DEBERES FIDUCIARIOS Y DEBERES LEGALES. VISIÓN TRANSATLÁNTICA 

Maria Elisabete Gomes Ramos CURSO DE POSTGRADO- GOBIERNO CORPORATIVO Y

RESPONSABILIDAD SOCIAL (on-line) 14 abril 2016

SUMARIO 1.  Los deberes de los administradores en el contexto de lo

gobierno corporativo 2.  Derecho de la Unión Europea y ausencia de armonización

legislativa de los deberes de los administradores 3.  Aproximación al sentido anglosajón de los deberes de lealtad

e de diligencia y buena fe 4.  Los deberes fiduciarios de los administradores en los

sistemas continentales 1.  La reforma societaria portuguesa (2006) 2.  La reforma española de 2010/2014

5.  La business judgment rule 1.  Origen en la jurisprudencia estadounidense

6.  A quién son debidos los deberes de los administradores? 7.  Deber de legalidad?

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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO

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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO

Ø  Los deberes de los administradores son en el centro de lo tema do gobierno corporativo Ø  Lo corporate governance mouvement Ø  Los escándalos que manifiestan la violación de deberes a cargo de los administradores e las

importantes consecuencias de tales conductas Ø  Diversidad de definiciones sobre lo que sea lo “gobierno corporativo”

Ø  El informe Cadbury (1992) define gobierno corporativo como los sistemas mediante los cuales la sociedad es administrada e supervisionada

Ø  Porqué los deberes de los administradores son previstos por la ley (esta es una practica internacional)? Ø  Las leyes regulan de modo imperativo deberes que los administradores deben cumplir Ø  Lo propósito de tales normas legales es regular la conducta de los administradores, es decir. Garantizar

elevados standards de conducta dos administradores Ø  Los administradores de sociedades gestionan un patrimonio ajeno – lo patrimonio de la

sociedad Ø  Por eso se dice que los administradores son fiduciarios – los socios confían a los administradores

suyas inversiones Ø  Los administradores benefician de importantes poderes sobre los bienes da la sociedad Ø  Actos de mala gestio pueden ter consecuencias prejudiciales para a la sociedad, para los socios,

acreedores e inversores Ø  Las decisiones tomadas en situaciones de conflictos de intereses son apuntadas como una de las

causas de la crisis de 2008 Ø  La violación de los deberes de los administradores puede ter importantes consecuencias para la

comunidad local, nacional o incluso internacional

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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO Ø  La sociedad y la empresa es la organización mas relevante de la nuestra

organización económica Ø  Ellas garantizan la producción, lo transporte, la innovación, lo empleo, las contribuciones

tributarias Ø  Ellas son de tal magnitud en nuestros días que, difícilmente, excepto lo Estado, tienen un

genuino sustituto Ø  Sociedades (y empresas) son fundamentales para a competitividad de la

economía Ø  La conducta de los administradores puede influenciar positiva o negativamente la

performance de una determinada economía Ø  Cuando una sociedad es gestionada de modo fraudulento, deshonesto, o con

negligencia, es enorme lo potencial de daño económico y social Ø  Administradores incompetentes ponen en riesgo consumidores, acreedores,

trabajadores o inversores Ø  Os deberes de los administradores es un tópico relevante para la comunidad en

general – variadas leyes ( v.g.Companies Act inglés ou CSC portugués) determinan que los administradores deben tener en consideración los intereses de acreedores, trabajadores, inversores, comunidad en general – (Los stakeholders)

Ø  Políticas de largo plazo (long term) versus políticas corto plazo (short term) 5

2. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AUSENCIA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

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2. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AUSENCIA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES Ø  Derivado de muchos factores, es visible que las leyes están mucho preocupadas en

prever detalladamente los deberes de los administradores – con lo cual quieren facilitar la acciones de responsabilidad de los administradores sea por la sociedad, los socios, los acreedores o los inversores (en particular, en las sociedades cotizadas)

