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“EFECTOS CONCURSALES EN EL FIDEICOMISO

Y NUEVOS DESAFÍOS”

Dra. Carolina Rodríguez Zunino y

Dra. Verónica Sánchez Palomeque

MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA

TESIS FINAL

Titular Académico: Dr. Camilo Martínez Blanco

MONTEVIDEO, JULIO 2017

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Carolina Rodríguez y Verónica Sánchez con cédulas de identidad números 4.223.4401 y 3.332.371 respectivamente, y alumnos del Master en Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del presente documento es un reflejo de nuestro trabajo personal y manifestamos que ante cualquier notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, somos responsables directos legales, económicos administrativos, liberando de toda responsabilidad y afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.

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I. INTRODUCCIÓN AL TEMA

En la presente Tesis nos abocaremos al análisis de la figura legal del Fideicomiso a la luz de la nueva normativa concursal nacional. Abordaremos el estudio de la referida figura legal en sus distintas modalidades utilizadas en el sector financiero: Fideicomiso de garantía, de administración y financiero. Específicamente en lo referente al Fideicomiso de garantía, analizaremos al mismo en el contexto de la regulación legal nacional del concurso.

Repasaremos la ley interpretativa del artículo 68 de la ley concursal en lo que respecta a la revocación de los “contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución”, dentro de la cual originariamente no se mencionaba expresamente a los Fideicomisos. Analizaremos si la norma interpretativa evacuó las dudas generadas por la norma original y en especial por la sentencia del caso Paylana.

Dentro del tema “Efectos concursales del Fideicomiso”, analizaremos tanto los efectos que produce la declaración judicial del concurso en la vida de los contratos fiduciarios, como las consecuencias que el concurso del Fideicomitente tiene sobre el patrimonio del Fideicomiso. Estudiaremos el impacto de la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en caso de incumplimiento y la viabilidad de “concursar” el Fideicomiso.

Plantearemos nuestra posición a la cual hemos arribado luego de un minucioso y profundo análisis del tema, lo cual nos ha hecho recorrer la doctrina nacional y extranjera, así como la jurisprudencia en materia concursal y de fideicomiso. Dicho recorrido no ha hecho más que confirmar nuestra hipótesis inicial, en cuanto a la independencia del patrimonio fideicomitido en caso de concurso del Fideicomitente. También ratificamos que, en caso de insuficiencia del patrimonio fiduciario, la ejecución se limitará a los bienes otorgados en garantía.

Analizaremos el tema en el contexto de la región, revisando normativa aplicable y doctrina extranjera.

Por último, dentro del tema “nuevos desafíos” plantearemos los procedimientos a los que se ve sometido un Fideicomiso en cuanto a la debida diligencia orientada a la prevención de lavado de activos y la forma en que la nueva

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normativa impacta en la elección del Fideicomiso como método de financiamiento.

II. EXPERIENCIA HISTÓRICA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.

Creemos conveniente realizar algunas consideraciones conceptuales básicas sobre el Fideicomiso, desde sus orígenes y experiencia histórica hasta sus definiciones doctrinarias y regulación normativa en nuestro país.

(i) Orígenes en el Derecho Romano.

“Fiduciario” proviene del latín “fiducia”, que se traduce como “confianza”, y “Fideicomiso” proviene del latín “fideicommisum (de fides, fe, y commissus, confiado).

Según el diccionario enciclopédico hispanoamericano (ed. Barcelona, 1912, t.IX, p 335), Fideicomiso es la “disposición testamentaria por el cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de uno para que ejecute su voluntad”.

El Fideicomiso es de origen romano, se introdujo principalmente con dos objetos: primero, facilitar los actos de última voluntad buscando un medio por el que dispusiesen de sus bienes los peregrinos, o quienes por otras causas no pudiesen hacer el testamento romano; segundo, hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas por ley para ser herederas, pero que no obstante merecen ser remuneradas por los servicios que habían prestado a los testadores.

La forma de negocio de confianza que adoptó el derecho romano fue el pactum fiduciae, que tomó las figuras de la fiducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta.

La primera tenía la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que debía serle restituida al hacerse efectivo el pago.

En la fiducia cum amico contracta, al contrario de la anterior, el acto de entrega en propiedad de la cosa a un amico se constituía en interés del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administración, pero frente a terceros, él era el propietario del bien “permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones” Vemos tres aspectos distintos: el Fideicomiso

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sucesorio, la fiducia de garantía y el encargo de confianza.

La fiducia cum creditore o de garantía es la figura que nos interesa destacar, donde había trasmisión de la cosa en garantía de una obligación. El acreedor recibía bienes y la autorización para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlo en su propiedad definitivamente o enajenarlos para cobrar la deuda, aun cuando en uno u otro caso el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada. Los abusos que existieron, fueron limitados por el acta de fiduciae emergente del pacto de fiduciae, que obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios originados cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste.

Luego en el último tramo del período clásico del derecho romano, cayó en desuso y la mancipatio y la in iure cesio, como forma de trasmisión de la propiedad, contratos reales como la prenda e hipoteca sustituyeron a la fiducia cum creditore.

(ii) Fideicomiso Testamentario (fideicommissum)

Se empleaba, en el derecho romano, cuando el testador deseaba beneficiar mortis causa a una persona que carecía de capacidad hereditaria por lo que rogaba a su heredero (mediante testamento) que fuese el ejecutor para dar un objeto o parte del acervo hereditario. El heredero era el “fiduciario” y quien recibía era el “Fideicomitente”, estando el cumplimiento sujeto a la buena voluntad del fiduciario. Como se produjeron abusos, por orden del emperador Augusto, los pactos quedaron sujetos a la intervención de los Cónsules y luego de un pretor especial.

Con Justiniano el heredero Fideicomitente pasó de tener un derecho personal a adquirir un derecho real. En los países de tradición romana, el instituto del Fideicomiso testamentario fue recogido por las legislaciones testamentarias, bajo la denominación de “sustituimos testamentarias”. Con Napoleón, fueron prohibidos para impedir, lo que en la práctica sucedía, la concentración de la riqueza en pocas personas.

(iii) Fideicomiso en el Derecho Germánico

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Los orígenes en el derecho germánico se localizan en tres institutos: la prenda inmobiliaria, el manusfidelis y el Salman o treuhand. En el esquema germánico, el poder atribuido al fiduciario (treuhander) es limitado en función de su finalidad. La trasmisión de la propiedad se hace bajo condición resolutoria, estableciendo una propiedad “limitada” en virtud a la retracción automática a que queda sujeto el bien en favor del fiduciante, que reestablece su condición de titular del derecho e incluso lo puede reivindicar ante los terceros.

La estructura de la fiducia en el derecho germánico conduce una división de derechos, el fiduciario como propietario o acreedor formal, mientras que la propiedad o el derecho de crédito o propiedad material corresponden al fiduciante. Este fraccionamiento del derecho de propiedad en dominium legitimum y dominium material, de tipo feudal pasa al derecho inglés en la figura del “trust”.

(iv) Fideicomiso en el Derecho Inglés. El trust.

Aunque “trust” se utiliza comúnmente para designar a las grandes combinaciones económicas financieras, su verdadera acepción jurídica implica el derecho de propiedad de cosas muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de otras.

Según la definición del “Restatement of the law of trust" un trust es una relación fiduciaria respecto de determinados bienes, por lo cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust).

Este negocio surge como resultado evolutivo de la persona que crea el trust (settlor). Lo característico del trust y probablemente una de las diferencias más importantes con el Fideicomiso de origen romano es la existencia de dos propiedades que concurren sobre los mismos bienes: el trustee es el propietario legal y el cestui que trust (beneficiario) recibe protección como propietario en equidad.

El antecedente del Trust es el use, cuya aparición se remonta a la Edad Media como vía para eludir las confiscaciones en tiempo de las guerras dinásticas y de persecuciones políticas, así como la exacción de tributos feudales y el rigor de las leyes contra las “manos muertas”- 1217- que prohibía a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble.

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El use consistió básicamente en que una persona (settlor) propietaria de tierras, traspaba a otra el dominio de ellas (feoffe to use) con el entendimiento entre las partes, que aun cuando el cesionario fuera el dueño legítimo, una tercera persona (cestui que use) tendría el derecho de gozar y disfrutar de todos los beneficios y prerrogativas del verdadero propietario. El cesionario (feoffee) recibía la plena propiedad de la cosa pero no la aprovecharía en su propio beneficio sino con el encargo, confiado a su buena fe, de que la poseyera para uso exclusivo del cestui que use, que podía ser el mismo settlor. En el origen de la institución las obligaciones del cesionario quedaban sujetas solo a imperativos morales y religiosos, ya que al no existir el instituto para el common law (derecho común), aquel debía comportarse como cualquier propietario. La imposibilidad de resolver con equilibrio los conflictos con el feoffee y el cestui, debido a que las soluciones se inclinaban en favor del primero por aplicación del common law, se resolvió con el remedio de la equidad (ex aequo et bono).

El derecho común (common law) producto del sistema feudal, mediante el cual se impartía justicia para todos, resultó sumamente rígido y formal, frente al crecimiento de una nación que había dejado de ser puramente rural. Las peticiones de justicia de los súbditos, que buscaban ante el rey el remedio que no atinaban a dar las Cortes fueron trasladadas al canciller, quien hacía justicia por medio de la equidad, dando soluciones que el derecho común no había podido encontrar. Es así que la equidad surge como corrección de las deficiencias de la ley. De esta forma se desarrolló un sistema de jurisprudencia separado y distinto, que da origen al equity, como norma separada del derecho sajón común.

A inicios del siglo XV, durante el reinado de Tudor, el Tribunal de la cancillería asumió tal función. El sistema de doble jurisdicción se mantuvo hasta 1893, momento en que fue unificado. La cancillería por medio de la equidad intentaba terminar con los abusos, y su cumplimiento ya no dependía solamente de la conciencia del feoffee to use, sino que el canciller podía compelerlo a cumplir, sancionándolo con pena de prisión hasta que el rebelde obedeciera.

Para acabar con la práctica, ya convertida en derecho consuetudinario de los uses, el Parlamento inglés sancionó la ley de usos (1534), disponiendo que quien gozaba de un use sería considerado en lo sucesivo como propietario de pleno derecho. Durante algún tiempo se impidió la existencia de los dos propietarios, legal y equitativo,

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respecto de una misma cosa, que caracterizaba al use, no obstante la aplicación de la ley a una serie de excepciones vigorizadas por las Cortes de equidad.

En definitiva y a modo de síntesis podemos indicar que:

(i) D esde la aparición de los “ uses ” hasta principios del Siglo XV. Aun cuando en esta época no gozaron de protección legal, sí se dictaron algunas leyes para evitar las transmisiones en fraude de acreedores (1376) y la transmisión llevada a cabo por el despojante (1377).

(ii) De principios del Siglo XV a la promulgación de la Ley de Uses. Los “uses” dejaron de ser un mero compromiso de conciencia para convertirse en derecho indiscutible, recibiendo la protección de la cancillería como el derecho de equidad transmisible por cesión o causa de muerte. Por lo tanto, aun cuando los tribunales del “Common Law” no reconocían derecho alguno al “cestuique use”, el Canciller basado en los principios de la “equity” que ya vimos, protegió su posición en forma eficaz.

(iii) De la Ley de Usos (Siglo XVI) a fines del Siglo XVIII. El “Statute of Uses” de 1535 resultante del rechazo de quienes justa o injustamente se sentían lesionados con la situación, reputó al “cesuique use” en adelante como verdadero dueño sin privarlo sin embargo, de la protección de la “equity”. Con el correr del tiempo se hicieron sutiles distinciones que sustrajeron parte de los “uses” al control de la ley, siendo reconocidos por el Tribunal de Cancillería y recibiendo el nombre de trust.

(iv) De fines del Siglo XVIII a la época contemporánea. La institución se desarrolló rápidamente. La Ley sobre Organización Judicial de 1873 estableció que en caso de conflicto entre las normas del Derecho Común y las de Equidad, prevalecían éstas y aun cuando en la actualidad los dos sistemas se han fusionado, los problemas de trust son conocidos por una Sala Especial de la Corte de Justicia.

(v) La doble propiedad en el trust: legal y equitativa.

El trust puede constituirse mediante dos segregaciones del dominio pleno:

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(i) Traspasando el título legal a determinada persona, condicionando el Fideicomiso en favor del otorgante o de un tercero;

(ii) Sin ningún traspaso, separando el llamado “patrimonio equitativo” fundado en el derecho-equidad (equity), del “dominio legal” apoyado en el “Common law” y convirtiéndose el primitivo propietario, en quien ambas categorías de dominio están fusionadas, en el trustee o fiduciario del propio bien en favor del Fideicomitente designando por él mismo.

El Common law solo se ocupa de la propiedad “legal”. El Fideicomitente ocupa el lugar de un tenedor a quien el titular permite la tenencia material de la cosa y frente a terceros el Fideicomitente la posee en nombre del fiduciario.

Los bienes constituidos en Fideicomisos son propiedad del fiduciario, quien tiene la facultad de disposición de ellos y mientras están en su poder quedan sujetos a todas a las consecuencias jurídicas que se derivan del título de propiedad. Pero en el derecho-equidad y en los tribunales que ejercen su jurisdicción, aun cuando se reconoce al fiduciario como “propietario legal” de los bienes, lo colocan en subordinación absoluta a los derechos del propietario-equitativo (Fideicomitente), que es quien goza del patrimonio constituido en su favor, recibe los frutos y tiene capacidad de disposición en las condiciones previstas en el acto constitutivo del Fideicomiso.

En definitiva, en el Fideicomiso angloamericano hay dos títulos de propiedad concurrentes sobre los mismos bienes: el legal y el equitativo. Pero el dominio legal se tiene supeditado a la equidad. En consecuencia, para que el título de dominio sobre una cosa o la propiedad sobre un bien sea perfecto, debe ser reconocido por los dos sistemas jurídicos. Así, todo el que adquiera un bien, tiene derecho a exigir que el vendedor que le trasmita un título de propiedad sea válido tanto para el common law como para el derecho-equidad.

El derecho del Fideicomitente y la acción para hacerlo efectivo, son de orden “equitativo” y no “legal”, por ello debe accionar (bill in Equity) ante las “Cortes de Equidad”, pudiendo dirigirse contra el fiduciario y no contra terceros.

El Fideicomiso genera un patrimonio que pertenece al Fideicomitente de carácter sui generis, no idéntico a la propiedad plena. Frente a la ley común, el derecho del

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Fideicomitente es inexistente y solo eficaz por la actuación legal del fiduciario; pero desde la ley más amplia, la equity, el derecho del Fideicomitente existe en toda su plenitud y sigue a la cosa donde se halle, hasta el límite que le impone la existencia de un tercer adquirente, de buena fe y a título oneroso. El derecho del Fideicomitente es real en tanto sigue a la cosa y es personal en relación al fiduciario, su naturaleza entonces es mixta. El Fideicomitente es acreedor del Fideicomiso y no dueño, en derecho estricto de la cosa.

(vi) Sujetos del Trust.

a) settlor: fideicomitente o fiduciante;

b) creator o trustor: es el constituyente y quien trasmite la propiedad para la realización de un cierto fin que encomiende al trustee. Generalmente, una vez constituido el trust, desaparece, salvo que sea beneficiario del trust (living trusts) o se reserve el derecho de revocar el trust, alterarlo o enmendarlo;

c) trustee: es quien se constituye en propietario legal del bien; cualquiera puede serlo mientras goce de capacidad para ejercer y gozar de los derechos que son materia del trust. También pueden ser personas jurídicas.

Pueden coincidir los caracteres de settlor (fiduciante) y trustee, cuando dicho settlor se nombra a sí mismo trustee, siempre que tenga capacidad para transferir a un tercero en propiedad y en ese caso no habrá trasferencia o trasmisión de bienes sino únicamente separación de ellos dentro del patrimonio personal del settlor-trustee.

