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de Economia y Finanzas

'TribunaCde. Contrataeiones deCTstado

'ResoCucwn W 0034-2020-TCE-S2Sumilla: "(...) el artlculo 44 de la Ley dispone que el

Tribunal, en las casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos ban sido expedidos por un drgano incompetente, contravengan las normas legates, contengan un imposible jurldico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucion que expida la etapa a la que se retrotraera el procedimiento".

Lima, 0 3 ENE. 2020

VISTO en sesion del 3 de enero de 2020 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataeiones del Estado, el Expediente N° 4140/2019.TCE, sobre el recurso de apelacion interpuesto por el poster INVERSIONES KATHYMAR SAC, en el marco de la Subasta Inversa Electronica N° 002-2019-MPM/CH - Primera Convocatoria, para la contratacion de suministro de bienes: "Adquisicion de Conserves de Pescado para el Programa de Complementacion Alimentaria (PCA) de la Municipalidad Provincial de MorroponMunicipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas; oido el informe oral y, atendiendo \los siguientes:

Chulucanas, correspondiente al aho 2019", convocada por la

ANTECEDENTES:

El 22 de octubre de 20191, la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, en lo sucesivo la Entidad, convoco la Subasta Inversa Electronica N° 002-2019-MPM/CH suministro de bienes: 'Adquisicion de Conserves de Pescado para el Programa de Complementacion Alimentaria (PCA) de la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, correspondiente al aho 2019", con un valor estimado ascendente a S/ 260,346.80 (doscientos sesenta mil trescientos cuarenta y seis con 80/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selection.

• 1.

Primera Convocatoria, para la contratacion de

El item paquete 1 que conforma dicho procedimiento, presenta la siguiente descripcion:

Segun ficha del Sistema Electrdnico de las Contrataeiones del Estado - SEACE, obrante a fs. 63 del expediente administrativo.

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PSCE Orgvftm

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Item UNIDAD DE MEDIDA

CANTIDADTOTAL

PRESENTAClbNDESCRIPClbNPAQUETE

GRATED DE ANCHOVETA EN AGUAYSAL

1 LIBRA TALL X 425 GRAMOS

LATA 26,566001

ENTERO DE ANCHOVETA EN AGUAYSAL

1 LIBRA TALL X 425 GRAMOS

LATA 26,566

Dicho procedimiento de seleccion fue convocado bajo el marco normative de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislatives N° 1341 y 1444, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

De acuerdo a la informacibn registrada en el SEACE2, del 23 al 29 de octubre de 2019 se dio el registro de participantes y la presentacion de ofertas; el 30 del mismo mes y ano se dio la apertura de ofertas y el periodo de lances, y, en la misma fecha, el 6rgano Encargado de las Contrataciones otorgo la buena pro a la empresa COMPANlA VIDA S.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de su oferta economica ascendente a 5/ 257,690.20 (doscientos cincuenta y siete mil seiscientos noventa con 20/100 soles), luego de obtener los siguientes resultados:

EtapasLancesPoster Admisidn/

Habilitaci6nResultadoX Orden de

prelacidnUltima oferta

CONSTRUCCIONES FAMEVAS S.R.L.

No115,999.00 1Cumple

NoINVERSIONES KATHYMAR S.A.C. 230,000.00 2

Cumple

COMPAfifA VIDA S.R.L. 3 AdjudicadoCumple257,690.20

ASOCIAClbN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS ROBLE

IMPERIAL260,000.00 Cumple4

LUIS CARLOS VASQUEZ GUERRERO

No265,750.00 5

Cumple

NoFENDO S.A.C. 285,000.00 6Cumple

! Segun documentos obrantes a fs. 63, 64, 5 y 6 del expediente administrativo.

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de Economla y Finanzas

TriBunaCcCe Contratacixmes deC Tstado

•ResoCuci&n N° 0034-2020-TCE-S2Mediante formulario de "Interposition de recurso impugnativo", subsanado con Carta IM° 0032-LAPM/GG/IKMS, presentados el 7 y 11 de noviembre de 2019, respectivamente, en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, recibidos en forma conjunta el 13 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, e| poster INVERSIONES KATHYMAR S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacion, solicitando se de por admitida su oferta, y se declare la nulidad del procedimiento de seleccion al haberse incumplido con lo dispuesto en la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

2.

El Impugnante sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

Sobre los motives por los cuales debe admitirse su oferta.

Un primer argumento para no admitir su oferta fue que present© un certificado de inspeccion higienico sanitario de almacenamiento emitido por un laboratorio de ensayo, cuando el requisite exigia que sea emitido por un organismo de inspeccion con el alcance acreditado ante INACAL.

Sobre el particular, indica que el requerimiento de la Entidad era el siguiente: "copia del certificado de inspection higienico sanitario de almacenamiento del postor, emitido por un organismo de inspection con el alcance acreditado ante INACAL, cumpliendo con el reglamento DA-acr-05R version 1 y estando vigente a la presentation de la propuesta, adjuntar acreditacion".

tAl respecto, precisa que mencionar el Reglamento DA-acr-05R version 1, es hacer mencion especificamente al uso del simbolo de acreditacion; ademas, en el reglamento se explica cuando usar o no usar el simbolo de acreditacion. De igual modo, indica que el Laboratorio CERTIPEZ, no solo es un laboratorio de ensayo acreditado ante INACAL y que es considerado parte de las entidades de apoyo que trabajan con SANIPES, sino tambien es un organismo de inspeccion acreditado ante INACAL. Igualmente, indica que estos son organismos o laboratories de ensayo, que cuentan con autorizacion y conocen la metodologia usada para realizar pruebas en productos hidrobiologicos asi como en infraestructura pesquera.

En ese orden de ideas, se tiene que el certificado emitido fue otorgado por un organismo de inspeccion acreditado ante INACAL y que cuenta con la autorizacion de la entidad competente para evaluar productos hidrobiologicos asi como infraestructura.

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Otro motive de no admision de su oferta, fue que presento un informe de ensayo de superficies inertes del vehiculo de transporte, emitido por un laboratorio de ensayo que a la fecha no tendna la metodologia acreditada ante INACAL. En otras palabras, indica que la no admision de su oferta se dio por no cumplir con lo establecido en el reglamento DA-acr-05R-versi6n1.

Al respecto, precisa que para la deteccion de superficies inertes, existen y se usan diferentes metodologlas, es asf que para el caso de superficies inertes en contacto con alimentos se trabaja con dos (2) indicadores: los coliformes, los cuales ayudan a determinar preferentemente la calidad del agua a usar, es decir, si esta ha sido contaminada con heces o es agua no potable; asimismo, refiere que estos son un grupo de especies bacterianas que tienen ciertas caractensticas bioqufmicas en comun e importancia relevante como indicadores de contaminacion del agua y alimentos. De otro lado, se tiene la salmonella, que es una enfermedad bacteriana frecuente que afecta el aparato intestinal, refiere que esta bacteria generalmente vive en los intestines de animates y humanos y se libera mediante heces.

Ahora bien, menciona que en los informes emitidos por el laboratorio de ensayo COLEBSI, el mismo que emitio los informes de los postores que qoedaron en primer y segundo lugar, la metodologia usada fue el recuento deVoliformes expresados en unidad formadora de colonias por cm2 a fin de constatar si estaba dentro de los margenes permitidos; por otro lado, se usa la deteccion de salmonella para conocer si esta se encuentra presente o no, ya que por normative vigente RM N° 461-2007-MINSA, este agente debe encontrarse ausente.

En ese sentido, de la revision de los resultados de muestras y ensayos que obran en su oferta se aprecia un informe de ensayo en el cual se han evaluado los mismos factores (que los efectuados para los postores que quedaron en primer y segundo lugar), por lo que se ha cumplido con presentar un informe de ensayo que cumple con lo establecido en el reglamento DA-acr-05R-versi6n 1, de conformidad con lo dispuesto en las bases.

Manifiesta que todos los informes de ensayo solo garantizan resultados respecto de la muestra tomada, lo que no impide que al momento que el vehiculo es abordado por manipuladores pueda ser nuevamente

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TriBunaCdCe Contratacwnes cCeC'Estadb

'ResoCuci&n 0^° 0034-2020-TCE-S2

contaminado, por lo que, hasta ese punto ha cumplido con la presentacion de los certificados e informe de ensayo requeridos.

Finalmente, frente al argumento de no admision referido a que no presento la declaracion jurada de compromiso de entrega del certificado de conformidad y/o del informe de ensayo de los productos para el abastecimiento de los mismos, indica que en ningun extreme de las bases se solicita alguna declaracion jurada de entrega de certificados de calidad en cada entrega de alimentos, bastando para ello la presentacion del Anexo N° 3.

Sobre los motives para declarar la nulidad del procedimiento.

Sobre el particular, menciona que mediante Resolucion Jefatural N° 095- 2019-PERU COMPRAS, el Documento de Informacion Complementaria (DIG) del rubro "Alimentos, bebidas y productos de tabaco" perteneciente al Listado de bienes y servicios comunes, fue modificado, conjuntamente con los requisites documentaries minimos a requerir por parte de la Entidad. En ese sentido, toda vez que las conservas materia de .contratacion, debian guardar un periodo de cuarentena con la finalidad de que los resultados microbiologicos se puedan dar y asi declarar que el proqlucto terminado es apto para el consumo humano, se entiende que los bienes a entregar estaran un tiempo almacenados, sea en el almacen del mismo proveedor o en el almacen de la planta fabricante, por lo que se debio solicitar como requisite: "Copia simple de la habilitacion sanitaria de almacen de productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgada por el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera-SANIPES, segun el Decreto Supremo N°012-2013-PRODUCE, en cumplimiento del D.S 040-2001-PE" a nombre del fabricante o.poster, segun sea el caso, ya que es claro que si la Entidad esta requiriendo certificados de calidad en cada entrega, el producto estara almacenado el tiempo que dure la realizacion de las pruebas correspondientes.

Asimismo, indica que el documento de orientacion antes mencionado da otras precisiones, como es que si se requiere la presentacion de certificados de conformidad durante la ejecucion del contrato, la Entidad debe definir la antiguedad de los mismos, lo cual no se ha cumplido en el presente caso, segun se advierte del numeral 3.5 de las bases, lo que no permite que el proceso sea transparente.

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PSCEI Supprvi$ofdei«Contratactof»s(WrstiKlo

Por otro lado, indica que en las bases se solicito muestras de los productos a entregar de manera obligatoria, es decir, se esta exigiendo que el producto ya este producido antes de saber si se obtendn'a la buena pro o no, indicando que algunos factores seran evaluados; no obstante, en el acta de buena pro, no se indico ninguna caracteristica que corresponda a la verificacion ffsica, sensorial o gustativa que, supuestamente, fueron evaluadas.

Asimismo, en las bases se senalo que para la ejecucion de la prestacion se exigla acreditar obligatoriamente, una vida util de 48 meses y un envase de 1 libra TALL X 425 gramos para los productos, como condiciones tecnicas de los productos, las cuales debfan estar consignadas en su respective registro sanitario emitido por SANIPES; sin embargo, de la revision de las ofertas presentadas por los postores que ocuparon el primer y segundo lugar se pudo verificar que el registro sanitario para el "entero de anchoveta en agua y sal", no consigna ninguna de las dos condiciones.

Por otro lado, en las bases se requiere una garantfa comercial y por vicios ocultos, pero no se especifica desde cuando cubrira esta garantia, si desde la fecha de produccion del producto o desde la entrega al almacen. Al Vespecto, si bien los postores que ocuparon el primer y segundo lugar oqecen garantfa comercial por 48 meses desde que se entrega el producto, su representada lo hace contado a partir de la fecha de produccion.

Finaliza senalando que si bien es cierto el area usuaria puede incluir documentacion que considere importante y que guarde relacion con el objeto contractual, requerir copia del certificado de inspeccion higienico sanitario, asf como copia del informe de ensayo de analisis de superficies inertes del vehfculo de transporte de los productos alimenticios, no guarda relacion alguna con los requisites de habilitacion establecidos en el artfculo 26 del Decreto Supremo N° 012-2013-PRODUCE, asf como en diversos pronunciamientos del OSCE en el que se ha establecido que requerir certificados previo otorgamiento de la buena pro es limitante.

