecho alguno ya que la entidad podrá inscribirse en el Registro general de asociaciones; con un procedimiento y efectos distintos. Esta explicación tiene consecuencias radicalmente contradictorias, por ejemplo considerar que una misma entidad solo tendría personalidad jurídica desde la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas pero, en caso de denegación por parte del encargado del Registro y optar por el Registro general tendría personalidad desde el momento de su constitución y se inscribiría solo a efectos de publicidad. En definitiva, esa solicitud no es más que el impulso para iniciar procedimiento registral administrativo, como sucede en el Registro general ya que muchos procedimientos administrativos se inician a instancia de parte.

2 DOCUMENTO FEHACIENTE DE SU FUNDACION O ESTABLECIMIENTO EN ESPAÑA: La fehaciencia se consigue presentando un documento debidamente autenticado notarial. En realidad, se está haciendo referencia a dos tipos de documentos: el primero sería un documento privado elevado posteriormente a escritura pública, y el segundo sería un documento público notarial. En definitiva, el documento que se pide es el acta de constitución, pero mientras que en el régimen general de asociación es potestativo elevarlo a escritura pública, la regulación específica de las comunidades religiosas lo convierte en un requisito imprescindible.

3 DENOMINACION, DOMICILIO Y DEMAS DATOS DE IDENTIFICACION : la denominación debe responder a un nombre que no genere confusiones con otras inscrita previamente y especialmente ,que no sea contraria a los principios constitucionales. Por su parte, la determinación del domicilio tiene gran importancia a efectos de comunicaciones oficiales y parece lógico que, se corresponda con la sede social.

4 REGIMEN DE FUNCIONAMIENTO Y ORGANOS DE REPRESENTACION : este requisito seria coincidente con los Estatutos de cualquier asociación. En ellos, como sabemos, constan los órganos de gobierno y representación, los requisitos para su designación, las normas de funcionamiento interno; los derechos y obligaciones de los miembros, etc. Por lo tanto, se busca tener constancia de la estructura organizativa de la entidad.

5 EXPRESION DE SUS FINES RELIGIOSOS : se trata del requisito más controvertido, al utilizarlo como parámetro de valoración material: con él se pretende conocer las actividades y finalidades que persigue la comunidad, valorarlas y, en el caso de encontrar cualquier contradicción, denegar la inscripción. Se trata de un requisito aparentemente formal, pero que en el ámbito del Registro de Entidades Religiosas se ha convertido en material. Si revisamos las resoluciones denegatorias del Registro (ALENDA Y B.SOUTO) basadas en los fines, la mayoría utiliza argumentos que tratan de ampararse en la previsión del art 3 de LOLR y el art 4.1 RD 142/1981.

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Dice el art 3 de la LOLR « El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único limite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud, y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden publico protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática . Queda fuera del ámbito de la protección de la presente Ley las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos ». En el primer párrafo se contienen los límites al ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa y en el segundo una relación de actividades que permiten al legislador excluir del ámbito de aplicación de la Ley a las entidades cuya finalidad se concentre en ellas.

Los límites del derecho se utilizan para comprobar la legalidad de las entidades, denegando la inscripción a aquellas que el encargado del Registro considera, al valorar sus fines, que vulneran los derechos de los demás o lesionan la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública, en definitiva el orden público. Por su parte la cláusula de interpretación de los fines que contiene el párrafo segundo del art 3 de la Ley suele, manejarse como motivo para determinar que entidades no son religiosas y que por lo tanto, deben ser remitidas al régimen general de asociaciones.

Respecto a la primera podemos señalar que la aplicación de los límites de cualquier derecho corresponde a los tribunales. En ningún caso un órgano de la administración puede arrogarse una competencia propia de los órganos jurisdiccionales y, en consecuencia, la cláusula prevista en el art 3.2 de la LOLR solo puede aplicarse cuando la lesión de los derechos fundamentales o la infracción del orden publico haya sido declarada mediante sentencia judicial firme (STC 46/2001; de 15 febrero de 2001, FJ 11). A pesar de todo, siempre queda la duda sobre qué hacer en el caso de que una entidad, por este medio, pueda llegar a cometer un fraude de ley. En este caso la solución está prevista en el procedimiento general: cuando la administración en el procedimiento registral sospechara que podría llegar a cometerse actos contrarios al orden público o lesivos de los derechos de los demás, el encargado del Registro de ER debería suspender el procedimiento y dar traslado al MF para que estime si conviene iniciar acciones judiciales (LLAMAZARES). De esta forma, y no aplicando los limites de un derecho por una institución jurídicamente incompetente, se evitarían los fraudes de ley (FERNANDEZ – CORONADO 1995).

En cuanto a la cláusula de interpretación de los fines contenida en el art 3.2 LOLR presupone la intervención de la ADM en la valoración de « lo religioso ». Pronunciarse sobre ellos implica que el estado maneja una determinada concepción que le permite contrastar otras.

Evidentemente, esta circunstancia es incompatible con la laicidad, especialmente con la neutralidad que impide al Estado asumir concepciones religiosas y que le obliga a garantizar la igualdad y no discriminar por motivos religiosos. Pero, además, los problemas se multiplican por la configuración de la propia formula. Por un lado, los conceptos que manejan son bastantes confusos. Habla de entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parasicológicos o entidades relacionadas con la difusión de valores humanísticos y espirituales. Tal es así que son pocas las resoluciones denegatorias que se basen específicamente en estos hechos. La Subdirección viene denegando la inscripción utilizando otros criterios que no aparecen en la norma y responden a concepciones tradicionales de lo religioso: la creencia de un ser supremo (Dios); la existencia de formulas o mecanismos para comunicarse con el (culto); la detentación de un

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conjunto de reglas o doctrinas religiosas que determinan el comportamiento de los fieles (credo). Por otro lado, la fórmula del art 3.2 LOLR se configura como una clausula abierta: «… u otros fines análogos ajenos a lo religioso ». En definitiva, esta cláusula deja abierta la puerta de la discrecionalidad administrativa; conculcando el principio de legalidad y produciendo situaciones paradójicas como la inscripción de entidades que no cumplen con los requisitos antes señalados (budismo) (PELAYO 2007)

3. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN

El más reconocido es el que las comunidades religiosas inscritas podrán firmar acuerdos de cooperación art7 de LOLR, el segundo procede del art 6 de la misma norma: las entidades inscritas gozaran de autonomía plena; por ultimo; el propio art 5 de LOLR recoge el más controvertido, el reconocimiento de personalidad jurídica.

3.1- LA PERSONALIDAD JURÍRIDICA Y EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

Este efecto está relacionado con el carácter constitutivo o declarativo del Registro. Calificar de un modo u otro a este registro dependerá de los efectos que produzca la inscripción en dos momentos esenciales: la constitución y el reconocimiento de personalidad jurídica de las comunidades religiosas.

En cuanto al nacimiento de la comunidad el Registro de Entidades Religiosas no funciona como un registro constitutivo. La propia LOLR ya declaraba en su preámbulo que las comunidades religiosas son una realidad previa en cuya constitución no interviene el Estado. Sin embargo, parece que el carácter constitutivo del Registro si podría tener fundamento en el reconocimiento de la personalidad jurídica. En el mismo preámbulo se distinguía entre el momento de constitución de la entidad y el de reconocimiento de personalidad jurídica atribuyendo este último efecto a la inscripción en un Registro. (CIAURRIZ 1984).

Reconocer personalidad jurídica a las comunidades religiosas consiste en atribuirles la condición de titular de derechos y obligaciones, como sujeto o realidad independiente de las personas físicas que la conforman. Atendiendo al régimen general, el reconocimiento de personalidad jurídica se produce en España de dos maneras; uno y otro sistema se utiliza para situaciones distintas, como a continuación comprobaremos:

a. sistema de reconocimiento genérico, por disposición normativa o por libre constitución: en ambos casos la personalidad jurídica se reconoce desde el mismo momento en que se produce la válida constitución de la persona jurídica. La diferencia entre uno y otro se concreta en la forma en que se produce la constitución: en el primer caso, será el legislador quien fije unos requisitos formales (que se concretan en la presentación de los documentos necesarios) y su cumplimiento implica que la constitución sea conforme a Derecho; en el segundo la constitución de la entidad es un acto libre sin requisitos determinados.

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b. Sistema de concesión : los poderes públicos otorgan personalidad jurídica mediante un acto positivo plasmado en la Ley.

Por su parte, persona jurídica es toda « entidad dotada de organización permanente y estable, creada para la consecución de un fin licito y común que goza de capacidad jurídica para ser titular independiente de derechos y obligaciones » (CASTRO Y BRAVO 1981). Su capacidad jurídica abarca todas las relaciones de derecho privado, excepto aquellas que dependen de características humanas, es decir, el derecho de familia. Existen fundamentalmente dos tipos de personas jurídicas (art 35 del Cc) : a) las personas jurídicas de interés público, entre ellas las que nos encontramos con asociaciones, fundaciones y corporaciones de derecho público, b) las personas jurídicas de interés privado, donde se ubican las sociedades civiles, mercantiles e industriales. Según el mismo Cc las personas jurídicas de interés público tienen reconocida personalidad jurídica desde el mismo momento en que se produce su constitución conforme a derecho, mientras que las personas jurídicas de interés particular o privado disponen de personalidad jurídica desde que la ley se la concede.

Partiendo del art 36 del Cc podemos advertir que las personas jurídicas de interés privado son aquellas que tienen ánimo de lucro, mientras que las personas jurídicas de interés público no persiguen obtener y repartir ganancias sino finalidades de interés general. Por lo tanto, las comunidades religiosas deben incluirse dentro del grupo de entidades de interés público. Dentro de la relación de personas de interés público que recoge el art 35 del Cc, no pueden ser consideradas fundaciones, que consisten básicamente en un conjunto de bienes vinculados a la realización de un fin, tampoco pueden ser corporaciones de derecho público, ya que estas nacen por disposición legal y como luego veremos, forman parte de la estructura estatal. Por lo tanto, podemos decir que jurídicamente las comunidades ideológicas y religiosas son asociaciones que nacen de la voluntad de sus socios. Perseguir un interés general no implica que sean entidades de Derecho público.

Las personas jurídicas de derecho público son aquellas que están integradas en la estructura del Estado y creadas por una norma estatal - corporaciones de derecho público- y las personas jurídicas de derecho privado son entidades independientes de la administración que persiguen fines de interés general o sin ánimo de lucro, creadas por la voluntad de sus socios que queda plasmada en sus estatutos _-asociaciones-. Pues bien, en las primeras, la personalidad jurídica se otorga en la Ley que la constituye, mientras que las segundas responden a su constitución conforme a Derecho; Como consecuencia de la laicidad y de la separación entre estructuras, las comunidades religiosas no pueden ser consideradas corporaciones de Derecho Público, por lo tanto, se insertan dentro de la categoría de las asociaciones de Derecho privado.

¿Por qué se introduce la figura del Registro? La clave se encuentra en la constitución de las entidades. La constitución es un acto de libre voluntad que responde al impulso privado, pero su conformidad a Derecho depende del cumplimiento de una serie de requisitos formales (denominación, domicilio, normas internas de organización, exposición de los órganos de gobierno y representación, etc.). El lugar donde deben depositar esos documentos y que sirve como instrumento de publicidad es el Registro. Por lo tanto, el Registro de ER no debe ser considerado como constitutivo de personalidad jurídica, especialmente, si tenemos en cuenta que la propia CE en su art 16 y la LOLR ya reconocen a las comunidades religiosas como sujetos titulares de Derecho (PELAYO).

3.2. LA AUTONOMÍA PLENA Y EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN Y NEUTRALIDAD.

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La autonomía es una potestad e implica la capacidad de auto organizarse; autonormarse y autogestionarse (J.A SOUTO). Lo interesante del art. 6 LOLR es el refuerzo que hace de esa autonomía al considerarla plena. La plenitud de autonomía es consecuencia directa de la laicidad. La separación, uno de los elementos claves de la laicidad impide cualquier confusión de estructura y fines y, desde luego, asegura la no intervención de los poderes públicos en la organización y vida interna de la entidad. Por lo tanto, la laicidad se coloca como la mejor garantía de la autonomía plena de las comunidades ideológicas y religiosas, cual independencia estructural seria ilimitada y aplicable a todas las comunidades: neutralidad. La concreción práctica de esa plenitud se comprueba en que a diferencia de las asociaciones; los partidos políticos, etc., los poderes públicos no pueden imponer estructuras democráticas a las comunidades IYR o en su caso modos de actuar democráticos. En definitiva, las comunidades religiosas quedarían excluidas de la adecuación a principios democráticos que fija la LRDA para las asociaciones en general o la CE para los partidos políticos y los sindicatos en particular.

3.3..LA IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN Y LA NECESARIA ESTABILIDAD INSTITUCIONAL.