El principio que aplica a las diversas circunstancias es el de conservación del trust. El Trustee sólo puede ser destituido por el autorizado en el acto constitutivo o por tribunal competente cuando actúe en perjuicio del beneficiario. El principio siempre es la validez y subsistencia del trust.

El trustee está obligado a conducirse respecto de los bienes como si fuera propio, teniendo como límite la licitud y la voluntad del settlor. También está obligado a desarrollar toda su buena fe con la habilidad y prudencia de un hombre probo y honesto en el cuidado de su patrimonio en los negocios propios, además de observar la ley para el cuidado y administración de los bienes.

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En la inversión de los recursos se deberán tener como objetivos el interés del beneficiario y la seguridad del capital. El lucro debe ser razonable y en ningún caso está permitida la fusión de los patrimonios del trust con el personal del trustee; en caso de contravención responderá con sus bienes personales por el daño que provoque la confusión de los patrimonios.

d) cestui que trust es el beneficiario del trust, puede ser una persona definida o un grupo más o menos individualizado o un propósito o finalidad, tal como la paz universal, la protección al medio ambiente, la administración de herencias. Los derechos de los que es titular son fundamentalmente dos: 1) obligar al trustee a que cumpla con los fines del trust y 2) perseguir los bienes sujetos al régimen del trust cuando están en manos de terceros por actos indebidos del trustee, para reintegrarlos a la masa de la cual deben formar parte.

También puede solicitar la sustitución del trustee y en caso de que se produzca su quiebra o disolución puede pedir la separación de la masa de todos los bienes afectados al trust o adquiridos con fondos del trust.

(vii) Objeto del Trust.

Es el conjunto de bienes (específicos) afectados a un fin determinado por el settlor y trasmitidos al trustee. Pueden ser objeto del Trust, salvo prohibición legal expresa, los bienes muebles e inmuebles, corporales o inmateriales que están en el comercio. Como se ha mencionado podemos indicar la existencia de una doble propiedad, la del fiduciario, según el common law, de carácter formal y al del beneficiario según la equity de carácter económico.

Kipper. C1 indica que, sin embargo, este criterio ya se haya controvertido en Inglaterra, pues para algunos el beneficiario solo goza de un derecho personal y, para otros, por la circunstancia de reconocerle a aquel una acción real para obtener los bienes, excepto contra el tercer adquirente de buena fe, es titular de un ius ad rem.

(viii) Clases de trust.

Las dos grandes clases de trust en el derecho anglosajón son el express trust y el implied trust.

1 Kipper, Claudio; “Régimen jurídico del dominio fiduciario”; La Ley, Argentina, 2003

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En los express trust, están aquellos que se constituyen mediante una manifestación expresa, se requiere para su existencia un acto de voluntad incontrovertible de que el acto se constituya. La constitución es válida cuando el instrumento relativo no está en poder del cestui que trust ni se entregue al trustee, a menos que el ordenamiento legal exija un documento escrito para la trasmisión de un bien fideicomitido que se hace necesario cuando el settlor y el trustee son dos personas distintas. En este caso, no importa que el trustee no tenga el documento constitutivo del trust, siempre que por otros actos del settlor se evidencie la creación del negocio. En cambio el negocio se frustrará, si la trasmisión de los bienes fideicomitidos que se trasmitieron al trustee no se hacen con arreglo a las formalidades requeridas para ese determinado acto, que varían de acuerdo al tipo de derechos que se fideicomiten y a la voluntad del settlor.

En los implyed trust, la ley presume su existencia a partir de ciertos actos que denotan la intención de crearlos cuando el status del comprador corresponde a una persona, pero el precio lo ha pagado otra.

Es frecuente que se utilice el termino TRUST para referir o caracterizar a contratos que guardan ciertas relaciones de confianza, como ser los llamados investment trust, pero algunos autores, como Kipper, han entendido que no constituyen aplicaciones del negocio fiduciario en sentido estricto. Son sociedades que agrupan grandes masas de capital privado para invertir en títulos valores que seleccionan y conforman así carteras variables. Entre los capitalistas que desean colocar dinero en acciones u obligaciones y las emisoras de éstas, se interpone otra sociedad con funciones fiduciarias, convirtiéndose en propietaria de los títulos, en interés de sus propios accionistas, pero si esa cartera de valores no se entrega al verdadero fiduciario ajeno a la sociedad, la relación entre esta sociedad y sus socios se rige por el derecho societario y no por el de un negocio fiduciario.

Las acciones que emitan estas sociedades no son otra cosa que títulos de participación en la sociedad y los capitales que se colocan en ésta se convierten a su vez en acciones o títulos de deuda de sociedades elegidas para la inversión. Autores como Fontarrosa2, la consideran una verdadera relación fiduciaria donde la propiedad de los bienes del fondo es de titularidad del fiduciario bajo las condiciones del trust agreement (contrato de Fideicomiso) legal, el trustee, y un propietario de equidad, el beneficiary. Es decir, quedan disociados los dos 2 Fontarrosa Rodolfo; “Investment trust y sociedades de inversión” JA, 1960-VC, sección doct, p, 30

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componentes del derecho de propiedad: uno jurídico y abstracto (“legal interest”), el otro económico y unitario (“beneficial interest”).

En relación al Fideicomiso hay dos vertientes, una como negocio jurídico bilateral, es decir, como contrato y otra como negocio jurídico unilateral, expresado en el testamento, teniendo en cuenta además que el Fideicomiso testamentario no requiere de aceptación.

En cuanto a su duración, en el Fideicomiso, debido al diferente grado de flexibilidad que ofrecen las diferentes legislaciones, se contempla un tiempo máximo de vida mientras que la duración del trust puede ser perpetua.

La tendencia en el marco latinoamericano es ceder el papel del fiduciario únicamente a los bancos o a otras entidades de naturaleza financieras como las aseguradoras, los puestos de bolsa, las fiduciarias, los fondos de pensiones, entre otros.

III. FIDEICOMISO EN EL DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO Y REGIONAL.

En primer lugar, podemos mencionar el que sería el antecedente inmediato de nuestra ley, que es la ley 24.441 del 9 de enero de 1995 promulgada en la República Argentina. La mencionada norma fue sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 22 de diciembre de 1994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la vivienda y la construcción" pero su contenido es múltiple.3

En Argentina, se utiliza ampliamente esta figura en la práctica. Como ya expresaba Malumián en uno de sus comentarios finales de la obra citada ut supra, página 159, “… del estudio del derecho argentino y el uruguayo surgen claras similitudes que permiten extrapolar criterios y soluciones..”, de modo que nos parece oportuno, expresar la afirmación de dos autores argentinos también citados en este trabajo en cuanto a que “El tipo contractual (nosotros hacemos la precisión de “Fideicomiso Financiero”) es una novedad en nuestro medio y la denominación es autóctona (no hay en el Derecho comparado una designación como esa) aun cuando sustancialmente responde a los contratos de Fideicomiso utilizados para la inversión en la oferta pública”.4

3 Ley 24.441. ARTICULO 1º — Habrá Fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al Fideicomitente.

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Recientemente hubo una modificación en el Código Civil y Comercial en materia de liquidación del patrimonio fiduciario que analizaremos más adelante.

En Bolivia, se regula la figura del Fideicomiso en los arts.1409 a 1427 del Código de Comercio.

En Brasil existen varias normas que referentes a los Fideicomisos:

La ley 4.728/65 que refiere a la “alienada fiduciaria sobre bienes muebles”, la ley 4.864/75, que regula la cesión fiduciaria de derechos crediticios derivados de la locación de inmuebles, la ley 6.404/76, que regulan la cesión fiduciaria de acciones, y la ley 8.668/93 que regula la propiedad fiduciaria de inmuebles para la construcción de fondos de inversión inmobiliaria.5

También a partir del 2007, existe la Ley nº 9.514 de 20 de noviembre de 1997. Actualmente la “alienada fiduciaria” puede recaer sobre bien mueble o inmueble.

Actualmente, a pesar de la diversidad de enunciados normativos, que sugieren una inexcusable falta de sistematicidad de la materia, no es difícil delinear el régimen jurídico de la propiedad fiduciaria. Cualquiera sea su objeto, se aplican, como normas generales, los arts. 1.361 a 1.368 del Código Civil. Si recae sobre bienes inmuebles, se somete el instituto a los arts. 22 a 33 de la Ley n. 9.514 / 97. Cuando tenga por objeto un bien mueble fungible el derecho de crédito, incide el art. 66-B, §§ 3º a 6º, de la Ley n. 4.728 / 65.

En Paraguay la figura del Fideicomiso se encuentra regida por la Ley 921/96 “De Negocios Fiduciarios”, y su reglamentación, la Resolución N° 12/11 del Directorio del Banco Central del Paraguay.

De acuerdo a las normas contenidas en las mismas, están autorizados a realizar negocios fiduciarios: (a) la Agencia Financiera para el Desarrollo; (b) los bancos; (c) las financieras; y (d) las empresas fiduciarias legalmente autorizadas para celebrar negocios fiduciarios actuando en calidad de fiduciarios, tengan o no el carácter de filiales de Bancos y Financieras. No obstante, a la fecha no se

4 KIPER, Claudio M y LISOPRAWSKI Silvio V, Tratado de Fideicomiso, 2da edición, Buenos Aires, Depalma, año 2004, Pág. 646.DE CORES, Carlos; “El nuevo derecho de las garantías reales. Estudio comparado de las recientes tendencias”, Editorial Reus, 2008.

5 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “El Fideicomiso”, 2da edic, Montevideo, 2004, Pág. 6 y 7.

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encuentra operando ninguna entidad que se enmarque en el literal (d) anterior, principalmente por el alto requisito de capital mínimo que se les exige, el cual para año 2017 se encuentra fijado en Gs. 25.000.000.000, y aumenta en función al Índice de Precios al Consumidor de forma anual.

Los negocios fiduciarios autorizados por el marco legal vigente son los siguientes:

a) Operaciones de fiducia de inversión;

b) Operaciones de fiducia para el financiamiento de las actividades públicas, permitido por las leyes y reglamentaciones correspondientes;

c) Operaciones de fiducia de garantía y fuente de pago;

d) Operaciones de fiducia para la administración inmobiliaria de proyectos de construcción;

e) Operaciones de fiducia para la movilización de activos líquidos o titularización;

f) Operaciones de fiducia que tengan por finalidad la colocación entre el público, bajo la modalidad de mayores esfuerzos, esto es, sin garantía de su colocación, de todo o parte de una emisión de títulos o valores, a un precio fijo o no y dentro de un plazo determinado;

g) Operaciones de fiducia que tengan por finalidad gestionar las suscripciones correspondientes a una emisión de bonos, o controlar las integraciones y su depósito, o ejercer la representación de los futuros tenedores y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación;

h) Operaciones de fiducia para la estructuración de programas de financiamiento de obras de infraestructura pública;

i) Operaciones de fiducia para programas de financiamiento de proyectos habitacionales, viviendas individuales, micro, pequeñas y medianas empresas.

No obstante, la enumeración anterior no es taxativa sino enunciativa. Estas y otras operaciones fiduciarias son objeto de supervisión y control por parte de la Superintendencia de Bancos.

Otros cuerpos normativos que resultan igualmente relevantes en su aplicación son la Ley 861/96 “General de Bancos, Financieras y otras Entidades de Crédito”, la Ley

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2640/05 “Que Crea la Agencia Financiera para el Desarrollo”, la Ley 1015/97 “Que Previene y Reprime los Actos Ilícitos Destinados a la Legitimación de Dinero o Bienes”, la Ley 2421/04 “De Reordenamiento Administrativo y de Adecuación Fiscal”, Reglamento General Técnico Registral de la Dirección General de Registros Públicos, la Resolución 854/05 de la Comisión Nacional de Valores, entre otros.

En el resto de los países latinoamericanos el panorama sobre el origen de la regulación es la siguiente:

En México el Fideicomiso nace en 1925, con la promulgación de la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios que pueden durar hasta 50 años y pueden ser extendidos o renovados.

En Panamá, su ley vigente es la No. 1 del 5 de enero de 1984, promulgada en la Gaceta Oficial No. 19.971 del 10 de enero del mismo año.

En Colombia los antecedentes de su legislación se encuentran en 1923 en la Ley 45 que preveía las secciones de mandato o fiduciaria. La reglamentación sustancial del Fideicomiso, que se denomina en ese país como “fiducia”, se halla prevista actualmente en el título XI de su Código de Comercio de 1972.

En Venezuela, la Ley de Fideicomiso es del 23 de julio de 1956, publicada en la gaceta oficial No. 496 del 17 de agosto del 1956 bajo la autoría de Roberto Goldschmidt. Mediante el decreto 3.228 del 28 de octubre de 1993, el ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas y de carácter extraordinaria, dictó la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, regulando las operaciones de Fideicomiso que pueden realizar las instituciones bancarias.En Argentina, el artículo 2662 del Código Civil y otras figuras legales particulares, fueron el antecedente de la Ley 24.441, que se funda en el trust anglosajón con influencia legislativa de la LGTOC de México, del Código de Comercio de Colombia, la Ley de Panamá y el Código Civil de Quebec.

El Código Civil peruano de 1852, por la fuerte influencia del Código napoleónico prohíbe a los testadores "instituir herederos Fideicomitentes" (art. 703, 2), el de 1936 no regula la sustitución fideicomisaria. Es la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y Seguros de 1993 (No. 26.702) la que recoge por primera vez la figura del Fideicomiso.

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En Ecuador el Estatuto básico de esta actividad profesional viene determinado por las disposiciones del título XV de la Ley de Mercado de Valores (de 1998, que tuvo su antecedente inmediato en la Ley de Mercado de Valores de 1993 que había reformado el Código de Comercio) y los reglamentos sobre la materia expedidos por el Consejo Nacional de Valores.

No pueden actuar como fiduciarios mercantiles los bancos, las sociedades financieras, las mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y otras instituciones sujetas al ámbito de la ley primeramente mencionada; sino que, únicamente, pueden desempeñarse como tales: a) las sociedades administradoras de fondos y Fideicomisos, las mismas que están sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías; b) la Corporación Financiera Nacional (CFN), sujeta al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros y; c) las corporaciones de titularización del mercado secundario de hipotecas, únicamente cuando se trata de procesos de titularización sustentado en un Fideicomiso mercantil y estén sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

En República Dominicana La ley 189-11 para el desarrollo hipotecario y el Fideicomiso se introduce en 16 de julio de 2011.

En el ámbito internacional, en el marco de la Conferencia de la Haya, en 1984, se realizó una Convención para facilitar el reconocimiento del Trust.6

Suscrita en 1985, ella entró en vigor en 1992 y de la misma hacen parte Australia, Italia, el Reino Unido, incluyendo el territorio sometido a un régimen administrativo especial de Hong Kong, hoy parte de la China, Canadá, Países Bajos, Malta y Luxemburgo. Fue además firmada por los Estados Unidos de América y Francia. En lo fundamental la convención, que constituye un esfuerzo de aproximación sin precedentes entre los dos sistemas describe el trust como una relación jurídica creada por el constituyente, por acto entre vivos o causa de muerte, en virtud de la cual los bienes se colocan bajo el control de un trustee, en interés de un beneficiario o para una finalidad determinada.

Entre sus características se establece que (i) los bienes del trust constituyen una masa distinta y no hacen parte del patrimonio del trustee; (ii) el trustee es el titular de los bienes frente a terceros; y (iii) tiene facultades 6 http://www.hcch.net/upload/conventions/txt30es.pdf

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administrativas y dispositivas de las cuales debe dar cuenta.

