practicas negocios fiduciarios

Mejores PrMejores Práácticas para cticas para Desarrollar Negocios FiduciariosDesarrollar Negocios Fiduciarios

�� PRESENTACION PARAPRESENTACION PARA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICAREPUBLICA

Stella Villegas de OsorioStella Villegas de OsorioAgosto de 2011Agosto de 2011

11

INDICE TEMATICO (1)INDICE TEMATICO (1)

1. La importancia del instrumento fiduciario según la doctrina2. Antecedentes históricos constitutivos de inspiración normativa3. El Sector Fiduciario en Colombia.

4. Reflexiones sobre cómo puede evolucionar el Fideicomiso

– Operaciones autorizadas a las Fiduciarias en Colombia

– Estructura del Sistema Financiero Colombiano

– Cifras del Sector Fiduciario en Colombia

– Antecedentes regulatorios de la Fiducia

5. El Contrato Fiduciario según la legislación colombiana

6. Aspectos conceptuales del Contrato de Fiducia Mercantil

7. Particularidades de los patrimonios autónomos 22


9. Estructura del negocio fiduciario en Colombia

10. La responsabilidad que asume el Fiduciario por ser Profesional

11. Principios y Deberes a los que se sujeta el Fiduciario

12. Tipos de Negocios Fiduciarios– Fiducia Mercantil

– Encargo Fiduciario

– Contrato Estatal de Fiducia� Fiducia Pública ( Ley 80 de 1993)

� Fiducia Mercantil Pública (Creación Jurisprudencial Corte Constitucional) –Pasivos Pensionales, Titularizaciones y otras excepciones como Planes Departamentales de Aguas.

� Encargo Fiduciario Publico33


• Evolución de la Fiducia Pública en Colombia

• Control y vigilancia de recursos en vehículos fiduciarios públicos y

privados

a) Superintendencia Financiera ( circular Básica Jurídica)

b) Contraloría General de la Nación

c) Procuraduría General d la Nación

13. Reglas sobre el contenido de los Contratos Fiduciarios

14. Derechos del consumidor financiero

15. Estructura de procesos y Riesgos Fiduciarios

– Lavado de activos y actividades prohibidas ( obligatoriedad de

reportar lo sospechoso) 44


16.16.La TecnologLa Tecnologíía y la Calidad como medio para a y la Calidad como medio para Mitigar el Riesgo Operacional (circular bMitigar el Riesgo Operacional (circular báásica sica jurjuríídica y circular 52 de 2008) dica y circular 52 de 2008)

17.17.Productos Fiduciarios Productos Fiduciarios 18.18.Jurisprudencias sobre temas FiduciariosJurisprudencias sobre temas Fiduciarios

55


21. Productos fiduciarios relevantes

22. Herramientas Fiduciarias para Mitigar el Riesgo de Crédito

– Productos Fiduciarios Asociados a Operaciones de crédito

� Aspectos Relacionados con la dificultad que se presenta para la ejecución de las

hipotecas

21. Esquemas Fiduciarios para el Sector Inmobiliarios

– Prevención de actividades de captación de recursos si autorización - Preventas-

22. Esquemas de Fiducia de Administración

23. Esquemas fiduciarios para la administración de recursos de la seguridad social

24. Esquemas fiduciarios para el desarrollo de la infraestructura

25. Desarrollos Jurisprudenciales

• Laudo arbitral de un Banco contra una Fiduciaria Contrato de Fiducia mercantil de garantía

• Laudo Arbitral Fiducia Pública

• Providencia de Preventas Inmobiliarias66

��LA IMPORTANCIA DEL LA IMPORTANCIA DEL INSTRUMENTO INSTRUMENTO FIDUCIARIO SEGFIDUCIARIO SEGÚÚN LA N LA DOCTRINA DOCTRINA

77

PIERRE LEPAULLE PIERRE LEPAULLE Su concepciSu concepcióón sobre el Instrumento n sobre el Instrumento FiduciarioFiduciario

““Cuando una instituciCuando una institucióón presta tantos n presta tantos servicios y protege tan completamente servicios y protege tan completamente intereses tan diversos y considerables, intereses tan diversos y considerables, es para nosotros un deber estudiarla es para nosotros un deber estudiarla con comprensicon comprensióón y simpatn y simpatíía y admitir a y admitir su validez con toda la amplitud que su validez con toda la amplitud que sea posiblesea posible””

JOAQUJOAQUÍÍN RODRIGUEZ N RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGUEZ Tomado de Rodolfo Batiza Tomado de Rodolfo Batiza

““Cada sistema legislativo nacional, por Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean en grandes que sean en éél las influencias l las influencias extraextraññas, tiene su fisonomas, tiene su fisonomíía peculiar, a peculiar, que responde a las caracterque responde a las caracteríísticas del sticas del genio nacional, a las circunstancias de genio nacional, a las circunstancias de tiempo y lugar, a la particularidad de tiempo y lugar, a la particularidad de las relaciones sociales y econlas relaciones sociales y econóómicasmicas””

99

Lo que requiere la InstituciLo que requiere la Institucióón del n del fideicomiso para poder desarrollarse fideicomiso para poder desarrollarse (Exposici(Exposicióón de motivos de la Ley General de Instituciones de Crn de motivos de la Ley General de Instituciones de Créédito Mexicana de dito Mexicana de 1928)1928)

�� Esta instituciEsta institucióón puede ser de gran utilidad para la actividad n puede ser de gran utilidad para la actividad econeconóómica del pamica del paíís y ests y estáá destinada probablemente a un gran destinada probablemente a un gran desarrollo.desarrollo.

�� Para que la instituciPara que la institucióón pueda vivir y prosperar en nuestro n pueda vivir y prosperar en nuestro medio, se requiere, una medio, se requiere, una definicidefinicióón clara de su contenidon clara de su contenido y de y de sus efectos.sus efectos.

�� Y unaY una reglamentacireglamentacióón adecuadan adecuada de las instituciones que de las instituciones que actactúúen como fiduciarias.en como fiduciarias.

�� El fideicomiso queda como una afectaciEl fideicomiso queda como una afectacióón patrimonial a un n patrimonial a un fin, cuyo logro se conffin, cuyo logro se confíía a las gestiones de un fiduciario.a a las gestiones de un fiduciario.

�� Mantiene la Ley las prohibiciones conducentes a impedir que, Mantiene la Ley las prohibiciones conducentes a impedir que, contra nuestra tradicicontra nuestra tradicióón jurn juríídica, el fideicomiso de lugar a dica, el fideicomiso de lugar a subinstituciones indebidas o a la constitucisubinstituciones indebidas o a la constitucióón de patrimonios n de patrimonios alejados del comercio juralejados del comercio juríídico normaldico normal

1010

�� LA FIDUCIA ES UN TRAJE HECHO A LA LA FIDUCIA ES UN TRAJE HECHO A LA MEDIDAMEDIDA

�� PERO PERO ………………. CADA VEZ SOMETIDA A . CADA VEZ SOMETIDA A MAS REGLAS DE ORDEN NORMATIVO MAS REGLAS DE ORDEN NORMATIVO Y A VISCISITUDES DERIVADAS DE SU Y A VISCISITUDES DERIVADAS DE SU RESPONSABILIDADRESPONSABILIDAD

1111

��LA FIDUCIA LA FIDUCIA ANTECEDENTES ANTECEDENTES NORMATIVOSNORMATIVOS

1212

1.1. ORIGEN EN EL DERECHO ROMANOORIGEN EN EL DERECHO ROMANO

Antes de que tuviera una tutela jurAntes de que tuviera una tutela juríídica el fideicomiso era una relacidica el fideicomiso era una relacióón de mera n de mera confianza y buena fe (fides). Encontramos dos antecedentes imporconfianza y buena fe (fides). Encontramos dos antecedentes importantes: tantes:

El FideicommisumEl Fideicommisum..-- ConsistConsistíía en la disposicia en la disposicióón que una persona antes den que una persona antes de morir morir hachacíía en un testamento, en el que trasfera en un testamento, en el que trasferíía uno o algunos de sus bienes a otra a uno o algunos de sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que persona de su confianza, con el fin de que éésta los administrara y entregara el sta los administrara y entregara el producto de tal administraciproducto de tal administracióón a otra persona que el testadorn a otra persona que el testador designaba como designaba como beneficiario.beneficiario. El testamento podEl testamento podíía disponer que, trascurrido un periodo de tiempo a disponer que, trascurrido un periodo de tiempo u ocurrido algu ocurrido algúún hecho determinado, llamado condicin hecho determinado, llamado condicióón, los bienes fueran n, los bienes fueran transferidos al beneficiario.transferidos al beneficiario.

El Pactum FiduciaeEl Pactum Fiduciae..-- Era un acuerdo en el que intervenEra un acuerdo en el que interveníía el propietario de unos a el propietario de unos bienes y otra persona en la que bienes y otra persona en la que ééste confiaba plenamente;ste confiaba plenamente; en dicho acuerdo el en dicho acuerdo el propietario trasferpropietario trasferíía uno o algunos de sus bienes para que la otra persona los a uno o algunos de sus bienes para que la otra persona los administrara con una finalidad especadministrara con una finalidad especíífica, como la garantfica, como la garantíía de pago de una deuda a de pago de una deuda (fiduciae cum creditore), o el simple cuidado y administraci(fiduciae cum creditore), o el simple cuidado y administracióón de los bienes n de los bienes trasferidos cuando el propietario debtrasferidos cuando el propietario debíía ausentarse por periodos largos de tiempo a ausentarse por periodos largos de tiempo cualquiera que fuera la razcualquiera que fuera la razóón.n. TambiTambiéén existin existióó el fiduciae cum amico, que el fiduciae cum amico, que comcomúúnmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra.nmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra. 1313

ANTECEDENTES HISTORICOS ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACICONSTITUTIVOS DE INSPIRACIÓÓN N NORMATIVANORMATIVA

ORIGEN EN EL DERECHO ANGLOSAJORIGEN EN EL DERECHO ANGLOSAJÓÓNN

Fue utilizado como los compromisos de conciencia Fue utilizado como los compromisos de conciencia adquiridos por una persona que gozaba de la plena adquiridos por una persona que gozaba de la plena confianza de otra, con el propconfianza de otra, con el propóósito de cumplir una sito de cumplir una finalidad especifica con los bienes que finalidad especifica con los bienes que éésta le trasfersta le trasferíía, a, bien fuera en beneficio de quien se los trasferbien fuera en beneficio de quien se los trasferíía o de otra a o de otra persona que persona que éél indicaba. Puede constituirse por l indicaba. Puede constituirse por testamento o por acto entre vivos.testamento o por acto entre vivos. En el trust anglosajEn el trust anglosajóón n se encuentra el principal antecedente de la fiducia se encuentra el principal antecedente de la fiducia mercantil. mercantil.

1414

ANTECEDENTES HISTORICOS ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACICONSTITUTIVOS DE INSPIRACIÓÓN N NORMATIVANORMATIVA

1515

EL SECTOREL SECTORFIDUCIARIO EN FIDUCIARIO EN COLOMBIA.COLOMBIA.Reflexiones sobre como puede evolucionar el Reflexiones sobre como puede evolucionar el Fideicomiso Fideicomiso

1616

OPERACIONES AUTORIZADAS A LAS FIDUCIARIAS OPERACIONES AUTORIZADAS A LAS FIDUCIARIAS EN COLOMBIA. LA RAZON DE ESTA ACTIVIDAD EN COLOMBIA. LA RAZON DE ESTA ACTIVIDAD MIXTAMIXTA

Negocios Fiduciarios propiamente dichos (trust )Negocios Fiduciarios propiamente dichos (trust )

•• Negocios de confianza a travNegocios de confianza a travéés de los cuales se encomienda a un s de los cuales se encomienda a un profesional el encargo de administrar bienes para cumplir una profesional el encargo de administrar bienes para cumplir una finalidad que requiere el encargantefinalidad que requiere el encargante

Carteras Colectivas o Fondos de InversiCarteras Colectivas o Fondos de Inversióón (asset managment)n (asset managment)•• Es el conjunto de recursos obtenidos con ocasiEs el conjunto de recursos obtenidos con ocasióón de la celebracin de la celebracióón n

de negocios fiduciarios con varios participantes, en los cuales de negocios fiduciarios con varios participantes, en los cuales se se consagra como finalidad principal la inversiconsagra como finalidad principal la inversióón de los mismos en los n de los mismos en los ttíítulos y dentro de los porcentajes expresamente setulos y dentro de los porcentajes expresamente seññalados por el alados por el legislador, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administralegislador, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administracicióón n colectiva. colectiva.

ESTRUCTURA DEL ESTRUCTURA DEL SISTEMA FINANCIERO SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOCOLOMBIANO

1717

Instituciones

Financieras

EEstablecimientos de Crédito

Sociedades de Servicios Financieros

Sociedades de Capitalización

Entidades Aseguradoras

Instituciones Complementarias

Intermediarios de Seguros y Reaseguros

Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías

Almacenes Generales de Depósito

Sociedades Fiduciarias

1818

Sociedades de Intermediación Cambiaria y Servicios Especiales

CIFRAS DEL SECTOR CIFRAS DEL SECTOR FIDUCIARIO EN FIDUCIARIO EN COLOMBIA COLOMBIA

EVOLUCION No NEGOCIOS Y ACTIVOS GESTIONADOS EN FIDEICOMISO

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $

ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO Y PARTICIPACION FRENTE AL PIB DE COLOMBIA

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Banco de la República, DANE

Actualmente se encuentran

27 sociedades fiduciarias activas en el mercado.

ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO POR TIPO DE NEGOCIO

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $

2323

TOTAL ACTIVOS TOTAL ACTIVOS FIDEICOMITIDOSFIDEICOMITIDOSPor Tipo de Negocio Por Tipo de Negocio –– Marzo 2011 Marzo 2011 -- $175 billones$175 billones

Fuente: Superintendencia Financiera, Cálculos A.F.

2424

ACTIVOS FIDEICOMITIDOS POR TIPO DE ACTIVOS FIDEICOMITIDOS POR TIPO DE NEGOCIONEGOCIO2009 2009 –– 2011. Cifras en millones $2011. Cifras en millones $

Fuente: Superintendencia Financiera, Cálculos A.F.

ESTRUCTURA DE COMISIONES SECTOR FIDUCIARIO 2009 – 2011

Incrementaron las comisiones

en $30MM, alcanzando $205 MM

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras con corte al mes de abril de 2009 y marzo 2010 – 2011.

ANTECEDENTES ANTECEDENTES REGULATORIOS DE LA FIDUCIA REGULATORIOS DE LA FIDUCIA EN LA LEGISLACION EN LA LEGISLACION COLOMBIANACOLOMBIANA

2626

Se llama propiedad fiduciaria la que estSe llama propiedad fiduciaria la que estáá sujeta al gravamen de pasar a sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condiciotra persona por el hecho de verificarse una condicióón. La constitucin. La constitucióón n de la propiedad Fiduciaria se llama de la propiedad Fiduciaria se llama ““FideicomisoFideicomiso””..

CARACTERISTICAS

CONDICIÓN

CONSTITUCIÓN

TESTAMENTO

ESCRITURA PÚBLICA

SUSPENSIVA

RESOLUTORIA

2727

ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIÓN NORMATIVA

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA (ART. 794 CC)“LIMITACION AL DOMINIO”

�� Arts. 1368 al 1373 del CArts. 1368 al 1373 del Cóódigo Civildigo Civil�� Verdaderos ejecutores testamentariosVerdaderos ejecutores testamentarios

CARACTERISTICAS SECRETO

CONFIDENCIAL

No es posible disponer por esta vía, más del 50% de los bienes que el testador haya podido disponer a su arbitrio. (Art. 1370 C.C.)

2828


EL ALBACEAZGO FIDUCIRIO FIGURA SUCESORAL SECRETA

2929

�� OtorgOtorgóó a los Establecimientos de a los Establecimientos de crcréédito amplias facultades dito amplias facultades fiduciarias, sin identificar claramente fiduciarias, sin identificar claramente bajo que modalidades se pueden bajo que modalidades se pueden ejecutar tales atribucionesejecutar tales atribuciones

ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIÓN NORMATIVALey 51 de 1918

�� Primer estatuto integral del Sector BancarioPrimer estatuto integral del Sector Bancario

�� AutorizAutorizóó a los Bancos para organizar y prestar servicios fiduciarios a ta los Bancos para organizar y prestar servicios fiduciarios a travravéés de s de secciones fiduciarias (Banca Universal).secciones fiduciarias (Banca Universal).

�� DefiniDefinióó el Fideicomiso como un encargo de confianza. el Fideicomiso como un encargo de confianza.

�� Los Art. 105 y 107: DESCRIPCILos Art. 105 y 107: DESCRIPCIÓÓN TAXATIVA.N TAXATIVA.–– Administrar bienes de mujeres separadas.Administrar bienes de mujeres separadas.–– Auxiliares de la justicia, para administrar bienes que se encontAuxiliares de la justicia, para administrar bienes que se encontraban involucradas en raban involucradas en

procesos judiciales.procesos judiciales.–– Manejar patrimonios familiares. (HuManejar patrimonios familiares. (Huéérfanos, menores, imprfanos, menores, impúúberes o incapaces).beres o incapaces).–– Custodia de documentos.Custodia de documentos.–– Cobranzas.Cobranzas.–– Cajillas se seguridad.Cajillas se seguridad.–– Recaudos tributarios.Recaudos tributarios.

�� No constituyo el trust, pues correspondiNo constituyo el trust, pues correspondióó a una figura mas asimilada al a una figura mas asimilada al mandato.mandato. 3030


EL ENCARGO FIDUCIRIO . LEY 45 DE 1923

�� CCóódigo de Comercio Colombianodigo de Comercio Colombiano

�� Introdujo el Concepto de Fiducia Introdujo el Concepto de Fiducia MercantilMercantil

3131

ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIINSPIRACIÓÓN NORMATIVA N NORMATIVA Decreto Ley 410 de 1971Decreto Ley 410 de 1971

LEY 45 DE 1990LEY 45 DE 1990-- Reforma FinancieraReforma Financiera

-- TransformTransformóó el concepto de Banca Universal en estructura el concepto de Banca Universal en estructura financiera especializada.financiera especializada.

-- Dispuso la migraciDispuso la migracióón de las funciones fiduciarias de los n de las funciones fiduciarias de los establecimientos de crestablecimientos de créédito a sociedades autdito a sociedades autóónomas de las nomas de las cuales podrcuales podríían participar los establecimientos, bajo la an participar los establecimientos, bajo la ESTRUCTURA DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS.ESTRUCTURA DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS.

DECRETO 663 DE 1993DECRETO 663 DE 1993-- CumpliCumplióó una funciuna funcióón unificadora n unificadora

-- Organiza el Estatuto OrgOrganiza el Estatuto Orgáánico del Sistema Financieronico del Sistema Financiero3232


EL CONTRATO FIDUCIARIO EL CONTRATO FIDUCIARIO SEGSEGÚÚN LA LEGISLACION N LA LEGISLACION COLOMBIANACOLOMBIANA

3333

3434

Negocio jurNegocio juríídico en virtud del cual una dico en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente transfiere persona, llamada fideicomitente transfiere uno o muno o máás bienes especificados a otra, s bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien llamada fiduciario, quien se obliga a se obliga a administrarlos o enajenarlosadministrarlos o enajenarlos para cumplir para cumplir una una finalidad finalidad determinada por el determinada por el constituyente, en provecho de este o de un constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario.tercero llamado beneficiario.

DEFINICIDEFINICIÓÓN DEL CONTRATO N DEL CONTRATO FIDUCIARIOFIDUCIARIO

3535

Naturaleza del Negocio Naturaleza del Negocio FiduciarioFiduciario

�� Actos de Actos de confianzaconfianza en virtud de los cuales una en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o mpersona entrega a otra uno o máás bienes s bienes determinados, determinados, transfiritransfiriééndole o no la propiedad de ndole o no la propiedad de los mismoslos mismos, con el prop, con el propóósito de que sito de que éésta cumpla sta cumpla con ellos una con ellos una finalidadfinalidad especespecíífica, bien sea en fica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. beneficio del fideicomitente o de un tercero.

�� Si hay transferencia de la propiedad de los bienes Si hay transferencia de la propiedad de los bienes se estarse estaráá ante la denominada fiducia mercantil. Si ante la denominada fiducia mercantil. Si no hay transferencia de la propiedad se estarno hay transferencia de la propiedad se estaráá ante ante un encargo fiduciario. un encargo fiduciario.

3636

PARTES DE CONTRATO DE FIDUCIAPARTES DE CONTRATO DE FIDUCIA

�� FIDEICOMITENTE: Quien transfiere los FIDEICOMITENTE: Quien transfiere los bienes al fideicomisobienes al fideicomiso

�� BENEFICIARIO: Aquel en cuyo provecho se BENEFICIARIO: Aquel en cuyo provecho se constituye el fideicomiso. El Fideicomitente constituye el fideicomiso. El Fideicomitente puede tener al mismo tiempo la condicipuede tener al mismo tiempo la condicióón n de Beneficiario.de Beneficiario.

�� FIDUCIARIO: Sociedad autorizada FIDUCIARIO: Sociedad autorizada expresamente por la Superintendencia expresamente por la Superintendencia Financiera para tener dicha calidad.Financiera para tener dicha calidad.