La cooperación se configura como el elemento que caracteriza al sistema español hacia un modelo de laicidad positiva (SUAREZ PERTIERRA 2006). La existencia de la cooperación se basa en el primer cometido que el art 16.3 de la CE encomienda a los poderes públicos: tener en cuenta las creencias de la sociedad española. Es decir, pide al Estado que garantice este derecho fundamental. De esta forma, podemos afirmar que la cooperación del art 16.3 de la CE hunde sus raíces en el art 9.2 del mismo texto (STC 46/2001, de 15 de diciembre de 2001, FJ 7).

Lo contradictorio es que el Registro de ER, en este caso, se utiliza como un instrumento para concretar el acceso a distintas formulas de cooperación. Parecen existir distintos niveles prácticos:

las comunidades no inscritas se someterán al derecho común; en segundo lugar; aquellas que estuvieran inscritas podrían acogerse a un derecho

especial favorable, que salvo mayores previesen, se movería en el entorno en el art2 de LOLR, y,

finalmente, aquellas que además de estar inscritas alcancen notorio arraigo en España, podrán firmar acuerdos de cooperación por vía del art 7 de la LOLR.

De esta forma, el Registro de ER se sitúa como instrumento administrativo para que el Estado constate la importancia y estabilidad de la entidad. Algo que se reitera por el segundo requisito exigido en LOLR: la necesidad de alcanzar notorio arraigo, elemento que, en la práctica, no está exento de cierta discrecionalidad por lo indeterminado de los conceptos que maneja la Ley (ámbito y numero de creyentes) y que en definitiva no deja de ser otro intento de asegurarse de que se trata de una entidad estable capaz de asumir derechos y obligaciones (FERNANDEZ CORONADO 2000). Por todo lo dicho, parece conveniente señalar que la inscripción no puede, ni debe ser un instrumento para distinguir niveles en la aplicación de la actividad promotora del Estado sobre un derecho fundamental. La inscripción de las comunidades ideológicas y religiosas solo debe servir para dar publicidad formal al a institución.

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TEMA XIII ESTATUTO JURIDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA.

1. LA LAICIDAD POSITIVA COMO MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA

2. ASISTENCIA RELIGIOSA

2.1. Concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa A) modelo de integración B) modelo de libre accesoC) modelo de libertad de salida

2.3. Régimen especial de la Iglesia católicaA) La asistencia religiosaB) La asistencia religiosa en las Fuerzas ArmadasC) La asistencia religiosa en otros centros públicos: establecimientos penitenciarios,

hospitales y centros benéficos de asistencia social 2.4. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias

A) Confesiones religiosas con AcuerdoB) Confesiones religiosas sin Acuerdo

3. ORGANIZACIÓN INTERNA

3.1. Régimen especial de la iglesia católicaA) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementeriosB) Ministro de culto C) Festividades religiosas

3.2. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias A) lugares de culto y cementerios

1. LA LAICIDAD POSITIVA COMO MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO JURIDICO DE LAS COMUNIDADADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA.

La actitud del Estado español ante el fenómeno social ideológico se encuentra contemplada en el artículo 16.3 de la norma fundamental: ninguna confesión tendrá carácter estatal. Una de las claves, para entender el modelo de relación vigente en España la encontramos en el segundo inciso del artículo 16.3 de la constitución: los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. La cooperación con las comunidades religiosas e ideológicas es el tercer elemento del modelo de laicidad instaurado en España por el constituyente de 1978.

El sentido de esta actitud colaboracionista debe ser interpretado de manera dinámica, conforme a las exigencias y demandas de la sociedad española. El profundo arraigo social de la religión católica de los años 80 en España, determinó la instauración de un sistema inicial aconfesional basado en relaciones de cooperación institucional con esta confesión religiosa, que se plasmaron

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en la firma de cuatro acuerdos con la Santa Sede el 13 enero 1979. La evolución de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas es fruto de otro fenómeno sociológico que nace como consecuencia del reconocimiento, en condiciones de igualdad real y efectiva, del derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de cultos: el fenómeno de secularización de la conciencia nacional española.

El artículo 7.1 de la ley orgánica de libertad religiosa, aquellas confesiones religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España pueden concluir un pacto de cooperación con el Estado español, debe ser aprobado mediante ley ordinaria en las Cortes generales. Las previsiones de esta norma cristalizaron en los acuerdos concertados entre el Estado español y la Federación de entidades religiosas evangélicas, con la Federación de comunidades israelitas y con la Comisión islámica de España mediante las leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992.

Tanto los acuerdos con la iglesia católica en 1979 como los pactos firmados con las confesiones religiosas musulmanas, judías y protestantes en 1992 y sus respectivas normativas (estatal o autonómica), de desarrollo contienen el estatuto jurídico básico de estas colectividades. Incluye un conjunto de disposiciones cuya finalidad es garantizar y facilitar el pleno disfrute de las diferentes manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de cultos que, junto a las propias en materia educativa, matrimonial y fiscal son objeto de estudio.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA

2.1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y MODELOS DE ASISTENCIA RELIGIOSA.

La asistencia religiosa ha sido definida como: la acción del Estado para establecer la infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia espiritual de sus respectivas confesiones los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirlo por encontrarse internados en centros caracterizados por un régimen especial sujeción. El derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto, artículo 2.1. b) de la ley orgánica de libertad religiosa y con la doctrina del tribunal constitucional.

El pleno disfrute requiere el cumplimiento de una actividad promocional por parte de los poderes públicos, consistentes en la adopción de medidas necesarias para que tenga lugar la prestación de servicios asistenciales a los internos. El derecho a recibir asistencia ritual se configura como un derecho de contenido prestacional en el ámbito de los derechos sociales, aunque no se encuentre explicitado como tal en art. 39-52 de la constitución.

El sistema de laicidad vigente, el Estado no puede prestar directamente los servicios asistenciales requeridos, pues lo contrario supondría una confusión entre los fines estatales y los propios de las comunidades religiosas que son, en la práctica, las que dispensan la actividad solicitada. Los poderes públicos deben facilitar la dispensa de estos servicios por parte de aquellos colectivos, siempre y cuando sean compatibles con las propias características del internamiento. En el ejemplo español, la asistencia espiritual en establecimientos es llevada a cabo en base a los siguientes modelos:

A) Modelo de integración.

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Las prestaciones de asistencia espiritual ostentan la categoría de servicios públicos. Las comunidades ideológicas o religiosas son las encargadas de la ordenación interna de los servicios asistenciales de conformidad con sus cultos respectivos, así como de designar a los representantes que los van a impartir en calidad de funcionarios públicos o de personal contratado por cuenta del Estado. Esta relación contractual se establece directamente entre la persona designada por aquellos grupos y el Estado, en base a una relación jurídica civil, laboral o administrativa. El control jurisdiccional es competencia exclusiva de los jueces y tribunales.

B) Modelo de libre acceso.

El Estado se compromete a autorizar el acceso al interior del establecimiento público a un representante de una comunidad ideológica o religiosa para dispensar los servicios asistenciales requeridos por algún interno. Aquellas colectividades son las que, en principio, asumen los costes derivados de la prestación espiritual requerida que, a diferencia del modelo de integración orgánica, no ostenta la condición de servicios públicos. Es posible que el Estado asuma parte de los costes mediante la celebración de un convenio con la asociación ideológica o religiosa.

C) Modelo de libertad de salida.

La prestación social que brindan los poderes públicos consiste en no eximir a los interesados de la obligación de permanencia en la institución pública para que puedan recibir asistencia espiritual, durante los días y las horas fijadas a tal efecto. No comporta ningún coste económico para el Estado, pero entraña más dificultades para que pueda ser aplicada, por el derivado del funcionamiento del centro (ejercito), o bien por la imposibilidad de los internos (hospitales), o por la contradicción del modelo con la pena (cárceles).

2.2. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA IGLESIA CATÓLICA.

A) La asistencia religiosa.

Estamos ante una manifestación singular, la asistencia religiosa católica, es vestigio del pasado confesional de nuestro país. Inspirada en principios y presupuestos sustancialmente distintos de los vigentes. Pero en la actualidad esa asistencia religiosa católica “en las Fuerzas Armadas, en centros penitenciarios, en hospitales etc.” Se pretende fundamentar en la Constitución y se explica como una función promocional de los poderes públicos en base a la valoración positiva del hecho religioso como factor social, artículo 9.2 y 16.3 de la constitución. Éste tipo de asistencia se caracteriza por ser una de las manifestaciones social de carácter general que el Estado debe aportar en beneficio de los intereses sociales. Es una prestación acogible en nuestra constitución dado que no la vulnera, no implica una dimensión constitucional positiva, es decir una exigencia del ordenamiento jurídico. Constituye una “herencia” y la única razón real de su existencia es que esta existía con anterioridad.

B) La asistencia religiosa en las Fuerzas armadas.

Ya sea por el modelo histórico de la asistencia religiosa católica o por otras razones, la realidad es que el desarrollo y las fórmulas que adopta la asistencia religiosa católica en la actualidad difieren de las que disfrutan otras confesiones religiosas. La asistencia religiosa a las Fuerzas

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Armadas y servicio militar de los clérigos y religiosos, constituyen capítulos específicos entre las materias que deben regularse dentro del compromiso adquirido por la Santa Sede y el Estado español de revisar el “concordato de 1953”. Así comienza este acuerdo de 1979, donde se establece que la asistencia religiosa–pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo por medio del vicariato castrense. La jurisdicción castrense es una jurisdicción canónica de naturaleza personal, es decir que el vínculo que une a los fieles con el arzobispo castrense y con los capellanes se funda en su condición de militares y no en la vinculación de un territorio por el domicilio. Esta jurisdicción es cumulativa con la jurisdicción diocesana. El ámbito de esta jurisdicción viene determinado por el anexo I del acuerdo y se extiende:

a) A todos los militares de tierra, mar o aire, cualquiera que sea la respectiva situación militar, así como a los alumnos de las academias y de las escuelas militares;

b) Las esposas, hijos y familiares que vivan en compañía de los militares;

c) A todos los fieles de ambos sexos, y a seglares o religiosos, que presten servicios bajo cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar;

d) Los huérfanos menores o pensionistas y a las viudas de los militares mientras conserven este estado.

La competencia de los capellanes castrenses es parroquial respecto de las personas mencionadas y, en caso de asistir a un matrimonio, deberán atenerse a las prescripciones canónicas si bien el aforado podrá optar por la jurisdicción castrense o por la ordinaria, dado que la jurisdicción castrense es cumulativa con la de los ordinarios diocesanos y el uso de esta jurisdicción se regula mediante acuerdos entre la jerarquía diocesana y la castrense.

Sin embargo, en todos los lugares o instalaciones dedicados a las fuerzas armadas u ocupados circunstancialmente por ellas, usarán dicha jurisdicción, primaria y principalmente, el Vicario General castrense y los capellanes. Cuando estos estén ausentes usarán de su jurisdicción subsidiariamente, aunque siempre por derecho propio, los ordinarios diocesanos y los párrocos locales.

En la provisión del arzobispo castrense intervienen el Estado y la Santa Sede, ya que en lo previsto en el artículo III, una comisión mixta “entre la Nunciatura y el Ministerio de Asuntos Exteriores” que propondrá los nombres que aprobará la Santa Sede; posteriormente el rey presentará en 15 días a uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice.

Estamos ante uno de los últimos vestigios del privilegio de presentación de obispos. Regulado en el acuerdo de 1976, donde el jefe del Estado, el rey, renuncia al tradicional privilegio de presentación de obispos, una manifestación de la institución regalista del derecho de patronato. La renuncia contiene, la excepción de la provisión del vicariato General castrense.

El acuerdo establece la organización del vicariato castrense, que consta de un arzobispo (que es el Ordinario General), una Curia de distintos órganos (provicario general, secretario general, vicesecretario, delegados, vicarios episcopales y capellanes castrenses). La ley 17/1989, reguladora del régimen del personal militar profesional, derogó las leyes que regían los cuerpos castrenses y, declara a extinguir dichos cuerpos castrenses y crea el servicio de asistencia religiosa en las fuerzas armadas.

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El servicio de asistencia religiosa ha sido desarrollado por el Real Decreto del 7 septiembre 1990, y respecto a la asistencia religiosa católica, se ajusta a las siguientes causas: 1) mantiene la asistencia católica a través del arzobispado castrense; 2) la vinculación con los sacerdotes podrán ser permanente o no, equiparando las retribuciones a la de los funcionarios del grupo A, de pleno derecho o interinos, estando afiliados a la seguridad social y aplicándoles el régimen disciplinario vigente para los funcionarios de la administración civil del estado; 3) Prevé la designación, por el arzobispo castrense, de sacerdotes que colaboren a tiempo parcial sin que tengan la consideración de miembros del servicio de asistencia religiosa; y 4) los reglamentos de los cuerpos eclesiásticos castrenses (a extinguir) se mantendrán en vigor hasta la total extinción de los mismos.

La ley respeta los derechos de los cuerpos eclesiásticos declarados a extinguir, al reconocerles el derecho a buscar entre integrarse en el servicio de asistencia religiosa permanente o a continuar en los cuerpos de procedencia con los mismos derechos y obligaciones.