IV. DEFINICIÓN LEGAL DE FIDEICOMISO

En nuestro derecho el Fideicomiso se encuentra regulado por la Ley N° 17.703 del 27 de octubre de 2003 (en adelante la “LDF”) y su Decreto Reglamentario Nº 516/03. Asimismo, resultan aplicables a ciertos Fideicomisos las normas previstas en la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero y en la Recopilación de Normas de Mercados de Valores del Banco Central del Uruguay.

El Artículo 1 de la LDF define al Fideicomiso como “…el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el Fideicomitente al Fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el Fideicomiso, en beneficio de una tercera persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya, al cumplimiento del plazo o condición, al Fideicomitente o la trasmita al beneficiario. Podrá haber pluralidad de Fideicomitentes y de beneficiarios”.

El texto legal define el Fideicomiso como un negocio jurídico en virtud del cual se constituye la propiedad fiduciaria sobre un conjunto de bienes o derechos que una persona (el “Fideicomitente”) transmite a un tercero (el “Fiduciario”), quien está obligado a disponer de los bienes o ejercitar los derechos para la realización de ciertos fines preestablecidos, en beneficio de una tercera persona (el “Beneficiario”).

El Fideicomiso en garantía es una de las modalidades de este negocio. Por medio del mismo el Fideicomitente transfiere la propiedad de uno o más bienes a un fiduciario, con la finalidad de garantizar con ello o con su producido el cumplimiento de obligaciones pactadas en el contrato a cargo del Fideicomitente o de un tercero. Las partes acuerdan que, en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, el fiduciario deberá proceder a liquidar la garantía y entregar el producido en pago al beneficiario. Si hubiera remanente y no existiere más pasivo en el patrimonio fiduciario, deberá entregarlo al Fideicomitente salvo que se pacte lo contrario en el contrato de Fideicomiso.

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La principal ventaja del Fideicomiso en garantía, que comparte con las otras modalidades de Fideicomiso, es que la propiedad fiduciaria estará aislada de cualquier injerencia de terceros ajenos al patrimonio del Fideicomiso. Al transferirse los bienes a un patrimonio fiduciario independiente del patrimonio del Fideicomitente, se crea un patrimonio de afectación independiente, y el resto de los acreedores del mismo no podrán embargar dichos bienes, quedando también en principio a salvo de concursos, gravámenes, medidas cautelares, etc. Por ello se la considera una garantía auto-liquidable.

V. PARTICULARIDADES DEL FIDEICOMISO

(i) Negocio “intuitu personae”.

Dado que es un negocio de confianza “intuito personae” (art. 16 de la ley 17.703)7 el fiduciante confía en que el fiduciario actuará de acuerdo a lo convenido, usando la plena titularidad de un patrimonio, con el fin restringido a lo acordado.

Hemos tenido la oportunidad de analizar en la práctica profesional casos de registro de fiduciarios ante el Registro Público de Fiduciarios del Banco Central y comprendemos la exigencia de la calidad y cantidad de la información a proporcionar a los efectos de la inscripción o registro de profesionales que quieran hacer del Fideicomiso su práctica habitual y profesional. Por ejemplo, es necesario acreditar fehacientemente la experiencia profesional en el mercado, antecedentes, conformación de sus órganos (si se trata de Sociedad Anónimas), situación patrimonial, entre otros requisitos.

7 Ley 17.703 Artículo 16 . (Responsabilidad interna).- El fiduciario deberá desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de Fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Si faltare a sus obligaciones será responsable frente al Fideicomitente y al beneficiario, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

En ningún caso podrá exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daños provocados por su dolo o culpa grave, así como por aquellos causados por el de sus dependientes.

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En el negocio fiduciario, el fiduciante confía en la fidelidad y honradez del fiduciario por lo que es altamente recomendable ser muy cautos en la elección del mismo.

(ii) La Finalidad convenida determina la modalidad o tipo de Fideicomiso.

Dependiendo de las instrucciones dadas al fiduciario y de la finalidad convenida, el Fideicomiso será de administración, financiero, de garantía, entre otros.

La finalidad determinará en gran medida el tipo del Fideicomiso al cual nos vamos a enfrentar, y en este sentido las combinaciones pueden ser varias, haciendo a este tipo de contrato un instrumento muy flexible, que se adapta a casi cualquier tipo de negocio por lo cual cada documento puede ser tan particular que sería difícil explicitar todos los tipos o modalidades de Fideicomiso que se pueden encontrar. Sin embargo, las modalidades que más hemos tenido oportunidad de analizar en la práctica profesional son los Fideicomisos de garantía, de administración fiduciaria, de administración y garantía combinados, los Fideicomisos financieros e inmobiliarios. Estas modalidades constituyen grandes categorías de Fideicomiso. En algunos de ellos se da la particularidad de estar presente la participación Estatal (caso Pluna o AFISA).

Dada la finalidad especifica que se pretenda (que incluso puede tratarse de una combinación de varias) se van a determinar los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes intervinientes.  En la etapa contractual hay amplia libertad otorgada a las partes contratantes dado que es expresión de una pura "autonomía de la voluntad de las partes" dentro de los límites previstos por ley, lo cual significaría que salvo que existiera un fin ilícito se podría plasmar casi cualquier tipo de negocio.

Es importante resaltar que el régimen general opera en forma subsidiaria, siendo el Fideicomiso financiero y de garantía una modalidad, una especie dentro del género y en consecuencia se les aplican las disposiciones generales que establece la ley, salvo el régimen específico de los artículos correspondientes a cada modalidad.

VI. CLASIFICACIÓN CLÁSICA DE FIDEICOMISOS.

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(i) Fideicomiso financiero o de inversión.

En su esencia, el Fideicomiso financiero es un instrumento para obtener financiamiento mediante la emisión de títulos valores garantizados con el respaldo que brinda el capital e intereses, con un flujo de fondos generados por una cartera de activos que integran el Fideicomiso financiero. En el mismo, el Fiduciante constituye un Fideicomiso aportando activos, ese Fideicomiso emite títulos que son administrados por el Fiduciario, quien los orienta al público a través de colocadores para que finalmente sean adquiridos por los inversores. Los inversores compran los títulos a los colocadores, quienes por su parte pagan al Fiduciario el valor de los títulos. Posteriormente el Fiduciario vuelca el dinero obtenido por los títulos que recibió su administración al Fideicomiso.

En concreto, el Fideicomiso financiero se caracteriza por el hecho de que el Fiduciario debe ser una entidad financiera o un fondo de inversión y los beneficiarios son los titulares del certificado de participación o títulos de deuda a través de los cuales tienen incidencia en el dominio fiduciario, estando estos documentos garantizados con los bienes que constituyen el Fideicomiso financiero. 8

La definición admite varias consideraciones. La primera de ellas es que los certificados de participación no lo son en el “dominio fiduciario” que es detentado exclusivamente por el fiduciario. Esta es la misma terminología que la utilizada por la ley argentina que ha sido objeto de varias críticas pues induce a confusión.

Nicolás MALUMIÁN, define al Fideicomiso financiero como “aquel negocio de Fideicomiso cuyos beneficiarios son titulares de certificados de participación, de títulos representativos de deuda, o de títulos mixtos, y el fiduciario es un fiduciario financiero”.9

Siguiendo, ORDOQUI, en obra citada, se advierte que la ley no definió al Fideicomiso financiero como un contrato sino como un negocio, y en consecuencia, puede ser tanto un testamento (negocio unilateral) como un contrato (negocio bilateral), no debiendo hacer limitaciones donde la norma no lo establece.

8 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “El Fideicomiso”, Montevideo, 2003, Pág. 124-125

9 MALUMIÁN, Nicolás, “El Fideicomiso en Uruguay: Un análisis de Derecho Comparado” en Revista de Derecho y Tribunales nº2, Montevideo, Año 2006. Redactor Responsable: HERNANDEZ MAESTRONI, Alejandro, pág. 153.

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(ii) Fideicomiso de administración

Es el contrato en virtud del cual se transfiere bienes muebles o inmuebles al patrimonio autónomo, para que la fiduciaria los administre y cumpla las instrucciones establecidas en el mismo.

Los tipos más comunes de Fideicomisos de administración son:

Administración de Flujos Administración Global de Bienes Tenencia de activos

Como ejemplos podemos mencionar la administración de bienes inmuebles (arriendo, venta, pago de impuestos, mantenimiento, etc.), administración de recursos provenientes de pago de pólizas de vida (Ej. menores de edad); Administración y pago de recursos provenientes de peajes o por pago de servicios básicos (luz, agua, teléfono); Administración de acciones de empresas (derechos económicos y políticos); Administración de cartera (Gestión de cobranza) y destino de los recursos; Administración de otros productos.

(iii) Fideicomiso de garantía.

Mediante el Fideicomiso de garantía un deudor actual o potencial transfiere fiduciariamente uno o más bienes a un fiduciario con la instrucción de mantener su propiedad, administrarla, por sí, por un tercero o por el propio deudor designando como beneficiario al acreedor o bien instruyendo al fiduciario para que se obligue, como garante, con los acreedores que indique el Fideicomitente, a destinar bienes o su producido a atender las obligaciones garantizadas que no sean cumplidas, sean ellas anteriores, concomitantes o futuras, respecto del Fideicomiso de garantía.

Se trata de un contrato de Fideicomiso como cualquier otro, que responde a las reglas básicas de los contratos. La diferencia, cuando se trata de una convención fiduciaria, está dada por la finalidad primordial que la caracteriza.

Sin embargo, resulta imposible escindir y mentar como única característica la garantía, porque normalmente ella va acompañada de otras funciones no menos importantes del fiduciario, como la de administrar o conservar los bienes fideicomitidos e inclusive, ciertas actividades respecto de

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los bienes, que exceden la mera conservación, como puede ser su inversión u otros empleos útiles.

En la práctica, hemos visto Fideicomisos de garantía, en los cuales, dentro de las actividades planteadas al fiduciario está la de renta de los inmuebles, cuyos frutos son volcados en beneficio del Fideicomiso, y que con parte de ese producido se deben pagar ciertos gastos del Fideicomiso.

En definitiva, lo que denominamos “Fideicomiso de garantía” puede asumir, en los negocios, diversas estructuras y contenidos, en que la función o la finalidad de garantía se halla presente, aunque no necesaria ni excluyentemente con este único propósito.

Digamos que el amplio margen de libertad contractual que impera en materia fiduciaria, nos lleva a descartar clasificaciones unitarias y exhaustivas.

La clasificación clásica de Fideicomiso de administración, de inversión o garantía se ve rápidamente superada, según se mire el Fideicomiso desde el punto de vista de los bienes y el patrimonio, o desde la finalidad por la cual fue creado, por ello difícilmente podremos encontrar tipos puros de Fideicomiso, sino especies en las que se conjugan o amalgaman características de aquellos.

El análisis que abordaremos, hace hincapié en la función aseguradora de obligaciones, lo que no significa que no existan otras finalidades que pueden concurrir principal o accesoriamente con esta de garantía en el mismo contrato de Fideicomiso.

Entre los Fideicomisos de garantía más frecuentes mencionan Kipper y Lisopraswski se suelen citar los siguientes:

Fideicomiso de garantía con bienes muebles. Fideicomiso de garantía con derechos y créditos

quirografarios. Fideicomiso de garantía con bienes inmuebles. Fideicomiso de garantía con acciones societarias y

títulos valores. Fideicomiso de garantía con cartera (facturas,

títulos de crédito, créditos quirografarios, flujos de fondos de peajes, etcétera).

En Argentina, Kipper y Lisoprawski afirmaban: “El Fideicomiso de garantía se perfila en nuestro medio, como un excelente mecanismo para asegurar la rápida satisfacción de las obligaciones incumplidas, con obvia superioridad

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respecto de las garantías tradicionales -hipoteca y prenda, etcétera.”10

VII. FIDEICOMISO DE GARANTÍA

(i) Definición y referencias en la Ley 17.703.

De acuerdo con el artículo 1 de la ley de Fideicomiso, 17.703, se permite utilizar el negocio fiduciario con la finalidad de garantía, transfiriendo la propiedad fiduciaria de bienes muebles o inmuebles, al acreedor o a un tercero a los efectos de otorgar seguridad a un crédito.

Esta modalidad se encuentra explícitamente mencionada en la ley, no solo desde su exposición de motivos sino en el articulado como ser en el artículo 42, donde se menciona al Fideicomiso de garantía desde el punto de vista tributario creando una exoneración del Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales (ITP). Asimismo, en el artículo 9 de la ley 17.703 y con carácter general hay una referencia a la prohibición, considerándose absolutamente nulos, los fideicomisos en que se designe beneficiario al fiduciario. Sin embargo nuestra ley hace una excepción para los casos de Fideicomisos “de garantía” constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera, alterándose el esquema general.

Se trata de un contrato solemne, que por tanto debe ser otorgado por escrito, so pena de nulidad, ya sea en documento privado con firmas certificadas o en documento público, en el caso de bienes que por su régimen general deban instrumentarse como requisito de validez en escritura pública. En cualquier caso, se instrumente en documento público o privado, deberá inscribirse en la Dirección General de Registros.

Con carácter general, por negocio fiduciario se entiende entonces, aquel en el que una persona denominada fiduciante, transmite la propiedad de una cosa a otra persona, fiduciario, con finalidad de garantía, de guarda, o de conservación de la cosa, o bien de administración con beneficio de un tercero. La denominación “fiduciario”, quiere decir negocio de confianza, de buena fe, pues aquí lo importante es que la transmisión se hace con la finalidad de garantía y no para transferir la propiedad,

10 Lisoprawski, Silvio y Kipper, Claudio; “Tratado de Fideicomiso”; Buenos Aires, Argentina, Ed AbeledoPerrot, 2004.

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confiándose que lo importante es lo primero, y que se actuará conforme a lo convenido.11

La finalidad de este negocio es que el acreedor garantizado por el Fideicomiso (Beneficiario) tenga la facultad de disponer del bien transmitido, a efectos de cumplir el propósito del Fideicomiso, que es la afectación de un valor económico al pago de una obligación del deudor. Se trata de un poder de liquidación del bien que se encuentra en cabeza del acreedor y que éste puede ejercer en principio sin limitaciones formales (salvo las pactadas en el propio contrato de Fideicomiso) porque la LDF no las impone.

En caso de incumplimiento y bajo los términos y condiciones del contrato, el Fiduciario estará autorizado y obligado a proceder a la realización privada del activo situado en el patrimonio fiduciario y con el producido de la misma, previa deducción de todos los gastos, extinguir la deuda garantizada. Si hubiera remanente y no existiere más pasivo en el patrimonio fiduciario, deberá entregarlo al Fideicomitente salvo, claro está, que se pacte algo distinto en el contrato de Fideicomiso, el cual habilita a determinar ciertas pautas con total autonomía de las partes. Por otra parte, si la deuda garantizada fuera satisfecha por el deudor, el Fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos (el activo situado en el patrimonio) al Fideicomitente o a quien éste designe.

La principal ventaja del Fideicomiso en garantía, que comparte con las otras modalidades de Fideicomiso, es que la propiedad fiduciaria estará aislada de cualquier injerencia de terceros ajenos al patrimonio del Fideicomiso.

Al transferirse los bienes a un patrimonio Fiduciario, se crea un patrimonio de afectación independiente, y el resto de los acreedores del Fideicomitente no podrán embargar dichos bienes, quedando también, en principio, a salvo de concursos, gravámenes, medidas cautelares, etc. Asimismo, el acreedor tiene garantizado que el Fiduciario deberá seguir las instrucciones definidas en el contrato de Fideicomiso para su administración y ejecución. De más está decir que las normas generales en materia de simulación aplican a las transferencias a los Fideicomisos como a cualquier otra.

Se trata a su vez de una garantía auto-liquidable. Se alude a la característica de “auto-liquidable” de esta garantía para referirse a la potestad que tiene el

11 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “El Fideicomiso”, 2da edic, Montevideo, 2004, Pág. 10.