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL CONTRATO CONTRATO

�� El Fiduciario El Fiduciario se se obligaobliga a administrar o a enajenar los a administrar o a enajenar los bienes que transfiere el Fideicomitente bienes que transfiere el Fideicomitente ““para cumplir una para cumplir una finalidad finalidad determinada por el constituyentedeterminada por el constituyente””..

�� Consideraciones sobre el contrato FiduciarioConsideraciones sobre el contrato Fiduciario�� Deber de Deber de realizar diligentementerealizar diligentemente todos los actos necesarios para la todos los actos necesarios para la

consecuciconsecucióón de n de la finalidad de la fiduciala finalidad de la fiducia..�� El Beneficiario cuenta con el derecho de El Beneficiario cuenta con el derecho de ““exigir al fiduciario el fiel exigir al fiduciario el fiel

cumplimiento de sus obligaciones y cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la hacer efectiva la responsabilidadresponsabilidad por el incumplimiento de ellaspor el incumplimiento de ellas””. .

�� El Fideicomitente cuenta con el derecho de El Fideicomitente cuenta con el derecho de ““ejercer la acciejercer la accióón de n de responsabilidad contra el Fiduciarioresponsabilidad contra el Fiduciario””..

�� El Fiduciario puede ser El Fiduciario puede ser removido,removido, ““si se le comprueba dolo o grave si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestidude fundadamente del buen resultado de la gestióón encomendadan encomendada””

3737

3838

1.1. Se fundamenta en la figura del Se fundamenta en la figura del Patrimonio AutPatrimonio Autóónomonomo afecto a afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo del contrato y la finalidad contemplada en el acto constitutivo del contrato y con ello la consiguiente independencia patrimonial de los con ello la consiguiente independencia patrimonial de los bienes Fideicomitidosbienes Fideicomitidos

2.2. Parte de los Parte de los derechos y deberesderechos y deberes de los Fideicomitentes y de los Fideicomitentes y beneficiarios, al igual que los del Fiduciariobeneficiarios, al igual que los del Fiduciario

3.3. Se regula Se regula la responsabilidadla responsabilidad del Fiduciario, estableciendo que del Fiduciario, estableciendo que éésta es de medio y no resultado.sta es de medio y no resultado.

4.4. Se deben establecer Se deben establecer las causales de remocilas causales de remocióón n del fiduciario, a del fiduciario, a la renuncia del mismo y a la extincila renuncia del mismo y a la extincióón del negocio.n del negocio.

ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE

FIDUCIA MERCANTILFIDUCIA MERCANTIL

PARTICULARIDADES DE LOS PARTICULARIDADES DE LOS PATRIMONIOS AUTONOMOSPATRIMONIOS AUTONOMOS

3939

DECRETO 1049 2006

El CEl Cóódigo de Comercio bajo digo de Comercio bajo la teorla teoríía de la afectacia de la afectacióónnconsidera los bienes recibidos en fideicomiso como considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un formando un patrimonio autpatrimonio autóónomonomo destinado destinado esencialmente a la besencialmente a la búúsqueda de una finalidad, bajo la squeda de una finalidad, bajo la consideraciconsideracióón que no permita confundirse con los bienes n que no permita confundirse con los bienes del fiduciario ni con los de otros patrimonios o negocios del fiduciario ni con los de otros patrimonios o negocios que administra este que administra este úúltimo.ltimo.

Decreto 1049 de 2006Decreto 1049 de 2006

4040

NATURALEZA DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS

�� Bienes Bienes SeparadosSeparados

�� Bienes excluidos de la Bienes excluidos de la prenda generalprenda general de los acreedores del de los acreedores del fiduciario.fiduciario.

�� Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del fideicomitente. ARTICULO 1238 DEL COIGO DE COMERCIOfideicomitente. ARTICULO 1238 DEL COIGO DE COMERCIO

�� Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del fideicomisariofideicomisario

�� Bienes que garantizan las obligaciones contraBienes que garantizan las obligaciones contraíídas para das para cumplir con la finalidad prevista en el contrato fiduciariocumplir con la finalidad prevista en el contrato fiduciario

�� Bienes que deben Bienes que deben transferirsetransferirse al fideicomisario o retornar al al fideicomisario o retornar al fideicomitente. fideicomitente.

4141

NATURALEZA DE LOS PATRIMONIOS NATURALEZA DE LOS PATRIMONIOS AUTAUTÓÓNOMOSNOMOS

EL PATRIMONIO AUTÓNOMO COMO SUJETO CONTRACTUAL

� El patrimonio autónomo que surge con la constitución de un contrato fiduciario, tiene la facultad legal para entablar una relación contractual y su voluntad es expresada a través del fiduciario que es su vocero. Adquiere en consecuencia la calidad de contratante o contratista asumiendo derechos y contrayendo obligaciones de manera independiente del fideicomitente y del fiduciario.

� Los patrimonios autónomos pueden concurrir a celebrar cualquier clase de contratos típicos o atípicos, salvo aquellos respecto de los cuales la legislación o interpretaciones de autoridades hayan impuesto restricciones.

4242

CONDICIONES DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS EN LOS DIFERENTES ESCENARIOS DONDE PARTICIPAN

EL PATRIMONIO AUTÓNOMO COMO SUJETO PROCESAL

� El Derecho Procesal le otorga a los patrimonios autónomos la legitimación para intervenir como demandantes, demandados o terceros, pues de lo contrario resultaría un contrasentido que las disposiciones sustanciales le impongan al fiduciario deberes que sólo se ejerzan procesalmente ( oponerse a medidas de ejecución o cautelares ) y que no existiera el atributo procesal de comparecer a juicio.

4343

CONDICIONES DE LOS PATRIMONIOS CONDICIONES DE LOS PATRIMONIOS AUTAUTÓÓNOMOS EN LOS DIFERENTES NOMOS EN LOS DIFERENTES ESCENARIOS DONDE PARTICIPANESCENARIOS DONDE PARTICIPAN

Es importante resaltar el hecho que desde el punto de Es importante resaltar el hecho que desde el punto de vista del Derecho Procesal Civil, deben hacerse vista del Derecho Procesal Civil, deben hacerse precisiones que permitan esclarecer los mprecisiones que permitan esclarecer los máás frecuentes s frecuentes inconvenientes en materia litigiosa derivada de contratos inconvenientes en materia litigiosa derivada de contratos fiduciarios.fiduciarios. Para aquellos que no conocen a fondo el Para aquellos que no conocen a fondo el marco legal del negocio fiduciario suele ocurrir que marco legal del negocio fiduciario suele ocurrir que adelantan procesos que finalmente no llegan a su fin por adelantan procesos que finalmente no llegan a su fin por ese mismo desconocimiento.ese mismo desconocimiento.

4444

ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA MERCANTIL

1.1. Partes en Un Proceso:Partes en Un Proceso: Las partes en un proceso son aquellas Las partes en un proceso son aquellas que por algque por algúún motivo estn motivo estáán en conflicto.n en conflicto. En los contratos de En los contratos de Fiducia Mercantil, el error mFiducia Mercantil, el error máás frecuente ques frecuente que se comete al se comete al pretender el cumplimiento de las obligaciones a cargo del pretender el cumplimiento de las obligaciones a cargo del patrimonio autpatrimonio autóónomo es que se demanda a la fiduciaria, nomo es que se demanda a la fiduciaria, olvidando la existencia del patrimonio autolvidando la existencia del patrimonio autóónomo;nomo;

2.2. Se demanda es al patrimonio autSe demanda es al patrimonio autóónomo, la demanda debe nomo, la demanda debe dirigirse a la fiduciaria sedirigirse a la fiduciaria seññalando que actalando que actúúa como vocera del a como vocera del patrimonio autpatrimonio autóónomo, citando especnomo, citando especííficamente el nombre que ficamente el nombre que se la ha dado al patrimonio autse la ha dado al patrimonio autóónomo y el nnomo y el núúmero, fecha y mero, fecha y notarnotaríía a la que corresponde la escritura de constitucia a la que corresponde la escritura de constitucióón, si su n, si su constituciconstitucióón revistin revistióó esta solemnidad;esta solemnidad;

3.3. esta regla tambiesta regla tambiéén aplica cuando la demandante es la n aplica cuando la demandante es la fiduciaria, y actfiduciaria, y actúúa como vocera de ese patrimonio auta como vocera de ese patrimonio autóónomo.nomo.

4545

ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA MERCANTILMERCANTIL

AplicaciAplicacióón de embargos:n de embargos:

Los bienes que conforman el patrimonio autLos bienes que conforman el patrimonio autóónomo que se nomo que se constituye en la fiducia mercantil no pertenecen al constituye en la fiducia mercantil no pertenecen al fideicomitente, ni a la fiduciaria ni al beneficiario, por lo fideicomitente, ni a la fiduciaria ni al beneficiario, por lo anterior no pueden ser perseguidos por los acreedores de anterior no pueden ser perseguidos por los acreedores de ninguno de ellos.ninguno de ellos. Los bienes que conforman el patrimonio Los bienes que conforman el patrimonio autautóónomo solo pueden ser perseguidos ejecutivamente por nomo solo pueden ser perseguidos ejecutivamente por deudas adquiridas por el propio fideicomiso. En caso de que deudas adquiridas por el propio fideicomiso. En caso de que los bienes del fideicomitente no sean suficientes para los bienes del fideicomitente no sean suficientes para atender sus acreencias, y el negocio fiduciario se haya atender sus acreencias, y el negocio fiduciario se haya celebrado en fraude de sus acreedores, estos podrcelebrado en fraude de sus acreedores, estos podráán n solicitar la revocacisolicitar la revocacióón del fideicomiso mediante una accin del fideicomiso mediante una accióón n judicial denominada Accijudicial denominada Accióón Pauliana que busca, no el n Pauliana que busca, no el embargo de los bienes fideicomitidos, sino que estos embargo de los bienes fideicomitidos, sino que estos vuelvan al patrimonio del fideicomitente.vuelvan al patrimonio del fideicomitente.

4646

ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA MERCANTILMERCANTIL

LA FIDUCIA DE CARA A LA LEGISLACILA FIDUCIA DE CARA A LA LEGISLACIÓÓN N TRIBUTARIA (PATRIMONIO AUTTRIBUTARIA (PATRIMONIO AUTÓÓNOMO NOMO CONTRIBUYENTE)CONTRIBUYENTE)

Los patrimonios autLos patrimonios autóónomos registran ante la DIAN su nomos registran ante la DIAN su propia identificacipropia identificacióón tributaria y en consecuencia, la n tributaria y en consecuencia, la legislacilegislacióón se ha ocupado de ellos para calificarlos n se ha ocupado de ellos para calificarlos como contribuyentes o responsables en algunos como contribuyentes o responsables en algunos eventos, las obligaciones de las sociedades fiduciarias eventos, las obligaciones de las sociedades fiduciarias son de carson de caráácter formal y se describen en el Estatuto cter formal y se describen en el Estatuto Tributario art. 102Tributario art. 102

4747

MUNICIPALESMUNICIPALES NACIONALESNACIONALESACTIVO PASIVO

PATRIMONIO

RENTA, RTE FUENTE

RENTA, RTE FUENTE

PATRIMONIOPATRIMONIO

RENTA PRESUNTIVA

RENTA PRESUNTIVA

PREDIALPREDIAL

VEHÍCULOSVEHÍCULOS

VALORIZACIÓNVALORIZACIÓN

CAJACAJA

BANCOSBANCOS

CUENTAS POR COBRARCUENTAS POR COBRAR

VEHÍCULOSVEHÍCULOS

BIENES INMUEBLESBIENES INMUEBLES

OTROS ACTIVOSOTROS ACTIVOS

PROVEEDORESPROVEEDORES

RTE FTE X PAGARRTE FTE X PAGAR

IVA X PAGARIVA X PAGAR

ICA X PAGARICA X PAGAR

OTROSOTROS

IMPUESTO PREDIALIMPUESTO PREDIAL

RETENCIÓN IVARETENCIÓN IVARETENCIÓN ICARETENCIÓN ICA

GMFGMF

ICAICA

BIENES FIDEICOMITIDOSBIENES FIDEICOMITIDOS

UTILIDADUTILIDAD

RENTARENTAPÉRDIDAPÉRDIDA

TIMBRETIMBRE

REGISTROREGISTRO

4848

P.A. CUENTAS DE BALANCE -IMPUESTOS

MUNICIPALESMUNICIPALES NACIONALESNACIONALESINGRESOS

COMERCIALIZACIÓN -VENTASCOMERCIALIZACIÓN -VENTAS

COMISIONESCOMISIONES

RENDIMIENTOS FINANCIEROSRENDIMIENTOS FINANCIEROS

SERVICIOSSERVICIOS

OTROSOTROS

IVA GENERADOIVA GENERADO

RETENCIÓN ICARETENCIÓN ICA

ICAICA

RENTARENTA

EGRESOS

ADMINISTRATIVOSADMINISTRATIVOS

GENERALESGENERALES

UTILIDAD – PÉRDIDA DEL EJERCICIO

UTILIDADUTILIDAD

PÉRDIDAPÉRDIDA

4949

P.A. CUENTAS DE PYG - IMPUESTOS

5050

ESTRUCTURA DEL NEGOCIO ESTRUCTURA DEL NEGOCIO FIDUCIARIOFIDUCIARIO

LA RESPONSABILIDAD QUE LA RESPONSABILIDAD QUE

ASUMEN LOSASUMEN LOS FIDUCIARIOS FIDUCIARIOS POR SER PROFESIONALES POR SER PROFESIONALES

5151

5252

Principios y Deberes a los Principios y Deberes a los que se sujeta el Fiduciarioque se sujeta el Fiduciario

La actividad se regula mLa actividad se regula máás por valores s por valores principios y deberes que por disposiciones principios y deberes que por disposiciones legales y ello afecta la relacilegales y ello afecta la relacióón, conforme lo n, conforme lo

ha reconocido la Jurisprudencia ha reconocido la Jurisprudencia

La gestiLa gestióón fiduciaria se fundamenta en una serie de deberes , n fiduciaria se fundamenta en una serie de deberes , que a su vez se sustentan en principios directamente que a su vez se sustentan en principios directamente relacionados con las actividades que se cumplen segrelacionados con las actividades que se cumplen segúún el tipo n el tipo de negocio fiduciario de que se tratede negocio fiduciario de que se trate

�� de informacide informacióónn�� de asesorde asesorííaa�� de proteccide proteccióón de los bienes fideicomitidosn de los bienes fideicomitidos�� de lealtad y buena fede lealtad y buena fe�� de diligencia, profesionalidad y especialidad y de previside diligencia, profesionalidad y especialidad y de previsióónn�� de Separacide Separacióón patrimonialn patrimonial�� de inverside inversióón de bienes en la forma prevista en el contrato, n de bienes en la forma prevista en el contrato,

procurando su mayor rendimiento.procurando su mayor rendimiento.�� de rendicide rendicióón de cuentas comprobadas sobre la gestin de cuentas comprobadas sobre la gestióónn

Circular 046 de 2008Circular 046 de 2008

5353

5454

�� ProfesionalidadProfesionalidad�� TransparenciaTransparencia�� Lealtad Lealtad �� EconomEconomííaa�� ResponsabilidadResponsabilidad�� Equilibrio econEquilibrio econóómico financieromico financiero�� ProtecciProteccióón a la confianza pn a la confianza púública, al interblica, al interéés general y a s general y a

terceros de buena fe.terceros de buena fe.�� Buena fe comercial, para la prevenciBuena fe comercial, para la prevencióón de prn de práácticas restrictivas cticas restrictivas

del libre mercado. del libre mercado. �� Ausencia de conflictos de interAusencia de conflictos de interééss

Principios y Deberes Principios y Deberes FundamentalesFundamentalesSegSegúún la Jurisprudencia y la Doctrinan la Jurisprudencia y la Doctrina

La responsabilidad de los profesionales .La responsabilidad de los profesionales .CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ,1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ,1ºº de julio de2009de julio de2009

�� El El "buen profesional""buen profesional" serseráá el hombre de empresa o el experto medio a quien el hombre de empresa o el experto medio a quien se le aplicarse le aplicaráá una "especial regla de diligencia, definida por lo que se conocuna "especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce e con el nombre de "lex artis" que es el conjunto de saberes o tcon el nombre de "lex artis" que es el conjunto de saberes o téécnicas cnicas especiales de la profesiespeciales de la profesióón.n.

�� El rigor con el que se debe examinar la conducta de un El rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor profesionaldeudor profesional,,es superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el es superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el comportamiento de comportamiento de un deudor comun deudor comúúnn. .

�� Algunos doctrinantes han seAlgunos doctrinantes han seññalado que, en contratos que suponen un alado que, en contratos que suponen un beneficio recbeneficio recííproco para las partes, el deudor profesional debe responder por proco para las partes, el deudor profesional debe responder por una una ““culpa leve estrictaculpa leve estricta””,, en contraposicien contraposicióón con la n con la ““culpa leve culpa leve atenuadaatenuada”” tradicional, la cual se estudia en los casos en los cuales no stradicional, la cual se estudia en los casos en los cuales no se e presenta la intervencipresenta la intervencióón de profesionales, y con la denominada n de profesionales, y con la denominada ““culpa culpa levlevíísimasima””, que exige un proceder extremadamente acucioso por parte del , que exige un proceder extremadamente acucioso por parte del deudor, en ciertos negocios.deudor, en ciertos negocios.

5555

Responsabilidad del FiduciarioResponsabilidad del FiduciarioObligaciones de MedioObligaciones de Medio

�� Las Las obligaciones de medioobligaciones de medio se definen como aquellas en que el se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los instrumentos razonables a su alcance ella emplee todos los instrumentos razonables a su alcance ——esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia materiales, la diligencia —— para obtener el resultado esperado para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro. por el acreedor, pero sin garantizar su logro.

�� En este sentido incumplir es:En este sentido incumplir es:�� No emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin No emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin

tener los conocimientos o la experiencia suficientes; tener los conocimientos o la experiencia suficientes; �� o no utilizar los recursos ciento no utilizar los recursos cientííficos y tficos y téécnicos disponibles; cnicos disponibles; �� o no obrar con la diligencia ordinaria, o no obrar con la diligencia ordinaria, �� todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale dectodo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, ir,

de un error de conducta que conduce a la valoracide un error de conducta que conduce a la valoracióón negativa n negativa del comportamiento del profesional.del comportamiento del profesional. 5656

LA RESPONSABILIDAD DE MEDIO EN LA LA RESPONSABILIDAD DE MEDIO EN LA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA

�� La responsabilidad de La responsabilidad de mediomedio es mes máás s exigente exigente queque la de resultado y aplica a los la de resultado y aplica a los profesionales cuando se comprometen con obligaciones, incluidasprofesionales cuando se comprometen con obligaciones, incluidas las que se las que se derivan de contratos de prestaciderivan de contratos de prestacióón de servicios, en los que se demanda una n de servicios, en los que se demanda una atenciatencióón particularmente cuidadosa. n particularmente cuidadosa.

�� A las actividades fiduciarias les son aplicables los especialA las actividades fiduciarias les son aplicables los especialíísimos deberes que simos deberes que caracterizan sus compromisos, todos ellos enmarcados encaracterizan sus compromisos, todos ellos enmarcados en la la confianzaconfianza que esque es la la esencia de su actividad y que confluye a poner todo su empeesencia de su actividad y que confluye a poner todo su empeñño en orden a o en orden a conseguir la conseguir la finalidadfinalidad determinada a la que se refiere el artdeterminada a la que se refiere el artíículo 1234 del Cculo 1234 del Cóódigo de digo de Comercio. Comercio.

�� Si bien el fiduciario, en desarrollo de las obligaciones de mediSi bien el fiduciario, en desarrollo de las obligaciones de medio que asume, o que asume, no no puede garantizarpuede garantizar que el valor de los activos sea suficiente para servir el pago que el valor de los activos sea suficiente para servir el pago de los de los crcrééditos garantizados, sditos garantizados, síí le corresponde desplegar todo su juicio y experiencia para le corresponde desplegar todo su juicio y experiencia para atender las obligaciones instrumentales contraatender las obligaciones instrumentales contraíídas.das.

�� Esta circunstancia reafirma que al fiduciario Esta circunstancia reafirma que al fiduciario no se le tolera la ineficaciano se le tolera la ineficacia oo la la tardanzatardanza en lo que hace a las actividades necesarias para alcanzar la finen lo que hace a las actividades necesarias para alcanzar la finalidad, en la alidad, en la medida en que medida en que razonablementerazonablemente ha debido cumplir, dado queha debido cumplir, dado que la responsabilidad de la responsabilidad de medio no equivale a irresponsabilidadmedio no equivale a irresponsabilidad segsegúún lo anteriormente dicho. Por el n lo anteriormente dicho. Por el contrario, los deberes profesionales a cargo del fiduciario son contrario, los deberes profesionales a cargo del fiduciario son diferenciadores de diferenciadores de esteeste con otro tipo de entes que actcon otro tipo de entes que actúúan en el campo de los negocios. an en el campo de los negocios.