Solicito el uso de la palabra.

Por Decreto del 14 de noviembre de 20193, publicado en el Toma Razon Electronico del SEACE el 15 del mismo mes y ano, se admitio a tramite el recurso de apelacion interpuesto ante este Tribunal por el Impugnante y se corrio

3.

3 Vease fs. 60 del expediente administrativo.

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'TrifrunaCdCe Contratacwnes deCTstadb

'ResoCucton N0 0034-2020-TCE-S2

traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) dfas habiles, registre en el SEACE el informe tecnico legal en el cual indique expresamente su posicion respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su Organo de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelacion a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolucion que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) dias habiles absuelvan el mismo.

Mediante formulario de "tramite y/o impulse de expediente administrative" y escrito s/n4, presentados el 20 de noviembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, recibidos el 21 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario absolvio el recurso de apelacion, senalando lo siguiente:

4.

El recurso debe declararse improcedente porfalta de interes para obrar del Impugnante, dado que no ha revertido su condicion de no admitido o descalificado, en virtud del literal g) del numeral 123.2 del articulo 123 del Reglamento. Asimismo, solicita que se ratifique el otorgamiento de la buena pro, pues no existen pruebas ciertas y fehacientes de la icontravencion legal a las bases que rigen las reglas del proceso, y en consecuencia se prosiga con los actos para el perfeccionamiento del contrato.

Sobre la no admision del Impugnante.

El Impugnante parece desconocer que las metodologias se aplican a los laboratories de ensayo, acreditados ante INACAL, conforme a la Directriz para validacion de los metodos de ensayo - "DA-acr-020D-version20", y los alcances de inspeccion se aplican a los organismos de inspeccion, acreditados ante INACAL, conforme al punto 6 de los Criterios para la evaluacion de los organismos de inspeccion - "DAacr-03D- version 00".

Senala que la invocacion del Impugnante a las "Entidades de Apoyo", las cuales estan reguladas en el articulo 20 del Decreto Supremo N° 010-2019- PRODUCE, no confiere la validacion automatica legal para que el laboratorio de ensayo "CERTIPEZ" emita un certificado de inspeccion, y ello es porque las entidades de apoyo, segun la norma referida, brindan

‘ Documento obrante a fs. 195 al 202 del expediente administrativo.

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servicios complementarios y vinculados con el sector de pesca y acuicultura relacionados solo a ensayos y no a la emision de certificados de inspeccion higienicos sanitario de almacenamiento.

Agrega que solo los organismos de inspeccion emiten certificados de inspeccion con el alcance acreditado ante el INACAL y los laboratories de ensayo emiten los informes de ensayo con la metodologia acreditada ante INACAL; sin embargo, el Impugnante asevera que el laboratorio de ensayo CERTIPEZ, es tambien un organism© de inspeccion acreditado por INACAL, presentando una captura de pantalla de la pagina web de dicha institucion; no obstante que a folio 20 de su oferta presenta un diploma del laboratorio CERTIPEZ, con el titulo acreditado "laboratorio de ensayo" y no presenta el diploma con el titulo "Organismo de inspeccion" de dicho laboratorio; ademas, presenta un certificado de informe de inspeccion sin el uso del simbolo de acreditacion de INACAL, el cual es obligatorio pues constituye una garantia del alcance de inspeccion o la metodologia de ensayo aplicado, siendo que su no uso es una excepcion que el Impugnante no prueba.

Adjunta como medio probatorio, el Registro N° 01-52, a traves del cual se verifica que el laboratorio CERTIPEZ, aun cuando tiene la condicion de ^ganismo de inspeccion acreditado ante INACAL, no tiene el alcance para la mspeccion higienico sanitario de almacenes, pues solo posee el alcance acreditado para muestreos. Ademas, se adjunta el Registro N° 01-72, del laboratorio Inspecciones, Certificaciones y Laboratories del Peru S.A.C. - INCERLAB PERU S.A.C., a traves del cual se verifica el alcance de acreditacion de la inspeccion higienico sanitario del almacenamiento requerido en las bases del procedimiento de seleccion.

De otro lado, senala que el Impugnante ha presentado en su oferta un Informe de Ensayo de superficies inertes del vehiculo de transporte emitido por un laboratorio de ensayo que a la fecha no tiene la metodologia acreditada ante INACAL, en concordancia a la Directriz para validacion de los metodos de ensayo, DA-ACR-020D version 20. En consecuencia, indica que dicho poster no ha cumplido con el requisite exigido en las bases, que establece "copia del informe de ensayo de analisis de superficies inertes del vehiculo de transporte de los productos alimenticios objeto de la convocatoria emitido por un laboratorio con la metodologia acreditada ante INACAL; cumpliendo con el reglamento DA- acr-05R-versi6n 1 y estando vigente a la presentacion de la propuesta, adjuntar acreditacion. Adicionar copia de la tarjeta de propiedad del

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de Economfa y Finanzas

'TrifrunaCdCe ContTataciones deC'Estadb

ResoCucion N0 0034-2020-TCE-S2

vehiculo y certificado de habilitacion vehicular".

Adjunta como medio probatorio el Anexo 1C, reporte publico de la Direccion de acreditacion de INACAL, que acredita que el laboratorio Certificaciones Alimentarias Hidrobiologicas y Medios Ambientales S.A.C.- CAHM S.A.C. no se encuentra autorizado para aplicar la metodologia de superficies inertes del vehiculo de transporte, por lo que carece de valor oficial el documento remitido por el Impugnante.

Por otro lado, se tiene que el Impugnante no present© la declaracion jurada de compromise de entrega de certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los productos para el abastecimiento de los mismos, pese a exigirse ello en las bases. Precisa ademas que, la declaracion jurada del Anexo N° 3 de las bases no seria suficiente para comprometerse a las condiciones de conformidad y/o ensayo descritas al momento de la entrega o abastecimiento del producto, por lo que era fundamental presenter la declaracion antes mencionada, hecho que el Impugnante no cumplio.

Sobre la no existencia de vicios de nulidad del procedimiento de seleccion.

Refiere que las disposiciones de las fichas tecnicas y los documentos de 'orientacidn que forman parte de la Resolucion Jefatural N° 095-2019- PRDDUCE, se ban cumplido a cabalidad en las bases, al asumirse los requisites tecnicos minimos y de habilitacion de los capitulos III y IV (paginas 24 al 33), incluyendose lo concerniente a las paginas 8, 20, 21 y 22 del Documento de Informacion Complementaria (DIC) y habiendo su representada cumplido con las exigencias que prueban la actividad economica materia de la contratacion (pagina 8) y las certificaciones requeridas (paginas 16, 20, 21 y 22) ya que las entidades convocantes estan facultadas a solicitar en aras de salvaguardar la calidad del producto, proceso, servicio, instalaciones de toda la cadena de suministro a favor de los beneficiaries.

Senala que se ha respetado con dichos requisites, lo estipulado en el Decreto Supremo N° 040-2001-PE. Por otro lado, el DIC en su pagina 8 consigna un Decreto Supremo N° 012-2013-PRODUCE derogado por el Decreto Supremo N° 010-2019-PRODUCE, que es el vigente a la fecha de la presente convocatoria. El Impugnante, sin embargo, interpreta los requisites minimos descritos en la pagina 8, sin tener en cuenta que existe una excepcion aplicada, en mencion al parrafo consignado: "En el caso de

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que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion: Copia simple de la Habilitacion Sanitaria de Almacen para productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgado par el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera - SANIPES, segun el Decreto Supremo N° 12-2013- PRODUCE, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE", y es que la premisa: "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion" conlleva a inferir que no todos los bienes son almacenados previamente a su comercializacion, y en este razonamiento logico legal se entiende la excepcion de esta mencion en los requisites de habilitacion de las bases, pues en las mismas ya se esta solicitando el "Protocolo tecnico de habilitacion o registro de planta de procesamiento industrial vigente otorgado por SANIPES", que es autorizado porelDIC.

Asimismo, el tema de cuarentena aludida por el Impugnante, corrobora que las plantas de procesamiento pesquero no se aplica in situ, sino mas bien que las plantas de procesamiento pesquero si cumplen con dichas disposiciones, y es por ello que SANIPES certifica los documentos exigidos en las bases e incluye las certificaciones autorizadas por los distribuidores. Agrega que, los certificados se entienden vigentes al momento de la .presentacion de las ofertas.

Resbecto a la vida util del producto, indica que se consigna en la anotacion de los registros sanitarios que los productos deberan llevar una fecha de vencimiento, por lo que la no indicacion en el segundo registro sanitario de su representada correspondiente al "entero de anchoveta en agua y sal" es una cuestion de forma, dado que dicho formato fue emitido el ano 2016 y no el ano 2019, cuya emision 2019 incluye la indicacion de la vida util, no obstante su empresa presento la declaracion jurada de cumplimiento de la vida util del producto por 48 meses, mientras que el Impugnante no ha cumplido con presentar dicha declaracion jurada, aun cuando en su segundo registro sanitario tampoco consigna la vida util correspondiente.

Respecto a las fechas de vigencia de la garantia comercial requerida, sehala que ello no tiene ningun vinculo con la fabricacion del producto, pues la garantia comercial recae sobre el producto ya terminado, despues de la etapa de fabricacion, por lo que lo cuestionado por el Impugnante carece de asidero legal.

En relacion a las muestras solicitadas del producto a ofertar, indica que cumplio con su presentacion, por lo que adjunta el cargo de recepcion

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IriBunaCcCe Contrataciones cCeC'EstacCo

ResoCucwn 0034-2020-TCE-S2correspondiente y la copia del acta que levanto la Entidad. Asimismo, senala que la exigencia de las mismas es netamente sensorial y gustativa, ademas de considerar que es un elemento legalmente autorizado, pues no existe restriccion legal alguna para prohibirlo.

En tal sentido, solicita declarar improcedente el recurso del Impugnante.

Mediante formulario de "tramite y/o impulse de expediente administrative" y Carta N° 003-2019-MPM/CH-SIE 0025, subsanado con Carta N° 004-2019- MPM/CH-SIE 002 6, presentados el 20 y 21 de noviembre de 2019, respectivamente, en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Piura, recibidos en forma conjunta el 25 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitio copia de los antecedentes administrativos del procedimiento, siendo parte de ellos, el Informe Tecnico Legal N° 01-2019- MPCH/CH del 19 de noviembre de 20197, a traves del cual senalo lo siguiente:

5.

Sobre la no admision de la oferta del Impugnante.

Respecto al requisite "Copia del Certificado de Inspeccion higienico ^anitario de almacenamiento del poster, emitido per un organismo de inspeccion con el alcance acreditado ante el INACAL; cumpliendo con el regiamento DA-acr-05R version 1 y estando vigente a la presentacion de la propuesta , adjuntar acreditacion", menciona que este fue solicitado al amparo de los artlculos 36 y 37 del Decreto Supremo N° 040-2001-PE, "Norma Sanitaria para las actividades pesqueras y aculcolas", enmarcado en el Documento de Orientacidn e Informacion Complementaria aprobado version 10 (pagina 22). Asimismo, menciona que la convocatoria se ha regido segun el Decreto Supremo N° 010-2019-PRODUCE, por el cual se aprobo el Regiamento de la Ley N° 30063 "Ley de la Creadon de SANIPES" y a su derogacion por el Decreto Supremo N° 12-2013-PRODUCE.

Asimismo, senala que el certificado de inspeccion presentado por el Impugnante ha sido emitido por el laboratorio CERTIPEZ, el cual si bien es un organismo de inspeccion, tiene un alcance acreditado de solamente toma de muestras, mas no as! para realizar inspecciones higienico sanitarias. Asimismo, senala que el laboratorio CERTIPEZ se encuentra autorizado como "entidad de apoyo" al SANIPES, mas no cumple con el alcance ante INACAL solicitado.

5 Documento obrante a fs. 75 del expediente administrative.6 Documento obrante a fs. 180 del expediente administrative.7 Documento obrante a fs. 183 al 191 del expediente administrative.