La reforma tiene dos objetivos: la desmilitarización de la asistencia religiosa y la extensión de la asistencia religiosa a otras confesiones, haciendo efectivo el principio de igualdad constitucional. Ambas se invocaron en el recurso de inconstitucionalidad presentado por el grupo socialista contra la ley 48/1981, sobre clasificación de mandos y regulación del ascenso en régimen ordinario para los militares de tierra, en la cual, se menciona el cuerpo eclesiástico.

Según los recurrentes, la ley resucitaba el cuerpo eclesiástico castrense que había desaparecido en el acuerdo con la Santa Sede de 1979, y su mantenimiento resultaba incompatible con el principio de que ninguna confesión tendrá carácter estatal.

La sentencia del tribunal constitucional rechazó los argumentos, pero los principios que lo inspiraron han estado presentes en la reforma legislativa de 1989, al establecer la desaparición del cuerpo eclesiástico castrense y la creación de un servicio de asistencia religiosa común para todo, superando así el monopolio católico existente. La ley 17/1999 del régimen del personal de las Fuerzas Armadas, de la carrera Militar, reiteran el régimen del servicio de asistencia religiosa previsto en la Ley 1989.

La vigente ley 39/2007, establece el régimen del personal del servicio de asistencia religiosa de las fuerzas armadas, ésta señala que la asistencia religioso-pastoral se ejerce por medio del arzobispo castrense en los términos del acuerdo de 1979, prestándose por los cuerpos eclesiásticos del ejército de tierra, de la armada y del ejército del aire, declarados a extinguir, y por el servicio de asistencia religiosa de las fuerzas armadas.

Asimismo establece que los sacerdotes integrados en el servicio de asistencia religiosa, que son capellanes castrenses en los términos que se establecen en el acuerdo con la Santa Sede, se regirán por la legislación canónica correspondiente y por esta disposición.

C) La asistencia religiosa en otros centros públicos establecimientos penitenciarios, hospitales y centros benéficos de asistencia social.

El reconocimiento y garantía del ejercicio del derecho a la asistencia religiosa católica de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares; está establecido en el artículo IV del acuerdo jurídico entre el Estado español y

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la Santa Sede. Garantiza el derecho a la asistencia religiosa en los centros indicados, pero su régimen debe ser acordado entre las autoridades competentes de ambas partes.

En los centros penitenciarios tiene su plena justificación la asistencia religiosa, ya que la privación de libertad de los reclusos no les permite la normal relación con el exterior, con la imposibilidad de ejercer las facultades derivadas de la libertad religiosa. El desarrollo, se encuentra en el acuerdo celebrado con la conferencia episcopal. El modelo adoptado es el de contratación, en este caso con las diócesis correspondientes y no con el sacerdote que la presta directamente. Es la confesión, la diócesis, la que asume la función de empresa de servicios, contratada por el Centro penitenciario, y es a esta a la que el centro entrega las cantidades relativas a la prestación. El personal religioso es nombrado por el ordinario del lugar y, su vinculación es respecto al mismo; la autoridad penitenciaria se limita a autorizar la realización de sus funciones pastorales y facilitar las condiciones y medios necesarios para su real y efectiva realización.

La asistencia religiosa católica en centros hospitalarios, debemos señalar que está regulada por la orden ministerial de 20 de diciembre de 1985, acuerdo celebrado con la conferencia episcopal, y por convenio de 23 abril 1986, entre el INSALUD y el presidente de la Comisión episcopal.

Concibe la asistencia religiosa católica como un servicio interno llevada a cabo por el propio centro, lo que lleva a la existencia de un servicio de asistencia religiosa, cuya financiación corre a cargo íntegramente del Centro hospitalario. Un modelo de integración, no orgánica como el anterior, sino de carácter contractual, es el centro el que contrata, bien con la diócesis o directamente con el sacerdote que presta la asistencia.

La asistencia religiosa en centros benéficos o sociales (centros infantiles y juveniles de desamparados, delincuentes, inadaptados, de tercera edad, minorías étnicas y de extranjeros, toxicómanos, etc.) en la mayoría de ellos concurren circunstancias que justifica la implantación de asistencia previsto en el artículo 2.3 de la ley orgánica de libertad religiosa. La obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa. En el supuesto de la asistencia religiosa católica, el acuerdo sobre asuntos jurídicos, señala a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos… hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares tanto públicos o privados, especificando que el régimen será regulado de común acuerdo entre la Iglesia y el Estado. Dicha asistencia no ha sido desarrollada por pacto o disposición unilateral del Estado. En la actualidad, se sigue prestando a través del cuerpo de capellanes de beneficencia creado 1919 y regulado por decreto junio 1939 y la ley de mayo 1956, sobre personal de la dirección General de beneficencia.

2.3. RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS MINORITARIAS.

1. Confesiones religiosas con Acuerdo.

Nos referimos a las confesiones minoritarias legalmente reconocidas mediante su inscripción en el registro de entidades religiosas y que, se encuentra integradas en las federaciones que firmaron los pactos de cooperación con el Estado de 1992: a la Federación de entidades evangélicas de España, la Federación de comunidades israelitas de España y la Comisión islámica de España. El régimen jurídico contemplado en los tres acuerdos es similar entre sí y se basa en un modelo de libertad de acceso al establecimiento o dependencia pública de que se trate, cuando lo reclame un

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interno que sea miembro de una comunidad religiosa que pertenezca alguna de aquellas federaciones.

-Fuerzas armadas.

El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas, a la Comisión islámica, y Federación israelitas de España en las fuerzas armadas, aparece regulado en la ley 39/2007, de la carrera militar y dispone: los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosa de su propia confesión, si lo desean, de conformidad con los acuerdos de cooperación. El artículo 8.1 de los tres acuerdos reconoce a los militares pertenecientes a las iglesias protestantes, judías y musulmanas federadas el derecho a recibir asistencia religiosa y a participar en actividades y ritos propios… previa autorización de sus jefes, que procurarán que aquellos sean compatibles con las necesidades del servicio, facilitando lugares y medios para su desarrollo. La asistencia espiritual también abarca las honras fúnebres y el enterramiento según su rito religioso en la dependencia militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4 del acuerdo con la Federación de comunidades israelitas de España.

Los servicios asistenciales sólo pueden ser prestados por los ministros de culto designado por la Iglesia o comunidad religiosa a la que pertenezca el interesado y autorizado por los mandos del ejército que prestaran colaboración precisa para que puedan desempeñar sus funciones. Los costes económicos derivados de la prestación de estas actividades, en establecimientos militares corren a cargo de las comunidades religiosas respectivas, a menos que hayan concertado que sean asumidos, todo o en parte, por la autoridad militar... Junto a este modelo de libertad de acceso común, los pacto de cooperación con la comisión islámica de España y la Federación israelitas de España consagran un sistema de libertad de salida a favor de los militares musulmanes y judíos que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas en el interior de la dependencia militar, consistente en un permiso especial para el cumplimiento en la mezquita o sinagoga más próxima, siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan.

-Establecimientos penitenciarios:

El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas de España, la Comisión islámica de España y la Federación de comunidades israelitas de España en establecimientos penitenciarios aparece delimitado, en términos generales en el artículo 9 de los acuerdos de cooperación con dichas federaciones.

Los servicios asistenciales serán proporcionados por los ministros de culto que designe las iglesias o comunidades religiosas. Los organismos directivos del centro penitenciario se encuentran obligados a transmitir a la confesión religiosa correspondiente las solicitudes de asistencia espiritual recibidas de los internos del Centro. El artículo 9.2 de los tres pactos prevé que la asistencia se realizará de conformidad con la legislación penitenciaria en vigor real decreto 710/2006 de 9 junio.

El artículo 2 de este decreto establece que el contenido de la asistencia puede ser prestada en los centros penitenciarios, y comprende todas aquellas actividades dirigidas al ejercicio del culto, la prestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso, así como las honras fúnebres a los fallecidos judíos y musulmanes. Los servicios asistenciales se llevarán a cabo en la dependencia del establecimiento penitenciario habilitada a tal efecto, y serán dispensados por los ministros de culto designado por la comunidad religiosa correspondiente y

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debidamente autorizado por la administración penitenciaria. Los costes de los servicios serán sufragados por las iglesias y comunidades pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas de España y Federación de comunidades israelitas, sin perjuicio de que la administración penitenciaria correspondiente en la que debe asumir los gastos de la utilización de los locales del centro puestos a disposición de estas concesiones. Frente a este régimen económico, el artículo 9.3 del pacto con la Comisión islámica de España prevé que: los gastos que origina el desarrollo de la asistencia religiosa serán sufragados en la forma que acuerden los representantes de la Comisión islámica, con la dirección de los centros y establecimientos… sin perjuicio de la utilización de los locales que, existan en dichos centros penitenciarios.

-Establecimientos sanitarios y otros centros públicos.

El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas que firmaron pactos de 1992 internados en instituciones sanitarias y otros centros públicos esta delimitado, en términos generales, en los acuerdos de cooperación con dichas federaciones. El modelo asistencial vigente consiste en autorizar el libre acceso al interior de la institución sanitaria o centro público al ministro de culto que haya sido designado por una iglesia evangélica o comunidad judía o musulmana que se encuentre federada, a requerimiento del interesado en recibirla. La asistencia se prestará con pleno respeto al principio de libertad religiosa y con observancia de las normas de organización y régimen interno de los centros, libre y sin limitación de horarios. Los gastos de estos servicios serán sufragados por la iglesia o comunidad de la Federación evangélica y comunidad israelita, mientras que la Comisión islámica de España podrá concertar que la administración pública asuma, en todo o parte, los costes derivados de la prestación de la asistencia ritual. En cualquier caso, el centro se encuentra obligado a asumir los gastos que ocasione la utilización de los locales puestos a disposición para la prestación de la asistencia espiritual.

2. Confesiones religiosas sin Acuerdo.

El derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto, para cuyo disfrute los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia. Prueba de ello son disposiciones específicas en algunas normas estatales que hacen referencia al derecho de los miembros de confesiones inscritas en el Registro de entidades religiosas a recibir asistencia espiritual.

-Fuerzas Armadas.

La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin acuerdo en las fuerzas armadas se encuentran reguladas, en la ley 39/2007 de la carrera militar que establece: los demás militares profesionales podrán recibir, asistencia religiosa de ministros del culto de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas, inscrita en el registro de entidades religiosas, en los términos previstos en el ordenamiento, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientes acuerdos de cooperación entre el Estado español y dichas entidades. Actualmente no se ha promulgado una normativa que defina las condiciones bajo las cuales deba prestarse el asistencia espiritual a estos grupos, si bien el tribunal constitucional ha considerado que debe ser garantizada en la medida y proporción adecuadas, solo el Estado que desoyera los requerimientos en tal sentido, incidiría en la violación del derecho a recibir asistencia religiosa.

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-Establecimientos penitenciarios.

La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin acuerdo en establecimientos penitenciarios aparece contemplada, en la ley orgánica 1/1979, de 26 septiembre, General Penitenciaria: La administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios para que dicha libertad puede ejercitarse. El modelo asistencial vigente consiste en autorizar la entrada en el centro penitenciario al representante designado por la comunidad religiosa correspondiente, para que pueda dispensar los servicios asistenciales en el departamento o sección habilitado a tal efecto. Los servicios deben prestarse con respeto a la libertad de creencias, así como de las normas concernientes al régimen de funcionamiento interno del establecimiento, incluso, llegar a ser intervenidas en la forma que así se establezca reglamentariamente.

-Establecimientos sanitarios y otros centros públicos.La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin acuerdo en establecimientos sanitarios, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica de libertad religiosa. Ante la ausencia de una normativa específica, sería de aplicación un modelo de libre acceso similar al contemplado a tal efecto en los pactos de cooperación de 1992.

3. ORGANIZACIÓN INTERNA.

3.1. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA IGLESIA CATÓLICA.

A) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementerios.

Las comunidades religiosas legalmente reconocidas tienen derecho a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos (ley orgánica de libertad religiosa). La protección o promoción efectiva ha sido llevada a cabo por el Estado español mediante un conjunto de disposiciones que constituyen el régimen jurídico de los lugares de culto, bienes eclesiásticos y los cementerios católicos.

-Lugares de culto.

El derecho canónico define a los lugares de culto como los bienes inmuebles que se destinan al culto divino o la sepultura mediante la dedicación o bendición prescrita por los libros (Código de derecho canónico). La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto católico se encuentra sometido, a las normas sobre ordenación urbanística (promulgadas por las autonomías).

La determinación urbanística de “uso religioso”, no implica la obligación de ceder, obligatoria y gratuitamente el terreno. La apertura de los lugares de culto no se encuentra sometida a la obtención de la oportuna licencia que se exige , a modo de principio general, para la apertura al público de establecimientos comerciales o mercantiles, el lugar de culto debe ser inscrito en el registro de la propiedad, basta la certificación expedida por la autorización eclesiástica de que se trata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividades cultuales. Como ha precisado el

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tribunal supremo (STS 18 junio 1992): la precisión de sí un local es o no lugar de culto corresponde a la propia entidad religiosa, que es titular del derecho a establecerlos.