5757

Responsabilidad de Medio y de ResultadoResponsabilidad de Medio y de Resultado

El criterio mEl criterio máás seguro para s seguro para distinguir distinguir cucuáándo la obligacindo la obligacióón de un profesional es de n de un profesional es de medio medio o es de o es de resultadoresultado, consiste en determinar el car, consiste en determinar el caráácter aleatorio o no vinculado cter aleatorio o no vinculado al resultado de la obligacial resultado de la obligacióón, de modo que cuando el resultado buscado por las n, de modo que cuando el resultado buscado por las partes con la celebracipartes con la celebracióón del contrato puede, razonablemente, alcanzarse mediante n del contrato puede, razonablemente, alcanzarse mediante la utilizacila utilizacióón normal de los medios de que dispone o debe disponer el profesin normal de los medios de que dispone o debe disponer el profesional, onal, este adquirireste adquiriríía una obligacia una obligacióón de resultado. n de resultado.

�� En los contratos de fiduciaEn los contratos de fiducia generalmente las actividades a cargo del fiduciario, generalmente las actividades a cargo del fiduciario, conjugan comoconjugan como obligaciones de medio, como es el caso de los contratos de fiduobligaciones de medio, como es el caso de los contratos de fiducia cia en garanten garantíía, en los cuales va impla, en los cuales va implíícita el alea de lograr una fuente de pago efectiva. cita el alea de lograr una fuente de pago efectiva.

�� Lo dichoLo dicho implica que los deberes del fiduciario han de traducirseimplica que los deberes del fiduciario han de traducirse en acciones para en acciones para cumplir esa finalidad,cumplir esa finalidad, accionesacciones que no pueden eludirse o retardarse por que no pueden eludirse o retardarse por simplesimple negligencia, pues ello generarnegligencia, pues ello generaríía que los contratos fiduciarios pierdan la a que los contratos fiduciarios pierdan la seguridad y eficacia que los agentes de mercado les han reconociseguridad y eficacia que los agentes de mercado les han reconocido y do y lala jurisprudencia y la doctrinajurisprudencia y la doctrina han confirmado.han confirmado.

�� No se puede perder de vista que a travNo se puede perder de vista que a travéés de las obligaciones redactadas en los s de las obligaciones redactadas en los contratos, se asignan responsabilidades de resultado a las Fiduccontratos, se asignan responsabilidades de resultado a las Fiduciariasiarias

El principio de la buena feEl principio de la buena fe

Obliga a actuar con Obliga a actuar con lealtad lealtad y con la real intenciy con la real intencióón de que, a travn de que, a travéés s del del cumplimento de la prestacicumplimento de la prestacióón, n, se logre las finalidades se logre las finalidades econeconóómicas, jurmicas, juríídicas y sociales perseguidas con la celebracidicas y sociales perseguidas con la celebracióón del n del acto.acto.El articulo 1603 del C C expresa El articulo 1603 del C C expresa ““ Los contratos deben ejecutarse de Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no solamente a lo que en elbuena fe y, por consiguiente obligan no solamente a lo que en ellos los se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de lase expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de lanaturaleza de la obligacinaturaleza de la obligacióón, o que por la ley pertenecen a ellan, o que por la ley pertenecen a ella”” Esto Esto significa para Ghestin, Jamsignifica para Ghestin, Jamóón Billau, que n Billau, que ““el acreedor no debe el acreedor no debe simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecuciobligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecucióón n del contrato por el deudor y del contrato por el deudor y ademademáás haberle facilitado su s haberle facilitado su cumplimientocumplimiento”” El subrayado no es del texto . El subrayado no es del texto . Tomado del Laudo: Terpel de la Sabana v/s Tethys Petroleum y otTomado del Laudo: Terpel de la Sabana v/s Tethys Petroleum y otrasras

��

5959

La buena fe contractualLa buena fe contractual

�� ““impone, no solamente respetar las disposiciones expresas de impone, no solamente respetar las disposiciones expresas de las partes y aquellas impllas partes y aquellas implíícitas por corresponder a la citas por corresponder a la naturaleza del contrato o a la intencinaturaleza del contrato o a la intencióón conocida de los n conocida de los contratantes ( articulo 1618 del Ccontratantes ( articulo 1618 del Cóódigo Civil), sino ademdigo Civil), sino ademáás s unauna colaboracicolaboracióón recn recííproca, armproca, armóónica, generosa nica, generosa podrpodrííamos decir, para sacar adelante las finalidades amos decir, para sacar adelante las finalidades perseguidas en la contrataciperseguidas en la contratacióónn,, finalidades que interesan finalidades que interesan a todas ellas en los contratos conmutativos. Como bien lo a todas ellas en los contratos conmutativos. Como bien lo expreso la corte en sentencia de 11 de marzo de 1958 expreso la corte en sentencia de 11 de marzo de 1958 ““ Los Los principios que gobiernan la dinprincipios que gobiernan la dináámica contractual imponen a mica contractual imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convencicada uno de los contratantes ligados por una convencióón de n de carcaráácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su cter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligacionesalcance para cumplir sus respectivas obligaciones””

��

6060

COMO DEBE ACTUAR EL PROFESIONALCOMO DEBE ACTUAR EL PROFESIONAL

�� ““[[……] el profesional ha de desarrollar una actividad especializada, ] el profesional ha de desarrollar una actividad especializada, en en forma habitual y a tforma habitual y a tíítulo oneroso; de otra parte, debe contar con una tulo oneroso; de otra parte, debe contar con una organizaciorganizacióón,n, gracias a la cual puede gracias a la cual puede actuar de manera eficaz actuar de manera eficaz y y anticipar o prever los riesgos de daanticipar o prever los riesgos de dañños que su actividad pueda os que su actividad pueda causar a terceros; y finalmente, tiene una posicicausar a terceros; y finalmente, tiene una posicióón de preeminencia, n de preeminencia, esto es, esto es, un un ““dominio profesionaldominio profesional”” basado en una competencia basado en una competencia especial o habilidad tespecial o habilidad téécnica lograda por su experiencia y cnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo tconocimientos en un campo téécnico o cientcnico o cientíífico que lo colocan por fico que lo colocan por encima de los demencima de los demáás.s. Se trata de una persona con una idoneidad Se trata de una persona con una idoneidad particular, de un tparticular, de un téécnico iniciado frente a la masa de consumidores y cnico iniciado frente a la masa de consumidores y usuarios profanos en su materia. El profesional, por tanto, ha dusuarios profanos en su materia. El profesional, por tanto, ha de e tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que manejtener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y a y de evitar o precaver los dade evitar o precaver los dañños que su actividad os que su actividad usualmenteusualmente conllevaconlleva”” Beneficencia de CundinamarcaBeneficencia de Cundinamarca vsvs. Banco Central . Banco Central Hipotecaria y Fiduciaria Central S.A.Hipotecaria y Fiduciaria Central S.A.

6161

EL DEBER DE INFORMACIONEL DEBER DE INFORMACION

La Corte considera que la tener el Sector Financiero un La Corte considera que la tener el Sector Financiero un deberdeber de de informaciinformacióón,n, cada usuario tiene derecho a conocer los servicios cada usuario tiene derecho a conocer los servicios que se le ofrecen y a vincularse al establecimiento que le ofrezque se le ofrecen y a vincularse al establecimiento que le ofrezca ca las tarifas que mlas tarifas que máás le convenga. s le convenga.

En apoyo de dicha tesis la Corte cita el numeral 1 del artEn apoyo de dicha tesis la Corte cita el numeral 1 del artíículo 97 del culo 97 del estatuto orgestatuto orgáánico del sistema financiero, precepto en virtud del nico del sistema financiero, precepto en virtud del cual cual ““Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la informacilos servicios que prestan la informacióón necesaria para lograr la n necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travque les permita, a travéés de elementos de juicio claros y objetivos, s de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercadoescoger las mejores opciones del mercado””..

6262

TIPOS DE NEGOCIOS TIPOS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOSFIDUCIARIOS

6363

�� Fiducia Mercantil Fiducia Mercantil �� Encargo Fiduciario Encargo Fiduciario �� Contrato Estatal de Fiducia Contrato Estatal de Fiducia

�� Fiducia PFiducia Púública ( Ley 80 de 1993) blica ( Ley 80 de 1993) �� Fiducia Mercantil PFiducia Mercantil Púública (Creaciblica (Creacióón n Jurisprudencial Corte Constitucional) Jurisprudencial Corte Constitucional) ––Pasivos Pensionales, Titularizaciones y otras Pasivos Pensionales, Titularizaciones y otras excepciones como planes departamentales de excepciones como planes departamentales de aguas. aguas.

�� Encargo Fiduciario PublicoEncargo Fiduciario Publico�� EvoluciEvolucióón de la Fiducia Pn de la Fiducia Púública en Colombiablica en Colombia

6464

6565

LA FIDUCIA PUBLICA ENLA FIDUCIA PUBLICA ENLA LEGISLACION LA LEGISLACION COLOMBIANACOLOMBIANA

6666

ESTATUTO DE CONTRATACIESTATUTO DE CONTRATACIÓÓN PN PÚÚBLICA (ley 80 de 1993)BLICA (ley 80 de 1993)

�� El Estatuto de contrataciEl Estatuto de contratacióón pn púública, expedido en 1993, blica, expedido en 1993, regula de manera general regula de manera general los contratos estatales que los contratos estatales que pueden celebrar las entidades oficialespueden celebrar las entidades oficiales, sobre la base , sobre la base de principios y reglas que buscan alcanzar los fines del de principios y reglas que buscan alcanzar los fines del Estado y la necesaria eficiencia que debe caracterizar Estado y la necesaria eficiencia que debe caracterizar el servicio pel servicio púúblico, asblico, asíí como la efectividad de los como la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que derechos e intereses de los administrados que colaboran con la administracicolaboran con la administracióónn

CONTRATACICONTRATACIÓÓN PN PÚÚBLICABLICA

6767

ESTATUTO DE CONTRATACIESTATUTO DE CONTRATACIÓÓN PN PÚÚBLICA BLICA (Ley 80 de 1993)(Ley 80 de 1993)

Determina, que son contratos estatales, todos Determina, que son contratos estatales, todos aquellos que celebren las entidades paquellos que celebren las entidades púúblicas, dentro blicas, dentro de los cuales hacen particular mencide los cuales hacen particular mencióón a la Fiducia n a la Fiducia PPúública, contrato que de acuerdo a la definiciblica, contrato que de acuerdo a la definicióón de la n de la Corte Constitucional, corresponde a:Corte Constitucional, corresponde a:–– Nuevo tipo de contrato, no definido en la ley.Nuevo tipo de contrato, no definido en la ley.–– Contrato autContrato autóónomo e independiente.nomo e independiente.–– Semejante a un encargo fiduciario (por que no se da el Semejante a un encargo fiduciario (por que no se da el

traspaso de la propiedad ni se constituye un patrimonio traspaso de la propiedad ni se constituye un patrimonio autautóónomo).nomo).

CONTRATACICONTRATACIÓÓN PN PÚÚBLICABLICA

6868

TransparenciaTransparencia: Publicidad e imparcialidad para asegurar : Publicidad e imparcialidad para asegurar igualdad de oportunidades, escogencia objetiva y igualdad de oportunidades, escogencia objetiva y moralidad de funcionarios y contratistas.moralidad de funcionarios y contratistas.(Directiva Presidencial N(Directiva Presidencial Núúmero 12 y Dcto. 2170 de 2002: mero 12 y Dcto. 2170 de 2002: VeedurVeeduríías ciudadanas en etapas precontractual, as ciudadanas en etapas precontractual, contractual y postcontractual, publicidad de pliegos y contractual y postcontractual, publicidad de pliegos y ttéérminos de referencia).rminos de referencia).EconomEconomííaa: Agilidad en el proceso y supresi: Agilidad en el proceso y supresióón de trn de tráámites mites que lo atrasen o encarezcan.que lo atrasen o encarezcan.ResponsabilidadResponsabilidad: Moralidad, rectitud y diligencia en la : Moralidad, rectitud y diligencia en la actividad contractual.actividad contractual.Equilibrio econEquilibrio econóómico financieromico financiero: Equivalencia entre los : Equivalencia entre los derechos y obligaciones del contrato y su derechos y obligaciones del contrato y su restablecimiento.restablecimiento.

PRINCIPIOS DE LA PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATALCONTRATACION ESTATAL

6969

RESTRICCIONES A LARESTRICCIONES A LAFIDUCIA PUBLICAFIDUCIA PUBLICA

�� El estatuto Contractual prohEl estatuto Contractual prohííbe la be la constituciconstitucióón de Patrimonios Autn de Patrimonios Autóónomos que nomos que le son propios a la Fiducia Mercantil.le son propios a la Fiducia Mercantil.

�� Origen de la prohibiciOrigen de la prohibicióón. Reaccin. Reaccióón a prn a práácticas cticas contrarias a disposiciones presupuestales:contrarias a disposiciones presupuestales:–– SustracciSustraccióón a los efectos de las vigencias n a los efectos de las vigencias expiradas sobre recursos del presupuesto.expiradas sobre recursos del presupuesto.

–– DesvDesvíío de planes y programas de las ejecuciones o de planes y programas de las ejecuciones presupuestales.presupuestales.

–– DelegaciDelegacióón en el fiduciario de la ejecucin en el fiduciario de la ejecucióón del n del presupuesto nacional.presupuesto nacional.

7070

�� Esta prohibiciEsta prohibicióón ha sido objeto de crn ha sido objeto de críítica por importantes tica por importantes tratadistas como el Dr. Sergio Rodriguez Azuero, quitratadistas como el Dr. Sergio Rodriguez Azuero, quiéén sobre el n sobre el particular expresa que si bien las causas de dicha restricciparticular expresa que si bien las causas de dicha restriccióón n pueden ser justas, se despojpueden ser justas, se despojóó a la Fiducia Pa la Fiducia Púública de dicha blica de dicha restriccirestriccióón, se despojn, se despojóó a la Fiducia Pa la Fiducia Púública de sus dos elementos blica de sus dos elementos caractercaracteríísticos, la transferencia de la propiedad y la constitucisticos, la transferencia de la propiedad y la constitucióón de n de un patrimonio autun patrimonio autóónomo.nomo.

�� Para procesos de titularizaciPara procesos de titularizacióón de activos e inversiones y para el n de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (Ley 81 de 1993).pago de pasivos laborales (Ley 81 de 1993).

�� Para realizar conmutaciPara realizar conmutacióón parcial de obligaciones laborales (Decreto n parcial de obligaciones laborales (Decreto 941 de 02) es necesario que los recursos con destino al patrimon941 de 02) es necesario que los recursos con destino al patrimonio io autautóónomo se apropien con dicho objeto. Con su entrega se ejecuta nomo se apropien con dicho objeto. Con su entrega se ejecuta la partida presupuestal.la partida presupuestal.

�� Otros autorizados expresamente por la Ley ( PDAs)Otros autorizados expresamente por la Ley ( PDAs)

RESTRICCIONES A LARESTRICCIONES A LAFIDUCIA PUBLICAFIDUCIA PUBLICA

7171

7. EVOLUCION DE LA FIDUCIA 7. EVOLUCION DE LA FIDUCIA PUBLICAPUBLICAEN COLOMBIAEN COLOMBIA

7272

EVOLUCION RECIENTEEVOLUCION RECIENTE

�� La Fiducia PLa Fiducia Púública ha tenido un importante desenvolvimiento. El blica ha tenido un importante desenvolvimiento. El Legislador, por iniciativa de los gobiernos, ha acudido a la figLegislador, por iniciativa de los gobiernos, ha acudido a la figura ura como mecanismo de apoyo en diversas e importantes como mecanismo de apoyo en diversas e importantes actividades estatales, al punto que en el Plan de Desarrollo delactividades estatales, al punto que en el Plan de Desarrollo delactual Gobierno se le da un tratamiento especial.actual Gobierno se le da un tratamiento especial.

�� Las normas que acuden a la Fiducia PLas normas que acuden a la Fiducia Púública se han orientado a blica se han orientado a suplir necesidades de los organismos psuplir necesidades de los organismos púúblicos en materia de blicos en materia de recaudo de impuestos, tasas y contribucionesrecaudo de impuestos, tasas y contribuciones, distintas , distintas modalidades de modalidades de pagos, proteccipagos, proteccióón de activos para pasivos n de activos para pasivos pensionalespensionales, reestructuraci, reestructuracióón y n y liquidaciliquidacióón de entidades n de entidades de de orden nacional o territorial, orden nacional o territorial, operaciones conexas con el croperaciones conexas con el crééditodito y y sistemas integrados de sistemas integrados de informaciinformacióón con alta tecnologn con alta tecnologííaa, para , para citar las mcitar las máás importantes modalidades.s importantes modalidades.

QUE HA GENERADO LA FIDUCIA QUE HA GENERADO LA FIDUCIA PPÚÚBLICABLICA

7373

�� Transparencia en la administraciTransparencia en la administracióón de recursos y n de recursos y de procesos.de procesos.

�� AsimilaciAsimilacióón de las buenas prn de las buenas práácticas operativas, cticas operativas, contables y administrativas del sector privado.contables y administrativas del sector privado.

�� Procedimientos operativos y tecnolProcedimientos operativos y tecnolóógicos gicos especialmente diseespecialmente diseññados a las particulares ados a las particulares necesidades de la gestinecesidades de la gestióónn

�� Eficiencia y economEficiencia y economíías de escalaas de escala

Control y vigilancia de recursos en Control y vigilancia de recursos en vehvehíículos fiduciarios pculos fiduciarios púúblicos y blicos y privadosprivados

a)Superintendencia Financiera ( circular Básica

Jurídica)

b)Contraloría General de la Nación

c) Procuraduría General d la Nación

7474

Atribuciones de la ContralorAtribuciones de la Contraloríía a General frente a las actividades General frente a las actividades fiduciariasfiduciarias

Control Fiscal a los Control Fiscal a los recursos precursos púúblicos en blicos en fiducias fiducias Circular conjunta de 15 de Abril de 2011Circular conjunta de 15 de Abril de 2011

7575

ArtArtíículo 6culo 6ºº numeral 5numeral 5ºº del del artartíículo 32 de la Ley 80 de 1993culo 32 de la Ley 80 de 1993

Sin perjuicio de la inspecciSin perjuicio de la inspeccióón y vigilancia que n y vigilancia que corresponde a la S.F. y del control posterior corresponde a la S.F. y del control posterior que deben realizar la Contralorque deben realizar la Contraloríía General, las a General, las Territoriales, sobre la administraciTerritoriales, sobre la administracióón de los n de los recursos precursos púúblicos por tales sociedades, la blicos por tales sociedades, la entidades estatales ejercerentidades estatales ejerceráán un control sobre n un control sobre la actuacila actuacióón de la sociedad fiduciaria en n de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciario o desarrollo de los encargos fiduciario o contratos de fiducia ..contratos de fiducia ..

7676

Otras consideraciones de Otras consideraciones de la Circular Conjuntala Circular ConjuntaEn primacEn primacíía del a del interinteréés general s general exige realizar control exige realizar control fiscal a:fiscal a:““conjunto de actividades econconjunto de actividades econóómicas, jurmicas, juríídicas y dicas y tecnoltecnolóógicasgicas”” que se realizan al manejar o administrar que se realizan al manejar o administrar recursos o fondos precursos o fondos púúblicos a travblicos a travéés de fiducias, s de fiducias, ““en en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecisujecióón a los principios de legalidad, eficiencia, n a los principios de legalidad, eficiencia, economeconomíía, eficacia , equidad, imparcialidad, a, eficacia , equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracimoralidad, transparencia, publicidad y valoracióón de n de los costos ambientaleslos costos ambientales””ArtArtíículo 3culo 3ºº Ley 610 de 2000.Ley 610 de 2000.

7777

Otras consideraciones de Otras consideraciones de la Circular Conjuntala Circular Conjunta

““El control fiscal debe estar presente El control fiscal debe estar presente donde quiera que haya donde quiera que haya recursos precursos púúblicosblicosy en tal virtud, y en tal virtud, los dineros plos dineros púúblicos blicos administrados por fiduciarias,administrados por fiduciarias, son objeto son objeto de control fiscal para verificar que sean de control fiscal para verificar que sean manejados con estricto cumplimiento de manejados con estricto cumplimiento de los objetivos previstos y con los objetivos previstos y con una gestiuna gestióón n eficiente y adecuadaeficiente y adecuada””

7878

7979

REGLAS SOBRE EL CONTENIDO DE LOS

CONTRATOS FIDUCIARIOS

8080

Previsiones en la celebraciPrevisiones en la celebracióón de los n de los negocios fiduciariosnegocios fiduciarios

RedacciRedaccióón y presentacin y presentacióónn

�� Los contratos deben redactarse en tLos contratos deben redactarse en téérminos sencillos, de frminos sencillos, de fáácil cil comprensicomprensióón para los usuarios; y reflejar con claridad, n para los usuarios; y reflejar con claridad, fidelidad y precisifidelidad y precisióónn las condiciones jurlas condiciones juríídicas y dicas y econeconóómicasmicas que se deriven del contrato para cada una de que se deriven del contrato para cada una de las partes que se vinculen a las partes que se vinculen a éél, independientemente de su l, independientemente de su posiciposicióón contractual.n contractual.