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Fiduciario, en caso de incumplimiento, de liquidar la garantía y proceder al pago de la deuda garantizada, sin necesidad de recurrir a una ejecución judicial (pudiendo hacerlo en forma completamente privada). De esta forma se logran evitar las dilatorias propias de una ejecución judicial. Esta habilitación al Fiduciario surge de una doble fuente: de la LDF (artículos 1, 8 y 33) y del contrato de Fideicomiso, donde el Fideicomitente (normalmente coincidirá con el deudor, pero puede ser un tercero) prestará su consentimiento para que el Fiduciario proceda de acuerdo a un procedimiento privado que se constituya para la ejecución del bien afectado y el pago al acreedor beneficiario. En mérito a lo anterior, es de particular relevancia que el proceso de liquidación de los bienes fideicomitidos se encuentre perfectamente determinado en el instrumento de constitución del Fideicomiso.

(ii) Ventajas

Ventajas para el acreedor

Las ventajas del Fideicomiso de garantía superan ampliamente las que se desprenden de las garantías reales clásicas de prenda e hipoteca. Mencionamos las principales virtudes:

1. La garantía es más económica en la faz de cumplimiento;2. Obvia el proceso judicial y las demoras que lo

caracterizan; 3. Está fuera de la órbita del derecho concursal según el

artículo 68 de la LDC y norma interpretativa;4. Es una garantía auto -liquidable por excelencia;5. Facilita la sindicación de acreedores, respecto de los

bienes fideicomitidos y la rotación/reemplazo/ por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada;

6. Facilita la graduación de acreedores de las garantías en función de los créditos, es decir del nivel de endeudamiento;

7. Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales;

8. Permite la utilización de activos considerados poco aptos para constituir garantía;

9. Reduce o elimina la sobre garantía, el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas;

10. Reduce el crédito de riesgo garantizado;

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11. El Fideicomiso de garantía, en comparación con otras garantías, en particular las reales como la prenda e hipoteca, tiene la ventaja de que el acreedor garantizado con fiducia en garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio especial sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en un patrimonio independiente.

Ventajas para el deudor

- Facilita la realización eficiente de los bienes en caso de tener que hacerse efectiva la garantía y no por medio de los costosos y prolongados procesos judiciales de ejecución, por lo que redunda en beneficio tanto del deudor como el acreedor;

- Permite sindicar acreedores, esto es reunir más de un acreedor garantizado simultáneamente por el mismo Fideicomiso. Los bienes en este último supuesto responderán en forma proporcional a sus respectivos créditos, o en la medida que se convenga subordinándolos.

En esta ventaja vemos, de acuerdo a nuestra experiencia profesional, una de las mayores bondades del instrumento, dado que es el más adecuado para enmarcar mega emprendimientos, de gran envergadura e importancia económica, donde no sólo intervienen grandes inversores a nivel privado sino también en algunos casos, el propio Estado.

Los acreedores pueden rotar y sucederse acreedores garantizados e ingreso de nuevos acreedores, sin necesidad de modificar el Fideicomiso, bastando simples actos de egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores. En la práctica, hemos visto conveniente la modificación por la escritura de constitución, de todos modos, dado que el cambio de acreedor va unido normalmente con la convención sobre condiciones particulares de ingreso.

- Frente a la hipoteca y prenda, amén de no requerir ejecución judicial, es más económica en su constitución y modificación y la regulación de los bienes es menos desgastante y más predecible.

- Su empleo reduce el costo del crédito, que soporta el deudor porque no se deben y no se prevén anticipos de gastos judiciales, que casi sin excepción los enfrenta el acreedor.

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- Es sustancialmente inferior el tiempo de reembolso en comparación con otras garantías no auto-liquidables.

- Es sabido el sobrecosto por mayor riesgo, el sobrecosto de ejecución de bienes, lo paga el deudor

- Se puede emplear un mismo Fideicomiso de garantía en beneficio de acreedores sucesivos (rotación de beneficiarios), según límites y términos previstos en los contratos. El deudor, previo visto bueno de la fiduciaria, vincula una nueva obligación, usando el cupo de garantía libre o remanente de los pagos parciales de las obligaciones garantizadas originalmente y si se quiere reemplazar a un acreedor desinteresado tan solo habrá que instruir al fiduciario para que registre un nuevo beneficiario de la fiducia. El bien no se desafecta en el proceso de sustitución de acreedores, salvo que se convenga la reducción a medida que disminuyen los créditos garantizados.

- No disminuye necesariamente el patrimonio del Fideicomitente cuando transmite la propiedad de bienes con finalidad de garantía, si a cambio de ello, recibe alguna contraprestación (presente o futura), ya sea que él (por vía del contrato de Fideicomiso) se autodesigne beneficiario o Fideicomitente, o bien la contraprestación provenga de un tercero. En cualquiera de esos casos, lo que hace el fiduciante es cambiar la naturaleza de su activo. No hay allí gratuidad o liberalidad, el fiduciante, a cambio de la trasmisión del bien al fiduciario, adquirirá respecto de éste (y su patrimonio por separado) un derecho personal a la restitución si cumple como es debido con la obligación garantizada. Los acreedores del fiduciante podrán ejecutar individual o colectivamente ese derecho sin desmedro del desarrollo del Fideicomiso, salvo fraude. Es pacífico en la doctrina latinoamericana que los Fideicomitentes y los beneficiarios, no tengan acciones reales sobre los bienes que se trasfieren a título de fiducia, es por esta razón que no pueden perseguirlos o reivindicarlos del fiduciario ni aun de terceros adquirentes, de buena fe, ni siquiera cuando la disposición que el fiduciario haya hecho de los bienes no concuerde con la finalidad del contrato. En dicho caso solo tendrán acciones personales contra el fiduciario por el incumplimiento y los daños ocasionados.

- El acto de disposición de los bienes al constituir la fiducia y el acto de disponer de los derechos y acciones en el contrato de fiducia al nombrar beneficiario al acreedor garantizado, son actos legítimos, propios de la actividad del empresario, y

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por ende dotados de la presunción de legitimidad que tienen todos los actos del deudor, lo que lleva a la conclusión de que esos actos sólo pueden ser impugnados e invalidados por las vías que la ley expresamente creo a ese fin, mediante las acciones reconstitutivas del patrimonio que, como derecho auxiliar tienen todos los acreedores.

- Que el bien haya sido trasmitido en propiedad fiduciaria nada impide su aprovechamiento económico del activo fideicomitido, dado que, según la naturaleza de la cosa, el fiduciante podrá bajo la figura del mandato, continuar con la administración delegada o su utilización como comodatario o locatario.

(iii) Estructura.

En cuanto a la estructuración del Fideicomiso de garantía visualizamos dos conformaciones, que desde el punto de vista del acreedor sitúa o vincula al acreedor garantizado en una relación diversa respecto del contrato de Fideicomiso.

La primera o clásica: el acreedor es el beneficiario del Fideicomiso. Se vincula por la vía de la aceptación del beneficio y, con ello, integra, como estipulación en favor de tercero, la relación convencional, con sus ventajas y desventajas. Es decir, se ata de alguna manera a la suerte del contrato y la relación fiduciante-deudor-fiduciario.

Una variante más aséptica, que parece mejorar la posición del acreedor, es la que propone Manrique Nieto12. El fiduciario, como tal y hasta el límite del patrimonio separado integrado con uno o más bienes fideicomitidos, contrata, con el acreedor, como garante del deudor-en el caso de fiduciante y eventual beneficiario-, según las instrucciones o determinaciones que ese fiduciante-deudor le impartió al referido fiduciario. Es decir que este último se obliga con los acreedores que le indicó o le indique el Fideicomitente (el deudor) a enajenar o disponer de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones garantizadas, presentes o futuras, respecto del contrato de Fideicomiso en caso de que el deudor no lo satisfaga. Desde el punto de vista de la obligación, es una garantía personal que asume el fiduciario en la órbita del patrimonio separado. Bien se puede calificar-según el

12 MANRIQUE NIETO, Carlos E, La fiducia de garantía, Juríd Gustavo Ibánez, Bogotá 1997,p.53.

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contenido de la convención- como garantía abstracta, a primera demanda o a primer requerimiento.13

La obligación que adquiere el fiduciario con el acreedor solo se exige por la reglas que exprese al obligarse con el acreedor. A su vez, la obligación está enmarcada en las reglas fijadas en el contrato de Fideicomiso. La actuación del fiduciario se origina en la obligación adquirida con el acreedor en cumplimiento del contrato de Fideicomiso, por el cual el Fideicomitente (ordenante de la garantía) instruyó al fiduciario para que se obligue con “terceros”, según el vínculo que se establezca.

la obligación del fiduciante con el acreedor garantizado es autónoma e independiente de la obligación del fiduciario con el fiduciante.

Comprobado el acaecimiento de un hecho o la no ocurrencia de éste, el fiduciario procederá a cumplir con la finalidad del Fideicomiso y cuando paga no extingue la obligación del deudor garantizado, sino su obligación como garante. Aquella conserva su vigencia en favor del fiduciario por vía de la subrogación.

Vale mencionar, la descripción que brinda Manrique Nieto.14. Una persona celebra un contrato de mutuo con una entidad financiera y sus obligaciones contractuales de restituir el dinero recibido se documenta en uno o más títulos valores por ejemplo un pagaré, expedidos por esa persona en favor de la entidad financiera.

De este contrato surge un vínculo jurídico entre las partes acreedora y deudora, que se traduce en una obligación de pago a cargo de esta última: devolver una suma de dinero en una fecha determinada.

Por otro lado la misma persona celebra un contrato de Fideicomiso de garantía con un fiduciario, mediante el cual le transfiere la propiedad de uno o más bienes con el fin de que el fiduciario, como tercero diferente al deudor, respalde (garantice) las obligaciones derivadas de aquel contrato de mutuo.

Cuando el fiduciario paga como “garante” no hace otra cosa que cumplir con la obligación con la que se comprometió para con el acreedor (entidad financiera), es

13 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Las garantías a primera demanda”, Revista de Derecho privado y Comunitario, nro 2: “Garantías”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1993, ps y ss.14 MANRIQUE NIETO, Carlos E, La fiducia de garantía, Juríd Gustavo ibánez, Bogotá 1997, p91.

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decir cumple con una obligación propia (en la esfera del patrimonio separado) y lo hace como tercero respecto a la relación (acreedor-deudor) en el referido mutuo. Con ese pago no extingue la obligación incumplida, sino que subroga e integra como crédito un activo que incorpora un patrimonio separado en reemplazo de los bienes que empleó para pagar la obligación garantizada. Entonces, respecto del fiduciante se producirá la confusión al reunir, este último, la doble calidad de deudor- fiduciante-beneficiario y/o Fideicomitente.

Según Manrique Nieto15, es recomendable, que el acreedor garantizado se vincule al fiduciario y al patrimonio separado, a fin de hacer efectiva la garantía en caso de incumplimiento del crédito garantizado, con la ventaja de no ser parte en el contrato de Fideicomiso en calidad de beneficiario. De esta manera, el acreedor no queda sujeto a las contingencias del pacto de fiducia (nulidades, acciones revocatorias etc.)16 Si hay un remanente le corresponde al fiduciante, lo que se diferencia a este Fideicomiso de la dación en pago.

(iv) Críticas a la figura

En su origen, el empleo del Fideicomiso de garantía no ha sido pacífico en los países donde en la doctrina y en la jurisprudencia se impuso finalmente (México, Colombia).

Las críticas giraron principalmente en torno a dos argumentos: 1) es violatorio del derecho de defensa y la garantía del debido proceso; 2) es violatorio de la prohibición del pacto comisorio.

Una parte aislada de la Doctrina Argentina ha ensayado algunas objeciones, que podrían sintetizarse en las siguientes:

- La ley 24.441 solo refiere al Fideicomiso financiero, no menciona expresamente el de garantía. En la ley Uruguaya sí esta mencionado.

- El Fideicomiso de garantía esta alentado por quienes solo tienen interés en proteger al acreedor, en desmedro del deudor. Los beneficios de obtener una venta en mejores condiciones que en una subasta se

15 MANRIQUE NIETO, Carlos E, La fiducia de garantía, Juríd Gustavo ibánez, Bogotá 1997, p 53.16 Sin embargo, en un alto porcentaje de Fideicomisos de garantía localizados en Colombia, el acreedor es el beneficiario; así lo establece la definición de “Fideicomiso de garantía” contenida en la circular 7/96 de la Superintendencia Bancaria de Colombia.

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verían opacadas por los riesgos que tendría que asumir para conseguirlos.

- No es cierto que genere costos inferiores al de una ejecución, porque se pueden evitar las costas conviniendo con el acreedor la venta objeto de la garantía.

- Es innecesaria la figura al estar previstos en el código civil los derechos reales de garantía.

- La realidad demuestra que la mayoría de los deudores precisan conservar la posesión de los bienes y si se le permite continuar la ocupación del inmueble como en la mayoría de los casos del Fideicomiso de garantía, mediante un comodato, se incurriría en un acto simulado, que el acto realizado no reflejaría lo querido realmente por las partes.

- En el ámbito de los derechos reales donde rige el orden público no se puede modificar contractualmente las normas imperativas. En este sentido está prohibido que el acreedor se quede con la cosa objeto de la garantía (pacto comisorio) o a disponer de ella de una forma distinta a la autorizada (por ejemplo en la prenda). Además, no pueden haber otros derechos reales de garantía distintos a lo expresamente autorizados.

- Se viola el derecho de defensa asegurado por la Constitución, que es posible que el acreedor le diga al fiduciario que su deudor no cumplió y que debe proceder a su venta, sin que el deudor pueda probar lo contrario u oponer defensas que hagan improcedente el reclamo del acreedor. Además pueden suscitarse conflictos si el acreedor negase la autenticidad del recibo invocado por el deudor, sin que puedan realizarse peritajes y sin que haya un juez para dirimirlos. Tampoco pueden atribuirse al fiduciario facultades jurisdiccionales.

- Al ser el Fideicomiso de garantía un acto nulo, nadie adquirirá bienes fideicomitidos ante la eventualidad de un posterior reclamo del deudor.

- El Fideicomiso es un negocio de confianza, pero en general el fiduciario no lo elige el deudor, sino el acreedor, así solo puede ser un “negocio de desconfianza”

- Aun cuando se admitiese que la figura beneficia también al deudor, habría dos beneficiarios con intereses contrapuestos, la ley argentina prevé que cuando hay dos beneficiarios, en principio se benefician por igual.

- La ley 24.441, al prever la liquidación de los bienes fideicomitidos en el supuesto de insuficiencia, constituye una situación anormal, no deseada. En el Fideicomiso sería la consecuencia normal y buscada por

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las partes, lo que contradice el espíritu de la ley. No sería válido constituir un Fideicomiso para luego autoliquidarlo.

La primera crítica no parece sólida ya que en materia contractual rige la autonomía de la voluntad, de modo que lo que no está prohibido está permitido, en tanto no atente contra la moral, las buenas costumbres y no tenga un objeto prohibido por la ley.

Por otra parte, la ley regula los caracteres del contrato de Fideicomiso, no sus fines, aspecto que queda librado a la decisión de las partes. No es necesario que la ley establezca un catálogo de fidecomisos permitidos. Por otro lado, como señala Carregal, en todo Fideicomiso, incluso en los más conocidos de administración, hay una función de garantía, ya que al salir los bienes del patrimonio del fiduciante para ingresar al fiduciario se les otorga cierta inmunidad frente a posibles acciones de terceros. El interesado se “asegura” o toma “garantías” sobre el fin de la transacción y concluye este autor, en que se trata de modalidades legítimas que no afectan disposiciones de orden público, y que tiene un intenso desarrollo en otros países.