Desde este momento, el lugar de culto pasa a formar parte del acerbo cultural de la iglesia, que podrá disponer del mismo mediante actos de administración que se rigen por lo dispuesto en la legislación canónica, que actuará como derecho estatuario (acuerdo sobre asuntos jurídicos). La conservación y mantenimiento corre a cargo de la Iglesia Católica. Ahora bien, dado que buena parte de estos bienes inmuebles de esta confesión religiosa también forman parte de nuestro patrimonio cultural (ley 16/1985 del patrimonio histórico español), el Estado español se ha comprometido a cooperar económicamente con la Iglesia Católica en la conservación de los mismos (acuerdos sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979). Esta disposición se fundamenta en el compromiso de los poderes políticos de garantizar la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran.

En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar su contemplación y estudio, para lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979.

Formen o no parte del patrimonio cultural, todos los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes. La declaración de inviolabilidad de los lugares de culto se rige por las normas de derecho común en esta materia, por las limitaciones impuestas al acceso al interior de bienes inmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, y por la tutela penal contenida en los artículos 523 y 524 del código penal. También garantiza que: no podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter sagrado. Así mismo, la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. Si pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidad pública o interés social para ello, constatada por parte de la administración pública competente. Antes de llevar a cabo la expropiación deberá ser oída, la autoridad eclesiástica competente (acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979).

-Bienes eclesiásticos.

El derecho canónico reconoce el derecho de la Iglesia y de sus entes menores públicos o privados, la capacidad para adquirir bienes temporales que sean necesarios para sus fines, por todos los medios justos lícitos previstos en los ordenamientos civiles o seculares. El Estado español también ha reconocido este derecho, acuerdo sobre asuntos económicos de 1979: la Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones.

Los bienes adquiridos por estos u otros actos jurídicos conformes al derecho del Estado forma parte íntegramente del patrimonio cultural de la Iglesia que, podrá disponer del mismo mediante actos de administración ordinaria o extraordinaria que se rige por lo dispuesto en la legislación canónica, que actuará como derecho estatuario. Como excepción a la regla general, el artículo 28.1 de la ley 16/1985 del patrimonio histórico español prevé que: los bienes declarados de interés cultural y los incluidos en el inventario general en posesión de instituciones eclesiásticas, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles.

Sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho público o a otras instituciones eclesiásticas. La conservación y restauración de los bienes inventariados se

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encuentran reglamentadas en la actualidad por los convenios firmados entre las comunidades autónomas y las diócesis respectivas. En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar la contemplación y estudio de los bienes inventariados a todos los ciudadanos.

El Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la conferencia episcopal española, a las Curías episcopales, a las Curias de los superiores mayores de las órdenes y congregaciones religiosas, a las parroquias y a otras instituciones o entidades eclesiásticas. Ante la inexistencia de una normativa especial, la declaración de inviolabilidad de los archivos y registros se rige por las normas de derecho común y por las limitaciones impuestas al acceso interior de bienes inmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado y por la tutela contenida en los artículos 523 y 524 del código penal.

-Cementerios.

La ley orgánica de libertad religiosa reconoce expresamente el contenido esencial de esta libertad el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos. La garantía y promoción implica que las administraciones públicas deben poner al servicio de los fieles parcelas donde pueda tener lugar su enterramiento conforme a sus propios ritos. El primer inciso de la ley 49/1978 de enterramientos en cementerios municipales prevé que: los ayuntamientos están obligados a que los enterramientos que se efectúen en cementerios se realicen sin discriminación alguna. Las entidades eclesiásticas de la iglesia podrán establecer capillas o lugares de culto en los terrenos destinados a tal fin para ritos funerarios católicos, cuando así lo hayan solicitado a la corporación local competente.

B) Ministros de culto.

La ley de libertad religiosa establece que: las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. La relación que los ministros de culto mantienen con la confesión donde desempeñan sus funciones se encuentra delimitada, en el ordenamiento jurídico interno de la confesión a la que pertenecen, y la resolución de los conflictos entre ellos escapan de la organización jurisdiccional del Estado. Premisa que no impide que la comunidad religiosa pueda acudir a las categorías jurídicas propias del derecho estatal para contratar la prestación de servicios por parte de ministros del culto. Cuestión diferente es que los poderes públicos, en virtud del mandato de cooperación que matiza el sistema de laicidad vigente, hayan reconocido algunos derechos a los ministros del culto de las confesiones religiosas legalmente reconocidas en el ordenamiento jurídico.

-Secreto ministerial.El acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 1976 dispone que en ningún caso los clérigos y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio. Garantizado en el derecho procesal, así, los ministros de culto se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos, así como la de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesado durante el ejercicio de su magisterio; contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal de 1882, Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, y Ley Orgánica 2/1989 Procesal Militar.

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-Seguridad Social.La extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos se fundamenta, en los principios de solidaridad y universalidad de la seguridad social. La constitución prevé que: los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad. El régimen específico de la seguridad social a los ministros de culto esta contemplado en el real decreto 2398/1977 de 27 de agosto promulgado por el Ministerio de Trabajo de ese mismo año.

La citada norma equipara a los sacerdotes y demás ministros de culto católicos a trabajadores que desempeñan actividades profesionales por cuenta ajena beneficiándose, tanto ellos como sus familiares, del conjunto de prestaciones pecuniarias, asistenciales y sanitarias. Quedando excluidos de la percepción de aquellas derivadas de las contingencias comunes: 1) incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; 2) desempleo.

Así mismo las contingencias de enfermedad y accidente, cualquiera que sea su origen, se considerarán, en todo caso, como común y no laboral, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el régimen general de la seguridad social. Las cuotas de cotización, deben ser satisfechas por las comunidades religiosas donde desempeñen sus funciones ministeriales que son, las entidades que asumirán los derechos y obligaciones establecidos para los empresarios en el régimen general de la seguridad.

C) Festividades religiosas.

El derecho a conmemorar las festividades religiosas forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de cultos. En orden a garantizar el pleno disfrute de este derecho, el Estado español ha reconocido como día festivo ordinario todos los domingos de cada mes (artículo III del acuerdo sobre asuntos jurídicos 1979), el segundo inciso del artículo III ha garantizado a los creyentes católicos el derecho a conmemorar otras festividades propias de conformidad con el calendario festivo acordado entre el Estado y la Santa Sede.

La legislación laboral vigente reconoce como días inhábiles, a efectos laborales, en supuesto en que no coincidan en domingo: el 15 de agosto, día de la Asunción de la virgen, el 1 de noviembre o día de todos los santos, el 8 diciembre o día de la Inmaculada Concepción y el viernes santo. Junto a esas, el calendario festivo nacional puede completarse con las siguientes festividades católicas: el lunes de Pascua de resurrección, el 6 enero o día de la Epifanía del señor, el 25 julio o día de Santiago apóstol, el 19 marzo o día de San José, el día del Corpus Christi, y el Jueves Santo, si bien tres de ellas podrán ser sustituidas por otras festividades propias del ámbito autonómico, con carácter permanente o en el calendario laboral de cada año. Junto a estas festividades religiosas, el artículo 37.2 del estatuto de los trabajadores también ha consagrado como fiesta nacional el 25 diciembre (Natividad del señor).

.3.2. RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS MINORITARIAS.

A) Lugares de culto y cementerio.

El derecho Español no contiene ninguna definición de que se considera lugar de culto. No obstante, los acuerdos de cooperación con la Federación de entidades religiosas evangélicas, con

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la Federación de comunidades israelitas, y con la Comisión islámica de España, si contienen un concepto legal del lugar de culto.

Consideran lugares de culto los edificios o locales que estén destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando sea certificado por la iglesia o comunidad respectiva con la conformidad de la Comisión permanente de la Federación a la que pertenece. La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto se encuentra sometido a las normas sobre ordenación urbanística, autonómicas o municipales.

Debe ser inscrito en el registro de la propiedad, basta la certificación expedida por la autoridad religiosa competente de que se trata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividades cultuales. Los edificios destinados al culto de las comunidades integradas en la Federación de comunidades israelitas y Comisión islámica podrán ser anotados en el registro de entidades religiosas. Los gastos de conservación corren a cargo de la confesión religiosa respectiva, excepción hecha de los inventariados como parte integrante del acervo histórico-artístico cuyo mantenimiento se rige por lo dispuesto en la ley 16/1985 del Patrimonio histórico español.

Atendiendo a la notoria influencia del mundo musulmán y judío, el Estado español se ha comprometido a colaborar con las comunidades islámicas e israelitas federadas: en la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural judío, que continuará al servicio de la sociedad, para su contemplación y estudio. Dicha colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario del referido patrimonio, así como a la creación de patronatos, fundaciones u otro tipo de instituciones de carácter cultural. Formen o no parte del patrimonio cultural, los lugares de culto de las confesiones pertenecientes a la Federación de entidades religiosas evangélicas, a la Federación de comunidades israelitas y a la Comisión islámica de España tienen garantizada su inviolabilidad de conformidad con los pactos de cooperación. Todos ellos se benefician del régimen de inviolabilidad derivado de las limitaciones de acceso al interior de los inmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado (artículo 545 -588 de la ley de enjuiciamiento criminal de 1882) y por la tutela penal de los artículos 523 y 524 del código penal. Los lugares de culto integradas en alguna de las federaciones que firmaron los pactos de 1992 no podrán ser demolido sin ser previamente privados de su carácter religioso, con excepción de los casos previstos en las leyes, por razón de urgencia o peligro.

La privación de su carácter religioso tendrá lugar, cuando se produce la destrucción de una parte importante del edificio o cuando se destine el bien a usos profanos. El artículo 606 de la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. En cambio, estos inmuebles se pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidad pública o interés social. En el caso de lugares de culto de comunidades pertenecientes a la Federación de entidades religiosas evangélicas, comunidades israelitas y la Comisión islámica de España, antes de llevar a cabo la expropiación forzosa deberá ser oída previamente la Comisión permanente de la Federación.

-Cementerios. La Ley orgánica de libertad de religiosa reconoce expresamente como parte integrante del contenido esencial de esta libertad el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación, la legislación vigente garantiza el pleno disfrute del derecho a ser enterrado conforme a las propias convicciones en los terrenos destinados a tal efecto ( ley 49/1978 de enterramientos en cementerios municipales). Junto a estas disposiciones aplicables a todas las comunidades religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas los acuerdos de cooperación, reconoce expresamente el derecho a la concesión de parcelas reservadas para que tenga lugar

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enterramientos conforme a los ritos funerarios islámicos y judíos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios.

Aquel precepto prevén las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas y judías, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de un representante de la comunidad islámica o hebreica local. Y finalmente los miembros de la comunidad e islámicas y judías federadas tienen derecho a trasladar a sus propios cementerios los cuerpos de los difuntos enterrados o inhumados en otros terrenos destinados a tal fin.

B) Ministros de culto.

Los pactos de cooperación con la Federación evangélicas, las comunidades Israelitas y Comisión islámica de España de 1992, así como la normativa reguladora de la seguridad social de los clérigos ortodoxos de Moscú y los monjes de la confesión cristiana de los testigos de Jehová, contiene una definición legal del ministro de culto.

Se consideran ministros de culto de estas confesiones: las personas físicas que… desempeñan sus funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezcan. En el caso de las comunidades israelitas exige, además que se trate de una persona física que posea la titulación confesional de rabino.

La relación jurídica que mantienen los ministros de culto con la confesión donde desempeñan sus funciones religiosas se rige por lo dispuesto a tal efecto en el ordenamiento jurídico interno de la confesión a la que pertenece. Cuestión diferente es que, los poderes públicos hayan reconocido algunos derechos específicos a los ministros de culto de las confesiones religiosas minoritarias.

-Secreto ministerial.

Los ministros de culto de las confesiones inscritas en el registro de entidades religiosas se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos (ley de enjuiciamiento criminal de 1882 y ley orgánica 2/1989 procesal militar), así como de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesados durante el desempeño de sus funciones religiosas (ley de enjuiciamiento criminal y Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil). En sentido similar los acuerdos de cooperación con la federación evangélicas, comunidades israelitas, y la Comisión islámica de España prevén que en ningún caso los ministros de culto protestantes, rabinos y los imanes pertenecientes a alguna de aquellas federaciones estarán obligados a declarar sobre hechos que le hayan sido revelados, en los términos legalmente establecido para el secreto profesional.

-Seguridad Social.

La extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos se fundamenta en los principios de solidaridad y universalidad que informan el régimen de la seguridad social. Así, esta prerrogativa se encuentra contemplada en los acuerdos de cooperación con las federaciones religiosas evangélicas, las comunidades israelitas y la Comisión islámica de España.

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El estamento específico de los clérigos de las iglesias protestantes y de los imanes de las comunidades federadas fue desarrollado por el Estado por el real decreto 369/1999 y Real Decreto 176/2006. En cambio, el régimen de seguridad social de los rabinos de las comunidades federadas se regla por lo dispuesto en el real decreto 2398/1977 para los clérigos de la Iglesia católica.