Ø  Importantes reformas societarias que introducen relevantes cambios en los deberes fiduciarios de los administradores Ø  En España, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo e

recomendaciones reflejadas en el Código de Buen Gobierno (febrero de 2015) Ø  En Italia, el Codice Civile abandona la histórica “diligencia del buen padre de familia” en

favor de la diligencia requerida por la naturaleza del cargo y por las funciones específicas de los administradores

Ø  Em 2006, en Portugal, la importante reforma societaria de 2006 reelabora los deberes fiduciarios de diligencia e lealtad

Ø  Em 2006, la Companies Act inglés regula dos deberes generales de los administradores (sections 171 a 177)

Ø  El Derecho de la Unión Europea cuenta con varios instrumentos que regulan problemas relativos a los deberes fiduciarios (remuneración de los administradores, insider trading)

Ø  Todavía, el derecho comunitario non ha alcanzado la armonización regulatoria de los deberes fiduciarios

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3. APROXIMACIÓN AL SENTIDO ANGLOSAJÓN DE LOS DEBERES DE LEALTAD E DE DILIGENCIA

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3. APROXIMACIÓN AL SENTIDO ANGLOSAJÓN DE LOS DEBERES DE LEALTAD E DE DILIGENCIA

Ø  Transportados en el movimiento de expansión de lo gobierno corporativo, el sentido estadounidense de los deberes fiduciarios entró en los órdenes jurídicos continentales

Ø  Varios factores contribuyen para la influencia estadounidense en el derecho de sociedades mercantiles europeas Ø  La presencia de multinacionales estadounidenses na Europea que traen la cultura e las practicas

estadounidenses Ø  Lo prestigio de las universidades estadounidenses que forman los abogados e los expertos

contratados por las sociedades Ø  Lo prestigio de lo derecho estadounidense en materia de sociedades mercantiles Ø  La doctrina estadounidense

Ø  Los deberes fiduciarios tienen origen anglo-americana Ø  Reino Unido: administradores como trustees (primero en sentido verdadero e, después, por

analogía Ø  EEUU: su origen remonta a la “law of fiduciary obligations, originating in equtiy) Ø  Hoy se considera que los administradores son sujetos de una relación fiduciaria con la sociedad Ø  De creación jurisprudencial, los deberes fiduciarios, fueran asimilados pelo derecho legislado (ex.

Leyes de lo Estado de Delaware) Ø  y compilados en instrumentos de carácter recomendatorio y modelar Ø  Model Business Corporation Act (American Bar Association) Ø  Principles of Corporate Governance (American Law Institute) 9

3.1.DUTY OF CARE EN LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE Ø  Deberes fiduciarios

Ø  Duty of care (deber de diligencia) Ø  Duty of loyalty (deber de lealtad) Ø  Y mas recientemente, duty of good faith (deber de buena fe)

Ø  Duty of care tiene sus fundamentos en lo tort of negligence y es de fuente jurisprudencial

Ø  Dirigido a las situaciones en que no subsistan conflictos de intereses, el duty of care consiste en: Ø  “Duty to pay attention and to try to make good decisions” (American Law Institute) Ø  El deber de diligencia consiste en supervisar y controlar el ejercicio de la gestión

de la sociedad Ø  El cumplimiento de este deber pasa por la instalación de sistemas de recogida y

de selección de información que los administradores deben disponer na la hora de tomar decisiones o de ejercer el control sobre la gestión

Ø  The right of reliance: §§ 4.02 y 4.03 de los Principles of Corporate Governance Ø  Eisenberg considera que el deber de diligencia presenta el siguiente

contenido: Ø  El deber de vigilancia (duty to monitor) Ø  El deber de investigar (duty of inquiry) Ø  El deber de adoptar un comportamiento razonable en el proceso de formación de

una decisión Ø  El deber de adoptar decisiones razonables (v. Business judgment rule)