�� En losEn los contratos de adhesicontratos de adhesióón o de utilizacin o de utilizacióón masivan masiva,, toda toda clclááusula limitativa y en general las sanciones, penalizaciones o usula limitativa y en general las sanciones, penalizaciones o clclááusulas penales a cargo de los fideicomitentes o usulas penales a cargo de los fideicomitentes o beneficiarios, deberbeneficiarios, deberáán presentarse en caracteres destacados, n presentarse en caracteres destacados, en la primera pen la primera páágina del contrato y dejarse constancia, en el gina del contrato y dejarse constancia, en el momento de la suscripcimomento de la suscripcióón o celebracin o celebracióón del contrato, de que n del contrato, de que el firmante las conociel firmante las conocióó y acepty aceptóó..

Reglas sobre textos de los contratos de Reglas sobre textos de los contratos de FiduciaFiducia

�� No se pueden incluir reglas que desnaturalicen el contrato No se pueden incluir reglas que desnaturalicen el contrato Fiduciario, desvFiduciario, desvííen su objeto o se traduzcan en menoscabo en su objeto o se traduzcan en menoscabo ililíícito de algcito de algúún derecho ajeno.n derecho ajeno.

�� Los clausulados deben reflejar con claridad, fidelidad y Los clausulados deben reflejar con claridad, fidelidad y precisiprecisióón las condiciones jurn las condiciones juríídicas y econdicas y econóómicas que se micas que se deriven del contrato.deriven del contrato.

�� Las limitaciones a los derechos de los fideicomitentes y/o Las limitaciones a los derechos de los fideicomitentes y/o beneficiarios deberbeneficiarios deberáán presentarse en caracteres destacados, n presentarse en caracteres destacados, en la primera pen la primera páágina del contrato. gina del contrato.

8181

8282

PACTOS DE NO RESPONSABILIDADPACTOS DE NO RESPONSABILIDAD

�� DeberDeberáá evitarse consignar clevitarse consignar clááusulas que usulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvdesnaturalicen el negocio fiduciario, desvííen su en su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilobjeto original o se traduzcan en menoscabo ilíícito cito de algde algúún derecho ajeno n derecho ajeno

�� Evitar los pactos de no responsabilidad en Evitar los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente esta es la razlos cuales es precisamente esta es la razóón de ser n de ser de su celebracide su celebracióón. n.

8383

ProhibiciProhibicióón generaln general

�� El negocio fiduciario no podrEl negocio fiduciario no podráá servir de instrumento servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. con las disposiciones legales.

�� Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. a la ley.

�� Para tales efectos deberPara tales efectos deberáá acudir a todas las acudir a todas las herramientas de administraciherramientas de administracióón y gestin y gestióón de riesgos n de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. que las disposiciones normativas le permitan. (Par(Paráágrafo del artgrafo del artíículo 1culo 1ºº del Decreto 1049 de 2006)del Decreto 1049 de 2006)

Se prohSe prohííbe:be:

Estipular cláusulas que signifiquen la imposición de condiciones inequitativas e ilegales tales como previsiones con las cuales se aminoren las obligaciones legales impuestas al fiduciario o se acrecienten sus facultades legales en aspectos importantes para el fideicomitente y/o beneficiario, como aquellas en las cuales se exonere la responsabilidad de aquél o se reserve la facultad de dar por terminado el contrato anticipadamente o apartarse de la gestión encomendada, sin que en el contrato se hayan indicado expresamente los motivos para hacerlo y se cumplan los trámites administrativos a que haya lugar .

La limitación de los derechos legales del fideicomitente o beneficiario, como el de resarcirse de los daños y perjuicios causados, ya sea por incumplimiento o por defectuoso cumplimiento de las obligaciones del fiduciario. 8484

Se prohSe prohííbe:be:Incluir cláusulas en los contratos que exoneren de responsabilidad al fiduciario, o le impidan ejercer acciones para reclamar la responsabilidad y tampoco se admite que se limite el derecho que tendría el cliente de hacer efectivo el cobro por los perjuicios causados.

o que exoneren de responsabilidad al fiduciario, o le impidan ejercer acciones para reclamar la responsabilidad y tampoco se admite que se limite el derecho que tendría el cliente de hacer efectivo el cobro por los perjuicios causados.

�La Jurisprudencia y la Doctrina consideran que de acuerdo con laLegislación Colombiana cabe el principio de la autonomía de la libertad privada aun para los contratos de Fiducia. Esto se predica tanto para los contratos de adhesión, como para los que se perfeccionan mediante acuerdos sobre las distintas convenciones incluidas en los textos, aun cuando unos y otros requieren de ciertas formalidades para que puedan celebrase válidamente.

8585

Contenido de las obligaciones fiduciarias Contenido de las obligaciones fiduciarias y su naturaleza vinculante segy su naturaleza vinculante segúún la n la Superintendencia FinancieraSuperintendencia Financiera�� La obligaciLa obligacióón es de resultadon es de resultado, , cuando tiene por objeto un hecho cuando tiene por objeto un hecho

““claro, preciso y de contornos definidosclaro, preciso y de contornos definidos””,, el acreedor tendrel acreedor tendrááque probar que el deudor no realizque probar que el deudor no realizóó el resultado prometido, sin que el resultado prometido, sin que sea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquelsea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquelobservobservóó si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendrsi el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendrááque demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervencique demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervencióón de n de elemento extraelemento extrañño. o.

�� La obligaciLa obligacióón es de medion es de medio,, cuando su objeto consiste en un hecho cuando su objeto consiste en un hecho ““de lineamientos esfumadosde lineamientos esfumados””.. La prueba de la inejecuciLa prueba de la inejecucióón o culpa n o culpa consiste aquconsiste aquíí en establecer que el deudor no obren establecer que el deudor no obróó con la prudencia y con la prudencia y la diligencia debidos, a efecto de que el juez pueda comparar esla diligencia debidos, a efecto de que el juez pueda comparar esta ta conducta con la que persona prudente y diligente, colocada en conducta con la que persona prudente y diligente, colocada en iguales circunstancias externas, hubiera observado. Si el deudoriguales circunstancias externas, hubiera observado. Si el deudorpretende eximirse de responsabilidad, demostrarpretende eximirse de responsabilidad, demostraráá que puso los que puso los medios pactados, que su conducta se ajustmedios pactados, que su conducta se ajustóó al tipo abstracto de al tipo abstracto de persona juiciosa. Esta prueba liberatoria, mpersona juiciosa. Esta prueba liberatoria, máás benigna que la otra, es s benigna que la otra, es la que se denomina ausencia de culpa la que se denomina ausencia de culpa

��

8686

Contenido de las obligaciones fiduciarias Contenido de las obligaciones fiduciarias y su naturaleza vinculantey su naturaleza vinculante

�� Por disposiciPor disposicióón legal, las Fiduciarias solamente n legal, las Fiduciarias solamente pueden comprometerse a responder por pueden comprometerse a responder por obligaciones de medio obligaciones de medio y y úúnicamente se podrnicamente se podríían an comprometer comprometer a aportar toda la diligenciaa aportar toda la diligenciaposible a fin de procurar obtener el resultado que posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor.pretende el acreedor.

�� Empero la Superintendencia exigiEmpero la Superintendencia exigióó “…“…....es a la es a la sociedad fiduciaria a quien le compete sociedad fiduciaria a quien le compete demostrar demostrar su cumplimiento en la labor ejecutadasu cumplimiento en la labor ejecutada,,

8787

Los argumentos de la Corte Los argumentos de la Corte sobre naturaleza del Negocio sobre naturaleza del Negocio Fiduciario Fiduciario

�� Justamente, por la confianza en el profesionalismo altamente Justamente, por la confianza en el profesionalismo altamente especializado del fiduciario, el fiduciante acude a sus servicioespecializado del fiduciario, el fiduciante acude a sus servicios, s, le transfiere uno o varios de sus bienes y le confle transfiere uno o varios de sus bienes y le confíía una a una finalidad fiduciaria, para su provecho o el de un tercero, finalidad fiduciaria, para su provecho o el de un tercero, confiriconfiriééndole poder dispositivo de los bienes integrantes del ndole poder dispositivo de los bienes integrantes del patrimonio autpatrimonio autóónomo; nomo;

�� Esa misma confianza en la profesiEsa misma confianza en la profesióón, conocimientos, n, conocimientos, experiencia, probidad, seriedad y eficiencia, motiva a terceros experiencia, probidad, seriedad y eficiencia, motiva a terceros para celebrar actos, negocios y contratos vinculados al para celebrar actos, negocios y contratos vinculados al negocio fiduciario y, en general,negocio fiduciario y, en general, la confianza preside toda la la confianza preside toda la formaciformacióón, celebracin, celebracióón, desarrollo, ejecucin, desarrollo, ejecucióón, terminacin, terminacióón y n y liquidaciliquidacióón del negocio fiduciarion del negocio fiduciario..

8888

DERECHOS DEL DERECHOS DEL CONSUMIDOR FINANCIEROCONSUMIDOR FINANCIERO

8989

ClClááusulas limitativas o excluyentes de usulas limitativas o excluyentes de responsabilidadresponsabilidad

�� Tanto en el derecho interno como en el derecho Tanto en el derecho interno como en el derecho internacional el principio de internacional el principio de la reparacila reparacióón integral n integral del dadel dañño es reconocido como un principio que o es reconocido como un principio que no es absolutono es absoluto

�� Las clLas clááusulas eximentes o limitantes de la usulas eximentes o limitantes de la responsabilidad responsabilidad deben consignarse por escritodeben consignarse por escrito..

�� Deben ser Deben ser precisas y clarasprecisas y claras. . 9090

ClClááusulas limitativas o excluyentes de usulas limitativas o excluyentes de responsabilidadresponsabilidad

�� Deben quedar consignadas Deben quedar consignadas evidencias sobre el evidencias sobre el conocimiento que tuvo el contratanteconocimiento que tuvo el contratante sobre su contenido sobre su contenido y sobre sus efectos y su irrestricta aceptaciy sobre sus efectos y su irrestricta aceptacióón.n.

�� Se consideran validas aun cuando la responsabilidad del Se consideran validas aun cuando la responsabilidad del deudor obligado se origine deudor obligado se origine por su culpa leve.por su culpa leve.

�� Las partes deben cumplir con Las partes deben cumplir con un deber de moderaciun deber de moderacióónnencaminado a la proporcionalidad, que se acompaencaminado a la proporcionalidad, que se acompañña al deber a al deber de lealtad, el cual estde lealtad, el cual estáá relacionado con el deber de coherencia relacionado con el deber de coherencia para evitar el detrimento de una de las partes. (para evitar el detrimento de una de las partes. (Mazeaud DMazeaud D))

9191

Respaldo internacional a la validez Respaldo internacional a la validez de estas clde estas clááusulasusulas

�� Los Estados vinculados a UNIDROIT cuentan con reglas uniformes dLos Estados vinculados a UNIDROIT cuentan con reglas uniformes denominadas enominadas ClClááusulas de exoneraciusulas de exoneracióón de la responsabilidad, n de la responsabilidad, sobre sobre ExclusiExclusióón o limitacin o limitacióón n de las protecciones de las protecciones para el dolo, la violencia o el injusto provecho de las ventajaspara el dolo, la violencia o el injusto provecho de las ventajasinequitativas.inequitativas.

��

�� La LegislaciLa Legislacióón Espan Españñola,ola, exige que las clexige que las clááusulas limitantes o eximentes de la usulas limitantes o eximentes de la responsabilidad deben redactarse en forma clara y consagrarse deresponsabilidad deben redactarse en forma clara y consagrarse de manera expresa en manera expresa en los contratos, y haber tenido la oportunidad real de conocer lalos contratos, y haber tenido la oportunidad real de conocer la clclááusula de manera usula de manera completa al tiempo de la celebracicompleta al tiempo de la celebracióón del contrato y garantizarse que conoce la cln del contrato y garantizarse que conoce la clááusula y usula y la acepta.la acepta.

�� Aun en los contratos de prestaciAun en los contratos de prestacióón de servicios regulados por normas de defensa al n de servicios regulados por normas de defensa al consumidor, se puede limitar la responsabilidad.consumidor, se puede limitar la responsabilidad.

�� En Colombia, en materia Fiduciaria no cabria el exoneraciEn Colombia, en materia Fiduciaria no cabria el exoneracióón total de la responsabilidad n total de la responsabilidad de la Sociedad Fiduciaria, por la imperativa disposicide la Sociedad Fiduciaria, por la imperativa disposicióón de la Circular Bn de la Circular Báásica Jursica Juríídica, y la dica, y la restriccirestriccióón del Cn del Cóódigo de Comercio y que recogemos nuevamente para claridad de losdigo de Comercio y que recogemos nuevamente para claridad de losexpresado.expresado.

9292

CLAUSULAS ABUSIVASCLAUSULAS ABUSIVAS

�� Una clUna clááusula se considera abusiva cuando, no habiendo usula se considera abusiva cuando, no habiendo sido negociada individualmente por el consumidor sido negociada individualmente por el consumidor cause, en contra de la buena fe, un desequilibrio cause, en contra de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.que se deriven del contrato.

�� Para los contratos de Para los contratos de Servicios Masivos Servicios Masivos se consideran se consideran clclááusulasusulas abusivas abusivas cuando al consumidor no le ha sido cuando al consumidor no le ha sido posible negociarla con carposible negociarla con caráácter individual o se trate de cter individual o se trate de clclááusula predispuesta, cuya incorporaciusula predispuesta, cuya incorporacióón al contrato es n al contrato es impuesta por una de las partes impuesta por una de las partes independientemente de independientemente de la autorla autoríía, apariencia externa, extensia, apariencia externa, extensióón, etc.n, etc.-- y ha sido y ha sido redactada con la finalidad de ser incorporada a una redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, pluralidad de contratos, se considera abusiva.se considera abusiva.

��

9393

CLAUSULAS ABUSIVASCLAUSULAS ABUSIVAS

�� El legislador ItalianoEl legislador Italiano y las disposiciones comunes aceptadas en y las disposiciones comunes aceptadas en la la Comunidad EuropeaComunidad Europea censuran y califican como un abuso todos los casos censuran y califican como un abuso todos los casos en que se pretenda restringir o eliminar la responsabilidad por en que se pretenda restringir o eliminar la responsabilidad por culpa grave o culpa grave o dolo y, a consecuencia de este rechazo, se prohdolo y, a consecuencia de este rechazo, se prohííbe incluir las clbe incluir las clááusulas que usulas que orienten la responsabilidad bajo este parorienten la responsabilidad bajo este paráámetro.metro.

�� Javier Tamayo Jaramillo expresa: Javier Tamayo Jaramillo expresa: ““... Se dir... Se diríía que desde que no hubiera a que desde que no hubiera error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecablerror o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el e desde el punto de vista de su validez. punto de vista de su validez. ¡¡Negocio es NegocioNegocio es Negocio¡¡ hemos escuchado toda la hemos escuchado toda la vida; empero, en el mundo jurvida; empero, en el mundo juríídico actual se inserta un principio segdico actual se inserta un principio segúún el n el cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que escual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su ta a su turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialturno pueda informar a la primera. Es un proceso dialééctico en el que de ctico en el que de parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno contrate a contrate a conciencia, despuconciencia, despuéés de conocer el alcance de sus derechos y obligacioness de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones””

9494

–– Estructura de procesos y Riesgos Estructura de procesos y Riesgos FiduciariosFiduciarios

–– Lavado de activos y actividades Lavado de activos y actividades prohibidas ( obligatoriedad de reportar lo prohibidas ( obligatoriedad de reportar lo sospechoso)sospechoso)

–– La TecnologLa Tecnologíía como Medio para Mitigar el a como Medio para Mitigar el Riesgo Operacional circular bRiesgo Operacional circular báásica jursica juríídica dica (circular 52 de 2008)(circular 52 de 2008)

9595

AdministraciAdministracióón de riesgosn de riesgos

–– Reglas sobre gestiReglas sobre gestióón de riesgos financierosn de riesgos financieros del BIDdel BID

�� ““AnAnáálisis y evaluacilisis y evaluacióón de los riesgos existentes en cada instante, a n de los riesgos existentes en cada instante, a nivel global (para toda la entidad) y de manera desagregada por nivel global (para toda la entidad) y de manera desagregada por unidades de negocio.unidades de negocio.

�� Toma de decisiones acerca de nuevas transacciones y cambios en Toma de decisiones acerca de nuevas transacciones y cambios en el el perfil de rentabilidadperfil de rentabilidad--riesgo global de la entidad, de acuerdo con las riesgo global de la entidad, de acuerdo con las expectativas acerca del negocio y los mercados.expectativas acerca del negocio y los mercados.

�� EvaluaciEvaluacióón de los resultados obtenidos, explicando su origen y la n de los resultados obtenidos, explicando su origen y la conexiconexióón con los riesgos asumidos.n con los riesgos asumidos.””

AdministraciAdministracióón de riesgosn de riesgos

1.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO CREDITICIO.- el fiduciario debe

ofrecer a los patrimonios autónomos que administra, la políticas con las que

administra sus riesgos de crédito, construidas con base en las directrices trazadas

por los fideicomitentes o su propio modelo de referencia en ausencia de estas.

2.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO OPERATIVO.- Dentro dela

definición de las estructuras fiduciarias que ofrece, debe considerar todos los

aspectos que constituyen el riesgo operativo derivado del desarrollo del objeto y

finalidad consideradas por un contrato fiduciario, estos riesgos debe n definir una

matriz de riesgos desde la perspectiva del interés del fiduciario, el fideicomitente

y los fideicomisarios.

3.-SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO DE MERCADO.- Propio de la

administración de portafolios individuales y colectivos, uno de los parámetros que

debe considerar el fiduciario es el comportamiento del mercado para la toma de

decisión en orden al cumplimiento de la finalidad definida por el fideicomitente y

bajo este supuesto definir el valor que estaría en condiciones de someter a este

riesgo ( VAR ) por el efectos del comportamiento de los activos adquiridos dentro

de la dinámica del mercado.

9797

4.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO DE LIQUIDEZ.- dentro

del cumplimiento del objeto de contratos fiduciarios cualquiera sea la

finalidad de éstos, el riesgo de liquidez debe definirse de cara a la

finalidad a la que fueron afectos los bienes que constituyen los

patrimonios autónomos.

5.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DE RIES GO DE LAVADO DE

ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO.- a través de

metodologías de segmentación del mercado, clientes, sectores de la

economía y jurisdicciones, el fiduciario debe construir herramientas

que le permitan advertir señales que impidan que sus productos

fiduciairos sean utilizados para el lavado de activos y la promoción

de actividades terroristas. La colaboración a través del suministro de

información a la s autoridades convierten al vehículo fiduciario en un

aliado para el Estado.9898

La TecnologLa Tecnologíía como Medio para a como Medio para Mitigar el Riesgo Operacional Mitigar el Riesgo Operacional circular bcircular báásica jursica juríídica (circular 52 dica (circular 52 de 2008) de 2008)

9999

LA TECNOLOGIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PRODUCTOS FIDUCIARIOS

Las herramientas tecnológicas permiten al fiduciario ofrecer oportunidad y eficacia parael cumplimiento de la finalidad perseguida por el fideicomitente, para lo cual afecta el

conjunto de bienes transferido. Sin embargo las herramientas tecnológicas deben cumplir stánderes de calidad y seguridades conforme a los siguientes criterios:

1.- CITERIOS DE SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN

2.- CRITERIOS DE CALIDAD DE LA INFORMACION

3.- CANALES DE DISTRUBICIÓN

4.- MEDIOS .- ( cheques, tarjetas, etc )

5.- VULNERABILIDAD INFORMATICA

6.- CIFRADO, ACCESO REMOTO, CLIENTE, DISPOSITIVO, OPERACIONES

7.- TERCERIZACION ( OUTSOURCING )

8.- DIVULGACION DE INFORMACION

9.- RREGLAS SOBRE ACTUALIZACIÓN DE SOFTWARE

100100

101101

ESTRUCTURA DE PROCESOS Y ESTRUCTURA DE PROCESOS Y RIESGOS FIDUCIARIOSRIESGOS FIDUCIARIOS

102102

CLIENTE

PLANEACIÓN ESTRATÉGICA

PLANEACIÓN FINANCIERA

GESTIÓN HUMANA REVISIÓN SISTEMA DE CALIDAD

EVALUACIÓN DEL SERVICIO

NEGOCIOS

ADMON DE FIDEICOMISOS

FINANCIERO

CONTROL

RIESGOS

JURÍDICO

OPERATIVO

ADMINISTRATIVO

TECNOLOGIA

CALIDAD

ANÁLISIS ECONÓMICO

PROCESOS DE

CONDUCCIÓN

PROCESOS DE

PRESTACIÓN DEL SERVICIO

COMERCIAL

PROCESOS DE SOPORTE

CLIENTE

CONTABLE

ESTRUCTURA ESTRUCTURA PROCESOSPROCESOS

103103

Apetito de Riesgo Estrategia

Plano Estratégico de Riesgos

Identificación y Priorización de Riesgos

Estrategia de Administración de Riesgos

Perfil de Riesgos Deseado

Introducción

104104

PLANO ESTRATÉGICO DE RIESGOS

2111

1498

3 4 5

No contar con adecuados recursos

tecnológicos

Inadecuado seguimiento y control a los procesos

Riesgo Jurídico Riesgo de Mercado y de Liquidez

Fraude Interno y Externo

Inadecuada relación entre los costos y riesgos del

negocio en la determinación

del precio

Inadecuada selección y

capacitación de personal

12 13

Perdida de Imagen

Inadecuada prevención a

lavado de activos

Desastres naturales y actos de terrorismo

Concentración de Ingresos en

pocos negocios

10

Inadecuada Asesoría

7

Fuga Know How

6

Riesgo Fiscal

105105

ACCIONES DE MITIGACIÓN

111

14

Fortalecimiento Sistemas de Información

Revisión y automatización

puntos de control de los procesos

Seguimiento a la Integridad Jurídica de

los Activos Fideicomitidos

Perfeccionamiento herramientas y

modelos de análisis y medición

Evaluación efectividad puntos de control

Ingeniería de Procesos, Costeo por producto

Apoyo de personal especializado

Participación de los lideres del Proceso

12 13

Plan de comunicaciones directa con el cliente.