Y de otro, el Estado también ha cooperado en esta misma materia con la orden religiosa de los testigos de Jehová en España y con la Iglesia ortodoxa rusa del patriarcado de Moscú en España, cuyos ministros de culto se benefician de lo establecido en el real decreto 822/2005 y Real Decreto 1614/2007 respectivamente.

Los ministros de culto se encuentran incluidos en el régimen general de la seguridad social, quedando asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Los rabinos, clérigos ortodoxos y testigos de Jehová quedan excluidos de la percepción de aquellas derivadas de la contingencia comunes por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgos durante la lactancia natural.

Y todos, junto a los ministros de culto protestantes y musulmanes, tampoco tienen derecho a percibir prestaciones de desempleo. Acción protectora que también cubre las contingencias comunes de los familiares de los rabinos de las comunidades judías federadas dispuesto en el acuerdo de cooperación con la Federación de comunidades israelitas de España.

Las contingencias de enfermedad y accidente se considerarán como común y no laboral, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el régimen general de la seguridad social. Las cuotas de cotización deberán ser satisfechas ante la autoridad laboral por las comunidades protestantes, islámicas y judías federadas y por las iglesias del patriarcado ortodoxo de Moscú y la confesión cristiana de los testigos de Jehová a las que pertenecen los beneficiarios del régimen general de la seguridad social.

c) Festividades religiosas.

El derecho a conmemorar las festividades religiosas de conformidad con las propias convicciones forma parte integrante del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de cultos. En orden a garantizar el pleno disfrute a los creyentes de las confesiones religiosas legalmente reconocidas el Estatuto de los Trabajadores prevé que por disposición legal, negociación colectiva o autorización de los órganos directivos del centro de trabajo se pueda estipular el régimen jurídico de descanso semanal que, como mínimo, será de un día y medio ininterrumpido.

La previsión ha sido desarrollada en los acuerdos de cooperación con la Federación de entidades religiosas evangélicas, Federación de comunidades israelitas y Comisión islámica de España de la siguiente manera:

a) El descanso laboral semanal, para los fieles de comunidades israelitas, podrá comprender siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado;

b) Los miembros de las comunidades islámicas federadas que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y

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solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno ( ramadán). Para ello será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación;

c) El descanso laboral semanal, para los fieles de la unión de iglesias adventistas del séptimo día y de otras iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación de España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo, la tarde del viernes y el día completo del sábado. Los acuerdos de cooperación con la Federaciones israelitas e islámicas también han reconocido a los creyentes judíos y musulmanes el derecho a conmemorar otras festividades propias establecidas en la Torá y en la Sharía.

Finalmente, los miembros de las comunidades religiosas islámicas, judías o protestantes federadas que se encuentren matriculados en centros de enseñanza públicos y privados concertados, se encuentran dispensados de la asistencia a clases durante aquellos periodos de tiempo, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. Cuando no haya causa motivada que le impida, los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el acceso a la función pública dentro de los periodos de tiempo a que nos acabamos de referir, serán señaladas en una fecha alternativa para los fieles de estas comunidades religiosas.

d) Protección de marcas y práctica rituales en materia alimenticia.

La observancia de algunas costumbres alimenticias constituye uno de los rasgos identificativo de las tradiciones religiosas, con arraigo en el territorio nacional. Desde el punto de vista religioso, el simbolismo de los alimentos y el empleo ritual de la comida y de la bebida cumplen como finalidad esencial acercar a la conciencia de los creyentes a la santidad de la vida conforme al dogma de fe. La realización de esta manifestación de libertad religiosa, ideológica y de cultos ha sido garantizada por los poderes públicos a los fieles musulmanes y judíos en los acuerdos de cooperación con la Federación de comunidades israelitas y con la Comisión islámica de España. Ambos pactos prevén que las denominaciones de origen musulmán HALAL y la denominación CASHER y sus variantes, KASHER, KOSHER, KASHRUT y estas asociadas a los términos U, K o PARVE sirven para distinguir los productos alimentarios elaborados de acuerdo con la Sharía y la Torá respectivamente. Finalmente, ambos pactos de cooperación ha garantizado a las comunidades de ambas federaciones el derecho a sacrificar animales con fines alimenticios de acuerdo con las leyes islámicas y judías, siempre que se respete la normativa sanitaria vigente. La legislación estatal prevé que: cuando el sacrificio de los animales se realice según los ritos propios de iglesias, confesiones o comunidades religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas, y las obligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del rito religioso, las autoridades no exigirán el cumplimiento de dichas obligaciones… en todo caso el sacrificio conforme al rito religioso se realizara bajo la supervisión y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial. El matadero deberá comunicar a la autoridad que se va a realizar este tipo de sacrificios para ser registrado, sin perjuicio de la autorización prevista en la normativa comunitaria, Ley 32/2007 de 7 noviembre para el cuidado de los animales, explotación, transporte, experimentación y sacrificio.

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TEMA XIV FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA

1. LA FINANCIACIÓN EN EL MARCO DE COOPERACIÓN

1.1 Introducción 1.2. Delimitación teórica de los sistemas de financiación

2. EL MODELO ESPAÑOL

2.1. Bases constitucionales2.2. Desarrollo efectivo de la cooperación en España

A) EL acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católicaB) EL resto de comunidades religiosas

3. LA FUNDACION PLURALISMO Y CONVIVENCIA

1. LA FINANCIACIÓN EN EL MARCO DE COOPERACIÓN

1.1.INTRODUCCIÓN

La colaboración económica quizá sea la plasmación de la relación de cooperación entre Estado y comunidades religiosas de contenido esencialmente material.

Tradicionalmente las referencias a la colaboración económica en el constitucionalismo español se suceden con cierta homogeneidad. En la Constitución de 1812 no aparecía reflejado este compromiso en el literal del artículo 12 en el que se declaraba la confesionalidad del Estado: la religión de la Nación Española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana única y verdadera. La Nación la protege por las leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra y que de otra parte el Art. 26 de la Constitución de 1931 prohibía expresamente el auxilio económico de las comunidades religiosas (…) el Estado, las religiones, las provincias y los

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Municipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliaran económicamente a las Iglesias, Asociaciones o instituciones religiosas, por el contrario en el resto de constituciones del Siglo XIX su referencia es constante.

Será a partir de 1837 cuando se suceden los artículos constitucionales en los que el Estado se compromete a mantener a sostener el culto y clero de la Iglesia católica. Compromiso que aparece muy vinculado al modelo escogido por el Estado español: la confesionalidad, con mayor o menor tolerancia hacia otros cultos y cuyo fundamento era a veces doctrinal y otras sociológico.

Respecto al porqué se financiaba, debemos tener en cuenta dos elementos:

- Por un lado la confesionalidad del Estado español, que se configura como elemento integrador del sistema de financiación en todos los textos constitucionales. De esta forma la unidad política y religiosa del Estado español se interponía como fundamento de la colaboración económica en la iglesia católica.

- La desamortización, elemento que parece justificar un compromiso político asumido por parte del Estado español de compensar la expropiación de los bienes eclesiásticos realizada, especialmente, durante el trienio liberal de 1820 a 1823.

1.2.DELIMITACIÓN TEORICA DE LOS SISTEMAS DE FINANCIACIÓN.

En este apartado intentaremos analizar las distintas modalidades en los que se ha ido concretando el sistema de financiación a lo largo de la historia. Resumiendo podemos decir que se han concretado en a) dotación o consignación presupuestaria b) asignación tributaria (la cual no se puede confundir con la existencia de un impuesto religioso) c) exenciones y desgravaciones tributarias.

a) Dotación o consignación tributaria : el Estado entrega una cantidad de dinero, con cargo a los Presupuestos generales del Estado, a una o varias comunidades religiosas. Dentro de este tipo nos podemos encontrar con dos categorías, según la formula escogida para la dotación: 1) dotación global, cuando el montante económico se transfiere directamente a la comunidad, que será la encargada de distribuirlo; 2) dotación particular por áreas, donde el importe asignado se distribuye entre actividades concretas (culto, clero, conservación del patrimonio histórico artístico…)

b) Asignación Tributaria : el modelo se caracteriza por la formula elegida para obtener el capital a la confesión. En lugar de extraerlo directamente de los Presupuestos Generales, la determinación de la cantidad se produce mediante la concesión de un porcentaje del rendimiento obtenido por un impuesto estatal, normalmente, de carácter personal. En este caso, los poderes públicos deben fijar el impuesto afectado, el porcentaje asignado, la partida afectada y el modo en el que los individuos eligen su asignación. Conviene diferenciarlo del Impuesto religioso, un modelo en el que se genera un nuevo que los poderes públicos recaudan y entregan a las Comunidades a cambio de una contraprestación económica.

c) Exenciones y desgravaciones fiscales : mediante este modelo, el Estado no asigna una cantidad de dinero a las Comunidades religiosas, pero en su defecto renuncia, en determinados supuestos, a su facultad dispositiva, eximiendo del pago de ciertos

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impuestos o permitiendo que los sujetos puedan desgravarse de las aportaciones económicas realizadas a favor de las comunidades religiosas.

Los dos primeros modelos suelen incluirse en la categoría de cooperación económica directa y el último en la categoría de cooperación económica indirecta.

Estos modelos de financiación responden a dos ámbitos: financiero y tributario. El primero se concreta en los recursos dotados por el Estado a las comunidades religiosas y que afectan al gasto publico; el Estado disminuye su presupuesto, aumentando sus gastos con una partida ejecutada directamente de los Presupuestos Generales del Estado o asignación voluntariamente por los sujetos contribuyentes en el proceso de recaudación de un impuesto para dirigirlo a un fin determinado. El segundo se refiere al régimen fiscal que se aplica a las comunidades religiosas, cuyos supuestos de exención afectan a los ingresos públicos: el Estado deja de ingresar y el montante no se reconduce a ninguna otra finalidad, simplemente no se ejecuta.

2. EL MODELO ESPAÑOL

2.1. BASES CONSTITUCIONALES.

En nuestra Constitución hay dos artículos fundamentales para esta materia, a los que se debe sumar lo dispuesto en otros de no menor importancia. El Art. 16 CE nos permite identificar los parámetros a los que se debe someter el modelo de colaboración. Por un lado, la laicidad, concretada en la separación y neutralidad, y que hace que los antiguos argumentos para justificar la colaboración económica dejen de funcionar en el modelo constitucional actual. (No puede haber confusión sus fines u objetivos con los de ninguna confesión religiosa).

La libertad ideológica y religiosa se concibe como un todo por lo que la colaboración económica con las comunidades religiosas puede producirse mientras no suponga una diferencia entre las diversas comunidades religiosas que desarrollan su actividad en la sociedad española. Fundamento de colaboración: La disposición de los poderes públicos a mantener las relaciones de cooperación con las confesiones religiosas, en respuesta a las necesidades que le traslade la sociedad.

Para entender esta afirmación debemos tener en cuenta el Art. 9.2 CE. Las necesidades a las que debe dar cuenta el Estado no son confesionales o religiosas, ni la priorización pude responder al criterio de la mayoría. En su caso los poderes públicos se comprometen a dar respuesta a dar respuesta a aquellas necesidades que le traslade la sociedad para remover los obstáculos o promover las condiciones que aseguren el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Otros artículos importantes son:

1.1 CE: por el que podemos decir que las disposiciones que regulen la colaboración económica con las comunidades ideológicas y religiosas, deben atender a la libertad, ser justas y, por ende, dotar de condiciones de igualdad al pluralismo ideológico y religioso que convive en la sociedad española.

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10.1 CE: que sitúa a las persona, su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad como eje del sistema, incluido la colaboración, por lo tanto la promoción y desarrollo se hará en atención a la condición que asumen las entidades religiosas como instrumentos para el mejor desarrollo de los derechos fundamentales.

14 CE: que introduce la igualdad como pórtico en el ejercicio de los derechos fundamentales y, además prescribe la discriminación por razones ideológicas y religiosas.

La colaboración económica no esta prevista constitucionalmente de forma particular sino que se inserta dentro de la técnica general de cooperación.

El fundamento de la financiación ya no puede ser la confesionalidad o el resarcimiento de agravios anteriores. Se financian las actividades religiosas pero con una precaución: los fines estatales no pueden confundirse con los religiosos. En este caso el fundamento de la colaboración económica es asegurar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los individuos, en concreto, la libertad ideológica y religiosa, en condiciones de igualdad.

2.2. DESARROLLO EFECTIVO DE LA COOPERACIÓN EN ESPAÑA.

La colaboración económica queda diluida en el compromiso general de cooperación que asumió el constituyente en 1978 y, en el texto constitucional, no se concreta en ninguna de las formas teóricas que hemos estudiado. Será el desarrollo legislativo el quien desvele la elección que se ha producido en la practica.

En esta materia concreta conviene destacar los siguientes artículos de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa:

a) Art. 7

Uno. El Estado teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso esto acuerdos se aprobaran por la ley de Las Cortes Generales.

Dos. En los acuerdos y convenios, respetando y respetando siempre el principio de igualdad, se podrán extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fiscales previstos en el Ordenamiento Jurídico General para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter beneficio.