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OtQinlsnto Supervisor fietes Contrstntlom del r.stadoPSCEI

Agrega que el Impugnante presenta una version caduca del reglamento DA-ACR-05R-version 01, pues en ella se alude a que los informes o certificados deben ser emitidos bajo el marco exigido por este reglamento, especfficamente en lo que respecta al literal a) de su numeral 5.2, segun el cual "el simbolo de acreditacion en los informes o certificados emitidos, como resultado de actividades amparadas por la acreditacion, es el medio por el cual las organizaciones acreditadas declaran publicamente el cumplimiento de todos los requisitos de acreditacion en la realizacidn de dichas actividades"; sin embargo, en el caso del certificado presentado por el Impugnante, este no incluye dicho simbolo, por lo que no garantiza el cumplimiento de los requisitos de acreditacion y, por tanto, no seria reconocido por el INACAL. Por lo que, debe confirmarse este fundamento de no admision.

Respecto, al requisite "copia del informe de Ensayo de Analisis de superficies inertes del vehiculo de transporte de los productos alimenticios objeto de la convocatoria emitido por un laboratorio con la metodologia acreditada ante INACAL; cumpliendo con el reglamento DA-acr-05R-version 1 y estando vigente a la presentacion de la propuesta, adjuntar

^documentacidn. Adicionar, copia de la tarjeta de Propiedad del vehiculo y cehdficado de Habilitacion vehicular", menciona que el mismo fue soliqtado al amparo de los articulos 36 y 37 del Decreto Supremo N° 040- 2001-PE, "Norma Sanitaria para las actividades pesqueras y acuicolas", enmarcado en el Documento de Orientacion e Informacion Complementaria aprobado version 10 (pagina 21).

Ahora bien, el Impugnante en su recurso hace mencion a un sin numero de argumentos, empero, en la motivacion del "Acta de Evaluacion, calificacion y otorgamiento de la buena pro", solo hace mencion a que "el poster presenta un informe de ensayo de superficies inertes del vehiculo de transporte emitido por laboratorio de ensayo que a la fecha no tiene la metodologia acreditada ante INACAL", del cual queda entendido que lo unico que se encontraba en cuestion era la no vigencia de la acreditacion del laboratorio para emitir los informes de Ensayo de las Superficies Inertes.

Segun el informe tecnico del organo encargado de las contrataciones, el informe de ensayo de superficies inertes presentado por el Impugnante si cumplia con el reglamento DA-acr-05R; sin embargo, el laboratorio que emite el informe de ensayo, no contaba con la acreditacion y autorizacion

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TrifrunaCdCe Contratacwnes cCeCTstacCo

'Re.soCucion N° 0034-2020-TCE-S2

para emitir ensayos de analisis de superficies inertes, por tanto no tenia a la fecha de la evaluacion, la acreditacion de la metodologia aplicada.

Agrega que la exigencia de estos requisites no representa una restriccidn de libre competencia y trato igualitario y no se esta obligando a contratar un vehiculo antes de ser adjudicado, pues lo unico que la Entidad ha pretendido es ampararse y dar cumplimiento al DIC, y a garantizar que el poster adjudicatario no genere mayores retrasos e inconvenientes en la contratacion.

Respecto a la no presentacion de la declaracion jurada de Compromiso de Entrega de Certificado de Conformidad y/o informe de Ensayo de los Productos al abastecimiento del mismo, manifiesta que segun el numeral 3.5 del Capitulo III de las bases: "(...) El postor debera comprometerse obllgatoriamente en su oferta que al momenta del abastecimiento tendra que entregar el certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los requisitos microbioldgicos yfisico organolepticos del producto emitidos por un laboratorio acreditado por el Instituto Nacional de la Calidad (INACAL), los mismos que deberan especificar que el producto cumple con las especificaciones tecnicas requeridas".

Refiere que el requisite es exigido de manera clara, pues mediante una declaracion jurada el postor debia comprometerse de manera expresa a entregar los informes de Ensayo y/o certificado de conformidad al momento de la entrega del producto; sin embargo, el Impugnante no presento ningun tipo de documento de compromiso; asimismo, indica que debe entenderse que no resulta suficiente la declaracion jurada del Anexo N° 3, pues lo que se busca es garantizar que al momento de la recepcion el producto suministrado realmente guarde los estandares de calidad y salubridad exigidos en el procesamiento. En tal sentido, senala que el Impugnante debio haber guardado las precauciones del caso, en la observancia de este requisite, pues su solicitud no se trata de documento extraho o de dificil obtencion.

&Sobre la solicitud para que se declare la nulidad del procedimiento de seleccion.

\

En relacion a la necesidad de incorporar documentos adicionales a los Documentos de orientacion, se indica que si bien los documentos de orientacion elaborados por el OSCE, son aquellos que orientan a las Entidades sobre los requisitos minimos y vigentes; sin embargo, en algunas ocasiones atendiendo a la naturaleza de los bienes requeridos por el area

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PERU Ministerio PSCEI OrqafifcmoSupeivHwdciMContrat.KioftCft(MtStKtO


usuaria, para asegurar la calidad, cualidad e idoneidad de los productos, se considera necesario incorporar algunos requisites adicionales a los establecidos como minimos a los documentos de orientacion, justamente porque lo regulado es lo minimo, ademas porque no existe prohibicion expresa sobre la exigencia de otros requisites en tanto se encuentren vinculados al cumplimiento de normas de caracter obligatorio que regulan el objeto de contratacion, esto acorde al articulo 29 del Reglamento.

Es por ello que, para asegurar la calidad tecnica y sanitaria de los productos requeridos se establecieron algunos requisites que si bien no estaban contenidos como requisites minimos si se encontraban vinculados al cumplimiento de normas de caracter obligatorio que regulan el objeto de la contratacion. En ese sentido, los requisites solicitados guardan correspondencia con la normative que regula el objeto de la contratacion de caracter obligatorio, pues estos no resultan innecesarios para asegurar que durante la ejecucion del contrato, el poster adjudicado suministre los alimentos en la calidad y condiciones esperadas.

En razon del no cumplimiento del Documento de Informacion Complementaria del Rubro de Alimentos, Bebidas y/o Productos de Tabaco

el Listado de bienes y servicios comunes, indica que las bases es\andarizadas de la presente Subasta Inversa Electronica, cumplen

verazmente con lo estipulado en dicho documento, pues aquellas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de seleccion y es en funcion de ellas que debe efectuarse la admision, evaluacion y calificacion de las ofertas, quedando tanto las entidades y los postores sujetos a sus disposiciones.

/

Asimismo, el Documento de Informacion Complementaria (DIC) para el Grated y Entero de Anchoveta en agua y sal, se encuentra recogido en los requisites minimos y de habilitacion establecidos en las bases y en las fichas tecnicas que se anexan a cada producto; por tanto, la Entidad posee facultad para exigir, en el marco de la Ley, las certificaciones que estime conveniente para garantizar la trazabilidad de la buena calidad de los alimentos y de las infraestructuras, entre otras, en beneficio de los usuarios del programa de complementacion alimentaria. En consideracion a ello, la Entidad solicito a los postores los requisites de habilitacion.

De igual modo, el marco normative utilizado fueron los Decretos Supremos N° 040-2001-PE y N° 010-2019-PRODUCE, por lo que si bien el Impugnante plantea la no consignacion en las bases de la copia de la habilitacion

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PERU Ministerio pscE ?:bade las

de Economi'a y Finanzas

TribunaC de Contratac tones deC TstacCo

'ResoCucion N0 0034-2020-TCE-S2

sanitaria del almacen, a opinion de su representada, este no es un requisite de exigencia obligatoria cuando en el DIC se lee lo siguiente: "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion: copia simple de habilitacion sanitaria de almacen de productos pesqueros y acuicola vigente, otorgada par el SANIPES, segun Decreto Supremo N° 012- 2013-PRODUCE, en el cumplimiento del D.S 040-2001-PE". Asimismo, el organo encargado de las contrataciones, considero apropiado no demandar este requisite dado que de su lectura se concluye que no es obligatorio y ademas, se plantean dos posibilidades "en el caso que.J’y "en el caso contrario", por lo que fue excluido y se puso entasis en "e/ requisito tecnico de habilitacion o registro de planta de procesamiento industrial vigente, otorgado por SANIPES"; este ultimo documento de habilitacion, esta descrito como obligatorio dentro de los documentos de informacion complementaria y por su naturaleza garantiza la habilitacion del almacen y otros espacios de la fase productiva de la planta pesquera y es otorgado por SANIPES.

A

De otro lado, sehala que la vida util de los productos se puede corroborar mediante los registros sanitarios, ademas de las declaraciones juradas que >05 postores pudieron insertar en sus ofertas a fin de cumplir con dicho requisito. Asimismo, sehala que la garantla comercial sirve para garantizar las prestaciones de entrega de los productos y la vigencia de sus fechas es discrecional de la entidad convocante. Finalmente, el tema de las muestras es una facultad que la Entidad se permitio requerir a fin de hacer una verificacion simple del sabor, la textura y aspecto "requisites organolepticos" del Grated y Entero de Anchoveta en agua y sal.

Por todo ello, se verified que las normas especificas invocadas en el presente procedimiento de seleccion guardan relacion con la necesidad imperiosa de cumplirlos, pues se encontraba regulada para el control, seguridad, calidad e inocuidad de la cadena alimenticia y el suministro de los alimentos para la proteccion de la salud de la parte usuaria, por lo cual se considera que no existe contravencion legal alguna que haya lesionado las normas legales y tecnicas.

% Finaliza, solicitando que se declare improcedente en todos los extremes el recurso de apelacion.

Con Decreto del 26 de noviembre de 20198, habiendose verificado que la Entidad aun cuando no cumplio con registrar en el SEACE el informe antes citado en el

6.

8 V4ase fs. 181 del expediente administrative.

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Onjsm'smo

ContMtwlones cW Wado

que se pronuncio sobre el recurso de apelacion, remitio el mismo de manera fisica; por consiguiente, se remitio el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin que evalue la informacion que obra en el mismo y, de ser el caso, lo declare, en el plazo de cinco (5) dfas habiles, listo para resolver; siendo recibido por la vocal ponente el 29 de noviembre de 2019.

Con Decreto del 26 de noviembre de 20199, se tuvo por apersonado al Adjudicatario en calidad de tercero administrado; asimismo, se tuvo por absuelto el recurso de apelacion.

7.

Con Decreto del 2 de diciembre de 201910, se programo audiencia publica para el 10 del mismo mes y ano.

8.

Mediante escrito s/n presentado el 9 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, recibido el 11 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad acredito a su representante para el uso de la palabra en la audiencia publica programada.

9.

El 10 de diciembre de 2019, se llevo a cabo la audiencia publica del expediente, con la participacion de los representantes del Adjudicatario, segun acta11 obrante en autos.

10.

11. Con Decreto del 10 de diciembre de 201912, se solicito la siguiente informacion adicional:

A LA CENTRAL DE PER0 COMPRAS:

Uno de los cuestionamientos efectuados por la empresa INVERSIONES KATHYMAR S.A.C. en la Subasta Inverse Electrdnica /V- 002-2019-MPM/CH - Primera Convocatoria se encuentra referido a que debe declararse la nulidad del procedimiento de seleccion, puesto que el mismo (convocado el 22 de octubre de 2019) no cumplirla con la modificacion establecida en la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS, al "Documento de Informacion Comolementaria del rubro Alimentos, Bebidas v Productos De Tabaco en el listado de bienesv servicios comunes". dl no haberse solicitado en las bases del procedimiento, en relacion a los productos ["Conserva de grated Sordino Peruana o anchoveta calidad A en agua y sal" y "Conserva de Sordino Peruana o anchoveta entera calidad A en agua y sal"], lo siguiente:

"Copia simple de la Habilitacidn sanitaria de almacen para productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgado por el SANIPES, segun el Decreto Supremo N° 12-2013-

5 V6ase fs. 203 del expediente administrative.10 Vease fs. 334 del expediente administrative.11 V6ase fs. 337 del expediente administrative. 1! V£ase fs. 338 del expediente administrative.

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PERU Ministerio SCEI vHcrfeMlComrat'Ktones(IftCitMO


TribunaCc(e Contrataciones def 'Estado

'ResoCucion N° 0034-2020-TCE-S2PRODUCE, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE".