En cuanto a la objeción de que solo beneficia al acreedor, cabe advertir que la posibilidad que el fiduciario venda el inmueble en forma privada sin necesidad de iniciar una acción apareja beneficios también para el deudor. Es público y notorio que en las ejecuciones judiciales los plazos se dilatan durante largos períodos que hacen crecer la deuda ya que corren los intereses. Asimismo en una venta privada normalmente se obtiene un precio superior, lo que permite que el acreedor cobre su crédito e incluso aun cuando haya sobrante sea restituido al deudor. En las ejecuciones hipotecarias, con mayor frecuencia, el inmueble se malvende, el deudor lo pierde y sigue siendo deudor, pues lo obtenido no alcanzó para satisfacer el crédito. Además, en el caso que el deudor no ocupe el inmueble, es posible también que el fiduciario lo administre convenientemente y que lo haga producir, con lo cual el constituyente puede obtener alguna renta, en caso que no se usen todos los frutos para pagar la deuda. La seguridad que otorga la figura al acreedor le permite al deudor obtener más y mejores créditos.

La existencia del vicio de lesión debe ser descartada de plano. Para que haya lesión, una de las partes debe obtener una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. En el caso de un típico Fideicomiso de garantía, no hay ninguna

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desproporción, ya que el deudor encuentra un mecanismo para acceder al crédito y el acreedor podrá recuperar el dinero y sus intereses convenidos. Tampoco se visualiza aprovechamiento, ya que el deudor se desprendió de parte de su activo, patrimonio y tiene legítimo derecho a recuperarlo. Si bien es cierto que podrían presentarse supuestos donde presente este vicio, donde el acreedor pretenda recuperar cantidades desproporcionadas respecto de lo que entregó, pero en estos casos el vicio no depende de la utilización del Fideicomiso sino de otras conductas o situaciones, que también bien pueden presentarse en un mutuo garantizado con hipoteca con intereses usurarios o cláusulas abusivas, cuestión ésta que se presenta en muchos casos y que es corregida por la justicia, sin anular todo el contrato sino la cláusula pertinente.

Que la ejecución judicial genere mayores costos que la realización de un Fideicomiso de garantía es un hecho que no requiere demostración. Es sabido que en juicio los honorarios devengados puede insumir hasta un 30% del monto en disputa, además de pagar tasa de justicia y gastos generados por el remate, publicación de edictos, martillero, tasaciones y la reiteración de muchas erogaciones producidos por las erogaciones de las contingencias procesales,( fracaso de la subasta o irregularidades en el desarrollo del remate.

Asimismo, es común en las tasaciones profesionales establecer un “valor comercial” y otro “valor de remate” que es inferior al primero.

Afirmar que el Fideicomiso de garantía es innecesario o que está condenado al fracaso es negar la realidad, dado que, desde hace tiempo, se realizan muchos negocios de esta clase sin inconvenientes y sin que hayan generados litigios judiciales. Se trata de una herramienta más que las partes elegirán según le sea conveniente o se ajuste mejor a sus necesidades. Si pensamos que las figuras conocidas siempre alcanzan difícilmente evolucionaria la ciencia del derecho buscando otras alternativas que se adapten a la realidad imperante. Lo cierto que el Fideicomiso de garantía ya era conocido u utilizado en el derecho romano (fiducia cum creditore), de modo que ni siquiera se puede afirmar que sea una institución novedosa.

Es inadmisible sostener que el Fideicomiso de garantía es un acto ilícito al ser un acto simulado porque no responde a lo querido por las partes. El negocio fiduciario tiene autonomía conceptual y características propias que lo permiten diferenciar del simulado o de otras variantes como actos viciados por dolo o error por la configuración de un

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mandato oculto, o de una comisión. En la simulación hay discordancia entre la voluntad real (oculta) y la declarada (aparente), esto no se produce en el Fideicomiso de garantía donde se trasmite la propiedad de un bien, ya que es justamente los que las partes quisieron hacer, de modo que la voluntad real coincide con la aparente. En el negocio fiduciario no hay intención de ocultar la trasmisión ni engañar a terceros, lo que si ocurre en la simulación relativa. Cabe agregar que en el Fideicomiso de garantía no hay contradocumento. En suma, no hay “falsa causa”. Aquí no hay “acto oculto” y la enajenación de la cosa por el fiduciario se realiza cuando lo requieren los fines del Fideicomiso y esa trasmisión se perfecciona en cabeza de terceros de buena fe a título oneroso.

Es cierto que en algún caso puede utilizarse el Fideicomiso con fines fraudulentos, y si ello ocurre, los terceros pueden ejercer la acción revocatoria o pauliana que se otorga contra todo acto efectivo (no simulado) que los perjudique fraudulentamente. Es necesario que el tercero invoque un crédito de fecha anterior a la trasmisión fiduciaria fraudulenta. Al ser así difícilmente sea el deudor fiduciante quien pretenda atacarlo, por un fraude por él ideado y en el caso de terceros, cabe insistir que cabe la acción pauliana contra actos no simulados sino sinceros.

Es posible que el fiduciario también incurra en abusos, pero también por ello puede ser removido: en un caso que se planteó judicialmente, se designó un interventor- veedor en una causa iniciada por el deudor fiduciante para remover al fiduciario.

No es exacto que el Fideicomiso de garantía signifique un “nuevo” derecho real de garantía. Para el acreedor no hay ningún derecho real sino un derecho personal, ya que no adquiere el dominio ni derecho real alguno sobre los bienes fideicomitidos. Se trata de una mera garantía. El que adquiere el dominio es el fiduciario y aquí tampoco se viola el orden público, ya que el dominio fiduciario está expresamente autorizado por la ley. Cabe entender, que es una garantía personal, no una gratuidad real. Esto significa que no rigen los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisibilidad, propios de los derechos reales de garantía.

Tampoco se viola el pacto comisorio, ya que en el Fideicomiso de garantía el acreedor no se queda con la cosa, el bien es trasmitido al fiduciario y éste –su propietario-debe realizar la venta. En lugar de hacerla el

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juez, la hace el fiduciario, pero ello no tiene nada que ver con la prohibición del pacto comisorio.

Como señala Carretal, “el fiduciario debe pedir al juez el secuestro” cuando se trata de cosas.

La Ley argentina, por su parte, le permite al acreedor proceder a la venta de cosas prendadas (art 580 del C. comercio) y hay un sistema especial de ejecución de hipotecas en los artículos 52 y siguientes de la ley 24.441, en el que el propio acreedor es quien organiza y efectúa el remate, bajo su responsabilidad, lo que es mucho más que lo que se objeta, ya que la venta la realiza el fiduciario y no el acreedor. No es una cuestión menor dado que el fiduciario asume la responsabilidad civil y penal si se abusa de la situación.

Tampoco se vulnera el derecho de defensa en juicio, como veremos más adelante.

En cuanto a la necesidad de la figura, se ha señalado por Carretal que “cuando el Fideicomiso brilla en toda su magnitud es la hora de proteger no sólo el crédito de quien financia un proyecto, sino también y principalmente el buen fin del proyecto, poniéndolo a salvo de las contingencias ajenas al proyecto mismo”. Esto no se logra hipotecando y prendando los bienes que integran el activo del proyecto. Dado que éstos se mantienen en el patrimonio del deudor-empresario, cualquier otro acreedor ajeno al emprendimiento podría atacarlo, sin que la existencia de derechos reales de garantía permita impedir o repeler la acción de ese acreedor. El remate de los bienes es la consecuencia, y si bien el acreedor garantizado cobrará en primer término, el proyecto se habrá frustrado (especialmente en los esquemas negociales conocidos como financiación de proyectos en todas sus variantes, donde interesa sobremanera al proveedor del financiamiento que el proyecto llegue a concretarse y produzca los resultados esperados, ya que el flujo de fondos previsto para el emprendimiento será su verdadera garantía de cobro. Seguramente la venta de los bienes aislados no le permitirá recuperar íntegramente su crédito”

Cuando se alega en contra de esta figura, que el fiduciario es persona de confianza del acreedor y no del deudor-fiduciante, creemos que es un argumento más efectista que real. No hay que olvidar que el acreedor confió en el deudor al prestarle el dinero, a la vez que desconfía y arriesga. En todos los contratos hay un margen de desconfianza en tanto existe el temor que la otra parte no cumpla con las prestaciones a su cargo. Pero de esto no

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puede hacerse un dogma, y de ser así Kiper y Lisoprawski mencionan el ejemplo de la compraventa cuando una de las partes es la que elige el escribano. Tampoco hay que suponer patológicamente que el fiduciario es un delincuente o estafador, pues es quien, en el caso, debe velar para que el negocio llegue a buen término y quien, al mismo tiempo asume responsabilidades extremas, ya que debe actuar con la debida diligencia y prudencia del buen hombre de negocios. Tampoco la ley dejó librado a la confianza depositada en el fiduciario, de modo que el sistema legal impone remedios para situaciones irregulares. Asimismo, es importante recordar que el fiduciario tiene el deber de rendir cuentas y que el fiduciante (deudor o no) puede judicialmente la remoción del fiduciario en el caso de que no cumpla con sus obligaciones.

No vemos inconveniente en que haya dos beneficiarios con intereses contrapuestos, como ocurriría si el fiduciario debiera beneficiar tanto al fiduciante (deudor o no) como al acreedor. Imaginemos el Fideicomiso en el que el fiduciante trasmite bienes y le encarga al fiduciario que las rentas que obtenga las utilice para el pago del colegio de sus hijos, parte de los frutos se le den a los hijos del fiduciante o al pago de un acreedor. Ambas cosas son viables y nada de ilícito hay en todo esto y como puede apreciarse puede haber beneficiarios con intereses distintos y hasta contrapuestos. También el fiduciante puede ser un sujeto distinto a los beneficiarios.

Se dice también que el Fideicomiso de garantía se constituye para liquidarlo, cuando en realidad la ley prevé la liquidación como ultima ratio, en caso de que los bienes fideicomitidos sean insuficientes para responder a los acreedores del Fideicomiso en caso que el deudor no cumpla, pero no es lógico pensar que el deudor tenga ab initio en mente no cumplir la prestación a su cargo. Además, es propio de todo Fideicomiso extinguirse en algún momento ya que se trata de una propiedad imperfecta por ser temporaria, no puede durar más de 30 años. Es cierto que no podemos ser ingenuos y que se pueden presentar situaciones de abuso o de fraude, pero como en cualquier otro negocio hay remedios al alcance del perjudicado. Con matices, la mayoría de la doctrina argentina admite el Fideicomiso de garantía. De igual forma lo hace la doctrina nacional.

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Así también en la doctrina uruguaya Caffera y Mantero has escrito respondiendo y devastando las críticas propuestas por Carnelli y Molla.17

Los profesores Carnelli y Molla han patrocinado una tesis sobre la ejecución del Fideicomiso de garantía que según Caffera y Mantero, a quienes nos adherimos, contradice frontalmente el texto de la ley 17.703.

Para estos autores el funcionamiento del Fideicomiso de garantía posee una regulación que es la general para todo el Fideicomiso, en la ley 17.703, lo que implica que el fiduciario puede y debe actuar según las instrucciones contenidas en el negocio de Fideicomiso. Por lo tanto si la instrucción al fiduciario es que frente a la notificación de acreedor (beneficiario del Fideicomiso) proceda a vender los bienes fideicomitidos y pagar el crédito con el producto de la venta, así deberá hacerlo sin necesidad de recurrir a una instancia judicial previa a la declaración de incumplimiento del deudor Fideicomitente. Por las mismas razones la venta es privada.

Nuestro sistema legal proporciona un estándar aplicable a este tipo de operaciones. La ley 17.781 (art 12) regulando la venta privada en el warrant establece la necesidad de una notificación previa al deudor y una tasación independiente de los bienes a vender. Esta es una regulación similar al Código civil francés en la materia propia del Fideicomiso.

Lógicamente, si el producto de la venta excediere el monto de la deuda garantizada más sus acreencias y gastos, el saldo restante recibido por el fiduciario deberá ser entregado al Fideicomitente por el juego normal de las reglas propias del Fideicomiso. Salvo pacto en contrario, los bienes restantes a la extinción del Fideicomiso pasan al Fideicomitente como beneficiario residual (art 33, inciso 2).

La venta privada, no afecta el principio del debido proceso. Por un lado, al fiduciario no se le atribuye ninguna función jurisdiccional. Por otro lado el Fideicomitente (deudor) puede plantear un juicio contra el acreedor para demostrar que no existió incumplimiento o contra el fiduciario si no cumplió con las instrucciones.

17 El empecinamiento contra el Fideicomiso de Garantía” Articulo de Gerardo Caffera y Elías Mantero Mauri. Semana Académica de Derecho Comercial Año 2013.

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La venta privada está amparada por la ley. Este juicio no podrá detener la venta del bien, excepto y se demostraran los requisitos para la adopción de una medida cautelar (por ejemplo medida de no innovar) que únicamente podría fundamentarse en el incumplimiento de las cláusulas contractuales del Fideicomiso.

(v) No viola la garantía del debido proceso

Se afirma inconsistentemente que el fiduciario en el Fideicomiso de garantía asume el papel de juez, sin atribuciones legales de jurisdicción, en el sentido de órgano judicial y excepcionalmente administrativo. Si bien es cierto que es usual que los autores refieran a la “ejecución de la garantía” la expresión es relativamente correcta pero la deficiente interpretación puede llevar a confusión. En rigor, cuando el fiduciario dispone de los bienes para satisfacer la garantía, no hace otra cosa que cumplir con el contrato, es precisamente “cumplir” con el encargo fiduciario. El fiduciario “no ejecuta” la garantía en sentido procesal sino que cumple con lo convenido en el pactum fiduciae: pagar la obligación garantizada en caso de incumplimiento. Su utilización dio pie a los detractores de la figura a asociar el cumplimiento del contrato con la función jurisdiccional de los bienes del deudor y con eso reprochar al fiduciario la violación del derecho constitucional de defensa en juicio.

Desde otra perspectiva es importante subrayar que el Fideicomitente deudor no instruye al fiduciario para que dirima un conflicto, sino que, verificado el hecho externo y objetivo-descripto como condición en el contrato-cumple con el acreedor garantizado (el beneficiario o un tercero) en función de una relación crediticia ajena al Fideicomiso y cuya insatisfacción “dispara” el cumplimiento (ejecución) de este último. Este punto es esencial, (tiene que establecerse una instrucción clara y precisa al fiduciario para que frente a una comprobación de un hecho externo y objetivo, cumpla, y en este sentido, tiene que estar suficientemente descripta, para que cumpla a disponer de los bienes) porque si el fiduciario por ausencia de una condición precisa y objetiva, debe hacer un juicio o recurrir a su criterio para establecer si ha habido o no incumplimiento de la obligación insoluta, se sujeta al riesgo de que sea responsable por una evaluación errada o se cuestione al Fideicomiso mismo por implicar, presuntamente, funciones de naturaleza judicial.

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(vi) No viola la prohibición del pacto comisorio

También se ha discutido por parte de la doctrina que la prohibición del pacto comisorio aplicable a la hipoteca (es decir, la apropiación directa del bien por el acreedor, o su venta privada para satisfacer el crédito), dispuesto en el Artículo 2338 del Código Civil, sería también de aplicación al Fideicomiso en garantía. Esta disposición que prohíbe expresamente la venta privada de los bienes hipotecados para satisfacer al acreedor se prevé exclusivamente para la hipoteca, no siendo por tanto extensible al Fideicomiso de garantía. En el contrato de Fideicomiso las partes pactan libremente, y el Fideicomitente gozará de autonomía respecto a la liquidación del bien entregado en garantía. Es por ello que en un inicio, cuando este negocio comenzó a implementarse, llovieron las críticas en la región respecto a la libre disponibilidad, tanto respecto de la determinación del incumplimiento como de la ejecución del bien.