Programas de atención a clientes críticos

Seguimiento y control a

Procedimientos de vinculación

Planes de Continuidad del

Negocio.Seguros

Fortalecer la distribución de negocios estandarizados a través

de la red propia y la red Bancolombia.

Penetración de Mercados.Programas de Formación Continuada

98 107

Compromisos de confidencialidad

2 3 4 5 6

Mejoramiento métodos de

Control y registro. Capacitación.

Apoyo Asesores

106106

ACCIONES DE MITIGACIÓN

11

14

12 13

9

1 211 3 5

10

1 2 3 4 5 6

98 107

10. LA TECNOLOGIA COMO MEDIO PARA MITIGAR EL RIESGO OPERACIONAL

108108

Riesgo Riesgo TecnolTecnolóógicogico1

� Arquitectura Técnica� Infraestructura Tecnológica� Aplicativos que soportan todos los Procesos de la Organización

Fallas en las telecomunicacionesFallas en el HardwareFallas en el SoftwareInterrupciones en el suministro de energía

109109

MONITOREO Y CONTROLGESTIÓN GERENCIAL

CUMPLIMIENTO

INSTRUCCIÓN CLIENTE

RECAUDOS

PAGOS

ADMINISTRACIÓN

INFORMACIÓN

WEB

CONCILIACIÓN Y CONTABILIZACIÓN

Riesgo Tecnológico1

110110

Riesgo Riesgo TecnolTecnolóógicogico1

PRODUCTOS PRODUCTOS FIDUCIARIOS DE FIDUCIARIOS DE IMPACTOIMPACTO

111111

112112

OPERACIONES FIDUCIARIAS PROPUESTAS POR EL LEGISLADOR EN LA LEY DEL PLAN DE DESARROLLO Ley 1450 de 2011Ley 1450 de 2011

113113

Oportunidades fiduciarias Oportunidades fiduciarias con Ley del Plan de 2011con Ley del Plan de 2011

PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO.

114114

ARTÍCULO 21. PARÁGRAFO 3o. Los recursos girados por las entidades

aportantes a los Patrimonios Autónomos constituidos

para la administración de los PDA, se entienden

ejecutados al momento del giro y con cargo a los

mismos se atenderán los gastos asociados a los PDA.

115115

REQUISITOS PARA GIRO DIRECTO DE l OS RECURSOS REQUISITOS PARA GIRO DIRECTO DE l OS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Art 12DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Art 12

116116

Los recursos del Sistema General de Participaciones, se puede girar a patrimonios autónomos diferentes a los esquemas fiduciarios constituidos en el marco de los Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios públicos de Agua y Saneamiento, si se cumplen los requisitos establecidos en éste articulo

FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES – FONPET art 25

117117

Las comisiones de administración de los patrimonios autónomos del Fonpet se pagarán con

cargo a los rendimientos financieros de los recursos. También se pagarán con cargo a dichos

rendimientos los gastos relacionados con la auditoría especializada que deberá contratarse para

la supervisión de la gestión de los administradores. Todos los gastos administrativos que hoy se

financian con cargo al fondo, no podrán superar un 8% de los rendimientos que generen estos

recursos.

El Gobierno Nacional definirá el régimen de inversiones de los patrimonios autónomos del

Fonpet y otros patrimonios autónomos públicos destinados a la garantía y pago de pensiones,

teniendo en cuenta que tales operaciones deberán realizarse en condiciones de mercado,

atendiendo a criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez. La enajenación de acciones por

parte de estos patrimonios se realizará de acuerdo con las reglas del mercado de valores. El

Gobierno definirá además la rentabilidad mínima que deberán garantizar los administradores de

los patrimonios autónomos del Fonpet, atendiendo a las particularidades propias de estos

contratos.

Administración DEL FONDO DE Promoción

Turística

118118

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como titular de las apropiaciones

financiadas con el impuesto con destino al turismo al que hace referencia el artículo 4°

de esta ley, o quien administre dichos recursos podrá celebrar Cantratos de fiducia

mercantil o adherirse a patrimonios autónomos existentes, a través de los cuales se

ejecuten en forma integral los planes, programas y proyectos para la promoción y la

competitividad turística aprobados por el Comité Directivo del Fondo de Promoción

Turística de conformidad con el parágrafo 1 del Art. 6° de la ley 1101.

Parágrafo 1 0. A través de los patrimonios autónomos que se refiere este artículo

podrán ejecutarse los recursos o aportes, que para los mismos efectos destine el

Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística o las entidades públicas del orden

nacional o territorial, correspondientes a bienes o fuentes diferentes al impuesto con

destino al turismo.

SISTEMA DE RECAUDO Y SISTEMA DE

Gestión. CONTROL DE FLOTA DE

TRANSPORTE

� Parágrafo 1 0. A través de los patrimonios autónomos

que se refiere este artículo podrán ejecutarse los

recursos o aportes, que para los mismos efectos destine

el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística o

las entidades públicas del orden nacional o territorial,

correspondientes a bienes o fuentes diferentes al

impuesto con destino al turismo.

119119

120120

PRODUCTOS FIDUCIARIOS ASOCIADOS A OPERACIONES DE CRÉDITO

121121

FIDUCIA EN GARANTFIDUCIA EN GARANTÍÍA A DefiniciDefinicióón y Tipos de Negociosn y Tipos de Negocios

““EntiEntiééndase por fideicomiso de garantndase por fideicomiso de garantíía aquel negocio en virtud del cual una a aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o vpersona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios arios bienes a tbienes a tíítulo de Fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario tulo de Fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y aproducto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de ééstas, quien puede stas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realizacisolicitar a la entidad fiduciaria la realizacióón o venta de los bienes n o venta de los bienes Fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la Fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligaciobligacióón o n o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones prevel saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el istas en el contrato.contrato.”” Superintendencia Financiera.Superintendencia Financiera.

Tipos de Negocios Tipos de Negocios Sobre activos fijos, inventarios y carteraSobre activos fijos, inventarios y carteraFlujos de caja futurosFlujos de caja futurosAdministraciAdministracióón de crn de crééditos sindicados para el mercado pditos sindicados para el mercado púúblico de valoresblico de valores

GATRANTIA5%

122122

1. Fiducia en Garantía.

1.1. Proyectos de infraestructura.

1.2. Concesionarios

2. Fiducia de Administración de fuentes de pago.

2.1. Maquilas

2.2. Contratos de administración en operaciones conexas de crédito público

PRODUCTOS FIDUCIARIOS ASOCIADOS A OPERACIONES DE CRÉDITO

123123

FIDEICOMITENTE

PATRIMONIO AUTONOMO

1. TRANSFERENCIA 1. TRANSFERENCIA DE ACTIVOSDE ACTIVOS

3. CUBRE EL SERVICIO 3. CUBRE EL SERVICIO DE LA DEUDADE LA DEUDA

4. REEXPEDICION DE 4. REEXPEDICION DE CERTIFICADOS CERTIFICADOS

(LIBERANDO CUPO)(LIBERANDO CUPO)2. EXPEDICION 2. EXPEDICION INICIAL DE INICIAL DE

CERTIFICADOSCERTIFICADOS

ACREEDORGARANTIZADO

5. EN CASO DE 5. EN CASO DE INCUMPLIMIENTO EN EL INCUMPLIMIENTO EN EL

PAGO DE LA OBLIGACION, EL PAGO DE LA OBLIGACION, EL ACREEDOR GARANTIZADO ACREEDOR GARANTIZADO

SOLICITA SE LE HAGA SOLICITA SE LE HAGA EFECTIVO EL CERTIFICADO.EFECTIVO EL CERTIFICADO.

DIAGRAMA DEL NEGOCIO

124124

1. FINALIDAD:

Respaldar obligaciones adquiridas por una persona natural o jurídica (Fideicomitente) a favor de entidades del sector financiero óproveedores institucionales (Acreedores Garantizados).

2. DESCRIPCION:

Negocio fiduciario por medio del cual una persona natural o jurídica (Fideicomitente) constituye un patrimonio autónomo al cual transfiere la propiedad de uno o varios de sus bienes o derechos, destinados, unos y otros, a servir de garantía a operaciones de crédito.

Esquema Tradicional: Se transfiere la propiedad de bienes muebles y/o inmuebles.

Esquema sobre Derechos: Se transfiere la propiedad de flujos de caja y/o derechos económicos siempre y cuando estos se recauden en la fuente.

FIDUCIA EN GARANTÍA

125125

3. CARACTERISTICAS:

• Transferencia de la propiedad de los bienes o derechos.

• Fuente sustitutiva de pago de la obligación garantizada, frente a la circunstancia de que el deudor no la atienda con los recursos inicialmente asignados para el efecto.

• Conlleva un mecanismo ágil de realización del activo fideicomitido para cancelar la obligación garantizada o en defecto de su enajenación, la transferencia a título de dación en pago.

FIDUCIA EN GARANTÍA

126126

5.5. PARA EL ACREEDOR: PARA EL ACREEDOR:

5.1.5.1. Permite el mejor aprovechamiento del patrimonio tPermite el mejor aprovechamiento del patrimonio téécnico del cnico del Acreedor. Acreedor.

5.2.5.2. Optimiza el valor de la garantOptimiza el valor de la garantíía por cuanto su administracia por cuanto su administracióón y n y preservacipreservacióón se encarga a un profesional en la materia. n se encarga a un profesional en la materia.

5.3.5.3. Implica un ahorro sustancial de tiempo y recursos monetarios dadImplica un ahorro sustancial de tiempo y recursos monetarios dado o que su proceso de ejecucique su proceso de ejecucióón se efectn se efectúúa en un lapso corto, por a en un lapso corto, por cuanto esta modalidad de garantcuanto esta modalidad de garantíía, para hacerla efectiva, no a, para hacerla efectiva, no requiere de dispendiosos procesos judiciales.requiere de dispendiosos procesos judiciales.

5.4.5.4. Entrega informaciEntrega informacióón permanente detallada y oportuna sobre el n permanente detallada y oportuna sobre el comportamiento y estado de la garantcomportamiento y estado de la garantíía. a.

5.5.5.5. Disminuye los costos administrativos del Acreedor Garantizado poDisminuye los costos administrativos del Acreedor Garantizado por r concepto de administraciconcepto de administracióón y vigilancia de garantn y vigilancia de garantíías.as.

VENTAJAS DEL NEGOCIO

127127

6. 6. PARA EL FIDEICOMITENTE: PARA EL FIDEICOMITENTE:

6.1.6.1. Maximiza el valor y la utilizaciMaximiza el valor y la utilizacióón de los activos fideicomitidos por n de los activos fideicomitidos por cuanto es posible con ellos simultcuanto es posible con ellos simultááneamente amparar varias neamente amparar varias obligaciones adquiridas con distintas entidades financieras o obligaciones adquiridas con distintas entidades financieras o proveedores institucionales.proveedores institucionales.

6.2.6.2. En la medida en la cual el deudor amortiza las obligaciones En la medida en la cual el deudor amortiza las obligaciones garantizadas, el Fideicomitente libera cupo de garantgarantizadas, el Fideicomitente libera cupo de garantíía para a para respaldar nuevos crrespaldar nuevos crééditos.ditos.

6.3.6.3. La capacidad de garantLa capacidad de garantíía del activo fideicomitido se puede modificar a del activo fideicomitido se puede modificar mediante la actualizacimediante la actualizacióón perin perióódica de su valor comercial.dica de su valor comercial.

6.4.6.4. Esta modalidad de garantEsta modalidad de garantíía se puede constituir sobre derechos, a se puede constituir sobre derechos, flujos de caja y en general bienes de propiedad del deudor. flujos de caja y en general bienes de propiedad del deudor.


128128

•Facilita la liberación de cupo para respaldar nuevos créditos, previa amortización del capital de la deuda.

•La fiducia en garantía permite de manera simultánea y con un mismo bien fideicomitido, garantizar a distintos acreedores.

• El incumplimiento definitivo del fideicomitente –deudor-de las obligaciones crediticias a su cargo, convierte el patrimonio autónomo en fuente de pago de las mismas a través de la enajenación o transferencia a título de dación en pago de los bienes fideicomitidos.

•Se optimiza la capacidad de garantía de los bienes del deudor mediante la actualización periódica de su valor comercial.

•No es corriente en la Hipoteca

•Con la hipoteca no es posible realizar esta operación.

•En la figura de hipotecaria, ante el citado evento, es preciso recurrir a dilatados procesos judiciales cuya duración mínima es de cinco (5) años y por supuesto con altos costos por concepto de honorarios profesionales y costas judiciales.

•La actualización del valor comercial del bien hipotecado o del gravado con prenda no conduce necesariamente a generar una capacidad adicional de garantía.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIDUCIA EN GARANTÍA Y LA HIPOTECA

129129

ESQUEMAS DE FIDUCIA ESQUEMAS DE FIDUCIA DE ADMINISTRACIDE ADMINISTRACIÓÓNN

130130

FIDUCIA DE FIDUCIA DE ADMINISTRACIADMINISTRACIÓÓN Y N Y PAGOSPAGOSDefiniciDefinicióón y Tipos de Negociosn y Tipos de Negocios

““Se entiende por negocios fiduciarios de administraciSe entiende por negocios fiduciarios de administracióón aquellos en los cuales se n aquellos en los cuales se entregan bienes a una institucientregan bienes a una institucióón fiduciaria, con o sin transferencia de la n fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestipropiedad, para que los administre y desarrolle la gestióón encomendada por el n encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimconstituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la iento de la finalidad sefinalidad seññalada.alada.”” Superintendencia Financiera.Superintendencia Financiera.

Tipos de Negocios Tipos de Negocios AdministraciAdministracióón de recursos del sector agroindustrialn de recursos del sector agroindustrialAdministraciAdministracióón de proyectos de infraestructura, transporte y servicios pn de proyectos de infraestructura, transporte y servicios púúblicosblicosOutsourcing administraciOutsourcing administracióón de accionesn de accionesMaquilaMaquilaAdministraciAdministracióón de Bonosn de BonosTransferencia de accionesTransferencia de accionesAdministraciAdministracióón ADRn ADR--GDRGDR’’SSTitularizaciTitularizacióónnAdministraciAdministracióón de Fondos Extranjerosn de Fondos Extranjeros

ADMON. Y

PAGOS

45,3%

ADMON.

CARTERA

1,7%

OTROS

45,7%

131131

TRANSMILENIOSUBCUENTA

PAGOS

SUBCUENTA INTERVENTORIA

SUBCUENTA PRINCIPAL

CONSTRUCTORES

PROVEEDORES DE RECURSOS DE DEUDA

CONCESIONARIO

FIDEICOMISO

INTERVENTOR4B. EXCEDENTES4B. EXCEDENTES

1A. APORTES1A. APORTES

4A. K + INT4A. K + INT

1B. RECURSOS 1B. RECURSOS DEDE DEUDADEUDA

2B. GASTOS 2B. GASTOS INTERVENTORIAINTERVENTORIA

2A. GASTOS 2A. GASTOS CONST.CONST.

3. REMUNERACIONES3. REMUNERACIONES

ESQUEMA GENERAL FIDEICOMISO CONCESION

132132

FIDEICOMITENTEFIDEICOMITENTE

ENTIDAD ENTIDAD FINANCIERA FINANCIERA

CLIENTES DEL CLIENTES DEL FIDEICOMITENTEFIDEICOMITENTE

PATRIMONIO PATRIMONIO

AUTAUTÓÓNOMO NOMO

11.. CESICESIÓÓNN DERECHOS ECONOMICOS DERECHOS ECONOMICOS FACTURAS, CONTRATOS, ETC.FACTURAS, CONTRATOS, ETC.

2. DESEMBOLSA 2. DESEMBOLSA CREDITOCREDITO

4. REMANENTES4. REMANENTES

33B. PAGA SERVICIO DE LA B. PAGA SERVICIO DE LA DEUDA ADQUIRIDA POR EL DEUDA ADQUIRIDA POR EL

FIDEICOMITENTEFIDEICOMITENTE

3A. LOS CLIENTES PAGAN EN 3A. LOS CLIENTES PAGAN EN CUENTAS DEL P.A. LOS BIENES O CUENTAS DEL P.A. LOS BIENES O

SERVICIOS RECIBIDOS DEL SERVICIOS RECIBIDOS DEL FIDEICOMITENTEFIDEICOMITENTE

DIGRAMA DEL NEGOCIO

133133

1. FINALIDAD

Asegurar el pago de las obligaciones financieras registradas a nombre del Beneficiario de la Fuente pago. Evitar la distracción de recursos.

2. DESCRIPCION

Negocio fiduciario en virtud del cual, una persona natural o jurídica, canaliza a través de un Patrimonio Autónomo un flujo esperado de recursos mediante la cesión, endoso o direccionamiento de bienes, derechos, con la finalidad de destinarlos exclusivamente, al pago de las obligaciones a favor de uno o varios acreedores.

3. CARACTERISTICAS

• Recepción o recaudo de los recursos, en la fuente.• Monitoreo de los flujos que constituyen la fuente de pago.

• Sistema eficaz para establecer reservas para el pago oportuno del servicio de la deuda.

FIDUCIA DE ADMINISTRACION Y FUENTE DE PAGOS

134134

PARA EL FIDEICOMITENTE: PARA EL FIDEICOMITENTE:

Establece y atiende de manera oportuna y en forma adecuada el Establece y atiende de manera oportuna y en forma adecuada el pago de sus obligaciones de crpago de sus obligaciones de créédito y financiaciones, estableciendo dito y financiaciones, estableciendo previa y contractualmente el correspondiente orden de prioridad previa y contractualmente el correspondiente orden de prioridad entre ellas.entre ellas.

Logra conformar flujos futuros de fondos consistentes, Logra conformar flujos futuros de fondos consistentes, independientes y de asignaciindependientes y de asignacióón especifica. n especifica.

Mejora sustancialmente su capacidad de endeudamiento por una Mejora sustancialmente su capacidad de endeudamiento por una adecuada, separada y oportuna asignaciadecuada, separada y oportuna asignacióón, distribucin, distribucióón y n y aplicaciaplicacióón de recursos.n de recursos.

Disminuye los costos administrativos de las Disminuye los costos administrativos de las ááreas de tesorerreas de tesoreríía y a y contabilidad.contabilidad.


135135

PARA EL FIDEICOMITENTE: PARA EL FIDEICOMITENTE:

Los recursos de la fuente de pago con los cuales Los recursos de la fuente de pago con los cuales eventualmente se llegaren a conformar Fondos de Reserva, eventualmente se llegaren a conformar Fondos de Reserva, no permanecen ociosos por cuanto el Fiduciario persigue no permanecen ociosos por cuanto el Fiduciario persigue obtener los mejores rendimientos.obtener los mejores rendimientos.

La Fiduciaria suministra al Fideicomitente informes La Fiduciaria suministra al Fideicomitente informes periperióódicos que permiten la contabilizacidicos que permiten la contabilizacióón de los recursos n de los recursos fideicomitidos y la amortizacifideicomitidos y la amortizacióón de los pasivos atendidos con n de los pasivos atendidos con la fuente de pago.la fuente de pago.

Una vez atendidos los pagos contractualmente acordados, si Una vez atendidos los pagos contractualmente acordados, si llegaren a quedar remanentes estos pueden dedicarse, llegaren a quedar remanentes estos pueden dedicarse, mediante instruccimediante instruccióón escrita impartida por el fideicomitente, n escrita impartida por el fideicomitente, a atender pagos de terceros diferentes a los acreedores a atender pagos de terceros diferentes a los acreedores inicialmente designados como beneficiarios.inicialmente designados como beneficiarios.


136136

Patrimonio Autónomo

CREDITO

INVIAS CONTRATISTA

PROVEEDORES

ACTAS DE OBRA

1

3

5

6

2

4

7

ESQUEMA FIDUCIARIO Plan 2500

BANCO

137137

FIDUCIA PFIDUCIA PÚÚBLICABLICADefiniciDefinicióón y Tipos de Negociosn y Tipos de Negocios

““De conformidad con lo previsto en el De conformidad con lo previsto en el artartíículo 32 la Ley 80 de culo 32 la Ley 80 de 19931993, Estatuto General de Contrataci, Estatuto General de Contratacióón de la Administracin de la Administracióón n PPúública, las entidades estatales podrblica, las entidades estatales podráán celebrar contratos de Fiducia n celebrar contratos de Fiducia PPúública y encargo fiduciario sin que en ningblica y encargo fiduciario sin que en ningúún caso impliquen la n caso impliquen la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, y sitransferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, y sin que n que se constituya patrimonio autse constituya patrimonio autóónomo diferente del propio de la nomo diferente del propio de la respectiva entidad oficial.respectiva entidad oficial.”” Superintendencia Financiera.Superintendencia Financiera.