Sino, unicamente lo siguiente:

CAPfTULO IVREQUISITOS DE HABILITACldN

Copia de protocolo tecnico de habitacion o registro de planta de procesamiento industrial vigente, otorgado por SANiPES.

1.

Copia de protocolo tecnico de registro sanitaria vigente de producto, otorgado por el SANIPES

2.

Copia del Protocolo Tecnico de Registro de Importador, exportador, distribuidor o comercializador de productos pesqueros y acuicolas y sus aditivos alimentarios vigentes, otorgado por el SANIPES.

3.

Copia de la constancia de verificacion del Plan de analisis de pellgros y control, de pantos criticos HACCP vigente, emitido por SANIPES.

4.

Copia del Certificado de Inspeccion higienico sanitaria de almacenamientq del pastor, emitido por un organismo de inspeccion con el alcance acreditado ante INACAL; cumpliendo con el reglamento DA-acr-05R version 1 y estando vigente a la presentacion de la propuesta, adjuntar acreditacion.

5.

Copia del informe de Ensayo de analisis se superficies inertes del vehiculo de transporte de los productos alimenticios objeto de la convocatoria emitido por un Laboratorio con la metodologia acreditada ante INACAL; cumpliendo con el reglamento DA-acr-05R version 1 y estando vigente a la presentacion de la propuesta, adjuntar acreditacion. Adicionar copia de la tarjeta de propiedad del vehiculo y certificado de habilitacion vehicular.

6.

• El pastor que no presente toda la documentacion sollcitada y/o la documentacion presentada no se ajuste a todos los requisites y obligaciones establecidas en estas bases, se tendran por no admitida su oferta.

• Toda informacion y documentos que se presente, tiene caracter de declaracion jurada y son responsables de su contenido las personas que la suscriban y en el caso que el postor no sea el fabricante sino distribuidor o comercializador, deberan acreditar que cuentan con la autorizacion con firma legalizada del representante legal de uso de los mismos dirigido al drgano de contrataciones y objeto del proceso. Ademas todos los documentos deberan guardar relacion y coherencia entre si.

• Los documentos emitidos por alguna autoridad nacional careceran de valor si no cuentan con las firmas y sellos de los funclonarios responsables de emitirlos.

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SLPERU Ministerio Derviio'd<>!as

Contfjtartcnes tW Estate

Ort)SUDSCEIa


Asimismo, porque en el numeral 3.5 de las bases, en relacion a la entrega de las certificados de conformidad, no se define el tiempo de antigiiedad de los mismos (como lo exigido en el Documento de Informacidn Complementaria antes mencionado), conforme se aprecia a continuacion:

3.5 OTRAS CONDICIONES PARA CUMPLIR EL OBJETO DE LA CONTRA TACldN:

El control de calidad del producto sera realizado par el encargado de Control de Calidad del Programa de Complementacion Alimentaria donde se realizara los respectivos analisis flsicos organolepticos. Despues de obtenidos los resultados se emitira un boletln de calidad de aceptacion o rechazo del producto de acuerdo a ficha tecnlca del producto. El pastor debera comprometerse obligatoriamente en su oferta que al momenta del abastecimiento tendra que entregar el certificado de conformidad y/o Informe de ensayo de los requisitos microbiologicos y flsico organolepticos del producto emitidos por un laboratorio acreditado por el Instituto Nacional de la Calidad (INACAL) los mismos que debera especificar que el producto cumple con las especificaciones tecnicas requeridas.

En ese sentido, en su calidad de ente rector a cargo de aprobar las fichas y documentos orientativos de los procedimientos de subasta inversa electronica, se le solicita pronunciarse respecto de los extremes alegados.

L INSTITUTO NACIONAL DE LA CALIDAD - INACAL:

• Slrvase sehalar si el LABORATORIO CERTIPEZ E.I.R.L., es un laboratorio de ensayo o un organismo de inspeccion acreditado por su institucion, con alcance oara emitir certificados de insoeccion hiaienico sanitario de almacenamiento. de conformidad con el reglamento DA- acr-05R version 1.

Mediante escrito s/n, presentado el 12 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chlclayo, ingresado el 16 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario cuestiono el pedido de informacidn formulado a PERU COMPRAS, debido a que, en su opinion, no se encontraria claro el cuestionamiento respecto al punto controvertido que recae en el segundo parrafo: "En caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion: copia simple de la habilitacidn sanitaria de almacen de productos pesqueros y aculcolas vigente, otorgada por el organismo nacional de sanidad pesquera -SANIPES, segun Decreto Supremo N° 012-2013-PRODUCE, en el cumplimiento del DecretO Supremo N° 040-2001-PE", del DIC de la misma Resolucidn Jefatural N° 095- 2019-PERU COMPRAS. Asimismo, cuestiona que la formulacidn de las preguntas alude a un presunto favoritismo al Impugnante, y menciona que el tema de la

12.

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TrifrunaCde Contratacwnes deC'Estadb

'ResoCucion 0034-2020-TCE-S2

antiguedad de los certificados de conformidad, sena bien precisado en el perfeccionamiento del contrato, cuya fecha de vigencia comunmente corresponden'a a la fecha de entrega, a lo que anade que los laboratorios en su gran mayorla expiden los certificados con una duracion maxima de 90 d(as, lo cual debe ser corroborado ante INACAL.

Por Decreto del 13 de diciembre de 2019, se declaro el expediente listo para resolver.

13.

A Mediante Oficio N° 000294-2019-PERU COMPRAS -GG13, presentado el 16 de diciembre de 2019 en la Mesa' de Partes del Tribunal, la Central de PERU COMPRAS atendio la consulta efectuada por este Colegiado, adjuntando el Informe N° 000013-2019-PERU COMPRAS-DES-CSI-CAG de la misma fecha14, a traves del cual, senala lo siguiente:

14.

El 16 de setiembre de 2019 se aprobo mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS, la version 10 del Documento de Informacion Complementaria (DIC), actualmente vigente.

El 22 de octubre de 2019, la Entidad convoco la Subasta Inversa Electronica N° 002-2019-MPM/CH - Primera Convocatoria, para la contratacion de 'suministro de bienes: "Adquisicion de Conserves de Pescado para el program a de Complementacion Alimentaria (PCA) de la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, correspondiente al ano 2019".

;

Al respecto, el DIC del rubro Alimentos, bebidas y productos de tabaco, senala los requisites documentarios mmimos y vigehtes que debera presenter un proveedor en un procedimiento de seleccion de Subasta Inversa Electronica, de tal forma que acredite llevar a cabo la actividad economica materia de contratacion, de acuerdo a la reglamentacion aplicable en el territorio nacional. Senala que tales requisites indicados en la version 10 del DIC, fueron validados por las entidades reguladoras del Sector Alimentos y en el caso especffico de los productos pesqueros y acuicolas fueron validados por el SANIPES.

La Entidad no incluyo en las bases del procedimiento de seleccion materia de consulta, el siguiente requisite de habilitacion mmimo obligatorio: "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacidn: Copia simple de la Habilitacion Sanitaria de Almacen para

13 Documento obrante a fs. 347 del expediente administrative.14 Documento obrante a fs. 350 al 352 del expediente administrative.

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productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgado por el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera - SANIPES, segun el Decreto Supremo N° 12- 2013-PRODUCE, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE", consignado en la version 10 del DIG del rubro de Alimentos bebidas y productos de tabaco, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095- 2019-PERU COMPRAS.

En relacion, a la no definicion del tiempo de antiguedad de la entrega de los certificados de conformidad, indica que si bien la exigencia de la certificacion de la calidad es potestad de la Entidad, al efectuar su requerimiento en las bases del procedimiento de selection, no utilize la informacion contenida en Parte II - Certificacion de calidad del bien de la version 10 de DIG del rubro de Alimentos, bebidas y productos de tabaco, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

Por Decreto del 17 de diciembre de 201915, se dejo sin efecto el Decreto del 16 del mismo mes y ano, al solicitarse, de conformidad con el numeral 128.2 del articulo 128 del Reglamento, que las partes absuelvan el siguiente requerimiento de informacion:

Mediante Oficio N° 294-2019-PERU COMPRAS-GG, PERU COMPRAS adjunto el Informe N° 0116-2019-PERU COMPRAS-DES del 16 de diciembre de 2019, a troves del cual, dicha entidad, absolviendo las dos (2) consultas efectuadas por este Tribunal, mediante Decreto del 10 de diciembre de 2019, en relacion a la aplicacion de la Resolucion Jefatural N° 095- 2019-PERU COMPRAS en las bases del procedimiento, senalo lo siguiente:

"(■■■)

2.2.1. La Entidad no incluyo en las bases del procedimiento de seleccion materia de consulta, el siguiente requisito de habilitacion minima obligatorio: "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion: Copia simple de la Habilitacion Sanitaria de Almacen para productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgado por el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera - SANIPES, segun el Decreto Supremo N° 12-2013-PRODUCE, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE", consignado en la version 10 del Documento de Informacion Complementaria del rubro de Alimentos bebidas y productos de tabaco, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

2.2.2. Si bien la exigencia de la certificacion de la calidad es potestad de la entidad, al efectuar su requerimiento en las bases del procedimiento de seleccion materia de consulta, no utilizo la informacion contenida en Parte II - Certificacion de calidad del bien de la version 10 de DIC del rubro de Alimentos, bebidas y productos de tabaco, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS._____________________

15 Vease fs. 356 del expediente administrativo.

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TribunaCde Contrataciones deCTstado

'ResoCucwn N> 0034-2020-TCE-S2

U".

Como se aprecia, mediante el documento en mencion, PERU COMPRAS ha sehalado que las bases del procedimiento de seleccion no se encontrarlan conforme a la version 10 del "Documento de Informacion Complementarla del rubro Alimentos, Bebidas y Productos de Tabaco en el llstado de bienes y servicios comunes", que fue aprobada por la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS, en los extremes antes citados.

Ahora bien, considerando que las bases de una subasta inverse electronica deben incluir los requisites de habilitacion exigidos en la ficha tecnica, as! como las disposiciones establecidas en los documentos de orientacion emitldos por PERU COMPRAS, se solicita su pronunclamiento al respecto, toda vez que las observaciones antes descritas podrian evidenciar la existencia de vicios que acarrearian la posibilidad de declarar la nulidad del procedimiento de seleccion.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto por el numeral 128.2 del artlculo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, se requiere que, la informacion requerida sea remitida en el plazo maxima de clnco (5) dias hdbiles, teniendo en conslderacion los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en autos.

Mediante Oficio N° 646-2019-INACAL/DA16, presentado el 18 de diciembre de 20i9 en la Mesa de Partes del Tribunal, el INACAL atendio la consulta efectuada por este Colegiado, senalando que la empresa Laboratorio CERTIPEZ E.I.R.L como organismo de inspeccion se encuentra acreditada por su institucion para el alcance de "Inspeccion de lote por muestreo" para productos hidrobiologicos en conservas, y no esta acreditada en el alcance para "Inspeccion higienicp sanitaria de almacenamiento" en el producto conservas de pescado.

16.

Mediante escrito s/n17, presentado el 23 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, recibido el 26 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario atendio la consulta efectuada por este Colegiado, senalando lo siguiente:

17.

La primera informacion brindada por PERU COMPRAS, define un escenario de un supuesto que se ha cumplido con la presentacion del Protocolo de habilitacion sanitaria o registro de planta de procesamiento industrial N° PTH-009-18-SANIPES y, demas certificaciones obrantes a folios 14 al 24 de su oferta, dado que su representada se encuentra debidamente autorizada para una distribucion directa desde el almacen de la planta

16 Documento obrante a fs. 358 del expediente administrative.17 Documento obrante a fs. 360 al 361 del expediente administrative.

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PERU Ministeriode Economi'a y Finanzas

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pesquera hasta el consumidor final "Municipalidad" tal y como se puede acreditar con el Oficio N° 1899-2019-SANIPES/DHCPA/SDHPA, obrante a folios 21 de su oferta, y que adjunta a su escrito.

En tal sentido, deja en claro que la planta de procesamiento industrial pesquero tiene un protocolo tecnico de habilitacion para todas las areas componentes del proceso productive terminado en el caso "conservas de pescado", es decir se habilita tambien los almacenes de la planta, y es asf que dicho documento tiene caracter de obligatoriedad segun se ha establecido en los requisites de habilitacion de las bases y que su representada ha cumplido.