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3.2. DUTY OF LOYALTY EN LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE Ø  O deber de lealtad es presentado como el deber fiduciario más

importante (Black, 2002) Ø  El deber de lealtad consiste en la obligación de que el

administrador se comporte correctamente (fairly) con la sociedad Ø  En la gestión de conflictos de intereses, la lealtad exige que el

administrador anteponga el interés de la sociedad a su interés personal

Ø  Dos grupos de situaciones propias del deber de lealtad: Ø  Estipulación de contratos entre el administrador y la sociedad (self-

dealing) Ø  Otros comportamientos de los administradores reveladores de

conflictos de interés

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3.2. DEBER DE LEALTAD – (I) ESTIPULACIÓN DE CONTRATOS ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD Ø  Estipulación de contratos entre el administrador y la sociedad Ø  Lo deber de lealtad no prohíbe las transacciones entre insiders y la

sociedad. Ø  Tales transacciones están sujetas a una valoración según el criterio de fairness

Ø  Eisenberg identifica tres tipos de requisitos de fairness aplicables a contratos Ø  El contrato debe ser equitativo (fair), en sentido substancial (lo precio debe ser lo

practicado por lo mercado) Ø  La información prestada por lo administrador debe ser completa Ø  El administrador debe respetar el fair dealing (o sea, debe adoptar un

comportamiento correcto en el proceso de negocio) Ø  Lo deber de lealtad non prohíbe la remuneración de los administradores

Ø  Los Principles of Corporate Governance exigen que la remuneración sea justa frente a la sociedad y que administradores desinteresados o accionistas desinteresados la hayan aprobado (Principles §5.03) 12

3.2. DEBER DE LEALTAD: (II) OTRAS SITUACIONES RELEVANTES PARA EL DEBER DE LEALTAD

Ø  Lo deber de lealtad impide que el administrador haga uso de bienes o informaciones societarios, abuse de su posición para obtener beneficios ilegítimos o que se apropie de oportunidades societarias de negocio (v. §5.04 de los Principles)

Ø  Lo deber de lealtad impide que el administrador adopte conductas de insider trading o se apropie de secretos societarios

Ø  La posición ocupada por el administrador en la sociedad no lo autoriza a extraer beneficios ilegítimos (v.g. recibir sobornos para celebrar contratos en nombre da la sociedad), aunque el comportamiento no implique daño para la sociedad (v. sección 5.04 (a) de los Principles)

Ø  Exige el principio de lealtad que uno administrador que tome conocimiento de una oportunidad societaria de negocio (corporate opportunity) tiene el deber de ofrecerla a la sociedad antes de beneficiarse de ella) Ø  El deber de lealtad permite que el administrador explore una oportunidad societaria

de negocio si el rechazo de la oportunidad es fair para la sociedad Ø  La explotación lícita de oportunidad societarias de negocio puede suscitar el

problema de competencia con los administradores con la sociedad Ø  La obligación de no competencia puede impedir que un administrador aproveche

negocio competitivo con la actividad de la sociedad, si con eso perjudica a esta ultima 13

3.3. THE DUTY OF GOOD FAITH (LO DEBER DE BUENA FE, EN LOS EEUU) Ø  No pudendo responsabilizar los administradores por la violación de

lo duty of care, los tribunales desarrollan lo deber de buena fe Ø  El § 102(b)7 da General Corporation Laws (Delaware) non permitía

la exclusión de responsabilidad por mala fe Ø  Autonomía de lo deber de buena fe (Eisenberg)

Ø  Hay conductas de los administradores que los tribunales consideran violadoras de lo deber de buena fe, pero que no están dentro de lo marco jurídico de lo duty of care o de lo duty of loyalty

Ø  Hay reglas jurídicas que permiten la limitación de la responsabilidad en caso de violación de lo duty of care o duty of loyalty , que son inaplicables en caso de violación de lo deber de buena fe

Ø  La buena fe es una condición para la aplicación de otras reglas jurídicas Ø  Lo Supreme Court of Delaware, no caso Stone ex rel. AmSouth

Bancorporation v. Ritter, en 2006, decidió contra la autonomía de lo deber de buena fe 14

4. LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES

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4. LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES Ø  Los deberes fiduciarios de origen anglosajona influencian las legislaciones de los

sistemas continentales Ø  La grand parte de sistemas de civil law prevé deberes generales de lealtad y de

diligencia Ø  Lo papel de los mercados de capitales e dos inversores institucionales como fuerzas de

homogenización de estructuras de derecho societario Ø  La idea de eficiencia, lo principio agente/principal e lo deber de lealtad como disuasorio de

conductas deshonestas e como forma de represión de tales conductas Ø  Los sistemas continentales importan la experiencia, en materia societaria, de los Estados de

Delaware, New York y Californa Ø  Abogados, empresas multinacionales contribuyen para la divulgación de la experiencia

estadounidense de los deberes fiduciarios Ø  Se habla, unas veces, de “trasplante legal” (Watson), hay quien rechaza esta idea y

recuerde la “path dependence” Ø  El “trasplante legal” es facilitado porque los deberes fiduciários son genéricos e y

flexibles (v.g. deber de boa fé) Ø  En la doctrina alemana, Holger Fleischer habla de “naturalised legal rule” – la norma

legal naturalizada ¢  España e Portugal reciben esta influencia estadounidense en los deberes fiduciarios

(deber de diligencia e deber de lealtad) e business judgement rule �  Art. 64º do CSC e art. 72º, 2, do CSC �  Artículo 225, 226, 227 e 228 da Ley de Sociedades de Capital 16

5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE

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5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE Ø  La regla de juicio empresarial (business judgemnt rule) es el resultado de la

actividad de los tribunales estadounidenses, con cuasi 180 años Ø  Es imprecisa la origen de la business judgemnt rule

Ø  Diversidad de formulaciones de la business judgemnt rule (el derecho societario es derecho estadual e non federal)

Ø  “Courts should not second-guess good-faith decisions made by independent and disinterested directors” – es el nucleo esencial de la business judgment rule

Ø  Afirmación de la discrecionalidad empresarial de los administradores libre de la sindicación de los tribunales

Ø  Se fue firmando, a través de las decisiones de los tribunales, una regla - en 1960 se decía que da condenación de los administradores por negligencia era una “especie en vías de extinción” en lo sistema norte-americano

Ø  Non existe, todavía, una única formulación de la regla - variadas formulaciones en lo sistema estadounidense

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5.LA BUSINESS JUDGMENT RULE Ø  Deberes de cuidado demasiado estrictos pueden causar reacciones indeseadas

Ø  Los gestores tienden a seleccionar proyectos de investimento de riesgo ligero – aversión al riesgo

Ø  A los socios interesa que los administradores asuman riesgos razonables - no lo harán si sienten la amenaza de la responsabilidad civil Ø  Lo legislador prudente cuidará que los administradores no pierdan la necesaria tendencia a la

innovación ni la disponibilidad para lo riesgo Ø  Especialidades de las decisiones empresariales

Ø  Tomadas en situaciones de incerteza y, no raramente, con grande presión de tiempo Ø  Los tribunales non tienen capacidad para juicios riesgo/beneficio (que son los juicios

elaborados por los administradores) Ø  Los jueces non son administradores; non tienen saber teórico y practico en gestión de

empresas Ø  La reconstrucción de la decisión es dificultosa por causa del nombre de variables Ø  Los jueces, cuando juzgan las decisiones empresariales, conocen factos sucedidos en el ínterin Ø  Los administradores sirven en un conjunto restricto de sociedades y non pueden dispersar el

riesgo Ø  Las especialidades de la decisión empresarial son validas en todos los países con

sistema de economía de mercado Ø  Non ha de sorprender que, a grandes rasgos, se perfilen soluciones similares – un

espacio de discrecionalidad empresarial - La busines judgment rule 19

5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE – LAS DIFERENTES PERSPECTIVAS

Ø  1º sentido Ø  Los administradores non son responsables, excepto si hay razones, como sea la

violación de los deberes de diligencia Ø  En este sentido, a regla es inútil

Ø  2º sentido Ø  La regla fija un standard de diligencia específica que sirve para ajuiciar lo

respecto de lo duty of care – special standard of culpability Ø  Gevurtz identifica tres perspectivas que limitan la responsabilidad de los

administradores a la negligencia grossera Ø  The good faith standard Ø  The gross negligence standard (tribunales de Delaware) – casos Aronson v. Lewis