Tipos de Negocios Tipos de Negocios AdministraciAdministracióón de recursos de la salud,n de recursos de la salud,Pagos a Pensionados,Pagos a Pensionados,Recaudo, administraciRecaudo, administracióón y distribucin y distribucióón de impuestos,n de impuestos,AdministraciAdministracióón de recursos de gobiernos locales,n de recursos de gobiernos locales,Proyectos de acueducto y saneamiento bProyectos de acueducto y saneamiento báásico.sico.

FIDUCIA PUBLICA

13%

138138

Adjudicación del Contrato por parte del INVIAS.Solicitud de crédito al Banco.

Crédito de tesorería rotativo, plazo max.180 días sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

� Coherencia entre precios licitados frente a promedios licitados ( variación máxima 10%)� Evaluación del flujo de caja del proyecto � Monto máximo hasta por el valor de los hitos reconocidos y pendientes depago descontando el anticipo otorgado por el INVIAS.� Cesión de los derechos económicos de las actas al P.A.

Constitución del Patrimonio Autónomo: Fiducia Mercantil de Admón y Fuente de Pago.

Desembolso del crédito al Patrimonio Autónomo.

P.A. realiza pagos a los proveedores.

P.A. recibe los pagos que el la entidad oficial realiza por hitos cumplidos.

P.A. realiza pagos al banco por servicio de deuda.

ESQUEMA FIDUCIARIO PLAN 2500

139139

PATRIMONIO AUTONOMO

Recibir los recursos.

Notificar al fideicomitente la insuficiencia de recursos para atender la obligación.

Notificar al aAnco en caso que el fideicomitente no aporte los recursos faltantes.

Devolver semanalmente los remanentes al Fideicomitente, luego de haber completado la reserva del crédito

BANCO

(FIDEICOMITENTE)

4. Pago de la cuota mensual del crédito

Contrato de crédito

1. Constituir el P.A.

CREDIBANCO

VISA

2. Autorización irrevocable para abonar las operaciones por medios electrónicos en la cuenta del fideicomiso

3.Recepción diaria de recursos en el P.A.

IMPUESTOS

5.Devolución semanalmente de remanentes

ADQUIRENCIA COMO FUENTE DE PAGO

140140

CONTRATACIÓN DIRECTA DEL FIDUCIARIO (Articulo 41 LEY 80 DE 1993)

1. FINALIDAD

Separa a la entidad estatal del manejo e injerencia de la fuente de pago de la operación de crédito para dejarlo en manos de la Fiduciaria, asegurando la oportunidad de la atención del servicio de la deuda.

2. OBJETO

Instrumentación de herramientas fiduciarias a través de las cuales se administra la garantía ofrecida por la entidad estatal a favor de la entidad financiera otorgante del crédito.

3. BENEFICIOS:

PARA EL BANCO: le da efectividad a la figura jurídica de la prenda sobre rentas futuras.

PARA EL MUNICIPIO: Ordena su manejo financiero y lo aleja de lostraumatismos por cambios políticos y obtiene un manejo de sus recurso dentro del marco legal.

CONTRATOS DE ADMINISTRACION EN OPERACIONES CONEXAS AL CREDITO

PUBLICO

141141

ENCARGO FIDUCIARIO CANALIZADOR

•Recibe en cuentas del encargo

•Hace reservas

ENTIDAD FINANCIERAENTIDAD ESTATAL

2. PAGA SERVICIO DE LA DEUDA2. PAGA SERVICIO DE LA DEUDA

DESEMBOLSA DESEMBOLSA CRCRÉÉDITODITO

1. ENTREGA EL 1. ENTREGA EL RECAUDO DE LAS RECAUDO DE LAS

RENTASRENTAS

33. GIRA REMANENTES. GIRA REMANENTES

DIGRAMA DEL NEGOCIO

OTROS ESQUEMAS FIDUCIARIOS

142142

143143

Entidad Contratante

PATRIMONIO AUTÓNOMO

Contratista1

Constituye PA mediante la celebración contrato de Fiducia Mercantil para la recepción de los recursos del anticipo

2

Celebran contrato de suministro, de prestación de servicios, de obra u otros, según sea el caso.

Transfiere los recursos correspondientes al anticipo del contrato

3

Notifica celebración del contrato fiduciario e informa número de cuenta para recibir el anticipo

4

1.1. ConstituciConstitucióónn

ADMINISTRACION DE ANTICIPOSADMINISTRACION DE ANTICIPOS

144144

Entidad Contratante / Interventor

PATRIMONIO AUTÓNOMO

Contratista1

Solicita realización del pago con cargo al anticipo,previo visto bueno del interventor y con base en el plan de utilización del mismo.

2

Presenta plan de utilización de anticipo para su aprobación

2. Ejecuci2. Ejecucióónn

Aprueba plan de utilización de anticipo

Beneficiario del Pago

3

4

Revisa concepto del pago frente al plan de utilización del anticipo y ejecuta la instrucción


VENTAJAS DEL ESQUEMA FIDUCIARIOVENTAJAS DEL ESQUEMA FIDUCIARIO

PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE:

� Los recursos de los anticipos de los contratos se aíslan de los demás recursos del contratante, de forma tal que los acreedores de éste no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.

� Evitar que los recursos entregados al contratista a manera de anticipo o avance se desvíen a actividades diferentes a las contratadas, asegurando así la destinación de los recursos a la obra contratada.

� Se puede conocer con certeza el monto de los recursos utilizados por el contratista y de esta forma establecer el porcentaje del estado de la ejecución del contrato.

� Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administración de recursos y de información.

PARA EL CONTRATISTA:

� Los recursos de los anticipos de los contratos se aíslan de los demás recursos del contratista, de forma tal que los acreedores de este no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.

� Consigue rendimientos adicionales debido a la administración financiera de los recursos fideicomitidos.

� Reduce la carga administrativa debido a que los pagos los realiza directamente FIDUCOLOMBIA a los subcontratistas.

� Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administración de recursos y de información.


145145

146146

OTORGANTE (findeter – Caja .Compensación)

OFERENTE (Constructor)

Elegibilidad Proyecto

Promesas de C.Venta

Constitucion Encargo Fiduciario

Cto interventoria

Poliza 110% valor de los subsidios

E.F

Giro anticipado de Subsidios

Interventor

Suscribe Cto, previa selección de la

Fiduciaria:

REQUISITOS DEL INTERV.

-RUP

-Experiencia minima de 2 años

-No estar incurso en inhabilidades

-Inscrito en la lista del Consejo

Profesional Nacional de Ingenieria y

Arquitectura.

Certifica avances de obra.

40% subsidio contra el 20% avance

40% subsidio contra avances certificados

20% instrucción por escrito otorgante.

INTERVENTOR

ESQUEMA ANTICIPOS DE SUBSISDIOS

147147

AUTORREGULACION PARA EL AUTORREGULACION PARA EL SECTOR FIDUCIARIOSECTOR FIDUCIARIO

148148

FUNDAMENTOS DE LA AUTORREGULACION FUNDAMENTOS DE LA AUTORREGULACION

�� La autorregulaciLa autorregulacióón voluntaria n voluntaria es un instrumento que contribuye es un instrumento que contribuye a afianzar la confianza que autoridades y clientes esperan de a afianzar la confianza que autoridades y clientes esperan de un un sector y asegura una mejor perspectiva cuando son los propios sector y asegura una mejor perspectiva cuando son los propios interesados los que definen las reglas de conducta que mas se interesados los que definen las reglas de conducta que mas se ajusten al Instrumento Fiduciario y demajusten al Instrumento Fiduciario y demáás asuntos relacionados con s asuntos relacionados con la disciplina de este mercado y las asimilan, ademla disciplina de este mercado y las asimilan, ademáás, todos los s, todos los funcionarios de las Empresas que se someten al sistema.funcionarios de las Empresas que se someten al sistema.

�� La autorregulaciLa autorregulacióón es el resultado de un n es el resultado de un decisidecisióón gremialn gremial, , independientemente de las consideraciones individuales sobre independientemente de las consideraciones individuales sobre definiciones definiciones ééticas de las sociedades en particular.ticas de las sociedades en particular.

149149

JUSTIFICACION DE UN SISTEMA JUSTIFICACION DE UN SISTEMA INTEGRAL DE AUTORREGULACION INTEGRAL DE AUTORREGULACION VOLUNTARIAVOLUNTARIA

El interEl interéés jurs juríídico que procura resguardar la dico que procura resguardar la autorregulaciautorregulacióónn se encuadra en se encuadra en valores fundamentales,valores fundamentales,que con base en la que con base en la ““autodisciplinaautodisciplina”” que acuerdan ciertos que acuerdan ciertos sectores, eleva sus estsectores, eleva sus estáándares; demanda de los agremiados ndares; demanda de los agremiados la transparencia en las operaciones; contribuye a la transparencia en las operaciones; contribuye a la la profesionalizaciprofesionalizacióón de sus agentes y n de sus agentes y asegura condiciones de asegura condiciones de seguridad para quienes participan en estas actividades. seguridad para quienes participan en estas actividades.

Adicionalmente a lo anterior, la Adicionalmente a lo anterior, la autorregulaciautorregulacióónn contribuye contribuye al desarrollo de los mercados y busca reducir pral desarrollo de los mercados y busca reducir práácticas cticas contra la libre competencia, incluidas aquellas que se contra la libre competencia, incluidas aquellas que se apuntalan en las condiciones econapuntalan en las condiciones econóómicas que, a riesgo de la micas que, a riesgo de la actividad, se cobran por los servicios que se ofrecen a la actividad, se cobran por los servicios que se ofrecen a la clientela, por no fundamentarse en bases tclientela, por no fundamentarse en bases téécnicas.cnicas.

150150

ÁÁmbito de mbito de aplicaciaplicacióón del sistema disciplinario de la n del sistema disciplinario de la autorregulaciautorregulacióónn

–– No resuelve las quejas de los clientes. Competencia del No resuelve las quejas de los clientes. Competencia del defensor del cliente o del consumidor financiero.defensor del cliente o del consumidor financiero.

–– No resuelve diferencias por competencia desleal. No resuelve diferencias por competencia desleal. Competencia de la Superintendencia de IndustriaCompetencia de la Superintendencia de Industria

–– No resuelve incumplimientos contractuales. Competencia No resuelve incumplimientos contractuales. Competencia del juez del contrato (ordinario o arbitral)del juez del contrato (ordinario o arbitral)

–– Resuelve conductas que afectan al Sector y que no Resuelve conductas que afectan al Sector y que no sean materia de competencia de otra autoridad o sean materia de competencia de otra autoridad o de otro sistema de autorregulacide otro sistema de autorregulacióón. (Sn. (Síímil con la mil con la Tutela, que aplica cuando no hay otra acciTutela, que aplica cuando no hay otra accióón y se n y se vulneran derechos esenciales)vulneran derechos esenciales)

151151

Los contratos son ley para las partes y por ello Los contratos son ley para las partes y por ello obligan a lo que en estos se disponga. obligan a lo que en estos se disponga.

Los contratos se desarrollan bajo postulados que en Los contratos se desarrollan bajo postulados que en materia Fiduciaria se deben respetar con mayor severidad, materia Fiduciaria se deben respetar con mayor severidad, en cuanto es de su esencia la confianza y seguridad que se en cuanto es de su esencia la confianza y seguridad que se requiere para administrar bienes de terceros o, participar requiere para administrar bienes de terceros o, participar en operaciones en los que este gestor debe conciliar en operaciones en los que este gestor debe conciliar intereses. intereses.

Los negocios fiduciarios se deben estructurar y administrar Los negocios fiduciarios se deben estructurar y administrar cuanto menos bajo principios y valores, que busquen cuanto menos bajo principios y valores, que busquen garantizar y proteger los intereses de fideicomitentes y garantizar y proteger los intereses de fideicomitentes y beneficiarios y asegurar la permanencia del instrumento beneficiarios y asegurar la permanencia del instrumento fiduciario en el tiempo.fiduciario en el tiempo.

152152

La autorregulaciLa autorregulacióón voluntaria, como n voluntaria, como proyecto integral proyecto integral ((Se puedeSe puede adoptar con matices y por etapas)adoptar con matices y por etapas)

�� Sometimiento Sometimiento voluntariovoluntario al sistema de autorregulacial sistema de autorregulacióón, pero n, pero con poder con poder vinculantevinculante. Debe asegurar un reconocimiento sobre idoneidad del . Debe asegurar un reconocimiento sobre idoneidad del instrumento. El sistema comprende:instrumento. El sistema comprende:

�� Aspectos NormativosAspectos Normativos–– UtilizaciUtilizacióón de un n de un CCóódigo de digo de ÉÉticatica basado en principios, definidos de combasado en principios, definidos de comúún n

acuerdo entre los integrantes del sector, con efectos disciplinacuerdo entre los integrantes del sector, con efectos disciplinarios. arios. –– RecopilaciRecopilacióón de n de Buenas PracticasBuenas Practicas del Gestor Fiduciario, que se entregardel Gestor Fiduciario, que se entregaráán a titulo n a titulo

de recomendacide recomendacióón.n.�� Elementos tendientes a mejorar la Elementos tendientes a mejorar la profesionalizaciprofesionalizacióónn del sector, con base:del sector, con base:

–– AcreditacionesAcreditaciones para las Fiduciarias y los funcionarios que adopten la para las Fiduciarias y los funcionarios que adopten la autorregulaciautorregulacióónn

–– CertificaciCertificacióónn a representantes legales y funcionarios de las Fiduciarias.a representantes legales y funcionarios de las Fiduciarias.–– FormaciFormacióónn de equipos de las sociedades Autorreguladas en temas de equipos de las sociedades Autorreguladas en temas ééticos y ticos y

ttéécnicoscnicos�� ElementosElementos disuasivosdisuasivos de conductas inconvenientes, a travde conductas inconvenientes, a travéés de alertas que s de alertas que

hace el sector por intermedio del gremio .hace el sector por intermedio del gremio .�� ExcepcionalmenteExcepcionalmente, aplicaci, aplicacióón de medidas disciplinarias a n de medidas disciplinarias a personas personas

naturales y jurnaturales y juríídicas que violen las disposiciones del Cdicas que violen las disposiciones del Cóódigo de digo de ÉÉtica.tica.

CASOS CASOS JURISPRUDENCIALESJURISPRUDENCIALES

153153

FIDUCIA EN GARANTFIDUCIA EN GARANTÍÍAAANANÁÁLISIS JURISPRUDENCIAL LISIS JURISPRUDENCIAL

154154

Fiducia en garantFiducia en garantíía a Circular bCircular báásica jursica juríídica 8.4 dica 8.4

�� Es el negocio fiduciario que se Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. de obligaciones propias o de terceros. Puede presentar las siguientes Puede presentar las siguientes modalidades:modalidades: 155155

156156

8.4.1 Fiducia en garantía propiamente dicha

Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de la obligación garantizada.

8.4.2 Fiducia en garantía y fuente de pagos

Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma.

OTRAS DEFINICIONES DE LA FIGURA

CONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTCONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTÍÍAACircular BCircular Báásica Jursica Juríídica, 5.3dica, 5.3

�� En esta clase de contratos deberEn esta clase de contratos deberáá preverse que la preverse que la sociedad fiduciaria se abstendrsociedad fiduciaria se abstendráá de expedir nuevos de expedir nuevos certificados o constancias de garantcertificados o constancias de garantíía cuando los a cuando los avalavalúúos de los bienes dados en fiducia no se hayan os de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los actualizado en los úúltimos tres altimos tres añños, por causa de os, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ausencia de recursos suficientes Fideicomitente o ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos.en el fideicomiso para tales efectos.

157157

Riesgo para el Negocio Riesgo para el Negocio Fiduciario de GarantFiduciario de Garantííaa

�� Fiducia en GarantFiducia en Garantíía sobre activos de a sobre activos de Municipio que tramitaba rMunicipio que tramitaba réégimen de gimen de insolvencia.insolvencia.

�� AnAnáálisis jurisprudenciallisis jurisprudencial

158158

Corte Suprema de Justicia, Sala PenalCorte Suprema de Justicia, Sala PenalSSentencia de 14 de abril de 2010entencia de 14 de abril de 2010Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANMagistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉÉSS

�� La Corte resuelve el recurso de apelaciLa Corte resuelve el recurso de apelacióón interpuesto por xxx contra n interpuesto por xxx contra

Sentencia dictada por el Tribunal Superior de QuibdSentencia dictada por el Tribunal Superior de Quibdóó, el 30 de , el 30 de

octubre de 2009, que lo condenoctubre de 2009, que lo condenóó por el delito de prevaricato por por el delito de prevaricato por

acciaccióón.n.

�� El caso Planteado:El caso Planteado:

�� El juez de la causa condenEl juez de la causa condenóó por prevaricato por accipor prevaricato por accióón al n al Juez Civil del Juez Civil del Circuito de xxxx, al proferir el ilegal mandamiento de pago contCircuito de xxxx, al proferir el ilegal mandamiento de pago contra bienes del ra bienes del Municipio en su calidad de deudor, por cuanto estaba tramitando Municipio en su calidad de deudor, por cuanto estaba tramitando proceso de proceso de insolvencia , con lo cual vulnerinsolvencia , con lo cual vulneróó el bien jurel bien juríídico de la administracidico de la administracióón pn púública.blica.

159159

La divergencia entre las La divergencia entre las partespartes

�� El caso concreto se origina en una demanda El caso concreto se origina en una demanda ejecutiva de carejecutiva de caráácter laboral, interpuesta por un cter laboral, interpuesta por un grupo de personas contra el municipio de xxx, con grupo de personas contra el municipio de xxx, con base en la cual se base en la cual se decretdecretóó el embargo y retenciel embargo y retencióón n de recursos de la entidad territorial, a pesar de que de recursos de la entidad territorial, a pesar de que el citado municipio se encontraba en un proceso de el citado municipio se encontraba en un proceso de reestructuracireestructuracióón de pasivos de conformidad con la n de pasivos de conformidad con la Ley 550 de 1999. Ley 550 de 1999.

��

160160

El error del juez de El error del juez de primera instanciaprimera instancia�� El juez de primera instancia pretendiEl juez de primera instancia pretendióó darle su darle su

propia interpretacipropia interpretacióón al artn al artíículo 58 de la Ley 550. culo 58 de la Ley 550. La Corte observLa Corte observóó que en las providencias que que en las providencias que revisaron la primera instancia, la justificacirevisaron la primera instancia, la justificacióón a la n a la interpretaciinterpretacióón que resolvin que resolvióó el juez, no se incorporel juez, no se incorporóóen la providencia por en la providencia por éél expedida, lo cual ha servido l expedida, lo cual ha servido para establecer la investigacipara establecer la investigacióón penal que se n penal que se resuelve en forma definitiva por la Providencia en resuelve en forma definitiva por la Providencia en mencimencióón.n.

161161

La decisiLa decisióón del Tribunal n del Tribunal en lo civilen lo civil�� Ante la decisiAnte la decisióón del Juzgado n del Juzgado de xxx,de xxx, el Municipio interpuso los el Municipio interpuso los

recursos de ley ante el Tribunal del Distrito xxx, con base en lrecursos de ley ante el Tribunal del Distrito xxx, con base en lo o dispuesto en el artdispuesto en el artíículo 58 de la Ley 550 de 1999. El citado Tribunal culo 58 de la Ley 550 de 1999. El citado Tribunal revocrevocóó el mandamiento de pago, con fundamento en los siguientes el mandamiento de pago, con fundamento en los siguientes argumentos:argumentos:Que si bien los jueces Que si bien los jueces ““deben proteger los derechos fundamentales, deben proteger los derechos fundamentales, frente a frente a “…“…esa labor no pueden desconocer el ordenamiento esa labor no pueden desconocer el ordenamiento jurjuríídico de plano ni tampoco los postulados bdico de plano ni tampoco los postulados báásicos que rigen la sicos que rigen la funcifuncióón jurisdiccional en el marco de la interpretacin jurisdiccional en el marco de la interpretacióón normativan normativa…”…”..

�� Que la Corte Constitucional habQue la Corte Constitucional habíía resuelto previamente este asunto a resuelto previamente este asunto cuando exprescuando expresóó que las medidas contenidas en la Ley 550 de 1999 que las medidas contenidas en la Ley 550 de 1999 “…“…son razonables y proporcionadas con la finalidad plasmada en esason razonables y proporcionadas con la finalidad plasmada en esanormativanormativa…”…”. .

162162

La fiducia en garantLa fiducia en garantíía. a. riesgos que afrontariesgos que afronta

�� Acciones frente a defraudaciones que Acciones frente a defraudaciones que se puedan acreditar contra acreedores se puedan acreditar contra acreedores previos a la constituciprevios a la constitucióón de la Fiducia. n de la Fiducia.

�� ArtArtíículos 1238 y 1240 del Cculos 1238 y 1240 del Cóódigo de digo de Comercio Comercio sobre acciones revocatoriassobre acciones revocatorias

�� Diferencias con la ACCION PAULIANA Diferencias con la ACCION PAULIANA del cdel cóódigo Civil. digo Civil.