Menciona que el supuesto "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacidn (...)" tiene una ambiguedad para su aplicacion, por lo que es imprescindible corroborar su alcance con la opinion tecnica de SANIPES, mas aun cuando de los mismos documentos de informacion complementaria no se tiene claro la obligatoriedad de este supuesto.

Senala que ha presentado la declaracion jurada de compromiso de calidad del producto, obrante a folio 13 de su oferta, con lo que cumple la exigencia establecida en el numeral 3.5 del Capitulo III de las bases, por lo que la informacion brindada por PERU COMPRAS carece de veracidad, y por ello no se debe tomar en cuenta.

18. Mediante Informe Tecnico N° 02-2019-MPM/CH18, presentado el 23 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Piura, recibido el 26 del mismo mes y ano en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad atendio la consulta efectuada por este Colegiado, senalando lo siguiente:

Respecto del extreme 2.2.1 de la respuesta de PERU COMPRAS, indica que no hay lugar a vicio de nulidad en las bases del procedimiento, pues se ha aplicado estrictamente los articulos 20, 21, 22, 23, 24 y 26 del Decreto Supremo N° 012-2013-PRODUCE, el Decreto Supremo N° 040-2001-PE y la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PRODUCE.

Es asi que la Entidad competente dispuso en las bases un requisite minimo obligatorio, para la compra de los productos pesqueros que responde al primer parrafo del DIC, como es la copia simple de habilitacion sanitaria de

18 Documento obrante a fs. 360 al 361 del expediente administrativo.

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JriBunaCde Contratacwnes deCEstado

'ResoCuci&n N° 0034-2020-TCE-S2planta de procesamiento industrial de productos pesqueros y acufcolas vigente, otorgada por el SANIPES, segun el Decreto Supremo N° 012-2013- PRODUCE para cada bien a contratar, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE. Refiere que dicho requisite mmimo se formulo en virtud que es una certificacion de habilitacion de las estructuras, instalaciones y almacenes de las plantas pesqueras.

Ahora bien, su representada se hace el cuestionamiento si es un requisite minimo obligatorio para los productos pesqueros enlatados el segundo parrafo del DIC, cuya excepcion esta literalmente descrita en la version 10 de la misma Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS: "En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion

Al respecto, senala que su representada definio que el segundo parrafo excepcional del DIC resulta inaplicable y redundante, al tenerse en cuenta que dada la naturaleza de los bienes "productos pesqueros enlatados" se requirio rmnimamente la Copia del Protocolo tecnico de habilitacion o registro de planta de procesamiento industrial vigente otorgado por SANIPES, ya que estos contienen la certificacion de la habilitacion del aimacen, resultando innecesario el segundo parrafo del DIC. Por consiguiente, considera que el requisite minimo obligatorio (primer parrafo del DIC) descrito en las bases del procedimiento de seleccion es valido, idoneo, legal y suficiente para acreditar la certificacion y documentos habilitantes requeridos a los postores ofertantes en concordancia con los articulos 20, 21, 22, 23, 24 y 26 del Decreto Supremo N° 012-2013- PRODUCE (vigentes actualmente).

Bajo tales consideraciones, solicita que se reenvie oficio a PERU COMPRAS para que rectifique su informacion, puesto que existe un extreme controvertido {"En el caso de que los bienes hayan sido almacenados previamente a su comercializacion...") el cual merece un pronunciamiento exclusive de SANIPES, a quien se le debe remitir los oficios correspondientes a fin que emita la "opinion tecnica correcta y competente" en el marco de la normatividad de inocuidad sanitaria, certificacion y documentos habilitantes obligatorios de los productos pesqueros enlatados.

Respecto del extreme 2.2.2 de la respuesta de PERU COMPRAS, indica que esta le parece abusiva e ilegal, al verificarse que el certificado de calidad es requisite demandado en las bases (pagina 32) donde se establece la

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PSCEI Orwnisroo SupcrvlsoffleHs ContralKlonw flef W«to

obligatoriedad de presentar los certificados de conformidad "certificado de calidad" en la etapa de ejecucion contractual, emitidos por un organismo acreditado ante INACAL. Por ende, la exigencia del certificado de calidad se ha efectuado de acuerdo al requisite minimo obligatorio de la Parte II de la version 10 del DIG, y al contenido de las bases conforme al apartado 3.5 "Otras condiciones para cumplir el objeto de la contratacion".

Por otro lado, cuestiona que PERU COMPRAS mencione la version 10 del DIG, mientras que el portal del SEACE muestre la version 11, aunque el contenido sea el mismo. Al respecto, solicita que se esclarezca la version correcta a utilizar para las proximas convocatorias. Ademas se menciona en el DIG la norma "Decreto Supremo N° 040-2010-PE" cuando la norma correcta es "Decreto Supremo N° 040-2001-PE".

Finalmente, indica que se ve en la imperiosa necesidad de exigir una prueba pertinente e idonea para desvirtuar los requisites tecnicos de las bases del procedimiento, pues los mismos se ban elaborado conforme a la normatividad vigente aplicable para los productos pesqueros enlatados.

Por Decreto del 26 de diciembre de 2019, se declaro el expediente listo para resolver.

19.

Meaiante Carta N° 0030-2019-SGA/MPM-CH presentada el 30 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Piura, ingresada el 2 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicito que al emitirse la resolucion se establezca y/o autorice al Ministerio de Economia y Finanzas la retencion de S/ 260,346.80 (correspondiente al valor de la contratacion) para evitar que esta se revierta al tesoro publico, teniendo en consideracion que los recursos en riesgos estan destinados a programas sociales.

20.

Mediante Memorando N° 663-2019/STCE presentado el 31 de diciembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, se adjunto el Memorando N° D000257-2019- OSCE-SPRI de la Subdireccion de Procesamiento de Riesgos del OSCE, a traves del cual se comunico de la solicitud de dictamen efectuada por el Impugnante respecto a la presentacion de muestrasy documentos de habilitacion exigidos en las bases del procedimiento. Al respecto, se emitio el Dictamen N° D001214- 2019-OSCE/SPRI en el que se deja constancia que, en tanto el procedimiento de seleccion se encuentra suspendido en virtud del presente recurso de apelacion, no se efectuara ninguna accion que repercuta en el mismo, lo cual es puesto a conocimiento del Tribunal.

21.

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TriBunaCde Contrataciones deC‘Estado

ResoCucwn N° 0034-2020-TCE-S2For Decreto del 31 de diciembre de 2019, se dio cuenta de la informacion referida en el numeral precedente.

22.

23. For Decreto del 2 de enero de 2020, se dio cuenta de la Carta N° 0030-2019- SGA/MPM-CH de la Entidad, antes citada.

FUNDAMENTACION:

Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el poster INVERSIONES KATHYMAR S.A.C., en el marco del procedimiento de seleccion, convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas ' aplicables a la resolucion del presente caso.

Ill.l PROCEDENCIA DEL RECURSO:

El articulo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

1.

Con relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrative se encuentran sujetos a determinados controles de caracter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan legitimidad y validez a la pretension planteada a traves del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el analisis sustancial puesto que se hace una confrontacion entre determinados aspectos de la pretension invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretension sea evaluada por el organo resolutor.

2.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

• La Entidad a el Tribunal, segun corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

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El artfculo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelacion, estableciendo que dlcho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o referencial es igual o superior a cincuenta (50) UIT19, o se trate de procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artfculo 117 del Reglamento se senala que en los procedimientos de seleccion segun relacion de items, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelacion.

3.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelacion ha sido interpuesto en el marco de una subasta inversa electronica, cuyo valor referencial asciende al monto de 5/ 260,346.80 (doscientos sesenta mil trescientos cuarenta y seis con 80/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

• Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artfculo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificacion de las contrataciones, H) las actuaciones preparatorias de la Entidad Vmvocante, destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion, iii) los documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

4.

En el caso concrete, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion contra la no admision de su oferta, asi como ha solicitado se declare la nulidad del procedimiento de seleccion al haberse incumplido la Resolucion Jefatural N° 095- 2019-PERU COMPRAS.

Sobre este ultimo punto, es pertinente indicar que el extremo del recurso planteado por el Impugnante, referido a que se declare la nulidad del procedimiento de seleccion, en virtud de los vicios encontrados en las bases, no puede ser cuestionado via un recurso de apelacion, pues de acuerdo a lo previsto

. por el artfculo 118 del Reglamento, es un acto no impugnable, por consiguiente, este extremo de la apelacion es improcedente; sin perjuicio de lo que pueda ser revisado por el Tribunal con motivo de los alcances de lo previsto por el literal e) del numeral 128.1 del artfculo 128 del Reglamento.

19Unidad Impositiva Tributaria.

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Hesofucion J\P° 0034-2020-TCE-S2No obstante, si precede la revision del cuestionamiento contra la no admision de su oferta, pues dicho acto no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

• Haya sido interpuesto fuera del plazo.

El articulo 119 del precitado Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuales y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelacion. Asimismo, en el caso de Subastas Inversas Electronicas, el plazo para la interposicion del recurso es de cinco (5) dias habiles, salvo que su valor estimado o referenda! corresponda al de una licitacion publica o concurso publico, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) dias habiles.

5.

De otro lado, la apelacion contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaracion de nulidad, cancelacion y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho articulo, debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles ^siguientes de haberse tornado conocimiento del acto que se desea impugnar y, eh el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuales y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles.

Asimismo, el articulo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego de la calificacion de las ofertas, el comite de seleccion u organo encargado de las contrataciones debe otorgar la buena pro, mediante su publicacion en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitacion publica, concurso publico, adjudicacion simplificada, subasta inversa electronica, seleccion de consultores individuales y comparacion de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del dia siguiente de la notificacion de la buena pro a traves del SEACE, aun cuando esta pueda haberse efectuado en acto publico.

En concordancia con ello, el articulo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a traves del SEACE durante los procedimientos de seleccion, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo dia de su publicacion; asimismo, dicha norma

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precisa que la notificacion en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a traves del SEACE.

En aplicacion a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) dias habiles para interponer recurso de apelacion, plazo que venda el 8 de noviembre de 2019, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notified a traves del SEACE el 30 de octubre de 2019.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante formulario de "Interposition de recurso impugnativo", subsanado con Carta N° 0032- LAPM/GG/IKMS, presentados el 7 y 11 de noviembre de 2019, respectivamente, en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, el Impugnante presentd su recurso de apelacion, por consiguiente este ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

• El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revision al recurso de apelacion, se aprecia que este aparece suscrito por el gerente general del Impugnante, senor Luis Alberto Poma Maguiha, segun se advierte de la copia de la vigencia de poder obrante a folios 14 al 17 del expediente administrative.

6.

• El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selection y/o contratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha del presente pronunciamiento, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria inferirse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

7.

• El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

• El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

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T/rifninaide Contrataciones cCeC'Estadb

'ResoCucion N10 0034-2020-TCE-S2El numeral 217.1 del artlculo 217 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradiccion administrativa, segun la cual, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interes legftimo, precede su contradiccion en la via administrativa mediante la interposicion del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelacion.

9.

Sobre el particular, en el presente caso, la decision de la Entidad de tener por no admitida la oferta del Impugnante en el procedimiento de seleccion le causa agravio a este en su interes legitimo como poster de acceder a la buena pro de dicho procedimiento, acto que habria sido realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las Bases Integradas; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interes para obrar para impugnar dicho acto.

Ahora bien, en relacion a lo alegado por el Adjudicatario, en el sentido que el recurso del Impugnante debe declararse improcedente, al no haber recuperado su condicion de poster habil (al encontrarse no admitido), este Colegiado debe puntualizar que, si el Impugnante no logra revertir tal condicion con los argumentos planteados en su recurso, no procedera que el Tribunal analice los auestionamientos que efectua contra la buena pro del procedimiento, al estar supeditada dicha pretension a que el poster haya podido desvirtuar, en primer termino, el cuestionamiento que recae sobre su oferta y asi incorporarse al procedimiento, ello de conformidad con el ultimo parrafo del numeral 123.2 del articulo 123 del Reglamento20.