Tal como indican Caffera y Mantero18no existe vacío legal en cuanto a la ejecución del Fideicomiso de garantía. El régimen es completo y claro, lo que puede suceder es que haya posiciones contrarias a la amplia autonomía para la resolución del contrato de Fideicomiso. O sea que la regulación no sea satisfactoria.

El Fiduciario recibió al momento de constitución del Fideicomiso las instrucciones necesarias para proceder con la ejecución. Si ello no fue previsto de forma satisfactoria por las partes, sería impensable que surgieran diferencias posteriores, solo porque ante el incumplimiento, el bien no es ejecutado de la forma que el Fideicomitente preferiría. Recordemos que al Fideicomitente le rige el principio de buena fe, por lo que no tendría asidero el malvender el bien. Esto se torna más firme si pensamos que el Fiduciario quiere cobrar la totalidad de su deuda y que además, nunca se queda con el remanente de la venta sino que por el contrario, la retorna al Fideicomitente. La venta se enmarca en un proceso privado con las garantías del cumplimiento de las indicaciones del contrato. En ningún punto puede ampararse ninguna de las partes en la extensión del artículo 2338 ya que no hay vacío legal que colmar.

Por tanto, la crítica que funda la ilicitud en la violación del pacto comisorio, también debe ser desestimada. Los bienes fideicomitidos, trasmitidos al

18 Caffera, Gerardo y Mantero, Elías; La Ejecución del Fideicomiso de Garantía, Fundación de Cultura Universitaria.

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fiduciario y afectados a un patrimonio separado en cabeza del último, ya no pertenecen al deudor, y por ende quedan fuera del principio por el cual están comprendidos en la prenda común o general de los acreedores presentes y futuros. El acreedor garantizado, al satisfacerse por medio del Fideicomiso nada recibe proveniente del patrimonio del deudor sino del fiduciario. De ahí que mal puede este último, apropiarse de algo que no le pertenece al deudor.

La crítica al Fideicomiso de garantía visualiza al fiduciario como un mandatario y no se percata de que el fiduciario es un propietario imperfecto, que dispone de bienes de su pertenencia en la esfera del patrimonio separado. Lo contrario sería confundir al Fideicomiso con las garantías reales. En la prenda o hipoteca el deudor grava bienes que conserva en propiedad, y por ello resulta aplicable - que es nula toda clausula, que autorice al acreedor apropiarse de la prenda, aun cuando este sea menor que el valor de la deuda o a disponer de ella fuera de los modos establecidos.

En el Fideicomiso de garantía en la hipótesis que manejamos, no hay apropiación del acreedor, porque los bienes no son del deudor. Obsérvese que en la ejecución hipotecaria, el acreedor puede adquirir el inmueble hipotecado en la subasta y esto tampoco viola el pacto comisorio.

Como bien afirma Davalos Mejía, el Fideicomiso de garantía debe ser analizado a la luz de la teoría del contrato y no desde la óptica de la teoría de las acciones civiles, por la sencilla razón que de esta especie no es un procedimiento sino un contrato.

En otro orden de ideas, en la Doctrina Nacional, el Profesor De Cores, entiende que el principal problema de orden conceptual y también de política legislativa del fideicomiso de garantía en nuestro país, es en definitiva, que el acreedor garantizado puede revestir al mismo tiempo la calidad de Fiduciario y de Beneficiario.

Así se dispone en la regulación nacional, en el artículo 9 de la ley 17.703, con carácter general a la prohibición, considerándose absolutamente nulos, los fideicomisos en que se designe beneficiario al fiduciario. Sin embargo, nuestra ley hace una excepción para los casos de Fideicomisos de garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera, alterándose el esquema general.

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Pero como dice el autor, “La expresa autorización legal no elimina el conflicto de intereses. El conflicto sigue existiendo en cuanto al acreedor beneficiario, asegurado por el Fideicomiso de garantía, tiene primordialmente interés en recuperar su crédito, mientras que el dador del bien en fideicomiso de garantía tiene interés en obtener del bien el valor más alto posible. Si bien en ciertos casos ambos intereses pueden ser congruentes, también puede haber hipótesis de oposición”.

Por otro lado, también plantea el problema de la adjudicación en pago. En las garantías reales tradicionales existe la posibilidad de que el acreedor se adjudique en pago el bien prendado o hipotecado, a diferencia del fideicomiso de garantía donde el acreedor garantizado ya es titular fiduciario del bien, aunque podríamos agregar nosotras de modo “imperfecto” dado que según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley, se prevé que “en ningún caso el fiduciario podrá adjudicarse, en forma definitiva, los bienes recibidos en fideicomiso”.

Según nos parece, De Cores entiende que esto es más una problemática de regulación positiva que de responder en torno a la cuestión sobre la admisibilidad del uso de la propiedad como función de garantía. Y nos parece oportuno traer a colación una de las conclusiones de De Cores a la reforma del sistema Francés de garantías reales, el cual comprende una ley de fideicomiso, en cuanto a que este evento constituye un hecho importante en el derecho comparado, porque de algún modo, el tema de la admisibilidad el uso de la propiedad como función de garantía, constituye un tema laudado.

VIII. UBICACIÓN DEL FIDEICOMISO DENTRO DE LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS DE TERCERA GENERACIÓN.

En referencia a la “tercera generación de garantías reales mobiliarias” se observa en el derecho comparado una generalizada utilización de la propiedad como garantía de las obligaciones, en sus dos formas principales, la de reserva de dominio y la de transferencia de dominio. Y entendemos que dentro de este grupo o fase de la

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regulación, podemos fácilmente ubicar al instituto que ocupa nuestro estudio, el Fideicomiso.

(i) Concepciones sobre garantía real y propiedad-garantía

MESTRE, autor francés citado por De Cores19 en su libro “El nuevo Derecho de las Garantías Reales” (página 42), entiende que la “propiedad garantía” desde que constituye un derecho exclusivo y no un derecho de preferencia, no es una garantía real. Según este autor la garantía real se define exclusivamente por el derecho de preferencia, y no hay preferencia en materia de propiedad-garantía porque no hay concurso. La propiedad no es una garantía real porque no da un derecho de preferencia sobre el patrimonio ajeno, sino un derecho exclusivo sobre el propio patrimonio del acreedor, y existe “incompatibilidad entre la noción del concurso y la noción de garantía real”.

Explica De Cores, que en ese discurso se observa que la garantía real queda identificada con derecho de preferencia”. El Derecho de preferencia es el “criterio” de la garantía real: derecho del acreedor a hacerse pagar en forma prioritaria sobre el valor del bien gravado. El derecho de persecución le da su oponibilidad a terceros.

De Cores realiza un planteo diferente. Por su parte afirma que, formalmente, una cosa es el derecho real de garantía, que comprende los derechos de preferencia y persecución, y otra, el derecho de propiedad y en línea con Gabrielli, coautor de la referida obra citada, optan más que por una perspectiva formal, por una consideración de la realidad material, y entienden que tanto la garantía real estricto sensu, como la transferencia de la propiedad en garantía, cumplen la misma función: asegurar el crédito mediante la constitución de un derecho real.

Es en esta línea que se pone en evidencia que el escollo central de la propiedad garantía. Es así que De Cores afirma que en función del principio de accesoriedad de la garantía, la garantía no puede implicar un enriquecimiento del acreedor. La transferencia de propiedad involucra, obviamente algo más que un derecho

19De Cores, Carlos; El nuevo Derecho de las Garantías Reales: estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias; Editorial Buenos Aires, 2008; pág 42

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sobre el valor de cambio de un bien, implica un derecho general sobre todos los atributos de la cosa. Este punto es esencial con relación a determinados puntos tratados en nuestra tesis con referencia a la posición de la garantía sobre los créditos y a las garantías financieras.

(ii) Características de las garantías reales mobiliarias de tercera generación.

A modo de intento de síntesis, pero como preámbulo al estudio específico del Fideicomiso de garantía, podemos mencionar las características sobre las garantías reales mobiliarias de “tercera generación”, explicitadas por De Cores, dentro de cuyo grupo, como dijimos, se ubica al instituto del Fideicomiso:

a. No se exige la entrega de la cosa o tenencia por parte del acreedor, sino que admite que el deudor continúe utilizando los bienes.

b. No hay necesidad de notificación en caso de que el objeto de la garantía esté constituido por créditos.

c. Ningún requisito formal de publicidad para la constitución de garantías sobre cosa mueble, en particular, admisión de la legitimación del dador de la garantía para la disposición de los bienes gravados, o bien legitimación para su transformación en el ámbito de la empresa.

d. Posibilidad de liquidación de la cosa en correspondencia con las necesidades comerciales, adaptadas con cierta elasticidad y flexibilidad a las circunstancias

e. Y como otro elemento característico, es el ingreso de la autonomía de la voluntad en general, y en particular, en el área de los privilegios.

Respecto a esto en particular entendemos que si bien en los sistemas de corte latino- continental esto era de reserva exclusiva de la ley, las garantías de tercera generación rompen con esa solución de precepto en menor o mayor medida según la jurisdicción que se trate, aunque que en términos generales, actualmente se experimenta la habilitación del ingreso de la voluntad de las partes como fuente de preferencia con un alcance mucho mayor.

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f. Como última característica que menciona De Cores, en esta nueva fase de evolución de las garantías reales, donde el capital financiero tiene clara predominancia, hay un desarrollo exponencial de la problemática de las garantías reales sobre activos financieros. Entendemos que refiere al extenso desarrollo de las garantías “financieras” que en definitiva, a grandes rasgos, son aquellas que reúnen las condiciones de constituir garantía de una obligación financiera o bien tienen por objeto una suma de dinero o instrumento financiero. La directiva europea sobre garantías financieras 2002/47/CE, emplea un concepto estricto en el sentido de que tienen que reunir ambas condiciones.

Concretamente, con respecto al Fideicomiso de Garantía, De Cores hacer referencia a la ley de Fideicomiso 17.703 como uno de los tantos ejemplos concretos, entre otros, de introducción de las garantías de tercera generación en nuestro sistema legal nacional.

Es así que llegamos al estudio en particular del Fideicomiso de Garantía, modalidad esta que se encuentra explícitamente mencionada en la ley, no solo desde su exposición de motivos sino en el articulado, como ser el artículo 42, donde se menciona la Fideicomiso de garantía desde un punto de vista tributario creando una exoneración del Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales.

IX. DIFERENCIAS SUSTANCIALES DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA CON LAS GARANTÍAS CLÁSICAS

Para comprender el instituto del Fideicomiso de garantía nos parece importante analizar las diferencias sustanciales del Fideicomiso de Garantía con las garantías reales clásicas: Prenda e Hipoteca, así como también tratar de esgrimir las ventajas y desventajas para el acreedor en los distintos instrumentos legales.

En la prenda y en hipoteca, se constituye un gravamen o afectación sobre el bien en cuestión, sin transferencia de la posesión del mismo. En el Fideicomiso de garantía sí hay transferencia de los bienes al fiduciario, que es una

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persona distinta a la del deudor y acreedor, a quien se transfiera la disponibilidad, posesión, dominio de los bienes, constituyéndose la propiedad fiduciaria y por tanto, el fiduciario en propietario de los mismos.

La LCU regula los créditos con privilegio especial, acotándolos a aquellos que cuentan con garantía de prenda o hipoteca, pero no realiza esta distinción en varios de sus artículos, donde se refiere, por ejemplo “a todas las garantías de crédito inscriptas en los Registro Públicos” (Artículo 113 LCU), por lo que podemos interpretar que dicha norma tiene la intención de alcanzar a todas las garantías emitidas por el deudor. Esta interpretación elástica nos permitiría englobar en ciertas circunstancias a la garantía constituida a efectos del Fideicomiso como una garantía general a efectos del concurso.

Es necesario categorizar al activo comprendido en el Fideicomiso debido a la particularidad del mismo, ya que el bien ya no se encuentra en el patrimonio del concursado. Quedaría en principio excluido de los créditos con privilegio especial tal como es definido por la Ley, que habilitan al acreedor a continuar con la ejecución del bien por fuera del procedimiento concursal y quienes quedan expresamente excluidos del derecho de voto. Por lo cual, si el acreedor beneficiario del Fideicomiso se presenta a verificar su crédito en el concurso, gozaría del privilegio de cobrar su crédito con lo obtenido en la ejecución del bien, pero si quedase un remanente a cobrar, tendría derecho por el saldo a presentarse como un deudor común ejerciendo el derecho a voto. Por otra parte, si por el contrario de la ejecución del bien existiera un saldo a favor del deudor, ese remanente ingresaría al patrimonio común de los acreedores del concurso.

Es una situación muy particular, ya que el acreedor continúa con la ejecución de forma independiente, pero el crédito no se encuentra categorizado por la ley de concursos como privilegiado. Dicha distinción no sería necesaria ya que el bien se encuentra fuera del patrimonio del deudor.

Por otra parte la forma de constitución de las garantías es muy diferente, las garantías reales son resultado de un acuerdo de voluntades, y el Fideicomiso de garantía, se origina en un negocio entre vivos, en un contrato, como sucede en la mayoría de los casos o en un negocio mortis causa, es decir en un testamento. 20

20 Ley 17.703. Artículo 2º . (Constitución).- El Fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento.

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En cuanto a los bienes objeto del Fideicomiso, pueden ser muebles e inmuebles y otros. Dentro de la definición de “otros” deberíamos excluir a los flujos de fondos, poco aptos para ser garantía. Entendemos que desde la perspectiva de un acreedor, es recomendable aceptar que los flujos de fondos se integren al Fideicomiso como fuente de repago del crédito garantizado.

En nuestra práctica profesional, en el marco de financiamiento de proyectos, hemos visto también que los flujos de fondos provienen de la propia actividad comercial del Fideicomitente que puso todos los bienes presentes y futuros que forman parte del proyecto en construcción, como puede ser una represa hidroeléctrica, donde se combinan todo esto, de bienes muebles e inmuebles, derechos materiales e inmateriales, flujos de fondos, acciones y derechos en contratos de suministro.

No entraremos en el análisis doctrinario del concepto de propiedad fiduciaria y dominio, y las distintas posiciones al respecto, por entender que excede los términos del análisis de este trabajo.

Con relación a la ejecución, en el Fideicomiso de garantía se procede a una liquidación privada o extrajudicial por parte del Fiduciario mientras que en el caso de garantías reales, la liquidación o ejecución se realiza sólo por vía judicial, ya sea mediante juicio ejecutivo prendario o hipotecario, según corresponda. Es importante destacar, en este momento en que nos referimos a la ejecución, la diferencia que existe en los respectivos tipos de procedimientos, tanto en el tema de tiempos insumidos, así como también en el tema de los costos.

El Fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado que deberá otorgarse por escrito so pena de nulidad, cualquiera sea el objeto sobre el que recaiga, requiriéndose la escritura pública en los casos en que dicha solemnidad es exigida por la ley. La publicidad frente a terceros se regirá por lo dispuesto en la ley de Registros Públicos.

El Fideicomiso por acto entre vivos es título hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.

El Fideicomiso testamentario podrá constituirse por testamento abierto o cerrado. En el certificado sucesorio se hará constar la constitución de la propiedad fiduciaria, debiendo inscribirse en los casos que así lo disponga la ley de Registros Públicos.

El Fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos la entrega de los bienes y derechos que constituyan su objeto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. En tal caso, el fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante, conforme a los artículos 937 y 938 del Código Civil. El fiduciario heredero sucede conforme a los principios generales.

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De acuerdo a consultas realizadas a colegas experientes en materia de ejecuciones hipotecarias y prendarias, podemos estimar que estos juicios pueden tardar aproximadamente de 2 a 5 años, quizá en casos complejos aún más, para obtener sentencia de remate.