163163

Las normas que contienen Las normas que contienen las acciones revocatoriaslas acciones revocatorias

�� Articulo 1238 del C CoArticulo 1238 del C Co�� Numeral 8Numeral 8ºº artartíículo 1240 del C Coculo 1240 del C Co

164164

Articulo 1238 del C Co Articulo 1238 del C Co

““Los bienes objeto del negocio fiduciario no Los bienes objeto del negocio fiduciario no

podrpodráán ser perseguidos por los acreedores del n ser perseguidos por los acreedores del

fiduciante, fiduciante, a menos que sus acreencias sean a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucianteriores a la constitucióón del mismon del mismo. Los . Los

acreedores del beneficiario solamente podracreedores del beneficiario solamente podráán n

perseguir los rendimientos que le reporten dichos perseguir los rendimientos que le reporten dichos

bienes.bienes.

El negocio fiduciario celebrado El negocio fiduciario celebrado en fraude de en fraude de tercerosterceros podrpodráá ser impugnado por ser impugnado por los los interesadosinteresados””.. 165165

Numeral 8Numeral 8ºº artartíículo 1240 culo 1240 C Co C Co

El negocio fiduciario termina El negocio fiduciario termina por:por:

……....““acciaccióón de los acreedores n de los acreedores anteriores al negocio fiduciarioal negocio fiduciario””..

166166

El inciso 1El inciso 1ºº del artdel artíículo culo 1238 1238

�� Involucra una tInvolucra una tíípica accipica accióón auxiliar de los acreedores n auxiliar de los acreedores del fideicomitentedel fideicomitente

�� No corresponde a la pauliana, ni a las que No corresponde a la pauliana, ni a las que objetivamente de los procesos concursales, como las objetivamente de los procesos concursales, como las L. 550/99 y L.1116/2006L. 550/99 y L.1116/2006

�� Pero sPero síí es de jerarques de jerarquíía suficiente para intervenir en a suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, para permitir la persecuciel contrato de fiducia, para permitir la persecucióón n de los bienes fideicomitidos e, inclusive, segde los bienes fideicomitidos e, inclusive, segúún las n las circunstancias del caso, a obtener su terminacicircunstancias del caso, a obtener su terminacióón. n.

167167

Consideraciones JurisprudencialesConsideraciones JurisprudencialesCorte Suprema de Justicia. Sentencia de CasaciCorte Suprema de Justicia. Sentencia de Casacióón de 25 de enero de n de 25 de enero de 20102010

�� El caso planteado:El caso planteado:�� Se solicitSe solicitóó al Juez de primera instancia que al Juez de primera instancia que

declarara extinguido el contrato de Fiducia declarara extinguido el contrato de Fiducia Mercantil, mediante el cual se constituyMercantil, mediante el cual se constituyóó un un patrimonio Autpatrimonio Autóónomo al cual se transfirinomo al cual se transfirióó un predio un predio de propiedad de uno de los fideicomitentesde propiedad de uno de los fideicomitentes

�� Que como consecuencia de la extinciQue como consecuencia de la extincióón de la n de la Fiducia, Fiducia, ““el predio debel predio debíía retornar plenamente al a retornar plenamente al patrimonio del cedentepatrimonio del cedente””

�� Que los certificados de garantQue los certificados de garantíía expedidos por la a expedidos por la Fiduciaria , no puedFiduciaria , no puedíían afectar al Inmueble an afectar al Inmueble mencionadomencionado

168168

Argumentos del Argumentos del DemandanteDemandante

�� El Fideicomitente es acreedor por una suma de XXX, deuda El Fideicomitente es acreedor por una suma de XXX, deuda representada en Letras de Cambio.representada en Letras de Cambio.

�� Los TLos Tíítulos de Crtulos de Crèèdito se hicieron exigibles, pero el deudor no dito se hicieron exigibles, pero el deudor no los cancellos cancelóó..

�� No obstante existir estas acreencias, se constituyNo obstante existir estas acreencias, se constituyóóposteriormente Fiducia en Garantposteriormente Fiducia en Garantíía con un bien del deudora con un bien del deudor

�� En consecuencia, se debe revocar el contrato de Fiducia por En consecuencia, se debe revocar el contrato de Fiducia por existir obligaciones previas existir obligaciones previas

169169

Otros Argumentos del demandanteOtros Argumentos del demandante

El El artartíículo 1238culo 1238 del del CCóódigodigo de de ComercioComercio, para preservar el , para preservar el negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho: negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho:

a)a) prohprohííbe a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes be a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes fideicomitidos, salvo, claro estfideicomitidos, salvo, claro estáá, que se trate de acreencias , que se trate de acreencias anteriores a su constitucianteriores a su constitucióón, evento ante el cual sn, evento ante el cual síí se permite se permite ir tras ellosir tras ellos

b)b) Si se trata de los acreedores del beneficiario, estSi se trata de los acreedores del beneficiario, estáán n autorizados por la ley para perseguir solo los rendimientos autorizados por la ley para perseguir solo los rendimientos que produzca la masa de bienes y, que produzca la masa de bienes y,

c)c) Si el fideicomiso se realizSi el fideicomiso se realizóó en fraude de tercerosen fraude de tercerosacreedores, existe la posibilidad de accionar para restablecer acreedores, existe la posibilidad de accionar para restablecer el patrimonio del deudor a travel patrimonio del deudor a travéés de la conocida accis de la conocida accióón n pauliana. pauliana.

170170

Argumentos de la Argumentos de la DemandadaDemandada�� Los actos de Los actos de mala fe mala fe que realice el deudor contra que realice el deudor contra

sus acreedores, se pueden corregir antes de que sus acreedores, se pueden corregir antes de que transcurra un atranscurra un añño despuo despuéés de celebrados los s de celebrados los mismos.mismos.

�� La Demanda se ha debido proponer contra el La Demanda se ha debido proponer contra el Patrimonio AutPatrimonio Autóónomo y no contra la Fiduciarianomo y no contra la Fiduciaria

�� Se actuSe actuóó con buena fe exenta de culpacon buena fe exenta de culpa�� El acreedor financiero adujo que cuando se otorgEl acreedor financiero adujo que cuando se otorgóó

el crel créédito al Fideicomitente, se emitieron dito al Fideicomitente, se emitieron certificados de garantcertificados de garantíía a su favor y se tena a su favor y se teníía la a la firme creencia de que el negocio fiduciario estaba firme creencia de que el negocio fiduciario estaba amparado por la amparado por la ““mas absoluta legalidadmas absoluta legalidad”” 171171

Argumentos del TribunalArgumentos del Tribunal

�� ConsiderConsideróó necesario estudiar si con la necesario estudiar si con la constituciconstitucióón de la Fiducia se perjudicn de la Fiducia se perjudicóó a los a los acreedores.acreedores.

�� La constituciLa constitucióón de un patrimonio autn de un patrimonio autóónomo, nomo, no implica fatalmente defraudacino implica fatalmente defraudacióón a n a crcrééditos existentes, con mayor razditos existentes, con mayor razóón n ssíí el el deudor cuenta con otros bienes. deudor cuenta con otros bienes.

�� ““La Ley no exige La Ley no exige la demostracila demostracióón del n del detrimento patrimonial, sino el dadetrimento patrimonial, sino el dañño a o a los acreedoreslos acreedores”” 172172

Lo que el Legislador protegeLo que el Legislador protege

�� Los convenios no pueden quedar vulnerables ante Los convenios no pueden quedar vulnerables ante quien pregone tener cualquier interquien pregone tener cualquier interéés, en lograr su s, en lograr su revisirevisióón y su aniquilamiento, pues sobrevendrn y su aniquilamiento, pues sobrevendríía la a la inseguridad y, los efectos econinseguridad y, los efectos econóómicos sermicos seríían an significativamente nefastos para las partes.significativamente nefastos para las partes.

�� Los contratos vLos contratos váálidamente celebrados han de estar lidamente celebrados han de estar distantes, del obrar impulsivo o mal intencionado distantes, del obrar impulsivo o mal intencionado de persona alguna que esgrimiendo el mde persona alguna que esgrimiendo el máás vano de s vano de los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones ajenas con el fin, muchas veces inconfesable, de ajenas con el fin, muchas veces inconfesable, de obstruirlas o extinguirlas. obstruirlas o extinguirlas. 173173

Que se le impone al Que se le impone al deudor deudor C.C. art. 2488C.C. art. 2488

�� Honrar su palabra y, por ende, acometer el Honrar su palabra y, por ende, acometer el compromiso asumido, en los precisos compromiso asumido, en los precisos ttéérminos en que lo hizorminos en que lo hizo

�� Y, observar un comportamiento que no Y, observar un comportamiento que no afecte negativamente los intereses del afecte negativamente los intereses del acreedor acreedor

�� Lo que significa , en principio, es mantener Lo que significa , en principio, es mantener su patrimonio como garantsu patrimonio como garantíía de sus a de sus obligaciones.obligaciones.

174174

Que no le estQue no le estáá vedado a vedado a un deudorun deudor

Cualquier deudor, sobre quien reposan obligaciones Cualquier deudor, sobre quien reposan obligaciones pendientes de solucionar, en el giro normal de sus pendientes de solucionar, en el giro normal de sus actividades, normalmente acomete: actividades, normalmente acomete: La realizaciLa realizacióón de diversos actos o negocios n de diversos actos o negocios jurjuríídicos, pues su condicidicos, pues su condicióón de obligado no le n de obligado no le restringe esa opcirestringe esa opcióón; n; Le es dado celebrar contratos y actuar en el trLe es dado celebrar contratos y actuar en el trááfico fico jurjuríídico con miras a disponer de sus intereses; dico con miras a disponer de sus intereses; Contraer obligaciones no es un obstContraer obligaciones no es un obstááculo que le culo que le impida a ejercer actos de disposiciimpida a ejercer actos de disposicióón patrimonial, ni n patrimonial, ni es causal de inmovilidad de sus activos.es causal de inmovilidad de sus activos.

175175

Como se resuelve:Como se resuelve: Cuando se Cuando se desconocen mdesconocen míínimos nimos parparáámetros de rectitud y lealtad frente a sus acreedores, metros de rectitud y lealtad frente a sus acreedores, desbordando los ldesbordando los líímites que emergen de sus derechos.mites que emergen de sus derechos.

�� Por ello surgen medidas tendientes a Por ello surgen medidas tendientes a neutralizar conatos de fraude del deudor neutralizar conatos de fraude del deudor

�� o intentos deliberados de ahondar su o intentos deliberados de ahondar su insolvencia afectando las obligaciones insolvencia afectando las obligaciones insolutas, insolutas,

�� Por que ponen en entredicho la garantPor que ponen en entredicho la garantíía de a de los acreedores, pues la prenda general de los acreedores, pues la prenda general de sus derechos es su patrimonio.sus derechos es su patrimonio.

176176

Que comprende el debido Que comprende el debido comportamiento de un deudor y los comportamiento de un deudor y los derechos de sus acreedoresderechos de sus acreedores

�� Los tratadistas coinciden en que al deudor se le exige proceder Los tratadistas coinciden en que al deudor se le exige proceder con con lealtad, buena fe y moralidad; lealtad, buena fe y moralidad;

�� El acreedor cuenta con prerrogativas tanto para asegurar la El acreedor cuenta con prerrogativas tanto para asegurar la estabilidad patrimonial del obligado, como para, segestabilidad patrimonial del obligado, como para, segúún el caso, n el caso, restablecerla; restablecerla;

�� Igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como Igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como represivo de cara a los actos fraudulentos del deudor; las represivo de cara a los actos fraudulentos del deudor; las implicaciones o la relatividad de los negocios jurimplicaciones o la relatividad de los negocios juríídicos celebrados, y dicos celebrados, y los efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el proplos efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el propóósito sito inequinequíívoco de preservar sus crvoco de preservar sus crééditos o, por lo menos, de neutralizar ditos o, por lo menos, de neutralizar las conductas inspiradas en un las conductas inspiradas en un áánimo danimo daññino.ino.

177177

A que se obliga el A que se obliga el Acreedor Acreedor �� Demostrar que del convenio del deudor le deriva un perjuicio; Demostrar que del convenio del deudor le deriva un perjuicio;

esto es, la acreditaciesto es, la acreditacióón de un intern de un interéés jurs juríídico serio y actual dico serio y actual para legitimar la persecucipara legitimar la persecucióón de los bienes involucrados en el n de los bienes involucrados en el patrimonio autpatrimonio autóónomo. nomo.

�� Extinguir un negocio jurExtinguir un negocio juríídico por el solo hecho de aniquilarlo, dico por el solo hecho de aniquilarlo, comportarcomportaríía una odiosa e injustificable prerrogativa, asa una odiosa e injustificable prerrogativa, asíí como como una afrenta a la seguridad juruna afrenta a la seguridad juríídica, a los derechos de las dica, a los derechos de las partes, de los terceros y de la dinpartes, de los terceros y de la dináámica social y comercial.mica social y comercial.

178178

El criterio de la Corte El criterio de la Corte SupremaSupremaEn el negocio fiduciario, no se supedita la revocatoria En el negocio fiduciario, no se supedita la revocatoria al fraude y al daño, por que se obstaculiza el , por que se obstaculiza el hacer efectivas algunas acreencias preexistentes, hacer efectivas algunas acreencias preexistentes, pues no siempre que el proceder del deudor tiene pues no siempre que el proceder del deudor tiene un un áánimo danimo daññino compartido con su contratante, ni ino compartido con su contratante, ni siempre siempre ééste es conocedor de la precaria situaciste es conocedor de la precaria situacióón n econeconóómica de aquel.mica de aquel.AdemAdemáás, se trasladars, se trasladaríía al acreedor (por raza al acreedor (por razóón de la n de la carga de la prueba), el compromiso de acreditar el carga de la prueba), el compromiso de acreditar el áánimo fraudulento, lo que de por snimo fraudulento, lo que de por síí, resulta , resulta extremadamente complicado y/o resultan inanes extremadamente complicado y/o resultan inanes dichos esfuerzos. dichos esfuerzos. 179179

La Corte reconoce que el La Corte reconoce que el Fiduciario es un profesional Fiduciario es un profesional �� La Corte Suprema parte de la base de que en un Negocio La Corte Suprema parte de la base de que en un Negocio

Fiduciario de GarantFiduciario de Garantíía se da:a se da:�� El enajenante ( Fideicomitente El enajenante ( Fideicomitente –– deudor), se desprende de deudor), se desprende de

todos o parte de sus bienes y los transada a un Patrimonio todos o parte de sus bienes y los transada a un Patrimonio AutAutóónomonomo

�� Que se debe cumplir con la finalidad establecida en el Que se debe cumplir con la finalidad establecida en el ContratoContrato

�� Que la Fiduciaria es una entidad profesional que actQue la Fiduciaria es una entidad profesional que actúúa por a por disposicidisposicióón de la leyn de la ley

�� Que en principio Que en principio éésta ni conoce la situacista ni conoce la situacióón crn críítica del activo tica del activo del deudor, ni a ciencia y paciencia, conviene en posibilitar sudel deudor, ni a ciencia y paciencia, conviene en posibilitar suinsolvencia, elementos que configuran la Acciinsolvencia, elementos que configuran la Accióón Pauliana.n Pauliana.

180180

La esencia del inciso 1La esencia del inciso 1ºº del art. del art. 1238 del C Co1238 del C Co

�� Su finalidad es establecer un mecanismo que materialice la Su finalidad es establecer un mecanismo que materialice la garantgarantíía de que los bienes del deudor son, efectivamente, la a de que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y que aquel no puede prenda general de los acreedores y que aquel no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos; valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos;

�� En esa direcciEn esa direccióón, considera la Corte Suprema que este artn, considera la Corte Suprema que este artíículo culo contempla una accicontempla una accióón encaminada a recomponer el n encaminada a recomponer el patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude,.patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude,.

�� Se estructura por causarle un detrimento al acreedor Se estructura por causarle un detrimento al acreedor

�� Es una acciEs una accióón eminentemente objetiva y no es la accin eminentemente objetiva y no es la accióón n pauliana, que con lleva otros elementos. Si correspondiera a pauliana, que con lleva otros elementos. Si correspondiera a éésta, sobrarsta, sobraríía la del ca la del cóódigo de comercio.digo de comercio.

181181

El inciso 2El inciso 2ºº del Artdel Artíículo culo 1238 1238 �� Afirma la Corte Suprema que el inciso primero Afirma la Corte Suprema que el inciso primero

concede acciconcede accióón a los acreedores anteriores al n a los acreedores anteriores al negocio, o sea que la legitimacinegocio, o sea que la legitimacióón para la n para la persecucipersecucióón de los bienes que constituyen el n de los bienes que constituyen el patrimonio autpatrimonio autóónomo estnomo estáá reservada reservada úúnicamente a nicamente a aquellos; aquellos;

�� el inciso segundo establece que la legitimaciel inciso segundo establece que la legitimacióón es n es reconocida en cabeza de los reconocida en cabeza de los ““tercerosterceros””, concepto , concepto que evidentemente es mque evidentemente es máás amplio.s amplio.

182182

Que exige el C de Co al acreedor, Que exige el C de Co al acreedor, para la accipara la accióón revocatorian revocatoria

�� Solo presentar su acreencia no es suficiente Solo presentar su acreencia no es suficiente �� Debe acreditar: Debe acreditar: �� Un interUn interéés serio y vigente que haga creer, veross serio y vigente que haga creer, verosíímilmente, milmente,

que la satisfaccique la satisfaccióón del crn del créédito estdito estáá expuesta a envilecerse o, expuesta a envilecerse o, peor, a perderse por razpeor, a perderse por razóón o con motivo del convenio n o con motivo del convenio ajustado por el deudor. ajustado por el deudor.

�� Esta persecuciEsta persecucióón resulta viable, siempre y cuando, el deudor n resulta viable, siempre y cuando, el deudor no cuente con mno cuente con máás bienes o los existentes aparezcan s bienes o los existentes aparezcan insuficientes en procura de satisfacer la acreencia. insuficientes en procura de satisfacer la acreencia.

�� El perjuicio estEl perjuicio estáá determinado por la precariedad de la garantdeterminado por la precariedad de la garantíía a patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la conformaciconformacióón del patrimonio autn del patrimonio autóónomo. nomo.

�� De no existir esa conexidad no procede la persecuciDe no existir esa conexidad no procede la persecucióón y n y menos la pretensimenos la pretensióón aniquilatoria de la fiducia.n aniquilatoria de la fiducia. 183183

La DecisiLa Decisióón de la Corte n de la Corte Suprema sobre el caso concretoSuprema sobre el caso concreto

�� Esta fisura al rEsta fisura al réégimen de contratacigimen de contratacióón no implica una patente n no implica una patente de corso a cualquier tercero para involucrarse mde corso a cualquier tercero para involucrarse máás alls alláá de lo de lo necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o, necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o, dado el caso, las buenas costumbres o el orden pdado el caso, las buenas costumbres o el orden púúblicoblico

�� La Corte confirmLa Corte confirmóó la Sentencia del Tribunal, que expresla Sentencia del Tribunal, que expresóó: : �� ““A tA téérminos de las expresiones dadas por el demandante, el rminos de las expresiones dadas por el demandante, el

demandado xxx, aunque afectados por gravdemandado xxx, aunque afectados por graváámenes y menes y seguramente por embargos judiciales, seguramente por embargos judiciales, posee bienes posee bienes diferentes al Fideicomitidodiferentes al Fideicomitido””, raz, razóón por la cual n por la cual no acepta no acepta la resolucila resolucióón del contraton del contrato que le solicitque le solicitóó el acreedor el acreedor presuntamente agraviadopresuntamente agraviado

184184

COMO SE AFECTA LA COMO SE AFECTA LA RESPONSBILIDAD EN LOS RESPONSBILIDAD EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOSNEGOCIOS FIDUCIARIOS

�� El fiduciario no compromete en principio su El fiduciario no compromete en principio su responsabilidad patrimonial directa y personal en la responsabilidad patrimonial directa y personal en la ejecuciejecucióón del negocio fiduciario por los actos, n del negocio fiduciario por los actos, negocios y contratos de desarrollo, ejecucinegocios y contratos de desarrollo, ejecucióón o n o aplicaciaplicacióón del encargo, la cual recae directa y n del encargo, la cual recae directa y exclusivamente en el patrimonio autexclusivamente en el patrimonio autóónomonomo

�� La responsabilidad directa del fiduciario se afecta La responsabilidad directa del fiduciario se afecta cuando ha faltado a sus deberes o incumple los cuando ha faltado a sus deberes o incumple los deberes y obligaciones fijados en el contratodeberes y obligaciones fijados en el contrato

185185

186186

Procedimientos de control Procedimientos de control Fiducia InmobiliariaFiducia Inmobiliaria

�� La fiduciaria al decidir si compromete o no su La fiduciaria al decidir si compromete o no su responsabilidad, debe aplicar procedimientos de responsabilidad, debe aplicar procedimientos de control interno para determinar si estcontrol interno para determinar si estáá en en capacidad de evaluar, valorar y verificar : capacidad de evaluar, valorar y verificar :

�� Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con las formalidades que la ley exige.y con las formalidades que la ley exige.