• Sea interpuesto por el poster ganador de la buena pro.

En el caso concrete, el Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de seleccion, pues su oferta fue declarada no admitida por el 6rgano Encargado de las Contrataciones.

10.

• No exista conexidn logica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

El Impugnante ha solicitado que se revoque la no admision de su oferta, asf como ha solicitado se declare la nulidad del procedimiento de seleccion al haberse

sll.

20 Segun el cual, el recurso de apelacion ser3 declarado improcedente, si el poster cuya oferta ha sido declarada como no admitida o descalificada, impugna la adjudicacion de la buena pro sin cuestionar la no admision o descalificacion de su oferta, v no hava revertido su condicion de no admitido o descalificado.

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incumplido la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

Sobre el particular, cabe recordar que, del analisis efectuado en el Fundamento 5 de la presente resolucion, se ha resuelto declarar improcedente el petitorio del Impugnante referido a que se declare la nulidad del procedimiento de seleccion, por lo que deviene en irrelevante la exposicion de dicho extreme del recurso.

De otro, se observa que los hechos referidos a la solicitud de revocacion de la no admision de su oferta, sf tienen relacion y conexion logica con el petitorio del recurso, por lo que esta Sala no considera que se haya configurado la causal de improcedencia alegada.

12. Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento, respecto del recurso de apelacion, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

III.2 PRETENSIONES:

Ce la revision del recurso de apelacion se advierte que el Impugnante solicito a este Tribunal lo siguiente:

13.

- Se revoque la decision del 6rgano Encargado de las Contrataciones de tener por no admitida su oferta.

- Se declare la nulidad del procedimiento de seleccion.uPor su parte, el Adjudicatario al absolver el recurso de apelacion, solicito lo siguiente:

- Se confirme la no admision de la oferta del Impugnante.- No se declare la nulidad del procedimiento de seleccion.- Se confirme la buena pro otorgada a su favor.

III.3 FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

14. Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio senalado de forma precedente, corresponde efectuar el analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es precise tener en consideracion lo dispuesto en el literal a) del

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‘TribunaCtiCe Contrataciones deC'EstacCo'ResoCucwn N° 0034-2020-TCE-S2

numeral 126.1 del articulo 126 y literal b) del articulo 127 del Reglamento, que establece que la determinacion de los puntos controvertidos se sujeta .a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucion de traslado del citado recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolucion de dicho procedimiento.

Cabe senalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al memento de analizar el recurso de apelacion, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccion respecto de lo que ha sido materia de impugnacion; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicaria colocar en una situacion de indefension a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, veria conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

Asi, debe tenerse en cuenta, que el Adjudicatario y los demas intervinientes en el presente procedimiento de seleccion, fueron notificados de forma electronica con el recurso de apelacion el 15 de noviembre de 2019, segun se aprecia de la informacion obtenida del SEACE21, razon por la cual contaban con tres (3) dias "hibiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 20 del mlsmo mes y ano.

15.

Pues bien, de la revision al expediente administrative, se advierte que, en la fecha indicada (20 de noviembre de 2019) el Adjudicatario se apersono al procedimiento y absolvio el traslado del recurso de apelacion. En razon de lo expuesto, se advierte que aquel cumplio con presentar la absolucion del recurso de apelacion dentro del plazo establecido, por lo que corresponde considerar los cuestionamientos que haya podido formular contra la oferta del Impugnante, a efectos de determinar los puntos controvertidos.

En el marco de lo indicado, este Colegiado considera que los puntos controvertidos a dilucidar consisten en los siguientes:

i. Determinar si corresponde revocar la decision del 6rgano Encargado de las Contrataciones de tener por no admitida la oferta del Impugnante.

ii. Determinar si corresponde confirmar o no la buena pro otorgada al Adjudicatario.

21 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento.

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Cabe reiterar en este extreme que si bien la solicitud para declarar la hulidad del procedimiento de selection no forma parte de los puntos controvertidos al devenir en improcedente, ello no es obice para que este Tribunal actue conforme a los alcances de lo previsto por el literal e) del numeral 128.1 del articulo 128 del Reglamento.

111.4 ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Con el proposito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el analisis que efectue este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos publicos.

16.

En adicion a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrative se rige por principles, que constituyen elementos que el legislador fie considerado basicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuacion de la Aoministracion y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administracion en la interpretacion de las normas aplicables, en la integracion jundica para resolver aquellos aspectos no regulados, asf como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el articulo 2 de la Ley.

17.

18. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocara al analisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnacion.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decision del 6rgano Encargado de las Contrataciones de tener por no admitida la oferta del Impugnante.

%19. Sobre el particular, cabe recordar, de forma preliminar, que el procedimiento de

seleccion materia de analisis corresponde a una Subasta Inversa Electronica, para la "Adquisicion de Conservas de Pescado para el Programa de Complementacion Alimentaria (PCA) de la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, correspondiente al ano 2019", siendo los productos en especifico a contratar: "GRATED DE ANCHOVETA EN AGUA Y SAL" y "ENTERO DE ANCHOVETA EN AGUA Y SAL".

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'ResoCucion N° 0034-2020-TCE-S2

20. Ahora bien, como fluye de los antecedentes del caso, el Impugnante solicita, como primer punto de su petitorio, que se revoque la decision del 6rgano Encargado de las Contrataciones de tener por no admitida su oferta en el procedimiento de seleccion.

En ese contexto, a efectos de abordar el presente punto controvertido, este Colegiado encuentra pertinente efectuar el analisis respecto de los fundamentos que conllevaron a que el Organo Encargado de las Contrataciones arribara a dicha decision.

Teniendo presente ello, de la revision del "Acta de verification de la documentation presentada y otorgamiento de la buena pro" del 30 de octubre de 201922, obrante en el SEACE, se advierte que la no admision de la oferta del Impugnante obedecio a los siguientes motives:

INVERSIONS KATHYMAR SAC. El poster presents un certificado de Inspection higienico sanitario de almacenamlento emitido por un laboratorio de ensayo pero el requisite exige que sea emitido por un organismo de inspection con el alcance acreditado ante INACAL.El poster presents un informe de ensayo de superficies inertes del vehlculo de transports emitido por laboratorio de ensayo que a la fecha no tlene la metodologfa acreditada ante INACAL.El poster no presents declaration jurada de compromiso de entrega de certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los productos al abastecimiento de los mismos.En consecuencia, su oferta es NO ADMITIDA

\

Como se aprecia, son tres (3) los fundamentos en los cuales se basa dicha decision del 6rgano Encargado de las Contrataciones, siendo estos los siguientes:

(i) El Impugnante presenta un certificado de inspeccion higienico sanitario de almacenamiento emitido por un laboratorio de ensayo, cuando el requisite exige que este sea emitido por un organismo de inspeccion con el alcance acreditado ante INACAL.

(ii) El Impugnante presenta un informe de ensayo de superficies inertes del vehlculo de transporte emitido por un laboratorio de ensayo que a la fecha notiene la metodologla acreditada ante el INACAL.

(Hi) El Impugnante no presenta la declaracion jurada de compromiso de entrega del certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los productos al momento de abastecimiento de estos a la Entidad.

0.

22 Vease fs. 5 al 6 del expediente administrativo.

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de Economia y FinanzasPSCEI Orowlvno

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Sobre el particular, este Colegiado procedera con el analisis de cada uno de los fundamentos de no admision, a fin de verificar si los mismos resultan ajustados a derecho o si, por el contrario, existe merito para su revocacion.

22.

Sobre la declaracion iurada del comoromiso de entreaa del certificado deconformidad de los oroductos durante la eiecucion contractual.

Respecto a ello, ha indicado el Impugnante en su recurso que en ningun extreme de las bases se solicita alguna declaracion jurada de entrega de certificados de calidad en cada entrega de alimentos, bastando para ello la presentacion de la declaracion jurada contenida en el Anexo N° 3, por lo que debe revocarse su no admision.

23.

Por su parte, el Adjudicatario ha senalado que el Impugnante no presento la declaracion jurada de compromiso de entrega de certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los productos para el abastecimiento de los mismos, pese a exigirse ello en las bases. Precisa ademas que, la declaracion jurada del Anexo •N0 3 no seria suficiente para comprometerse a las condiciones de conformidad y/o ensayo descritas al momento de la entrega o abastecimiento del producto, por\lo que era fundamental presenter la declaracion antes mencionada, hecho que el Impugnante no cumplio.

24.

A su turno, la Entidad ha mencionado que este requisite es exigido de manera clara en el numeral 3.5 del Capitulo III de las bases, pues mediante una declaracion jurada el poster debia comprometerse de manera expresa a entregar los informes de Ensayo y/o certificado de conformidad al momento de la entrega del producto; sin embargo, el Impugnante no presento ningun tipo de documento de compromiso; asimismo, indica que debe entenderse que no resulta suficiente la declaracion jurada del Anexo N° 3, pues lo que se busca es garantizar que al momento de la recepcion el producto suministrado realmente guarde los estandares de calidad y salubridad exigidos en el procesamiento. En tal sentido, sehala que el Impugnante debio haber guardado las precauciones del caso, en la observancia de este requisite, pues su solicitud no se trata de documento extrano o de dificil obtencion.

25.

Pues bien, a fin de eval.uar la pretension del Impugnante, cabe traer a colacion lo senalado en las Bases del procedimiento de seleccion, pues, estas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, asi como el 6rgano Encargado de las Contrataciones, al momento de evaluar las ofertas y conducirel procedimiento.

26.

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TrilhmaCck Contrataciones deC‘Estado

‘ResoCucidn 0034-2020-TCE-S2

En ese sentido, y toda vez que la Entidad ha sehalado que la exigencia incumplida por el Impugnante se halla en el numeral 3.5 del Capltulo III de las bases, este Colegiado procedio a revisar el contenido de este apartado, apreciando de ello lo siguiente:

27.

3.5. OTRAS CONDICIONES PARA CUMPUR EL OBJETO DE LA CONTRATAClbN

El control de calidad del producto sera realizado por el encargado de Control de Calidad del Programa de Complementacion Alimentaria donde se realizara los respectivos analisis fisicos organolepticos. Despues de obtenidos los resultados se emitira un boletln de calidad de aceptacion o rechazo del producto de acuerdo a ficha tecnica del producto. El poster debera comprometerse obligatoriamente en su oferta que al momento del abastecimiento tendra que entregar el certificado de conformidad y/o informe de ensayo de los requisitos microbioldgicos y fisico organolepticos del producto emitidos por un laboratorio acreditado por el Institute Nacional de la Calidad (INACAL) los mismos que deber£ especificar que el producto cumple con las especificaciones tecnicas requeridas.

Como se aprecia, en este apartado de las bases denominado "Otras condiciones jjara cumplir el objeto de la contratacion", se establece que al momento del abastecimiento (esto es durante la ejecucion contractual), el poster adjudicatario entlregue el certificado de conformidad y/o el informe de ensayo emitido por un laboratorio acreditado por el INACAL, que acredite que el producto (las conservas de pescado) cumple con las especificaciones tecnicas requeridas.

Cabe precisar a su vez que segun lo senalado en las bases esto ultimo debia encontrarse establecido en un compromiso obligatorio dentro de las ofertas de los postores. No obstante, de la revision del numeral 2.2.1 "Documentos de presentacion obligatoria" no se aprecia que se haya contemplado la presentacion de alguna declaracion jurada de compromiso.

28. Estando en este punto del analisis y de forma previa a verificar si, efectivamente, el Impugnante se encontraba obligado o no a cumplir con dicha exigencia (la presentacion de declaracion jurada), este Colegiado encuentra necesario atender la denuncia efectuada por dicho poster referida a que este apartado de las bases, denominado: "3.5. Otras condiciones para cumplir el objeto de la contratacion" adoleceria de un vicio en su formulacion que transgrediria la normativa de contrataciones.

29. Sobre ello, resulta relevante que este Colegiado revise lo senalado por las partes, pues una condicion para asegurar la continuidad del presente procedimiento de

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seleccion es que no exista ningun cuestionamiento en torno al contenido de las Bases, pues es en virtud de estas que se evaluan las ofertas de los postores del procedimiento de seleccion y las cuales, incluso, formaran parte del contrato que se suscriba con el eventual ganador de la buena pro, por lo que en el caso que existan deficiencias en su contenido, ello podria perjudicar la correcta ejecucion del contrato, con mas razon aun si en dicho apartado se establece una exigencia a desarrollarse durante la ejecucion contractual como es la presentacion de certificados de conformidad, de alii la pertinencia que se revise lo denunciado en el presente procedimiento.