De este artículo conviene destacar dos cuestiones: Una de las formulas escogida por el Estado español para plasmar la cooperación son los convenios o acuerdos. De hecho como se verá, es en ellos donde podemos encontrar el desarrollo de los sistemas de colaboración económica adoptados.

El segundo párrafo del precepto parece optar por un modelo fiscal de cooperación económica, al prever la posibilidad de que en los convenios y acuerdos se extiendan los beneficios fiscales para las entidades sin ánimo de lucro o de carácter benéfico. Todo ello, bajo el prisma fundamental de que en su aplicación se respetará el principio de igualdad.

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b) Junto con este importante articulo tenemos que destacar: las disposición transitoria segunda que señala: que las asociaciones religiosas que al solicitar su reconocimiento legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 44/1967 de 28 de junio, hubieren hecho declaración expresa de ser propietarios de bienes inmuebles o de otra clase sujetos a registro publico para la plena eficacia de la transmisión, cuya titularidad dominical aparezca a nombre de terceros, y aquellas que habiendo ya formulado ante la Administración esta declaración patrimonial solicitaren sui inscripción legal con arreglo a lo prevenido en la presente ley; podrán en el plazo de un año, regular su situación patrimonial, otorgando los documentos en los que se reconozca la propiedad a favor de las mismas de aquellos bienes que figuren a nombre de personas interpuestas o utilizando cualquier otro procedimiento legal para justificar adecuadamente su dominio, hasta obtener la inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad, con exención de toda clase de impuestos, tasas y arbitrios que pudieran gravar la transmisión, los documentos y las actuaciones que con tal motivo se originen.Del mismo modo que en el caso anterior este precepto contempla un sistema indirecto de colaboración económica a través de la exención fiscal. Si bien para comprobar todas las fórmulas empleadas para la colaboración económica deberemos contemplar lo articulado en los Acuerdos.

A) El Acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católica. Un modelo único.

En materia económica destaca el Acuerdo de 3 de Enero de 1979 entre el Estado y español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos. En el se recoge un modelo único de colaboración española que, como se ha señalado por la doctrina, solo es compatible con el principio de igualdad si lo consideramos un modelo transitorio que procura, con el menor perjuicio posible, pasar hacia un modelo de autofinanciación.

En el artículo II del Acuerdo de Asuntos Económicos podemos destacar:

1. Dotación presupuestaria global ; en la primera fase el Acuerdo mantenía el sistema de dotación presupuestaria formulado por el Concordato de 1953. La diferencia con el sistema anterior es que, en este caso, se opta por un sistema de dotación global, en lugar de mantener la distribución por “piezas eclesiásticas”.

2. El sistema mixto : en la segunda fase preveía la sustitución de la dotación por el sistema de asignación tributaria. En el propio Acuerdo se reflejaban los elementos generales del sistema y, que debían ser tenidos en cuenta para su implantación ya que su concreción no se produce hasta el desarrollo legislativo en 1987. Según el Art. II.2 del Acuerdo: a) se asignará un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carácter personal por lo que el impuesto afectado fue el IRPF, b) el declarante deberá manifestar su voluntad de asignar ese porcentaje, para ello se instaura un procedimiento de selección marcando una casilla según la opción que se estime. C) el destino será opcional entre la Iglesia católica y otros fines, en ausencia de declaración se entendía que era asignado a otros fines. Este sistema empezó a aplicarse a partir de 1989 al ponerlo en marcha la Ley 33/1987 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado. La dotación presupuestaria y la asignación tributaria convivieron durante tres años y el Estado mientras duró esa convivencia siguió dotando una cantidad con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Cantidad que era minorada según el importe que la Iglesia recibía a través de la asignación tributaria. La Iglesia debía presentar para el

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computo del total de la cantidad a percibir una Memoria donde se desglosaría a que partidas iban a ser destinada dichas cantidades.

3. Asignación Tributaria : como hemos visto se introduce a partir de la Ley 33/1987 de Presupuestos Generales del Estado. Los extremos que caracterizan al modelo adoptado se concretan en esta norma a) el impuesto sobre el que se aplica es el IRPF, b) la partida afectada es la cuota integra, no suponiendo un aumento de la misma sino que de ella se detrae la cantidad fijada; c) el porcentaje en el 0,5239%.

Con la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, la que fije el paso definitivo al sistema de asignación de asignación tributaria puro, pero realizando los siguientes cambios y matizaciones:

a) el porcentaje que se asignará será del 0,7%. b) la partida afectada será la cuota integra del IRPF, entendiendo por tal la suma de la cuota integra estatal y de la cuota integra autonómica o complementaria en los términos previstos en la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas c) se consolidan las cantidades entregadas a cuenta en ejercicios anteriores.

4. Autofinanciación: En el Art. II .5 del Acuerdo de Asuntos Económicos la Iglesia católica declara su propósito de lograr recursos por si misma para la atención de sus necesidades.

El propio Acuerdo prevé la formula para obtener esos recursos al señalar en su Art. 1 `` La Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas publicas, y recibir limosnas y oblaciones.

Esto no significa que cuando se alcance la autofinanciación se deba terminar con la colaboración del Estado.

Este sistema económico-financiero se completa con las exenciones fiscales previstas en los artículos III a V del Acuerdo de Asuntos Económicos.

Los cuales podemos clasificar en:

Actividades no sujetas al Impuesto sobre la Renta, sobre el gasto y el consumo (Art. III del Acuerdo de Asuntos Económicos)

- Las prestaciones de los fieles, las recaudaciones en colectas, las limosnas y las oblaciones.

- La publicación de Instrucciones, Ordenanzas, Cartas Pastorales, Boletines diocesanos, y cualquier otro documento de las Autoridades eclesiásticas, así como su fijación en los sitios de costumbre.

- La enseñanza en Seminarios diocesanos, y religiosos y de las disciplinas eclesiásticas en Universidades de la Iglesia Católica.

- La adquisición de objetos destinados al culto, aunque en este caso se aplicará el IVA, tras una larga controversia.

Exenciones fiscales otorgadas a la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis, las Parroquias, y otras circunscripciones territoriales, las Ordenes y Congregaciones Religiosas, y los Institutos de Vida Consagrada y sus provincias.(Art. IV del Acuerdo):

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- Exención total o permanente de la contribución territorial urbana para:

a) los templos y capillas, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral.

b) Residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes.c) Locales destinados a oficinas, a la Curia Diocesana y a oficinas parroquiales.d) Los Seminarios y Universidades eclesiásticas.e) Edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes,

Congregaciones Religiosas, e Instituciones de Vida Consagrada.

- Exención total y permanente de los impuestos reales o de producto, sobre la Renta y sobre el Patrimonio. Esta exención no se aplica a los rendimientos obtenidos por explotaciones económicas con uso cedido, ni a las ganancias de capital ni los rendimientos sometidos a retención en la fuente por Impuesto sobre la Renta.

- Exención total de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales, siempre que los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del Clero, al Sagrado Apostolado y al ejercicio de la Caridad.

- Exención de las contribuciones especiales y de la tasa de equivalencia, en tanto recaigan estos tributos sobre los bienes enumerados en la letra a) de este articulo.

Deducciones o desgravaciones fiscales, (Art. IV del Acuerdo). Las cantidades donadas a los entes eclesiásticos enumeradas en el Art. IV y destinados al culto, la sustentación del Clero, el apostolado y la caridad darán derecho a las mismas deducciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que las cantidades entregadas a entidades clasificadas o declaradas benéficas o de utilidad pública.

Beneficios fiscales similares a las entidades sin animo de lucro o benéficas para (Art. V del Acuerdo): Las asociaciones y entidades religiosas no comprendidas entre las enumeradas en el Art. IV de este Acuerdo y que se dediquen a actividades religiosas, benéfico-docentes, medicas, hospitalarias o de asistencia social (…)

B) El resto de las Comunidades Religiosas.

Desde el punto de vista financiero los Acuerdos de 1992 no contemplan ningún acuerdo de colaboración económica. Este hecho confirma aun más la idea de que el sistema previsto para la Iglesia católica tiene un carácter transitorio el apoyo que permite no calificarlo como un sistema no contrario a la igualdad.

Como punto de partida todas las leyes que contienen los acuerdos contemplan la posibilidad de que las comunidades reciban libremente prestaciones de sus fieles, importes de colectas publicas, ofrendas etc. (Art. 11 las Leyes 24, 25 y 26 de 1992)Además de asegurar por este modo una vía de autofinanciación el Estado español amplia la colaboración al declarar que estos conceptos no están sujeto a tributo alguno. Por otra parte el mismo artículo advierte que tampoco quedarían sujetas a atribución la enseñanza de Teología, la formación de los ministros de culto, específicamente cuando impartan enseñanza exclusivamente eclesiástica:

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El mismo Art. 11 de las tres leyes contiene supuestos de exención tributaria:

Exención sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles y de las contribuciones especiales para:

- Los lugares de culto y sus dependencias o edificios y locales ajenos, destinados al culto o a la asistencia religiosa y a la residencia de pastores evangélicos.

- Los locales destinados a oficinas de las Iglesias pertenecientes a la Federación.- Los Seminarios destinados a la formación de ministros de cultos, cuando impartan

únicamente enseñanzas propias de las disciplinas eclesiásticas.

Exención del Impuesto de Sociedades en los términos del Art. 5.2 y 3 de la Ley 61/1978 (modificada por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades). Además, se incluye en la exención los incrementos de patrimonio obtenidos a titulo gratuito, cuando los bienes adquiridos se destinen al culto y a la caridad.Exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, cuando los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto y al ejercicio de la caridad.

Las Leyes extienden los beneficios fiscales a las entidades sin ánimo de lucro y benéficas y contempla la desgravación en el IRPF de las donaciones realizadas a las entidades. La Ley del Impuesto de Sociedades se aplica de manera combinada con la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo, siendo la primera subsidiaria. Las rentas exentas se enumeran en el Art. 6 de la Ley de mecenazgo y las explotaciones económicas exentas en el Art. 7.

Art. 6 Exentas del Impuesto de Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos:

1. Las derivadas de los siguientes ingresos:

Los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad. Las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores. Las subvenciones, salvo las destinadas a financiar la realización de explotaciones

económicas no exentas.

2..-Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.

3.- Las derivadas de adquisiciones o de transmisiones, por cualquier título, de bienes o derechos, incluidas las obtenidas con ocasión de la disolución y liquidación de la entidad.

4.-Las obtenidas en el ejercicio de las explotaciones económicas exentas a que se refiere el articulo siguiente.

5.-Las que, de acuerdo con la normativa tributaria, deban ser atribuidas o imputadas a las entidades sin fines lucrativos y que procedan de rentas exentas incluidas en alguno de los apartados anteriores de este artículo.

Art. 7 Explotaciones económicas exentas:

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Están exentas del impuesto de sociedades las rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos que procedan de las siguientes explotaciones económicas, siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad especifica:

Las explotaciones económicas de prestación de servicios de promoción y gestión de la acción social, así como los de asistencia social e inclusión social que se indican a continuación:

a) Protección de la infancia y de la juventudb) Asistencia a la tercera edadc) Asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o victimas

de malos tratos.d) Asistencias a personas con discapacidad, incluida la formación

ocupacional, la inserción laboral y la explotación de granjas, talleres y centros especiales en los que desarrollen su trabajo.

e) Asistencia a minorias étnicas.f) Asistencia a refugiados y asilados.g) Asistencia a emigrantes, inmigrantes y transeúntes.h) Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas.i) Acción social comunitaria y familiarj) Asistencia a ex reclusosk) Reinserción social y prevención de la delincuencial) Asistencia a alcohólicos y toxicómanos.m) Cooperación para el desarrollon) Inclusión social de las personas a que se refieren los párrafos anteriores.

Ver más en página 311 y 312 del Libro

3.-LA FUNDACION PLURALISMO Y CONVIVENCIA

La Fundación Pluralismo y Convivencia que es creada por el Consejo de Ministros del 15 de Octubre de 2004, como fundación del sector público estatal. Esta Fundación en cuanto a la cooperación de las minorías religiosas, en el marco de la colaboración económica se compromete a ayudar a las confesiones no católicas con Acuerdos de Cooperación con el Estado o “con notorio arraigo”. La Fundación tiene tres objetivos fundamentales:

a) Apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado.

b) Dar asistencia técnica a la planificación y en la ejecución de proyectos realizados por las confesiones religiosas.

c) Impulsar el papel de interlocución de las confesiones religiosas minoritarias con la sociedad española.

d) Favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente su libertad religiosa e integrarse social y culturalmente en la sociedad.

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Tema XV LA TUTELA PENAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA RELIGIÓN

1.1. El código de derecho penal de 18221.2. El código penal de 18481.3. El código penal de 18701.4. El código penal de 19321.5. El código penal de 1944

2. LA TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL DERECHO ESPAÑOL

2.1. Incitación al odio religioso o hate speech2.2. Delitos contra la Libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo.

A) Coacción en el ejercicio de la libertad religiosaB) Perturbar el ejercicio de la libertad religiosa

2.3. Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio.A) Profanación.B) Escarnio

3. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS.

3.1. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones.