La posibilidad que brinda el Fideicomiso en cuanto a la ejecución extrajudicial es bastante más ventajosa para el acreedor en términos de tiempos en tanto representa menos demoras para el cobro de su crédito, y también, inclusive, para el deudor, en tanto es menos desgastante y menos costosa la ejecución privada de los bienes. Ya hemos mencionado anteriormente ésta, como una de las ventajas del instrumento del Fideicomiso.

Permite la realización de garantías con valores de mercado (market value) y no según valores de remate (distress value) con procedimientos más ágiles, sin costos elevados evitando tentar a los deudores para que provoquen demoras innecesarias en los procesos judiciales. También se reduce el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas.

Otra ventaja es que permite reunir a varios acreedores en el mismo Fideicomiso y facilita la graduación de las garantías en función del endeudamiento, es decir a prorrata del monto de los respectivos créditos, así como establecerse órdenes de preferencia en el cobro también.

Advertimos como diferencia adicional con la hipoteca, en tanto puede establecerse gravámenes sucesivos, el primero en favor de un primer acreedor hasta determinado monto (hipoteca de primer grado o primera hipoteca) y luego, a continuación, podrá constituirse nuevos gravámenes (segunda o tercera hipoteca). En la fase de ejecución de los inmuebles hipotecados cada acreedor cobrará, por orden, en función de la prioridad en las fechas de constitución y registro del gravamen respectivo. Nos permitimos afirmar que si diera la situación de un bien que contara con gravámenes de hipoteca sucesivos, hace menos atractivo el contrato hipotecario como opción de garantía desde la perspectiva del acreedor que está analizando el riesgo de dar el crédito, en tanto ya tomaría un bien ya afectado con otros gravámenes que afecta su prioridad en el cobro de su crédito.

Menos aún atractiva sería la hipoteca frente al Fideicomiso, con respecto al modo de su ejecución, si en un caso donde el acreedor -2do hipotecante del bien, pensara en el riesgo que eventualmente podría tener por la pronta ejecución del bien, es decir en una fecha muy cercana a la

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fecha de otorgamiento de su crédito, de modo que termine afectando de manera negativa e inconveniente a sus intereses comerciales, dado que operaria como un cobro anticipado de sus crédito.

Y lo que nos parece fundamental, desde el punto de vista del acreedor, es que se reduce sensiblemente el riesgo del crédito garantizado.

Es importante destacar, que el interés primario del acreedor al analizar el otorgamiento del crédito es que el deudor tenga capacidad de repago. Desde luego que son importantes el análisis de la garantías, pero entendemos no será el único criterio decisorio el saber cuál es y qué tan fuerte es la garantía para la toma de decisiones respecto al otorgamiento del crédito.

La similitud con las garantías reales se da en la constitución del privilegio a favor del acreedor, en el Fideicomiso el privilegio se crea en función de lo pactado, pago preferente pero no sobre la cosa, sino porque simplemente no está en el patrimonio del deudor, sino en el patrimonio separado del fiduciario.

Es pacífico en la doctrina latinoamericana que los Fideicomitentes y los beneficiarios, no tengan acciones reales sobre los bienes que se transfieren a título de fiducia; es por esta razón que no se puede perseguirlos o reivindicarlos del fiduciario ni aun de terceros adquirentes, de buena fe, ni siquiera cuando la disposición que el fiduciario haya hecho de los bienes no concuerde con la finalidad del contrato. En dicho caso, solo tendrían acciones personales contra el fiduciario por el incumplimiento y los daños ocasionados. 21

Por lo ya mencionado respecto de las ventajas del Fideicomiso frente a las garantías reales clásicas y desde la perspectiva de abogadas de entidades financieras, también podemos afirmar que hay otras ventajas del Fideicomiso para el acreedor, ya no sólo en el plano jurídico sino también desde un punto de vista comercial, en cuanto a una mayor captación de clientes, ya que los mismos procuran minimizar los costos de los créditos que toman. En otras palabras, al ser un instrumento más atractivo que la hipoteca en término de costos para el deudor, resulta siendo también más beneficioso para el acreedor, en cuanto hay una tendencia a que su cartera de clientes se amplíe por vender un crédito más accesible para el deudor.

21 KIPER, Claudio M y LISOPRAWSKI Silvio V, “Tratado de Fideicomiso”, 2da edición, Buenos Aires, Depalma, año 2004, Pág. 467.

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Aún más, entendemos que en caso que el deudor concurse, (que es el fiduciante en el Fideicomiso de garantía), esto implica menores costos para el acreedor porque no tendrá que afrontar honorarios profesionales para comparecer en el concurso respectivo a verificar su crédito, de lo contrario sí lo deberá hacer en caso de tener el crédito garantizado con una hipoteca.

Obviamente, con el agravante de la postergación del inicio de la ejecución hipotecaria a los efectos del cobro del crédito. Es de considerar que, según la legislación argentina, hasta tanto no se verifique el crédito en ambos concursos vinculados no es posible iniciar la acción ejecutiva y mientras tanto la expectativa de cobro como acreedores se ve disminuida sensiblemente en el corto plazo.

X. LIQUIDACION DEL PATRIMONIO FIDUCIARIO ANTE EL INCUMPLIMIENTO

(i) Procedimiento privado para realizar la venta del bien afectado por la garantía.

Se ha planteado una discusión en relación a la etapa de ejecución del patrimonio fideicomitido, sosteniéndose por un sector de la doctrina que la venta privada de los bienes por el Fiduciario significaría no otorgarle garantías al deudor en la realización del patrimonio fideicomitido. En otras palabras, se entiende que, a través de la liquidación realizada por el Fiduciario del patrimonio fideicomitido, en caso de incumplimiento del deudor (lo que en definitiva significa la ejecución de una garantía), se estaría sorteando el proceso judicial aplicable, y violándose las garantías del debido proceso legal. El bien podría ser “mal vendido” por el Fiduciario sin posibilidad de oposición por parte del deudor, basado en la urgencia del cobro de lo adeudado.

Estas afirmaciones se basan, entre otros argumentos, en el quebrantamiento de lo dispuesto en el Artículo 18 de la Constitución que prevé que las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios, no habilitando la ejecución privada de un bien por parte de un particular. O sea que los juicios son de reserva legal.

Parte de la doctrina afirma que la propia Ley de Fideicomisos no indica el procedimiento a seguir para la ejecución en caso de incumplimiento, pero siendo que dicho procedimiento, así como otras pautas que regirán el

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negocio, pueden ser fijadas con total autonomía por las partes, serán las mismas las que marquen las formalidades a seguir respecto al proceso de ejecución, si se llegase a tal extremo.

Refutando los argumentos planteados por la doctrina que viene de citarse, Caffera y Mantero entienden que “la tesis que niega la posibilidad de ejecución privada del Fideicomiso no logra encontrar asidero en normas ni en principios. El Fideicomiso de garantía se –ejecuta-, como todos los Fideicomisos, mediante el cumplimiento de las instrucciones dadas al Fiduciario por el Fideicomitente y, si éstas lo prevén, mediante la realización privada del bien fideicomitido y el pago de su crédito al beneficiario. Cabe anotar que si existiere un sobrante, precisamente por tratarse de un Fideicomiso, el dinero restante permanecerá en poder del Fiduciario como parte del patrimonio fideicomitido y, habiendo saldado la deuda, ese sobrante constituirá un residuo que deberá entregarse al Fideicomitente (deudor)”. Asimismo dichos autores agregan, “(…) la venta privada que haga el Fiduciario no supone afectación del principio del debido proceso que sigue vigente. Por un lado al Fiduciario no se le atribuye ninguna función jurisdiccional. Por otro lado, el Fideicomitente (deudor) puede plantear un juicio contra el acreedor para demostrar que no existió incumplimiento o contra el Fiduciario si no cumplió con las instrucciones. Por supuesto, este juicio no podrá tener por objeto la mera crítica en abstracto de la realización privada del bien, que está amparada por la ley. Además este juicio no podrá detener en ningún caso la venta del bien, excepto si se dieran y se demostraran los requisitos para la adopción de una medida cautelar (medida de no innovar, por ejemplo) que únicamente podría fundamentarse en un incumplimiento de las cláusulas contractuales del Fideicomiso.” 22

En definitiva se reduciría a la buena fe del Fiduciario en su proceder, respecto a la ejecución del bien para su cobro. Dicha buena fe se traduce en mantener informados a los interesados, especialmente al deudor, de los pasos que se están siguiendo, de la forma en que se haré efectiva la venta (sea por remate o venta directa). El documento que pacta las condiciones del Fideicomiso debe ser claro en cuanto a cobertura de situaciones y detalles de cómo se procederá en cada caso.

El propio Banco Central prima el principio de buena fe en la relación, cuando establece en su regulación que “en la conducción de sus negocios, los Fiduciarios deberán velar por la protección de los intereses de sus clientes,

22 Caffera, G. y Mantero Mauri, E.: op. cit.

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llevando a cabo sus actividades con probidad e imparcialidad, actuando con profesionalismo, cuidado y diligencia, debiendo adecuar sus actos a principios de lealtad y ética comercial.”23

(ii) Autonomía en la ejecución del bien en el Fideicomiso.

Según la ley de Fideicomiso 17.703 del año 2003, se establece un régimen particular, de liquidación privada de los Fideicomisos que devienen insolventes. En particular el artículo 8, comienza por excluir del alcance subjetivo de las normas concursales, a las hipótesis de insolvencia del Fideicomiso, disponiendo que: la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del Fideicomiso, no dará lugar a la declaración de la quiebra, concurso o liquidación judicial.

Artículo 8º. (Alcance de la responsabilidad). Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de quiebra, concurso o liquidación judicial. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fideicomitente o el beneficiario según disposiciones contractuales, procederá su liquidación privada, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.

Si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas de los artículos 31 y 32 de la presente ley. En los casos de conflicto entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá al proceso arbitral previsto en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso y si se tratase de fideicomiso no financiero, se podrá recurrir al proceso arbitral citado o a la vía judicial, siguiéndose el trámite del proceso extraordinario previsto en los artículos 346 y 347 del Código General del Proceso.

23 http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Documents/Recopilacion-de-Normas/Mercado%20de%20Valores/libro06.pdf

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Luego de sustraer al Fideicomiso del régimen general, el legislador no intenta estructurar un justo, equilibrado y eficiente proceso de concurso de acreedores, sino que abandona la suerte de la liquidación a la iniciativa privada del fiduciario, sin ningún tipo de intervención o control de los acreedores. La norma establece “en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el Fideicomitente o el beneficiario según disposiciones contractuales, procederá la liquidación privada, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”

La norma delega en el titular y administrador del patrimonio insolvente la determinación del estado de insolvencia, la adopción de un procedimiento de liquidación de los bienes, la calificación de los créditos y el pago de acuerdo con el orden de privilegios legales. De Ávila afirma que no hay ninguna instancia de calificación de la conducta del fiduciario, lo mismo da que se trate de un caso de insolvencia fortuita o culpable, la norma prevé que en caso de conflicto entre las parte de un Fideicomiso no financiero, podrán recurrir a la resolución de un proceso arbitral o la vía judicial, siguiéndose la vía del proceso extraordinario, por tanto esta acción como la del artículo 15 de la ley, se confieren a los sujetos que exclusivamente son partes del contrato de Fideicomiso, no a terceros acreedores afectados por la insolvencia.

De Ávila24, entiende que el carácter privado y extrajudicial del proceso de liquidación, no solo convierte al fiduciario en juez y parte, sino además dificulta la adopción de medidas cautelares tendientes a la conservación del patrimonio. Y que al no haber intervención orgánica de los acreedores, hay que estar a lo que previsto en el contrato de Fideicomiso y en su defecto al buen criterio del fiduciario. Así la solución varia para los Fideicomisos financieros (art 8 de la ley que remite a los artículos 31 y 32 ) que establece que constatada la insuficiencia del patrimonio del Fideicomiso, para dar cumplimiento a las obligaciones son traídas por el fiduciario frente a terceros, éste deberá citar a la Asamblea de Tenedores de títulos de deuda, a los efectos que las misma por mayoría absoluta del patrimonio fiduciario, resuelva sobre la forma de enajenación del patrimonio como unidad de bienes, 24 DE ÀVILA FERNANDEZ, Jorge “Insolvencia del Fideicomiso después de la ley

de concursos y reorganización empresarial”. REALIDAD DEL DERECHO COMERCIAL: TENSIONES Y SINERGIAS EN SU PRÁCTICA. VARIOS AUTORES, FCU, 1ª edición, Octubre de 2016.

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resolviendo además cualquier otro aspecto o tema relativo a la administración o liquidación del patrimonio fiduciario (literales d, e y f del artículo 32)

De Ávila entiende que a diferencia del régimen de liquidación de los Fideicomisos de administración, la liquidación del patrimonio del Fideicomiso financiero no es dirigida por el fiduciario sino por la Asamblea de Tenedores de títulos de deuda, aunque igual se mantienen las facultades al fiduciario para determinar si el Fideicomiso está o no en estado de insolvencia. En este sentido la liquidación sigue siendo privada y extrajudicial, sin participación del contralor de los acreedores y aun las partes tienen vedado recurrir al poder judicial, debiendo las partes resolver los conflictos por el procedimiento arbitral.

De Ávila afirma que varias son las dificultades a la que nos enfrenta esta normativa, primero que se entiende por “tenedores de títulos de deuda”, y luego, cómo resolver la falta de quorum para tomar la resolución.

El antecedente normativo de la ley uruguaya, artículo 8 de la ley 17.703 también en este punto fue la ley argentina, inspirada en la solución del artículo 16 de la ley 24.441, del 9 de enero de 1995.

La solución legal ha buscado dejar en manos de los contratantes la determinación de los mecanismos de liquidación, bajo la premisa tácita que las aportes serán capaces de estructurar procedimientos más eficientes en cuanto a tiempos y costos.

Considerando el contexto de la legislación concursal vigente al tiempo de la sanción de la ley 17.703, no parece ser una mala solución, según entiende De Ávila, pero esto no es lo que sucede habitualmente, dado que entiende que lo habitual es transcribir y remitirse al texto de la ley, sin hacer previsiones específicas para el caso e insuficiencia patrimonial que atiendan las particularidades de cada patrimonio en concreto.

En el reciente código Civil y Comercial Argentino, se modifica el sistema de liquidación privada que sirvió de inspiración del nuestro. Si bien se mantiene la solución de principio, que la insuficiencia del Fideicomiso no da lugar a la quiebra, su liquidación estará a cargo del juez competente, quien deberá fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para la liquidación del concurso y quiebras, en lo que sea pertinente. De esta forma se sustrae a las partes del poder normativo para

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dictar normas de procedimiento dejando esa labor a cargo del juez, lo que según De Ávila parece más razonable.

Como conclusión podemos decir que existen argumentos para sostener la subsistencia del proceso de liquidación privada del Fideicomiso insolvente, como excepción del régimen general del concurso, como también para sostener la posición contraria. Esta posibilidad dicotómica en la interpretación legal no hace más que afectar la seguridad jurídica, de los operadores que se vinculan con la figura del Fideicomiso desde los distintos roles de partes, fiduciarios y acreedores. Si optamos por la interpretación que sostiene la vigencia de la liquidación privada, las interrogantes que plantea su instrumentación terminan por afectar la buscada eficiencia de tiempos y costos de liquidación, en tanto en la aplicación del régimen de concurso judicial tampoco está exenta de cuestiones debatibles, como por ejemplo, en lo que hace a los efectos del concurso sobre el fiduciario. De Ávila, reclama una revisión normativa que devuelva al sistema las certezas y seguridad jurídica que hoy faltan en esta materia.