Asi, cabe recordar que se ha denunciado que el 6rgano Encargado de las Contrataciones al momento de elaborar las bases del procedimiento, no habria considerado las modificaciones al "Documento de Informacion Complementaria (DIC) del rubro "Alimentos, Bebidas y Productos de Tabaco en el listado de bienes y servicios comunes", acontecidas con la entrada en vigencia de la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS, al no haberse contemplado, en este apartado de las bases (numeral 3.5 "Otras condiciones para cumplir el objeto de la contratacion") la antigiiedad maxima de los certificados a presentarse en la ejecucion contractual.

Xefectos de entender con mayor detalle lo anterior, cabe sehalar que el articulo 2bMe la Ley establece que la Subasta Inversa Electronica (figura bajo la cual se ha convocado el presente procedimiento de seleccion) se utiliza para la contratacion de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha tecnica y se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes (LBSC).

31.

Ahora bien, el articulo 110.2 del Reglamento establece que: "Peru Compras genera y aprueba las fichas tecnicas de los bienes y servicios a incluirse en el Listado de Bienes y Servicios Comunes (LBSC), asi como, informacion complementaria de los rubros a los que corresponden

Asimismo, la Directiva N° 006-PERU COMPRAS, denominada "Disposiciones sobre el Listado de Bienes y Servicios Comunes y la Obligatoriedad de su uso", aprobada por la Resolucion Jefatural N° 063-2017-PERU COMPRAS, establece lo siguiente:

32.

"UDe los Documentos de Orientacidn.8.9 Documento que contiene los requisitos minimos obligatorios relacionados al proveedor del bien o servicio, y los asoectos relacionados a la certificacidn de su calidad, obligatorios o facultativos. segun sea el caso, los cuales pueden incluir aspectos de muestra y ensayo, as! como las referencias normativas y/o

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TribunaCtiCe Contratacwnes cCeC'Estadb

'ResoCucion 3^° 0034-2020-TCE-S2

regulatorias del mismo".

(El resaltado es agregado).

33. En ese contexto, cabe precisar que el 16 de setiembre de 2019 se aprobo mediante la Resolucidn Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS, la version 10 del Documento de Informacion Complementaria (DIG), [anteriormente denominado "Documento de Orientacion"23], que tiene alcances al rubro "Alimentos, Bebidas y Productos de Tabaco" del Listado de Bienes y Servicios Comunes (LBSC), dentro del cual se encuentra la seccion de "productos pesqueros enlatados" y en ella los correspondientes a "GRATED DE SARDINA PERUANA 0 ANCHOVETA CALIDAD A EN AGUA Y SAL" y "SARDINA PERUANA 0 ANCHOVETA ENTERA CALIDAD A EN AGUA Y SAL", materia de contratacion.

Por consiguiente, la entrada en vigencia de dicha version del DIC (de uso obligatorio) tiene alcances en el presente procedimiento de seleccion (convocado el 22 de octubre de 2019).

Ahora bien, de la revision del mismo, se tiene que en el numeral 2.4 de su parte II: "Otras precisiones", en lo correspondiente a "Productos pesqueros y ■acuicolas", se establece lo siguiente:

34.

\ DOCUMENTO DE INFORMAC(6N COMPLEMENTARIA APROBADO

RUBRO: Atimontos, bobldas y productos do tabaco

[OTRASRRECtSIONEa:23La enlkiad convocanta podra exlglr al provaedor qua durania la ojacuddn contractual y an la oportunidad qua determina, raalice la eniroga da los slgulentas documantos en original:

PRODUCTOS PESQUEROS Y ACUlCOLAS1. Un 'Certfficado da Conformidad o Certificado do Inspeccidn con el slmbolo de acreditacnSn" que

confirmo que el blen entregado cumple con las caracterislicas y especificactones delolladas en el numeral *2.1 Caracterislicas del bien — Calidad' de la fieha tdcnlca correspondiente. Diciio documento debera ser emitido por un Organlsmo de CertificaclOn de Productos u Organismo de Inspecddh con acreditadbn nacional vigente o en ausencia de esta, con acreditaddn en otro pals

. cuyo acreditador sea miembro firmante del Acuerdo de Reconocimiento Multilateral del Inter American Accreditation Cooperation ’ (IAAC) o del Acuerdo do Reconocimiento Mutuo del International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) o del Acuerdo de Reconocimiento Multilateral del International Accreditation Forum (IAF).

2. En caso no se emitan en el pals los documentos antes Indicados, to cual debe ser consultado ofidalmento por el proveedor al Institute Nacional de Calidad - INACAL y cuya copia de raspuesta sera remitida a la entidad convocante. el proveedor podra presentar un ■Certificado de Calidad*. respaldado con ensayos realizados en laboratories acreditados que confirme que el bien entregado cumple con las caracterlsticas y especifvcaclones de calidad detalladas en el numeral *2.1 Caracterislicas del bien — Calidad* de la ficha tecnica correspondiente.

Nota: SI la entidad decide exlglr la cartificaddn. debard seflatar esta condidbn an las Bases (seeddn especIHca, espacificociones tdcnicas numeral 3.2 y/o proforma de contrato). y raalizar las pracisionos qua apHquen. antra ellas que los costos quo damanda la cartiflcacidn deben ser asumidos por el proveedor.

La entidad deberO definir la antigOedBd da los documentos antes citados.

23 Cambio efectuado en raz6n de lo seiialado en el numeralll0.2 del articulo 110 del Reglamento.

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OftUCAOC^

PERU Ministerio | sHrde Economia y Finanzas

Como se verifica, en este apartado de la version 10 del DIC se indica la metodologfa a emplear para la comprobacion de la calidad de los bienes a contratar, asimismo, se indica que las entidades podran, en el caso del rubro de Alimentos, bebidas y productos de tabaco (que nos atane), exigir a los proveedores que durante la ejecucion contractual y en la oportunidad que determinen, se realice la entrega de documentos con los que pueda verificar la conformidad de los bienes (certificados de conformidad o certificados de inspeccion con simbolo de acreditacidn o certificado de calidad).

En ese sentido, debe quedar claro que es potestad de la Entidad la exigencia de, entre otros, la certificacion de conformidad; asimismo, de requerir dicha condicion, esta debera ser establecida en las bases de los procedimientos de seleccion, utilizando para dicho fin la informacion contenida en la Parte II del DIC, consignando la correspondiente a los bienes a contratar, asi como, los documentos que determine sean presentados por el proveedor en la etapa de ejecucion contractual que acrediten la calidad de los bienes contratados, asi como definir la antiguedad de dichos documentos, conforme a la informacion consignada en el DIC del rubro en mencion.

Ahora bien, de la revision de las bases se tiene que la Entidad si bien establecio la cfcmdicion de la verificacion de la calidad de los productos y sus especificaciones tec^icas a entregar a traves de certificados de conformidad y/o informes de ensayo [vease fundamento 27 de la presente resolucion], se aprecia que no definio la antiguedad que debian tener estos certificados. lo que representa a todas luces un incumplimiento o apartamiento de la informacion minima y obligatoria que debia emplearse a razon de la version 10 del DIC del rubro de Alimentos, bebidas y productos de tabaco, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

Cabe precisar que a esta misma conclusion arribo PERU COMPRAS, quien en respuesta a un requerimiento de informacion formulado24 por el Tribunal, sobre los vicios denunciados por el Impugnante, comunico, a traves de su Informe N° 000013-2019-PERU COMPRAS-DES-CSI-CAG, que si bien la exigencia de certificaciones para la ejecucion contractual es potestad de la Entidad, en el presente caso, al efectuar su requerimiento en las bases del procedimiento de seleccion, aquella no utilize la informacion contenida en la version 10 de DIC, aprobado mediante la Resolucion Jefatural N° 095-2019-PERU COMPRAS.

36.

Llegado a este punto, debe recordarse que el numeral 47.3 del articulo 47 del37.

24 Diligenciado mediante Decreto del 10 de diciembre de 2019.

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PERU Ministerio TvtaroebsContratjciofiesilfifitsdoSCE


TrifiunaC de Contratacwnes deC 1st ado

■ResoCucwn N° 0034-2020-TCE-S2Reglamento25, establece que, a efectos de elaborar las bases del procedimiento de seleccion, resulta obligatorio que el organo encargado de las contrataciones utilice los documentos estandar que aprueba el OSCE; es decir, para el presente caso debfa utilizarse la Directiva N° 006-2019-OSCE/CD - "Procedimiento de Seleccion Subasta Inversa Electronica", documentacion que se encuentra publicada en la pagina web institucional del OSCE y que se encontraba vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de seleccion, la cual exige que el requerimiento a ser formulado por el area usuaria aparte de establecer la cantidad, el plazo, la forma y el lugar de entrega, asi como otras condiciones relativas a la eiecucion de la contratacion. no debe contraponerse a las caracteristicas establecidas en la ficha tecnica correspondiente ni a las condiciones mfnimas establecidas en la documentacion de informacioncomplementaria [en el presente caso la version 10 del DIC aprobado por PERU COMPRAS], disposicion que no ha sido cumplida en el presente caso.

Por lo expuesto, resulta evidente que las observaciones antes descritas, comprometen la validez y legalidad del procedimiento de seleccion desde su convocatoria, oportunidad en la que se publicaron las bases —previamente elaboradas por el Organo Encargado de las Contrataciones— y, como parte de estas, no se definio la antiguedad de los certificados a ser presentados en la ■ejecucion contractual, pese a que ello lo contemplaba la Parte II del DIC version 10, antes citado.

38.

39. Ahora bien, una vez advertida la deficiencia en la formulacion de las Bases por parte del 6rgano Encargado de las Contrataciones (conforme al analisis antes

. sehalado), este Colegiado, mediante Decreto del 17 de diciembre de 2019, considero pertinente solicitar a las partes pronunciarse al respecto, haciendo de su conocimiento que tal aspecto, entre otros, podrfan originar la nulidad del procedimiento de seleccion, por haberse contravenido la normativa en contrataciones publicas.

40. Sobre el particular, el Adjudicatario ha absuelto traslado de lo requerido por el Tribunal, sehalando que su representada ha presentado la declaracion jurada de compromise de calidad del producto, a folio 13 de su oferta, con lo que cumple la exigencia establecida en el numeral 3.5 del Capitulo III de las bases, por lo que

(j. 25 "Artlculo 47.- Documentos del procedimiento de seleccldn.^ 47.1. Los documentos del procedimiento de seleccion son las bases, las solicitudes de expresion de interes para Seleccidn de

Consultores Individuales, asi como las solicitudes de cotizacion para Comparacion de Precios, los cuales se utilizan atendiendo al tipo de procedimiento de seleccidn.

(■■■)

47.3. El comiti de seleccidn o el draano encargado de las contrataciones. segun corresponda, elabora los documentos del procedimiento de seleccidn a su cargo, utilizando obliaatoriamente los documentos estandar aue aprueba el OSCE y la informacidn tecnica y econdmica contenida en el expediente de contratacion aprobado".

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^SUCADfi,


PSCEI SupervHortfelKContiatskmestWEstAOo

la informacion brindada por PERU COMPRAS carecerfa de veracidad, y por ello no se deberia tomar en cuenta.

A su turno, la Entidad ha senalado que el certificado de calidad es requisite demandado en las bases (pagina 32) donde se establece la obligatoriedad de presenter los certificados de conformidad "certificado de calidad" en la etapa de ejecucion contractual, emitidos por un organismo acreditado ante INACAL. Por ende, considera que la exigencia del certificado de calidad se ha efectuado de acuerdo al requisite minimo obligatorio de la Parte II de la version 10 del DIG, y al contenido de las bases conforme al apartado 3.5 "Otras condiciones para cumplir el objeto de la contratacion".