�� Que la tradiciQue la tradicióón del inmueble no presente problemas de n del inmueble no presente problemas de carcaráácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso cter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.futuros adquirentes.

�� Que no exista desviaciQue no exista desviacióón de los recursos obtenidos para la n de los recursos obtenidos para la financiacifinanciacióón del proyecto.n del proyecto.

Cuando se le puede endilgar Cuando se le puede endilgar responsabilidadresponsabilidad a la Fiduciariaa la Fiduciaria�� Pero esa sola circunstancia no autoriza excluir Pero esa sola circunstancia no autoriza excluir iila la

responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, correccidiligencia, lealtad, correccióón, buena fe, imparcialidad, n, buena fe, imparcialidad, secreto, informacisecreto, informacióón, o por extralimitacin, o por extralimitacióón de funciones, n de funciones, ausencia de adopciausencia de adopcióón oportuna de las medidas idn oportuna de las medidas idóóneas neas exigibles, en las cuales es responsable con su patrimonio exigibles, en las cuales es responsable con su patrimonio ““directamente por situaciones en que se le sindique de haber directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitaciincurrido en extralimitacióón, por culpa o por dolo en n, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipconfiado, hipóótesis en la cual obviamente se le debe llamar a tesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autno puede resultar comprometido el patrimonio autóónomonomo””

187187

La Corte Suprema se basa para La Corte Suprema se basa para

deducir responsabilidaddeducir responsabilidad directa del directa del Fiduciario en Fiduciario en ……....�� El fiduciario es un verdadero profesional autorizado para El fiduciario es un verdadero profesional autorizado para

operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad ta sus servicios por su actividad téécnica y prcnica y prááctica, la ctica, la reputacireputacióón y el prestigio consolidado con sus actuaciones n y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propicianprevisivas y diligentes que propician el logro de especel logro de especííficos ficos designios y permiten precaver o solucionar de manera designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes. expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.

�� la responsabilidad profesionalla responsabilidad profesional……. . ““es extensa, desde la es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso negligencia grave hasta el acto doloso ……. . impregnimpregnáándose no ndose no solosolo de la de la ““aplicaciaplicacióón de los principios tn de los principios téécnicos y cientcnicos y cientííficosficos””exigibles, sino deexigibles, sino de ““normas protectoras del individuo y de la normas protectoras del individuo y de la sociedadsociedad””, que a m, que a máás de conocimientos y experiencia, s de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsipresuponen especial cuidado y previsióón n

188188

Otros argumentos de La Otros argumentos de La Corte SupremaCorte Suprema�� Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo

del patrimonio autdel patrimonio autóónomo estnomo estáá indisociablemente vinculada a indisociablemente vinculada a su carsu caráácter de profesional especializado y a la confianza cter de profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulacirectora de estos actos, conforme a la regulacióón normativa de n normativa de su profesisu profesióón y de este negocio jurn y de este negocio juríídico. dico.

�� Por ello, la inobservancia de los cPor ello, la inobservancia de los cáánones rectores inherentes a nones rectores inherentes a su condicisu condicióón de profesional experto, la ruptura de la confianza n de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los ccáánones explnones explíícitos e implcitos e implíícitos rectores de su profesicitos rectores de su profesióón, de las n, de las instrucciones impartidas, su extralimitaciinstrucciones impartidas, su extralimitacióón o sustraccin o sustraccióón n inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los day su patrimonio por los dañños causados a las partes o os causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados.exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados.

189189

En el caso concreto la En el caso concreto la Fiduciaria no procediFiduciaria no procedióó aa……

Le asiste a la FIDUCIARIA XXXX algLe asiste a la FIDUCIARIA XXXX algúún tipo de responsabilidad n tipo de responsabilidad en punto del incumplimiento originado por la promitente en punto del incumplimiento originado por la promitente vendedoravendedora””, e interpretando la cl, e interpretando la clááusula xxx de la promesa usula xxx de la promesa integrada con el contrato de fiducia,integrada con el contrato de fiducia, ex ex artartíículo 1618 del culo 1618 del CCóódigo Civil, concluydigo Civil, concluyóó la recla recííproca intenciproca intencióón de las partes de n de las partes de devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su fin con los rendimientos del fondo fiduciario, fin con los rendimientos del fondo fiduciario, correspondicorrespondiééndole ndole ““hacer devolucihacer devolucióón de los dineros recibidos n de los dineros recibidos como parte del precio junto con sus rendimientos a la como parte del precio junto con sus rendimientos a la promitente compradora, obligacipromitente compradora, obligacióón que no acatn que no acatóó””

190190

Que establecQue establecíía el contrato a el contrato de fiduciade fiducia�� ““[El contrato][El contrato]a trava travéés del cual la Fiduciaria adquiris del cual la Fiduciaria adquirióó

obligaciones frente a la compradora, cual era devolver los obligaciones frente a la compradora, cual era devolver los dineros recibidos como parte del precio ,junto con sus dineros recibidos como parte del precio ,junto con sus rendimientos ,para lo cual se le otorgrendimientos ,para lo cual se le otorgóó autorizaciautorizacióón n irrevocable de la promitente vendedora, aspecto este que no irrevocable de la promitente vendedora, aspecto este que no efectuefectuóó, situaci, situacióón que hace que solidariamente tenga que ser n que hace que solidariamente tenga que ser condenada a indemnizar a la actora los perjuicios causados en condenada a indemnizar a la actora los perjuicios causados en razrazóón del referido incumplimienton del referido incumplimiento””, , por no atender las por no atender las obligaciones adquiridas, obligaciones adquiridas, ””entre ellas, que si el proyecto no entre ellas, que si el proyecto no llegaba a su fin debllegaba a su fin debíía devolver (a devolver (……) los dineros recibidos () los dineros recibidos (……) ) para lo cual quedpara lo cual quedóó expresa e irrevocablemente autorizada por expresa e irrevocablemente autorizada por la fideicomitentela fideicomitente””, , es decir, basado en el contrato de promesa es decir, basado en el contrato de promesa de compraventa, especde compraventa, especííficamente en su clficamente en su clááusula xxx integrado usula xxx integrado con el de fiducia, la Corte estimcon el de fiducia, la Corte estimóó viable la acciviable la accióón contra la n contra la fiduciaria.fiduciaria. 191191

192192

Procedimientos de control Procedimientos de control Fiducia InmobiliariaFiducia Inmobiliaria

�� La fiduciaria al decidir si compromete o no su La fiduciaria al decidir si compromete o no su responsabilidad, debe aplicar procedimientos de responsabilidad, debe aplicar procedimientos de control interno para determinar si estcontrol interno para determinar si estáá en en capacidad de evaluar, valorar y verificar : capacidad de evaluar, valorar y verificar :

�� Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con las formalidades que la ley exige.y con las formalidades que la ley exige.

�� Que la tradiciQue la tradicióón del inmueble no presente problemas de n del inmueble no presente problemas de carcaráácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso cter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.futuros adquirentes.

�� Que no exista desviaciQue no exista desviacióón de los recursos obtenidos para la n de los recursos obtenidos para la financiacifinanciacióón del proyecto.n del proyecto.

193193

LAUDO ARBITRAL ABRIL 20 DE 2004

194194

Mediante Laudo de fecha 20 de Abril de 2004, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio, resolvió las controversias suscitadas en virtud del Contrato de Fiducia mercantil de garantía constituido mediante documento privado el 2 de Junio de 2003.

Convocante : “La entidad”Convocada : “La fiduciaria”

HECHOS

La finalidad del contrato de fiducia mercantil de garantía celebrado entre las partes consistía en constituir un patrimonio autónomo que sirviera de garantía frente a los beneficiarios por los créditos adquiridos por el fideicomitente o directamente por el patrimonio autónomo.El patrimonio autónomo estaría constituido por facturas cambiarias de compraventa derivadas de las operaciones mercantiles realizadas por el fideicomitente y el producto de las mismas


195195

El fideicomitente se comprometió a incrementar el valor del fideicomisocuando estuviera en peligro la garantía y al debido recaudo de la cartera.Dentro del contrato de fiducia mercantil no se especificó el procedimiento a seguir para la ejecución del fideicomiso.El fideicomitente y la fiduciaria celebraron contrato de prestación de servicios en virtud del cual la primera encomendó a este último la cobranza y recaudo de las facturas que conformaban el patrimonio autónomo.El fideicomitente incumplió sus obligaciones a los acreedores por lo cuál inició un proceso de reestructuración de deudas, inicialmente con el acreedor A, a quien incumplió de nuevo.La fiduciaria informó al acreedor A acerca del déficit sufrido por el fideicomiso, generado por la diferencia entre el valor de las facturas recaudadas por el fideicomitente y el valor que efectivamente ingreso al fideicomiso.


196196

La fiduciaria informó que el fideicomitente fue requerido para reintegrar el faltante y que en el momento de hacerlo se cancelarían las obligaciones a los acreedores.La disminución de la cartera se originó en el deficiente seguimiento de la fiduciaria sobre la misma.En fecha posterior la fiduciaria dio por terminado el contrato de prestación de servicios para el recaudo de cartera con el fideicomitente.El acreedor A remitió la liquidación de la obligación exigida por la fiduciaria para proceder al pago no obstante no encontrarse el requisito dentro del contrato.El fideicomitente entró en liquidación obligatoria.El acreedor A enajenó sus activos a B y finalmente fue adquirido por un tercero que denominaremos “La entidad”, el cual se registró como beneficiaria del fideicomiso.Tanto los activos del fideicomiso como los del fideicomitente son insuficientes para atender las obligaciones a favor de “la entidad”.


197197

Pretensiones de la parte convocante “La entidad”

Que el contrato de fiducia mercantil de garantía existe y es eficaz como fuente de obligaciones entre las partes.Que la fiduciaria obró de manera culposa en:*La estructuración y constitución del fideicomiso al no regular el procedimiento para la ejecución del mismo*Seguimiento y control de los activos del patrimonio autónomo por lo cual disminuyó la garantía hasta hacerse insuficiente.*La exigencia inadecuada de la liquidación de las obligaciones a los acreedores como requisito para el pago.*La no destinación oportuna de los recursos existentes al pago de las obligaciones.


198198

Que la fiduciaria incumplió el contrato y sus obligaciones al no haber presentado ningún crédito al tramite de reestructuración del fideicomitente.Que se declare la responsabilidad civil de la fiduciaria, y en consecuencia responda por daño emergente y lucro cesante.

Excepciones de la parte convocada “La fiduciaria”

Falta de jurisdicción y competencia del tribunal.Excepción de contrato cumplido.Ausencia de nexo causal.Exposición imprudente de la entidad al daño.Perjuicio sufrido por la entidad se deriva de la actuación desleal del fideicomitente.El convocante no se hizo parte en legal forma dentro del proceso liquidatorio del fideicomitente


199199

La fiduciaria no se encuentra en mora.Hubo desistimiento de la acción ejecutiva en contra del fideicomiso.Prohibición legal y de autoridad competente para ejecutar el contrato.Prescripción.

Principales Consideraciones del Tribunal

Obligaciones de medio y de resultado derivados de los contratos de fiducia:“El fiduciario responderá hasta la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”.Obligación de Medio Debe probarse la culpa para que haya responsabilidad.Obligación de resultado Se presume la culpa y solo se libera el deudor si hay fuerza mayor o caso fortuito.


200200

Las actividades en las que se comprometió la fiduciaria en el contrato son típicas de un fiducia en garantía, de acuerdo con el regulador bancario, el fiduciario alcanza su finalidad dependiendo del buen ejercicio de su experiencia profesional (obligación de medio).El fiduciario en desarrollo de la obligación de medio no puede garantizar el valor de los activos para cubrir los créditos pero no puede ser ineficaz en las actividades que le son propias y a las que se compromete para lograr la finalidad cual es formar una garantía que sea una fuente de pago.

Indelegabilidad de los deberes del fiduciario

La Superintendencia Financiera ha establecido que son ilegales las cláusulas que prevean la posibilidad de que la gestión encomendada al fiduciario sea delegada.Cuando el fiduciario permitió que el recaudo de las sumas de dinero se hiciera por parte del fideicomitente generó una desviación en los recursos de su destino contractual.


201201

Dicha desviación vulneró la independencia de los bienes fideicomitidos y desencadenó un riesgo que se concretó en la negativa de entrega de los recursos recaudados al fideicomiso y por tanto el incumplimiento en la ejecución de las garantías.El deber de la fiduciaria de proteger y defender los bienes fideicomitidos es indelegable.La fiduciaria al delegar el recaudo expuso al patrimonio autónomo al riesgo que precisamente los beneficiarios pretendían cubrir con la garantía.Deber de protección y control de los activos fideicomitidos:La actitud de la fiduciaria fue omisiva en la medida que el procedimiento de recaudo de los bienes, impidió cumplir con la finalidad del fideicomiso.Las acciones que emprendió la fiduciaria fueron meramente formales y no aseguraron el control y vigilancia que su condición de profesional exige, las cuales deben permanecer en todas las etapas contractuales.


202202

Procedimiento de ejecución en el contrato de fiducia en garantía:La Superintendencia Financiera ha establecido los parámetros a los que deben someterse las sociedades fiduciarias cuando de contratos de garantía se trata.“Los contratos obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural”

De lo anterior se deriva que:

*El fiduciario debe atender la solicitud de los acreedores garantizados de ejecutar la garantía cuando no se les satisfagan sus obligaciones.


203203

*El procedimiento para la ejecución de la garantía debe constar en el contrato, pero su ausencia no lo vicia. Si la fiduciaria tiene dudas sobre el mismo puede acudir a la Superintendencia Financiera.*Si la fiduciaria escoge mecanismos diferentes para el cumplimiento de la finalidad del contrato, estos deben ser idóneos para alcanzar el fin perseguido.*El hecho de no pactar procedimientos de ejecución dentro del contrato no exime a la fiduciaria de su obligación de asegurar el cumplimiento de la finalidad del contrato según su naturaleza y normas aplicables, no es necesaria la presencia de procedimientos especiales.*Si la fiduciaria hubiera seguido las normas legales de rendición de cuentas, hubiera podido hacer un seguimiento del activo fideicomitido y no hubiera retardado la obligación de hacer efectiva la garantía.


204204

Nexo causal entre la conducta de la fiduciaria y el perjuicio causado:

El incumplimiento no se derivó de la crisis económica del fideicomitente pues de haberse realizado un adecuado seguimiento de los activosfideicomitidos por parte de la fiduciaria se hubiera podido cumplir con la garantía.

El fideicomiso nunca contó con los recursos suficientes para pagar la obligaciones a los acreedores.

La fiduciaria delegó de forma indebida el deber de recaudo al fideicomitente produciéndose el desvió de los recursos.

No existió una supuesta exposición al riesgo por “la entidad” al haber otorgado plazos al deudor pues se hizo en vigencia de la garantía y éste era un deudor de amplia trayectoria.


205205

*En virtud del deber de información o “deber de colaboración” la fiduciaria estuvo conforme a la ley al momento de solicitar la liquidación de las obligaciones por parte de los acreedores para efectos de proceder a la ejecución de la garantía, sin embargo al hacerlo de forma inoportuna e incoherente no logró su finalidad.Concurrencia de formas para hacer efectivo el crédito:Entre el fideicomitente y el acreedor existían dos tipos de relaciones jurídicas.Relación cambiaria: Mutuo comercial - Acciones derivadas de los pagarésContrato de fiducia: Garantía para acreedores - Acciones derivadas del contrato.En ningún caso puede pretenderse el doble pago.En este caso “la entidad” pretende una indemnización por parte de a la fiduciaria y no el ejercicio de una acción cambiaria.


206206

Conclusiones

El contrato de fiducia mercantil en garantía fue estructurado indebidamente porque se desvirtuó la constitución del patrimonio autónomo.

Las obligaciones que adquirió la fiduciaria son obligaciones de medio, que dependían de la profesional realización de los instrumentos establecidos.

Hubo un inadecuado control y seguimiento de los activos fideicomitidos, lo cual llevó a la insuficiencia de la garantía.

Si la fiduciaria hubiera obrado diligentemente habría tenido control sobre los activos, y habría podido ejecutar la garantía, con recursos o en su defecto con facturas como dación en pago mediante el endoso de las mismas.


207207

La sociedades fiduciaria deben hacerse presentes dentro de los trámites de reestructuración, toda vez que ostentan la personería de los bienes fideicomitidos, en este caso se omitió este deber lo que evidenció una desprotección del activo fideicomitido.

Decisión del Tribunal

El tribunal encontró responsable a la fiduciaria y en consecuencia ordenó el pago del una suma de dinero equivalente al daño emergente ocasionado a “la entidad” y su actualización.


��Conclusiones Conclusiones GeneralesGenerales

208208

�� La Fiducia se encuentra La Fiducia se encuentra regulada de manera integralregulada de manera integral en el Cen el Cóódigo de Comercio. Las digo de Comercio. Las relaciones entre las partes vinculadas deben constar por escritorelaciones entre las partes vinculadas deben constar por escrito y registrarse en la y registrarse en la CCáámara de Comercio del domicilio del fideicomitente. El Fiduciariomara de Comercio del domicilio del fideicomitente. El Fiduciario responde hasta por la responde hasta por la culpa leve y, se ha dispuesto de manera general, que las obligacculpa leve y, se ha dispuesto de manera general, que las obligaciones que asume el iones que asume el fiduciario son en principio de medio.fiduciario son en principio de medio.

�� Los Los efectos por incumplimiento de las obligacionesefectos por incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de pactadas en los contratos de fiducia, se resuelven conforme a las reglas de la responsabilidafiducia, se resuelven conforme a las reglas de la responsabilidad contractual, d contractual, establecidos en el Ordenamiento Civil. establecidos en el Ordenamiento Civil.

�� Los contratos de fiducia normalmente Los contratos de fiducia normalmente se instrumentan con la participacise instrumentan con la participacióón de las n de las partespartes, salvo aquellos en los que la actividad es masiva y, por tanto,, salvo aquellos en los que la actividad es masiva y, por tanto, se dispone de se dispone de contratos de adhesicontratos de adhesióón, sobre los cuales la Superintendencia Financiera ha hecho n, sobre los cuales la Superintendencia Financiera ha hecho exigencia particulares sobre su contenido formal y sobre la maneexigencia particulares sobre su contenido formal y sobre la manera como deben ra como deben perfeccionarse.perfeccionarse.

�� Salvo las restricciones anotadas, la Jurisprudencia y la DoctrinSalvo las restricciones anotadas, la Jurisprudencia y la Doctrina consideran que de a consideran que de acuerdo con la Legislaciacuerdo con la Legislacióón Colombiana n Colombiana cabe el principio de la autonomcabe el principio de la autonomíía de la a de la libertad privada aun para los contratos de Fiducia.libertad privada aun para los contratos de Fiducia. Esto se predica tanto para los Esto se predica tanto para los contratos de adhesicontratos de adhesióón, como para los que se perfeccionan mediante acuerdos sobre lasn, como para los que se perfeccionan mediante acuerdos sobre lasdistintas convenciones incluidas en los textos, aun cuando unos distintas convenciones incluidas en los textos, aun cuando unos y otros requieren de y otros requieren de ciertas formalidades para que puedan celebrase vciertas formalidades para que puedan celebrase váálidamente.lidamente.

�� En unos y otros debe quedar plenamente demostrado que En unos y otros debe quedar plenamente demostrado que el cliente acepta el cliente acepta voluntariamentevoluntariamente este tipo de cleste tipo de clááusulas y, en los de adhesiusulas y, en los de adhesióón, se deben incluir las n, se deben incluir las clclááusulas en lugares visibles del contrato.usulas en lugares visibles del contrato.

209209

210210

�� Esta posibilidad parece no es absoluta en los contratos de FiducEsta posibilidad parece no es absoluta en los contratos de Fiducia, dado que ia, dado que se prohse prohííbe eliminar la responsabilidad del Fiduciario en los Contratos dbe eliminar la responsabilidad del Fiduciario en los Contratos de e Fideicomiso o Fideicomiso o la limitacila limitacióón de los derechos legales del fideicomitente n de los derechos legales del fideicomitente o beneficiario, como el de resarcirse de los dao beneficiario, como el de resarcirse de los dañños y perjuicios os y perjuicios causados,causados, No obstante, hay suficientes argumentos paraNo obstante, hay suficientes argumentos para interpretar que interpretar que esta reglas se esta entendiendo de manera antijuresta reglas se esta entendiendo de manera antijuríídicadica

�� Adicionalmente se debe tener en cuenta el contenido del artAdicionalmente se debe tener en cuenta el contenido del artíículo 1235 del culo 1235 del CCóódigo de Comercio. Se debe interpretar con cuidado su texto, ya qdigo de Comercio. Se debe interpretar con cuidado su texto, ya que ue expresa: expresa: ““exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer hacer efectiva la responsabilidadefectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellaspor el incumplimiento de ellas””. Sobre el . Sobre el particular, los argumentos anotados anteriormente tambiparticular, los argumentos anotados anteriormente tambiéén aplican, en n aplican, en cuanto le caben los principios que gobierna la voluntad de los ccuanto le caben los principios que gobierna la voluntad de los contratantes.ontratantes.

practicas negocios fiduciarios

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