A) Subdirección General de Relaciones con las ConfesionesB) El Registro de Entidades ReligiosasC) La Comisión Asesora de Libertad Religiosa

3.2. La Fundación Pluralismo y Convivencia.3.3. El Observatorio del Pluralismo religioso

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA RELIGIÓN

El Oj penal español recoge ahora 5 arts que tutelan la libertad religiosa, pero la situación anterior ha sido muy distinta. Así, los CCPP de 1822, 18748, 1870, 1932, y 1944 tipificaban una serie de conductas bajo la rúbrica de “delitos contra la religión Católica” que protegía a esta confesión, más que el derecho individual de libertad de conciencia.

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1.1. EL CÓDIGO DE DERECHO PENAL DE 1822

En su art. 227 decía que todo el que conspirase directamente de hecho a establecer otra religión en las Españas o a que la Nación deje de profesar la religión Católica, romana, es traidor y sufrirá pena de muerte. Otros arts de este mismo CP parecía más propios de la época medieval de nuestro Derecho.

No obstante tiene cierta lógica interna. Primero está los delitos en los que el interés religioso está unido al interés nacional, como son los ataques a la religión nacional. Después los ataques indirectos, propagando máximas contrarias o doctrinas que trastornan la Religión del Estado, el que las enseñare, publicare sin licencia o retuviere libros contrarios a la religión. En tercer lugar, la apostasía, como supuesto intermedio, la blasfemia y el escarnio, como delitos que van directamente contra los sentimientos religiosos. Y por último, delitos que tiene por objeto material, ofensas a personas u objetos que merecen sanción, o bien ultrajes a cosas destinadas al culto. Quizá queden mal situados los dos últimos preceptos que se refieren a clérigos en el ejercicio de su ministerio.

1.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1848

Ahora son ya “delitos contra la religión” en vez de delitos contra la Constitución y el orden político de la Monarquía. Se regula una serie de delitos que contienen penas tan duras como el anterior, pero desaparece la pena de muerte. Se considera delictiva la tentativa de abolir o variar la religión oficial de España, la acción pública de apostasía, la propagación de doctrinas contrarias al dogma católico, la mofa pública o la acción de inculcar la inobservancia de los preceptos religiosos, así como el culto público de ritos no católicos. El art. 131 recoge los delitos de exhumación, mutilación y profanación de cadáveres, así como el delito de sacrilegio para el que profane las sagradas formas de Eucaristía. No se regula ya la impresión, introducción y tenencia de libros prohibidos. Pero se condena a aquellos que propagan doctrinas repugnantes a la Religión católica.

1.3. EL CÓDIGO PENAL DE 1870.

Se nota la influencia de la CE 1869, que reconoce tímidamente la libertad religiosa. Se caracteriza porque suprime la distinción entre la Iglesia católica y otras confesiones religiosas.

1.4. EL CÓDIGO PENAL DE 1932.

La II República y la proclamación de la aconfesionalidad estatal inspirada en el principio de separación entre la Iglesia y el Estado, provoca la aprobación de un CP que protege y garantiza la libertad religiosa de los ciudadanos, y no la protección de la religión católica como la del Estado.

Una consecuencia de la instauración de la República, el CP responde a sus principios constitucionales y así, tiende a suprimir cualquier diferencia entre los cultos, eliminando toda referencia a la religión católica. Los delitos religiosos se van a incluir en una sección titulada

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Delitos relativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de cultos, incluida entre los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos individuales.

1.5.EL CÓDIGO PENAL DE 1944.

Vuelve a contener tipos que más que tutelar la libertad religiosa de los ciudadano, persiguen proteger al catolicismo como religión oficial del régimen, conteniendo un título denominado delitos contra la religión Católica. Bajo dicho título se sancionan comportamientos de muy diversa índole, como son los delitos contra la confesionalidad Católica del Estado, perturbaciones o impedimentos de los actos del culto católico, y ofensas a la Religión Católica . Dichos arts, sancionaban conductas como: ejercitar actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza como religión del Estado, la Católica Apostólica Romana; hollar, arrojar al suelo o de otra forma profanar los objetos de culto o las formas de la eucaristía, etc.

La introducción en nuestro Ordenamiento Juridico del principio de libertad religiosa a través de al modificación del art. 6 del Fuero de los Españoles, que se declaraba compatible con la confesionalidad del Estado, y que desarrolló ampliamente mediante la Ley de 28 de junio de 1967, obligó a reformar los arts. 205-212 del Código Penal, para adaptarlos a la nueva actitud del Estado, lo que se traduce en una extensión de la tutela de la Religión católica a los otros cultos reconocidos y en la restauración de los tipos delictivos protectores de la libertad religiosa.

La Ley de 15 de noviembre de 1971, texto refundido por Decreto de 14 de septiembre de 1973, define estos delitos como Delitos contra la libertad religiosa, la Religión del Estado y las demás confesiones, y contenía delitos contra la confesionalidad católica del Estado y contra valores religiosos.

La Constitución de 1978 va a garantizar la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades, esto va a incidir en la configuración de los delitos religiosos, por tanto, se tiene que uniformar el sistema de protección de los cultos dentro de la tutela de la libertad religiosa y de los valores religiosos. Esto va a provocar que se introduzcan delitos nuevos como el delito de violación de la intimida religiosa y suprimirse otros como el art. 206 CP que establecía que los que ejecutaren cualquier clase de actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza, como religión del Estado, la católica apostólica romana, serán castigados con la pena de prisión menor al ser contrarios al art. 16 CE.

En el CP 1983 se tutela a todas las confesiones, conservando no obstante algún tipo de dudosa justificación desde la exclusiva tutela de la libertad religiosa, como el desaparecido delito de blasfemia, que fue suprimido en época relativamente reciente por la LOrg 5/1988.

2. LA TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL DERECHO ESPAÑOL

En el CP 1995 perviven 5 arts que tutelan la libertad religiosa (522-526), no haciendo distinción entre confesiones y sancionan los actos que menoscaban dicho derecho a la libertad religiosa. Según el bien jurídico protegido, las figuras delictivas que figuran en el CP se pueden sintetizar como:

Incitación al odio religioso o hate speech.

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Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo.

Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio.

2.1. INCITACIÓN AL ODIO RELIGIOSO O HATE SPEECH

CP 510 prevé un delito específico de incitación al odio o hate speech:

Artículo 510 CP

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 6 a 12 meses.

2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Hay numerosos textos jurídicos que se refieren a la incitación al odio o hate speech, pero no existe una definición universalmente aceptada, sobre dicho concepto y no es necesario destacar la importancia de compartir una noción clara de incitación al odio para poder evaluar su aplicabilidad en situaciones prácticas, para determinar las circunstancias precisas en las que se puede prohibir la incitación y valorar el alcance de las sanciones y recursos admisibles que se pueden emplear.

De acuerdo con algunos autores, hay tres características:

La delimitación de un individuo o grupo, por ciertas características Que el discurso estigmatice al objetivo

Que se desplace a dicho grupo fuera de las relaciones sociales normales, achacándoles su inobservancia de las reglas sociales y consideradas hostiles e inaceptables.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla de incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia mientras que la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial alude a la difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial.

El Consejo de Europa ha dedicado también notables esfuerzos a delimitar el concepto y su alcance. En 1997, el Comité de Ministros aprobó una Recomendación donde lo define como cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia . Entre las posibles formas de intolerancia se incluyen la que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación de las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante.

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Este delito de discriminación se introduce en el CP por primera vez en la reforma de 1983, aunque la regulación actual prevé un tipo más amplio, una reacción penal superior, y una integración en el mismo precepto de las acciones realizadas por particulares y por funcionarios, las cuales, hasta ahora, se encuadraban en distintas secciones.

De acuerdo con algún autor, este delito protege el bien jurídico igualdad, aunque va más allá de los previsto en CE 14, ya que extiende su protección a todos los individuos y no sólo a los españoles, e incluso supera lo establecido en los convenios internacionales, puesto que cita, además de la etnia y el origen nacional, la orientación sexual, la situación familiar y la enfermedad o minusvalía.

2.2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD RELIGIOSA: COACCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y PERTURBACIÓN DEL MISMO.

A) Coacción en el ejercicio de la libertad religiosa

Artículo 522 CP. Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses:

1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.

2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.

Se tipifica tanto impedir la práctica como la obligación de la misma, cuando en uno u otro caso se usa violencia, fuerza, intimidación u otras formas de apremio.

En cuanto a sujetos protegidos se refiere a los miembros de una confesión religiosa. Es obvio que al no especificar más debemos entender que el texto de la ley se refiere a confesiones inscritas o no en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia. En nuestra opinión, hubiese sido más acertado haberse referido expresamente, como sujeto pasivo del delito, a cualquier persona.

En el 2.º párrafo de CP 522 se citan unas conductas que son las denominadas coacciones coactivas. Esto es, cuando con intimidación, violencia, miedo o cualquier otro apremio se fuerza a una persona a practica o asistir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.

En cuanto al sujeto pasivo, el párrafo no se constriñe a los miembros de una religión, sino a “otro u otros”. Se extiende en 3 direcciones:

1.- Forzar a practicar o a concurrir a actos de culto o ritos. Pueden ser religiosos u otro tipo de ritos.

2.- Obligar a manifestar las creencias religiosas. Es el derecho a la intimidad. Deben incluirse otras creencias ideológicas.

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3.- Proselitismo ilegal. Se trata de la prohibición de obligar a otros a mudar la religión que profesa. El derecho a divulgar o propagar los credos, del que son titulares tanto las confesiones como los individuos, está reconocido en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y amparado por los arts. 16 y 20 CE. En el legislador subyace la intención de ampliar el bien jurídico protegido hacia la libertad ideológica.

B) Perturbar el ejercicio de la libertad religiosa

Artículo 523 CP

El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia e Interior, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 6 años, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de 4 a 10 meses si se realiza en cualquier otro lugar.

El texto legal utiliza 3 verbos {perturbar, impedir, interrumpir} para describir las conductas punibles.

Perturbar, indica que el delito se perpetra con la mera actividad. Los verbos impedir o interrumpir son propios de delitos de resultado y, por tanto, exigen

la materialización de una consecuencia separada de la acción.

Es una ampliación innecesaria, pues al haber tipificado la perturbación, esto es, el delito de acción, la especificación de unos resultados (interrumpir o impedir) implícitos en todo acto de perturbación de una ceremonia religiosa, resulta ociosa.

En cuanto a las modalidades de la acción, los conceptos de violencia o amenaza son los propios de los delitos genéricos de coacciones y amenazas. Según la doctrina penalista el vocablo tumulto se refiere a la confusión o desorden causado por una multitud de personas, aún cuando hayan sido provocadas por una sola. Por último, la expresión vías de hecho hace referencia a todas aquellas actuaciones de los poderes públicos o de los ciudadanos que no sean conforme a Derecho.

La alusión a los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones, es lo suficiente amplia como para abarcar a toda clase de actos colectivos que realicen las confesiones religiosas, ya sean reuniones litúrgicas, de culto o cualesquiera otros actos que se realicen en grupo y cuyo objetivo sea la enseñanza, la expresión artística, la comunidad de ideas, etc. Sin embargo, el legislador se ha referido al sujeto protegido, en vez de utilizar el término genérico “confesiones religiosas” como preveía tanto la primera redacción como el art. 207 del CP anterior, opta por referirse exclusivamente a las confesiones religiosas inscritas. La protección de la libertad religiosa en su vertiente colectiva queda, pues, limitada a las confesiones que hayan optado por inscribirse en el correspondiente Registro.

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2.4.DELITOS CONTRA LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS: LA PROFANACIÓN Y EL ESCARNIO.

A) Profanación.

Artículo 524. [S/.Ley Orgánica 15/2003]

El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

La materialización de la conducta típica requiere que concurran 3 requisitos:

Ejecutar actos de profanación En un lugar concreto: templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas

Con una intención: ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados

1.- Ejecutar actos de profanación. Es una acción positiva y externa, susceptible de ser captada por los sentidos.

Si en vez de por obra es por palabra sería subsumible en el delito de escarnio.

Por profanación se entenderá tratar cosa sagrada sin el debido respeto o aplicarla a usos profanos.

Por “cosas sagradas” la JP del TS entiende que se refiere a aquellos objetos, muebles o inmuebles, que según los dogmas o ritos de las distintas religiones se dediquen a Dios o al culto divino.

En cuanto a “debido respeto” se entiende que el acto de profanación ha de alcanzar una cota de gravedad.

2.- En un lugar concreto. Templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas. No cualquier otro sitio.

3.- Intención de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados. Algunos autores, al hablar de “legalmente” tutelados, se refiere a las confesiones inscritas en el RER.

Algunos autores consideran que este artículo sobra, y que lo regulado aquí basta con el delito de injurias.

B) Escarnio

Artículo 525 CP

1. Incurrirán en la pena de multa de 8 a 12 meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante

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cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican.

2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.