Frente a lo expuesto por las partes, este Tribunal debe indicar que en el caso en particular, el vicio de nulidad materia de discusion no consiste en verificar si las partes presentaron o no la declaracion jurada comprometiendose a entregar los certificados de compromise o de calidad (como plantea el Adjudicatario) o si de la pagina 32 de las bases queda claro que dichos certificados debian presentarse para la ejecucion del contrato (como alega la Entidad), sino que, el vicio consiste en que habiendose establecido la presentacion de tales certificados por parte del future contratista, el Organo Encargado de las Contrataciones no definio cual era la fecha maxima de antiguedad que estos debian ostentar, extreme ultimo que Vesulta obligatorio ante este tipo de requerimientos, segun lo establecido en el numeral 2.4 de la Parte II de la version 10 del DIG [vease fundamento 34 de la presente resolucion], y que; sin embargo, fue omitido al momento de elaborarse las bases del procedimiento.

U 42-'— c En este punto cabe senalar que si bien en un escrito anterior, el Adjudicatario ha mencionado que el tema de la antiguedad de los certificados de conformidad, seria bien precisado en el perfeccionamiento del contrato, cuya fecha de vigencia comunmente corresponderia a la fecha de entrega, a lo que anade que los laboratories en su gran mayoria expiden los certificados con una duracion maxima de noventa (90) dias, el cual debe ser corroborado ante INACAL; este Colegiado debe desestimar dicho argumento, toda vez que la definicion de la antiguedad de los certificados de conformidad debio ser fijada por la Entidad en las bases del procedimiento, pues la elaboracion de las mismas se efectua conforme a la version 10 del DIG, que es donde se contempla dicha exigencia, no reservandose ello para un momento posterior, como seria el perfeccionamiento del contrato, con mas razon si el apartado de las bases referido a los documentos a entregar para efectuar dicho perfeccionamiento, no define la antiguedad de tales certificados.

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PERU Ministerio PSCEI OrganlvnotupwiscxSeUsCgntrataclanes(Irtfststto


TribunaCde Contrataciones dieC 'Estado’ResoCueion 0034-2020-TCE-S2

A mayor abundamiento, cabe precisar lo riesgoso que resulta que la definicion de dicha exigencia no se encuentre contemplada en las bases, sino que se pretenda definir en un momento posterior (como plantea el Adjudicatario), pues ello podria generar controversias en la ejecucion contractual (que es en definitiva donde se ejecuta las prestaciones requeridas), al pretender el future contratista que la Entidad le acepte la entrega de un certificado que cuente, a su sola discrecion, con un determinado perfodo de antigiiedad, mientras que la Entidad considere que dicho documento deba tener una antiguedad mayor a la presentada, pese a que ello no lo habrla definido antes, escenario que este Colegiado no puede avalar.

f\

En ese sentido, este Tribunal debe desestimar lo alegado por las partes en el extreme analizado.

Ahora bien, en relacion a lo indicado por la Entidad en el sentido que se ve en la imperiosa necesidad de "exigir una prueba pertinente e idonea" para desvirtuar los requisites tecnicos de las bases del procedimiento, pues los mismos se ban elaborado conforme a la normatividad vigente correspondiente a productos pesqueros enlatados, cabe senalar que en los fundamentos anteriores, se ha efectuado una exposicion clara sobre en que consiste el vicio de nulidad ^advertido (consistente en la falta de definicion de la antiguedad de los Oertificados requeridos para la ejecucion del contrato), el mismo que se evidencia de la sola lectura de lo exigido en la Parte II de la version 10 del DIG y lo establecido en el numeral 3.5 de las bases del procedimiento, hecho que la Entidad no puede desconocer con ocasion del presente procedimiento. En ese sentido, se desestima la tramitacion de "prueba pertinente e idonea" solicitada por la Entidad, asi como el requerimiento de consulta adicional al SANIPES (planteada por el Adjudicatario y por la Entidad) ante la evidencia de los hechos expuestos.

43.

Dicho lo anterior, resulta prudente traer a colacion que, segun reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura juridica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta licita para sanear el procedimiento de seleccion de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratacion, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantias previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratacion que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso, en tanto las bases contienen deficiencias descritas en los fundamentos precedentes.

44.

Q

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p.PERU Ministerio PSCEI SupcrvIftyOelas

Cnntratattonos(W

1de Economia y Finanzas

En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad maxima a los que no alcanza la cobertura de interes publico y a los que, en consecuencia, aplica la sancion maxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional".

En atencion a ello, el artlculo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos ban sido expedidos por un organo incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible juridico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucion que expida la etapa a la que se retrotraera el procedimiento.

45.

En esa linea, debe indicarse que el vicio incurrido resulta trascendente, al haberse contravenido los mencionados dispositivos legales; ello en vista que la actuacion del 6rgano Encargado de las Contrataciones debe enmarcarse en la normativa vigente y su contravencion justifica plenamente que la Administracion disponga la nulidad del acto de viciado, dada la evidente vulneracion a la normativa de contrataciones del estado, especificamente a las disposiciones establecidas en los documentos de orientacion emitidos por PERU COMPRAS, las cuales son de cumplimiento obligatorio en procedimientos de subasta inversa, "conforme a las consideraciones ya expuestas y que llevaron al Impugnante a irkterponer el presente recurso.

46.

En ese sentido, no se verifica que en el presente caso exista la posibilidad de conservar el acto viciado en los terminos establecidos en el articulo 14 del TUO de la LPAG, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, asi como porque ha dado lugar a la presente controversia, por lo que resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de seleccion y se retrotraiga hasta la convocatoria, previa elaboracion de nuevas bases.

En adicion a ello, debe sehalarse que la Administracion se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del Titulo Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interes publico de su actuacion, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una via para la restitucion de la legalidad afectada por un acto administrative, debiendo tenerse ert cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los limites legales o actuar al margen de ella.

47.

En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo48.

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PERU Ministerio PSCEI OiiprisnKi Supervisor debs ContMtMioooi (MTstMo


'TribunaCtiCe Contratacwnes deC'EstaoCo

'ResoCucion 0034-2020-TCE-S2

establecido en el arti'culo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del articulo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria, previa reformulacion de las bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados consignados en la presente resolucion.

49. Asimismo, considerando los alcances de la nulidad declarada, resulta irrelevante pronunciarse sobre los restantes puntos controvertidos, debiendo devolverse ademas la garantia presentada por el Impugnante.

Sin perjuicio de ello, y considerando que el 6rgano Encargado de las Contrataciones volvera a formular las bases del procedimiento, este Tribunal debe puntualizar lo siguiente:

a) Si bien puede exigirse la presentacion de certificados para la ejecucion contractual, no resulta razonable que se exija a los postores que adjunten en sus ofertas una declaracion jurada en la que aquellos se comprometan expresamente a presentar dichos certificados para la ejecucion, pues esto ultimo forma parte de las condiciones establecidas en el requerimiento, a las que los postores se han comprometido respetar y cumplir durante la ejecucion contractual, conforme a la declaracion jurada que efectuan en su Xnexo NS 3, resultando inoficioso, por tanto, que presenten una nueva declaracion jurada en sus ofertas a la que se comprometan con este extlremo de las bases, por lo que debera suprimirse tal exigencia.

Asimismo, para futuras ocasiones, el Organo Encargado de las Contrataciones debera tener presente que no resulta correcto que se tenga por no admitida una oferta ante la falta de presentacion de un documento que no se encuentra listado como de presentacion obligatoria en las bases, como lo ocurrido en el presente caso. en el que la "declaracion jurada de compromiso de entrega del certificado de conformidad" unicamente se encuentra contemplada en el numeral 3.5 del requerimiento (Capitulo III), mas no fue trasladada oportunamente al apartado correspondiente de las bases (numeral 2.2.1. del Capitulo II), para su exigencia en las ofertas de los postores. Lo antes senalado es sin perjuicio de recordar que con ocasion de las nuevas bases a elaborar, no debera exigirse la mencionada declaracion jurada de compromiso de entrega, conforme a lo expuesto en el parrafo precedente.

Finalmente, y a efectos de que resulte mas claro para los postores las exigencias que deberan cumplir durante la ejecucion contractual (en caso

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PERU Ministeriode Econonma y Finanzas

PSCEI OrQrtyno

Contvtscfcjnes

ser adjudicados con la buena pro), este Colegiado sugiere que se reformule la redaccion del numeral 3.5 de las bases "Otras condiciones para cumplir el objeto de la contratacion", a fin que se detalle con mayor claridad cuales son los certificados que deberan adjuntar con cada entrega del producto.

b) Asimismo, la presentacion de una muestra del producto a ofertar contraviene lo dispuesto en las bases estandar de una subasta inversa electronica, toda vez que se presume que los bienes ofertados cumplen con la ficha tecnica del bien comun, por lo que debera suprimirse dicha exigencia.

c) De otro lado, debera verificar si la exigencia de presenter la "copia del certificado de inspeccion higienico sanitario de almacenamiento del postor", es una condicion que debera exigirse para la ejecucion contractual al poster que resulte ganador de la buena pro.

Por otro lado, en atencion a lo indicado por PERU COMPRAS [Oficio N° 000294-2019-PERU COMPRAS-GG], debera verificarse si corresponde requerir en las Bases, como requisite de habilitacion, la presentacion de la "Copia simple de la Habilitacion Sanitaria de Almacen para productos pesqueros y acuicolas vigente, otorgado por el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera - SANIPES, segun el Decreto Supremo N0 12-2013- PRODUCE, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 040-2001-PE".

d)

Por otro lado, en atencion a lo dispuesto por el numeral 11.3 del articulo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad, la presente resolucion, a fin que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, asi como para que exhorte al Organo Encargado de las Contrataciones que actue de conformidad con lo establecido en la normative en contrataciones publicas o evalue la idoneidad de sus integrantes para conducir los procedimientos de seleccion, a fin de evitar irregularidades, como en el presente caso, y/o circunstancias que originen confusion o limiten el derecho de defensa de los postores, o futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarian a la satisfaccion oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestion por resultados.

u .

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que este Tribunal no es competente para solicitar al Ministerio de Economia y Finanzas que retenga un fondo presupuestal, como lo solicitado por la Entidad, con mas razon aun si la nulidad decretada ha sido causada por la responsabilidad de los propios funcionarios de la Entidad al momento de elaborar las bases, por lo que dicha solicitud debe

52.

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IriBunaCcCe Contrataciones deC'EstacCo

HesoCucion N0 0034-2020-TCE-S2

desestimarse.

Finalmente, en relation a lo alegado por la Entidad, en el sentido que el Tribunal debe esclarecer cual es la version correcta a utilizar para las proximas convocatorias, dado que mientras se encuentra en discusion la aplicacion de la version 10 del DIG, el portal del SEACE muestre la version 11, este Colegiado debe senalar que la normativa a regir sobre un procedimiento de selection es la correspondiente a la que se encuentra vigente a la fecha de su convocatoria, razon por la cual, la Entidad debera verificar en su oportunidad cual es la norma vigente en dicho momento, si la version 11 del DIG (vigente desde el 13 de diciembre de 2019) o alguna otra, para su aplicacion.

53.

APor estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente

Mariela Sifuentes Huaman y la intervencion de las vocales Maria Rojas Villavicencio de Guerra y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformacion de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157- 2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, asi como en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislative N° 1341 y Decreto Legislative N° 1444, y los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y 4u€go de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar la nulidad de la Subasta Inversa Electronica N° 002-2019-MPM/CH - Primera Convocatoria, para la contratacion de suministro de bienes: "Adquisicion de Conserves de Pescado para el Programa de Complementacion Alimentaria (PCA) de la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, correspondiente al ano 2019", convocada por la Municipalidad Provincial de Morropon - Chulucanas, debiendo retrotraerse el procedimiento a la etapa de convocatoria, previa reformulacion de las bases, de conformidad con lo dispuesto en la presente resolucion.

1.

Devolver la garantia presentada por la empresa INVERSIONES KATHYMAR S.A.C., para la interposicion de su recurso de apelacion.

2.

Poner la presente resolucion en conocimiento del Titular de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes en torno a lo senalado en el fundamento 51.

3.

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4. Declarar que la presente resolucion agota la via administrativa.

Regi'strese, comumquese y publfquese.

/PRESI )ENTA

VOCALss.Sifuentes Huaman. Rojas Villavicencio. Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N9 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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