(1984), Smith von Gorkom (1985). Los administradores solo pueden ser responsabilizados en caso de negligencia grossera

Ø  The processus versus substance decisión – Section 4.01(c) dos ALI Principles of Corporate Law – Lo merito de la decisión empresarial debe ser objeto de un juicio menos exigente do que lo proceso de decisión

Ø  Es controvertido lo sentido jurídico de la business judgment rule en le panorama jurídico estadounidense Ø  Todavía, son minoritarios los autores críticos de la business judgment rule 20

5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN LO DERECHO CONTINENTAL EUROPEO Ø  Alemania

Ø  La decisión ARAG/Garmenbeck (21 abril 1997) Ø  Fuerte influencia de lo derecho estadounidense (la business judgment rule) Ø  Alteración de lo §93 (1) de AktG, en 22 de septiembre de 2005 y

reconocimiento de la business judgment rule en la orden jurídica alemana Ø  Italia

Ø  Jurisprudencia italiana dominante reconoce un espacio de discrecionalidad empresarial - lo merito de la decisión empresarial no puede ser sindicado por lo juez

Ø  Portugal Ø  La business judgement rule influencio el artículo 72, n.º 2, del Código de

las Sociedades Mercantiles portugués (2006) Ø  España

Ø  Artículo 226 (Protección de la discrecionalidad empresarial) (2010) 21

6. A QUIÉN SON DEBIDOS LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES?

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6. A QUIÉN SON DEBIDOS LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES? Ø  Varias respuestas para este interrogativo:

Ø  Los deberes son debidos a la sociedad – donde la violación de los deberes de diligencia e lealtad son conductas ilícitas que fundamentan a responsabilidad de los administradores frente a la sociedad

Ø  Deberes frente a varios stakeholders: acreedores, empleados, consumidores, comunidad en general – responsabilidad social corporativa e long term

Ø  Si se prevé deberes frente a variadas personas, es mas difícil tornar efectiva la responsabilidad de los administradores

Ø  O artículo 64, 1, b) do CSC portugués determina, para lo deber de lealtad, que los administradores deben atender a los intereses de longo plazo de los socios, e ponderar los intereses de otras personas relevantes para la sustentabilidad de la sociedad como los empleados, clientes y acreedores.

Ø  El artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad

Ø  El número 2 prevé que la violación de lo deber de lealtad determinará, entre otras consecuencias, la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social Ø  La Ley de Sociedades de Capital vuelve a invocar la buena fe como elemento del

deber de lealtad Ø  En la jurisprudencia estadounidense se pregunta si lo deber de actuar de acuerdo con

la buena fe es distinto de los deberes de diligencia e de lealtad 23

7. DEBER DE LEGALIDAD?

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7. DEBER DE LEGALIDAD? Ø  La ley no prevé todos os deberes e obligaciones de los administradores – es

imposible e no deseable de lo punto de vista económico Ø  En la gestión de las empresas (e de las empresas societarias) non hay un catalogo

de legis artis por los gestores/administradores Ø  Los administradores (los consejeros) integran el consejo de administración de la

persona colectiva sociedad mercantil – es ella quién actua en los negocios; no son los administradores

Ø  Non hay duda que la persona jurídica sociedad tiene obligaciones frente a los accionistas, acreedores e inversores

Ø  Y, los administradores, tienen también deberes frente a estas personas? Ø  Que dicen las leyes sur este tópico? Ø  Si discute internacionalmente o llamado deber de legalidad de los administradores

– Duty to act lawfully Ø  Esta expresión tiene dos sentidos:

Ø  Representa todos los deberes que vinculan los administradores, a decir, todos los deberes que expresamente se dirigen a los administradores;

Ø  Representa, también, obligaciones que vinculan la sociedad, pero que deben ser actuados por los administradores 25

MUCHAS GRACIAS

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