El Consejo de Europa habla de insulto a los sentimientos religiosos. Las fronteras entre el insulto a los sentimientos religiosos y el hate speech se pueden difuminar y, en dicho caso, sería difícil identificar cuándo estamos ante un discurso insultante y cuándo hay incitación al odio. Llama la atención que, en nuestra legislación, no se requiera explícitamente el elemento intencional para considerar que hay un delito de incitación al odio. Simplemente se sanciona a quienes provocaren el odio a través de sus actuaciones. Resulta difícil imaginar que se puedan realizar acciones provocadoras sin que haya mediado un propósito orientado a dicho fin.

Debe diferenciarse entre el bien jurídico protegido y el objeto del escarnio. El bien jurídico protegido son los sentimientos religiosos de personas que pueden sentirse heridas en su dignidad como consecuencia de una acción que pretenda escarnecer expresiones concretas de su credo. El tipo penal del escarnio, tal como queda configurado en 525 ofrece tres modalidades de conductas punibles: El escarnio en sentido restringido, las vejaciones a los creyentes y las de los no creyentes

Escarnio en sentido restringido. Personas que, de forma pública, ya sea por medio de palabra, escrito o cualquier otro documento cometan escarnio contra los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa con una intención expresa e inequívoca de ofender los sentimientos religiosos de las personas que profesen la religión escarnecida.

El texto exige expresamente que la ofensa contra los signos religiosos se haga públicamente. No sólo en templos, dice la JP, sino en lugares profanos donde concurren varias personas.(teatros, salas de cine…)

Además, se requiere que el escarnio se haya realizado mediante estas vías de hecho: de palabra, por escrito o por otro documento.

No basta con que el escarnio sea en público, por medio de palabra, escrito y cualquier otro documento para que constituya un delito. Es necesario, además, que concurra un elemento subjetivo del injusto: que el escarnecedor se burle tenazmente de las ceremonias, ritos o dogmas o creencias de una religión con la indudable intención de ofender los sentimientos religiosos de sus creyentes. Las manifestaciones verbales o escritas con una mera crítica pueden resultar amparadas por la libertad de expresión. Sólo en los casos en los que la expresión tenga intención claramente vejatoria y concurran los requisitos podría ser un límite a la libertad de expresión.

En opinión de los autores del libro el bien jurídico directamente protegido no es propiamente la religión o las religiones, sino los sentimientos religiosos de las personas que las profesan. En un Estado no confesional, mancillar los símbolos de una religión sólo puede ser delito en tanto en cuanto puedan resultar heridos los sentimientos religiosos de las personas miembros de esta religión. Tanto en la profanación como en el escarnio el bien jurídico directamente protegido son los sentimientos religiosos de los creyentes en su dimensión pasiva (sin necesidad de su externalización previa por el creyente).

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Nótese que también se castiga a los que hacen públicamente escarnio de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.

3. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS.

El legislador ordinario no regula conjuntamente la libertad ideológica y religiosa, como hace la CE. La Ley ha optado por una regulación específica del derecho de libertad religiosa y del régimen legal de las entidades religiosas.

Las confesiones religiosas suelen desarrollar su fines a través de entes de diversa naturaleza. La CE al reconocer la libertad de creencias (art. 16), garantiza su ejercicio tanto en su dimensión individual como en la colectiva. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR) tiene en cuenta esta vertiente colectiva del derecho, dedicándole una amplia parte de su contenido normativo.

Entre los derechos reconocidos está la facultad de crear asociaciones, fundaciones, o instituciones para la realización de sus fines.

Las asociaciones o fundaciones creadas en el seno de las confesiones o comunidades religiosas actúan generalmente como instrumentos al servicio de otra libertad fundamental, la libertad religiosa, pero no por ello debemos dejar de prestar atención a la regulación constitucional de los derechos de asociación y fundación.

A continuación se describen los órganos encargados de la relación del Estado con las confesiones religiosas.

3.1. DIRECCIÓN GENERAL DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL Y RELACIONES CON LAS CONFESIONES.

Se encarga de la gestión de la participación del Mº de Justicia en los órganismos internacionales y de la UE, en relación con las competencias del departamento y las relaciones con las entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Mº de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando sea necesario, dentro de las competencias del Mº de Justicia.

Además de las competencias relativas al ámbito internacional, la Dirección General tiene funciones específicas sobre Entidades religiosas, que recaen en la Subdirección siguiente:

A) Subdirección General de Relaciones con las Confesiones

Órgano dependiente del Mº de Justicia, cuyo objetivo es que el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa sea una realidad.

Tiene 3 ámbitos de actuación: el de gestión del RER, el de las relaciones con las distintas confesiones religiosas y el de la promoción de estudios y análisis de todo tipo, tendentes al desarrollo y difusión de la libertad religiosa.

Trabaja en colaboración con la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, organismo de estudio y orientación. Entre sus competencias está también la coordinación de la política religiosa del Gobierno, con pleno respeto a las competencias propias que al respecto poseen otros Ministerios como Educación, Defensa, etcétera.

Las funciones de la Subdirección son las ss.:

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Dirección, gestión e informatización del RER Relaciones ordinarias con las entidades religiosas

Elaboración de propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con Iglesias, confesiones y comunidades religiosas

Análisis, seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollo de la libertad religiosa o de culto, así como su promoción

Relaciones con organismos nacionales y departamentos competentes en materias de libertad religiosa y de culto

Relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertad religiosa, de creencias y de culto.

B) El Registro de Entidades Religiosas

Se ubica en la D.G. de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones y en él se inscriben las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica civil.

Su gestión corresponde a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. Está regulado en la LOLR, y un RD sobre su organización y funcionamiento.

En el Registro consta el nombre oficial de la entidad, la fecha y n.º de inscripción, el domicilio social, una descripción de sus fines, su régimen de funcionamiento y órganos representativos y, en la mayor parte de los casos, los nombres de los representantes legales y de los lugares de culto (iglesias, templos, mezquitas, ...).

Se pueden inscribir en el RER:

Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas Órdenes, Congregaciones e Institutos religiosos

Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el Ordenamiento de las Iglesias y Confesiones

Sus respectivas Federaciones

Las Fundaciones Canónicas

Los requisitos para la inscripción son:

Documento fehaciente de fundación o establecimiento en España Datos de identificación (denominación y domicilio)

Fines religiosos: que deben respetar (LOLR):

o Orden público y derechos y libertades fundamentales

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o Delimitación negativa: actividades o entidades dedicadas al estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos a los religiosos.

o Régimen de funcionamiento y órganos de representación de la entidad.

La calificación registral la encontramos recogida en el RD 142/81 que dispone que la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos.

Interpretación admva: calificación sustancial o de fondo de los requisitos exigidos.

En cuanto a la interpretación Jurisprudencial, un sector de la doctrina confirma la interpretación admva al declarar que una entidad tiene fines religiosos cuando su objetivo fundamental es agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad, para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece.

El TC sostiene, sin embargo, que la calificación registral ha de limitarse a comprobar los requisitos exigidos por la normativa. Es puramente formal. Distintos sectores doctrinales discuten si hay un concepto de confesión religiosa.

Los efectos jurídicos de la inscripción son la adquisición de la personalidad jurídica (LOLR). La interpretación doctrinal distingue entre la inscripción constitutiva y la inscripción declarativa, ya que el art. 22.3 prevé la inscripción a los solos efectos de publicidad. Hay que distinguir entre la constitución de la asociación, debida únicamente a la voluntad de los promotores, y la concesión de personalidad jurídica, que implica la concesión de una titularidad, pero no determina la constitución de la asociación.

Otro efecto de la inscripción registral es la plena autonomía que otorga la facultad autonormativa (estatutos), facultad de autogobierno (designación de sus órganos directivos) y autarquía (autogestión y administración). Una peculiaridad respecto al resto de asociaciones es que no tienen que ajustarse en su organización, funcionamiento y actividad a los principios democráticos.

Las cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio determinan la expresión ideológica de la asociación y la identidad de la asociación, se compromete erga omnes, preside los servicios que pueden prestar y se obliga frente a sus propios socios, trabajadores y usuarios.

Las entidades tienen la posibilidad de concluir acuerdos o convenios de cooperación con el Estado, siempre hayan alcanzado notorio arraigo en España. La LOLR establece dos elementos para determinar el “notorio arraigo”: ámbito y número de creyentes. Esto implicará la posibilidad de acogerse al régimen de beneficios fiscales previstos en el OJ general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico (sólo en el caso de que celebren acuerdos con el Estado), además de formar parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (cuando poseen notorio arraigo).

El RER está organizado en 3 secciones:

1.- Sección especial. Iglesias, confesiones con Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por aquéllas. También las entidades de naturaleza asociativa erigidas canónicamente por la I. Católica.

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2.- Sección general. Iglesias, confesiones, sin Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por aquéllas.

3.- Sección de Fundaciones: Fundaciones canónicas de las Iglesia católica

C) La Comisión Asesora de Libertad Religiosa

La LORL dispone la creación en el Mº de Justicia de aquesta comisión, con las competencias de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de dicha LORL y particularmente, y con carácter preceptivo, la preparación y dictamen de los acuerdos o convenios de cooperación con las confesiones.

También puede informar, a solicitud del Mº, las peticiones de inscripción en el RER.

Se regula en el RD 1159/2001.

3.2.LA FUNDACIÓN PLURALISMO Y CONVIVENCIA.

Es una entidad del sector público estatal, creada por el G en 2004, a propuesta el Mº de Justicia. Sus fines son promover la libertad religiosa a través de la cooperación con las confesiones minoritarias, especialmente aquellas con reconocimiento de notorio arraigo en el Estado español y ser un espacio de investigación debate y puesta en marcha de las políticas públicas en materia de libertad religiosa y de conciencia, todo ello orientado a la normalización del hecho religioso y a la creación de un adecuado marco de convivencia.

Para el desarrollo de estos fines, la Fundación trabaja fundamentalmente en 3 ámbitos: con las confesiones minoritarias, con la sociedad en general y con las AAPP.(Administraciones Públicas).

Los objetivos de trabajo de la Fundación lo dividen en función de la relación con las minorías religiosas, con la sociedad en general y con las AAPP.

En relación con las minorías religiosas el objetivo es apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado y a las confesiones religiosas minoritarias para que refuercen su interlocución y para que participen activamente en la construcción de una sociedad compartida, así como favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente los derechos y obligaciones derivados de su ciudadanía.

El objetivo de trabajo en relación con la sociedad en general es promocionar las actividades que favorezcan el conocimiento, el diálogo y el acercamiento de las confesiones entre sí y de éstas con la sociedad, favorecer la incorporación y la visibilidad de las confesiones minoritarias en los procesos de construcción social y fomentar la creación de una opinión pública informada y respetuosa con los derechos y las libertades fundamentales de las personas y comprometida con el pluralismo y con procesos de mejora de la convivencia.

En relación con las AAPP, la Fundación tiene como objetivo, promover la normalización del hecho religioso en la sociedad y su inclusión en la agenda de integración, generar y aportar

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conocimiento y colaborar en la promoción de un discurso global que favorezca la convivencia y la cohesión social y mejorar la gestión pública de la diversidad religiosa a través de la creación de herramientas, recomendaciones y guías de intervención específicas, dirigidas a personas con responsabilidades públicas.

Las actividades de la Fundación se desarrollan en dos líneas diferentes de trabajo:

Apoyo a la actividad de confesiones minoritarias y otras ayudas a proyectos. Promoción de la convivencia en una sociedad plural gestionando el conocimiento

generado en torno al pluralismo religioso, a través de la creación de un Observatorio que suponga la puesta en marcha de un instrumento de información jurídica y técnica que sea un punto de referencia y de apoyo para la gestión pública y para la información general de personas interesadas.

3.3.EL OBSERVATORIO DEL PLURALISMO RELIGIOSO

Se crea en 2011 como un compromiso que el Gobierno asumió en el marco del Plan Nacional de Derechos Humanos (Consejo de Ministros, 2008).

Con él, se pone claramente de manifiesto el interés general del Gobierno de Zapatero en la profundización de los dº humanos y en la normalización y promoción del dº de libertad religiosa y de conciencia.

En la creación del Observatorio han intervenido distintas AAPP (estatal [varios ministerios]), varias CCAA y las EELL a través de la FEMP. También las confesiones religiosas (católica, envangélicas, judíos y musulmanes, ...). Incluso sindicatos y fuerzas políticas, junto con el apoyo de universidades y distintos grupos de investigación.

En su presentación el Mº de Justicia, dijo que no busca fomentar el pluralismo religioso, faltaría más, ya que es una consecuencia del dº de libertad religiosa. Su razón es señalar líneas de planificación y procedemiento de gestión y resolución relacionados con la libertad religiosa en sus diversas manifestaciones diarias.

Es una herramienta de transferencia de conocimiento para la gestión pública de la libertad religiosa y pretende ser un portal de referencia para investigadores del pluralismo religioso.

Ofrece datos sobre lugares de culto. Sistematiza normativa. Elabora guías de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa. Identifica y promueve buenas prácticas. Informa sobre oferta normativa relacionada con el pluralismo religioso.

Tiene un órgano de dirección y gestión en el que participan las distintas AAPP participantes. Sede en la Fundación Pluralismo y Convivencia.

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