XI. EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y EL PROCESO CONCURSAL

(i) El procedimiento concursal

Al no haber una definición legal del procedimiento concursal en la ley N° 18.387 de Declaración Judicial de Concurso y Reorganización Empresarial (en adelante “LDC”), optamos por recurrir a una primera definición básica del concurso, en este caso será en Vocabulario Jurídico del Profesor COUTURE, quien si bien define al concurso civil y no al comercial, que es el que nos ocupa, la definición nos es útil para luego comprender el concurso desde la óptica comercial.

Según Couture el concurso “es el procedimiento de carácter universal, promovido por el deudor o por sus acreedores, con el objeto de obtener mediante quitas, esperas, cesión de bienes o ejecución colectiva, al satisfacción, cuando menos parcial del interés de los acreedores”

La normativa nacional concursal vigente refiere a los presupuestos del concurso en cuanto sigue:

ARTICULO 1º.- (Presupuesto objetivo). - “La declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor

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que se encuentre en estado de insolvencia.Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones”

ARTICULO 2º.- (Presupuesto subjetivo). - “La declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial.

Se considera actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.

Se encuentran excluidos del régimen de esta ley el Estado, los entes autónomos, los servicios descentralizados, los Gobiernos Departamentales y las entidades de intermediación financiera, en este último caso con excepción de las normas relativas a la calificación del concurso, contenidas en el Título IX. C En el caso de los deudores domiciliados en el extranjero, se aplicará lo dispuesto en el Título XIII de esta ley. Las personas físicas no comprendidas en la presente ley se seguirán regulando por el Título VII del Libro II del Código General del Proceso (Concurso civil) y normas concordantes.”

(ii) El Fideicomiso en garantía a la luz del Artículo 68 de la LCU.

El 20 de julio de 2012 fue promulgada la Ley N° 18.937 (en adelante “Ley Interpretativa”), la cual contiene un único artículo redactado con la finalidad de interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 68 y 170 de la LCU.

El artículo sobre el cual versa la ley interpretativa es el art. 68 de la LDC25, el cual faculta al síndico o al

25 Interprétase el artículo 68 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones pendientes de ejecución, no alcanza en ningún caso a las cesiones de créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se hubiera producido la tradición real o ficta o que la transferencia de créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los artículos 33 y 34 de la Ley N° 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción dada por el artículo 10 de la Ley N° 17.202, de 24 de setiembre de 1999. Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos reales o Fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes de ejecución a que alude el citado art. 68, son únicamente las principales. La interpretación precedente es aplicable también a la facultad de resolución anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008”

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deudor con autorización del interventor a rescindir unilateralmente aquellos contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución. El legislador incluyó esta facultad siguiendo los principios motivadores de Ia LDC: la conservación de Ia empresa y del valor económico de los activos.

Esta facultad de rescisión unilateral de forma extrajudicial contemplada por Ia LDC en el art. 68 fue muy criticada por la doctrina minoritaria por apartarse del régimen general, habilitando la rescisión por mera notificación a la contraparte y por otorgar a entender de la mencionada cierta inseguridad jurídica. Pero este apartamiento tuvo su fundamento en la situación de menoscabo que presenta el concursado y primordialmente en el fin perseguido, que se trata de la continuidad de la actividad y no meramente la satisfacción de los créditos.

Como plantea el Dr. Camilo Martínez “…el concurso presenta en la cadena negocial-jurídica claros rasgos excepcionales. Y si es verdad el aforismo que las obligaciones se contraen para ser cumplidas, también es cierto que a través del concurso se consagran varias excepciones.”26 La obligación asumida por el deudor se evalúa dentro de un contexto particular, donde los afectados por el incumplimiento son en general un grupo de acreedores y no un individuo aislado, por lo que el tratamiento también debe ser diferente.

En virtud de estas modificaciones al régimen de incumplimiento de obligaciones establecido por el Código Civil, es que se invierte la potestad de quién solicita la resolución de un contrato, pasando del acreedor afectado al Síndico o deudor con autorización del interventor. La rescisión regulada por el art. 68 se realiza sin necesidad de la existencia de cláusula alguna en el contrato; la facultad de rescindirlo es otorgada por un precepto legal el cual exonera al titular de la acción de probar cualquier extremo excepto el de la existencia de obligaciones del deudor pendientes de ejecución y dependerá solamente de la manifestación de voluntad del concursado a través del síndico. Es más, no implica la existencia de incumplimiento alguno por parte de los contratantes, apartándonos una vez más del régimen general en materia contractual.

Curiosamente, el legislador utilizó en el artículo 68 de la LDC indistintamente los términos resolución y rescisión, conceptos disímiles que de ninguna forma pueden

26Martínez Blanco, Camilo; “Manual de Derecho Concursal. De las causas de las Crisis Empresariales a la aplicación de la Reforma Concursal”; FCU; (Montevideo: 2012), pág. 290.

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ser utilizados como sinónimos. En la rescisión la ineficacia se produce como consecuencia de una lesión o perjuicio sea para las partes del contrato o sea para terceros ajenos al mismo con efectos ex nunc. En la resolución en cambio, la ineficacia se produce por voluntad tácita de las partes; el contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte solicita la extinción del contrato con efectos retroactivos, junto con la indemnización de los daños y perjuicios causados (efectos ex tunc).

La sentencia referente al incidente de oposición a la rescisión de contrato analizada a continuación hace referencia expresa a la confusión en los términos. En dicha sentencia la magistrada manifestó que “Si bien el legislador concursal empleó en los diversos incisos del art. 68 el término resolución y en otros rescisión, pareciere que la figura más afín es el receso unilateral cuyos efectos operan solo para el futuro. Por el contrario en sede doctrinaria se señalan diferencias conceptuales relevantes entre la rescisión y la resolución que no fueron tenidas en cuenta por el legislador.”

Concordamos plenamente con esta posición; no podría esta rescisión aparejar efectos retroactivos para el contratante que sufre ya las consecuencias económicas de la finalización del contrato a futuro sin haber incurrido en ningún tipo de responsabilidad, obteniendo a cambio un resarcimiento en daños y perjuicios que podría asimilarse a los ingresos que no percibirá, pero que será un crédito concursal como cualquier otro, y para su cobro deberá aguardar las resultancias del concurso. Si los efectos fuesen retroactivos, sería una extralimitación del legislador que menoscaba el derecho de una parte en beneficio de la otra.

(iii) Antecedente: Concurso de PAYLANA y la necesidad de una ley interpretativaEl antecedente de mayor relevancia que originó el

dictamen de la Ley Interpretativa, fue la sentencia dictada por la Jueza de Concursos Teresita Rodríguez Mascardi en relación al incidente de oposición a la rescisión de contrato enmarcado dentro del proceso concursal de Paylana S.A.27 (en adelante “Paylana”).

27BROU c/ PAYLANA, Incidente de oposición a rescisión de contrato 40-30/2011 (Pieza Separada), Juzgado Letrado de Concurso de 1° turno.

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La incorporación de nuevos competidores al mercado y las reiteradas crisis regionales derivaron en que Paylana incurriera en cesación en los pagos e ingresara al proceso concursal en junio de 2006. Paylana, sus accionistas y el Banco de la República Oriental del Uruguay (en adelante el “BROU”) constituyeron el 5 de mayo de 2010 un Fideicomiso en garantía por el cual se transfería la propiedad fiduciaria de más del setenta por ciento del paquete accionario de Paylana y similar porcentaje del producto de las ventas al BROU. La cesación de pagos motivó a que el BROU interrumpiera el traspaso de los cobros correspondientes a las exportaciones a Paylana, tal como fuera pactado originariamente en el contrato de Fideicomiso.

Amparado en el artículo 68 de la LDC, Paylana promovió la rescisión del mencionado contrato de Fideicomiso en garantía y solicitó la devolución de los créditos por ventas volcados al Fideicomiso. Al entender de la concursada, el mencionado artículo la habilitaba a rescindir por tratarse de un contrato del cual derivaban obligaciones del deudor pendientes de ejecución, amparándose en la existencia de obligaciones tales como el pago de gastos y honorarios resultados de la gestión y administración de los bienes fideicomitidos. Entienden que la mencionada obligación se generaría a lo largo de la vida del Fideicomiso y por tratarse de una obligación con efecto continuado, sería éste un extremo suficiente para aplicar la norma. Se trató de un caso en el cual la rescisión del contrato de Fideicomiso en garantía resultaba vital para la continuidad de la empresa, ya que englobaba la mayor parte de sus activos.

El BROU por su parte fundó su apelación en la ausencia de obligaciones pendientes de ejecución al tiempo de apertura del concurso, ya que según indica, los créditos fueron transferidos y las obligaciones pendientes de ejecución no se trataban de obligaciones principales sino de obligaciones accesorias.

Por su parte en la referida sentencia, la Dra. Teresita Rodríguez analiza la existencia de obligaciones pendientes a cargo del fiduciario al tiempo de la apertura del concurso e indica que ha operado la rescisión del contrato de Fideicomiso celebrado entre Paylana y el BROU debido a que “…aún en la postura doctrinaria de que la cesión de créditos futuros se hubiese cumplido y agotado tal contenido del contrato existen obligaciones pendientes

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propias de un Fideicomiso oneroso como lo son la del pago de las comisiones que se devenguen”.

Este fallo puso en tela de juicio las salvaguardas de las que tradicionalmente gozaba la figura de Fideicomiso, el cual es un negocio reconocido como uno de los menos riesgosos del mercado financiero, uno de los instrumentos de garantía mayormente utilizado por bancos nacionales y extranjeros para garantizar sus créditos y a su vez una de las mayores fuentes de financiamiento de las empresas locales a tasas más bajas que las habituales.

El impacto generado desde la mencionada sentencia hasta el dictamen de la norma interpretativa fue alarmante. Las posibles consecuencias que podrían verse reflejadas en el mercado financiero implicaron una rápida respuesta del Poder Ejecutivo, quien preparó un proyecto de ley interpretativo, el cual fue finalmente aprobado por el Parlamento el 20 de julio de 2012.

(iv) Reacciones doctrinarias

La Ley Interpretativa excluye en primer lugar a las cesiones de créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se hubiera producido la tradición real o ficta.

El Dr. Carlos de Cores expresa que la cesión de créditos es una forma avanzada de circulación de bienes, la cual se prepara mediante el negocio obligacional y se consuma mediante el negocio dispositivo. El contrato de cesión de créditos a su vez podría ser creado como un negocio exclusivamente obligacional, como acto preparatorio de la circulación, pero que no la consuma. En nuestro derecho es un negocio dispositivo que transfiere la titularidad de una relación crediticia basada en un acuerdo mutuo.28

Dicha transferencia debe ser conocida por los terceros para que el cambio en la titularidad del crédito les sea oponible. Las señales que manifiestan el cambio de titularidad pueden ser varias, desde la publicidad o notificación hasta la exhibición del título. Conforme lo establecido en el artículo 1757 del Código Civil: “El

28De Cores, Carlos; “Introducción al Derecho de los Servicios Financieros”; La Ley Uruguay; (Montevideo: 2009).

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cesionario no se considera dueño del crédito con respecto a terceras personas, mientras no denuncie o notifique la cesión al deudor.” El fundamento de la norma es que no siempre el poseedor del título es el titular del crédito, y la mera exhibición no garantiza al deudor que el poseedor sea el titular del derecho de cobro. Es por lo expuesto, y por tratarse de un derecho personal, que debe acompañarse con la exigencia de notificar. Esto cobra aún más relevancia en el caso del crédito en el que la tradición propiamente dicha no sería aplicable, pero en cual la notificación puede asimilarse como un equivalente que determina el momento en que la cesión fue efectiva.

El Dr. Gamarra sostiene que “el contrato se perfecciona en el momento de su formación, y es a partir de ese momento que – por principio general – se inician los riesgos, ya que el mismo coincide con el surgimiento del haz obligacional, que es un efecto de la formación del contrato. La circunstancia de que los riesgos comiencen en una etapa posterior a la formación del contrato, no autoriza a sostener que el contrato no esté perfecto todavía”. “…cuando la doctrina divide a los contratos, en contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución prolongada o periódica (contratos de duración) no atiende a este fraccionamiento en dos períodos (perfeccionamiento y ejecución), que se produce en la etapa de todo contrato, sino que atiende únicamente a la etapa de ejecución”.

“Pero no se trata aquí del tiempo como duración. El contrato de ejecución diferida puede ser de ejecución instantánea, si esa prestación, cuya ejecución se difirió o pospuso temporalmente, ha de cumplirse en un acto único, pero también puede ser de ejecución periódica o continuada, si la prestación está destinada a repetirse varias veces en el tiempo o si se trata de una prestación que debe durar ininterrumpidamente.” 29

Es indudable que un contrato de cesión de créditos cuyo objeto fue cumplido previo al inicio del concurso de acreedores debido a que hubiese operado la transferencia del crédito, quedaría descartado de la categoría de contratos pendientes de ejecución. En este sentido, la norma concursal ha seguido la línea del Código Civil en cuanto determina la tradición como el acto de traspaso del crédito.

29Gamarra, Jorge; Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo IV, FCU, pág 245

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El contrato pendiente de ejecución forma parte de la masa activa, debido a que es parte del patrimonio del concursado. En este sentido, el artículo 68 indica en su inciso 5: “Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor”. De esa forma, se delega exclusivamente en el Síndico la potestad de optar o no por la rescisión del contrato y esa facultad nunca recae sobre las partes, ni siquiera antes de conocer la situación de incumplimiento. El artículo 170 de la LDC refuerza este procedimiento, indicando que la apertura del proceso de liquidación será justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución.

En términos generales, la norma es altamente positiva, ya que elimina la posibilidad de dobles interpretaciones respecto al alcance de la potestad del Síndico o del deudor con autorización del interventor de rescindir los contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, excluyendo de forma específica las hipótesis analizadas.

El artículo 68 de la LDC ya contenía en su espíritu dichas exclusiones, por lo que como “obligaciones pendientes de ejecución” nunca deberían haberse considerado otra que las principales, en especial si el análisis se realiza de forma contextual con el sistema normativo en general, con la Ley de Concursos en particular y con la tratativa que se le quiere dar a los concursos en Uruguay, atendiendo a situaciones de vulnerabilidad y procurando principalmente la continuidad de la empresa y la satisfacción de los créditos en lugar de la mera liquidación de activos y distribución de resultados. Debe ser un mecanismo de cooperación mutua entre deudor y acreedor, ya que la norma brinda herramientas para que así sea.

Asimismo el mercado financiero requiere instrumentos sólidos y regulados y la exclusión específica en los supuestos analizados permite que los actores puedan asegurarse un flujo de crédito que no se vea amenazado por una abrupta intervención o interrupción, especialmente en un mecanismo de financiamiento tan fuerte y tan frecuentes como lo es el Fideicomiso en garantía.

Es importante resaltar que las características de temporalidad de la norma interpretativa implicarán que la

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norma interpretativa sólo se aplique a procesos concursales a iniciarse en el futuro, o a aquellos procesos iniciados pero con contratos no rescindidos por el síndico. Se mantienen asimismo vigentes los mecanismos de acciones revocatorias previstas en los artículos 81 y 82 de la LDC, cuando se configuren los presupuestos previstos por la ley.

(v) El Fideicomisos en garantía, ¿es un contrato con obligaciones pendientes de ejecución?

La LDC contiene una sola referencia a los Fideicomisos en su art. 139, el cual dispone que, eventualmente, la propuesta de convenio puede consistir en la constitución de un Fideicomiso.

En mérito a lo anterior, el crédito garantizado por medio del Fideicomiso es de naturaleza quirografaria, ya que la Ley no le otorga ningún tratamiento especial. Los créditos privilegiados se encuentran definidos por la LDC en el art. 109, tratándose de una definición restringida a dos garantías: la prenda y la hipoteca.

Como indicábamos al comienzo, la principal ventaja del Fideicomiso en garantía es que la propiedad fiduciaria estará aislada de cualquier injerencia de terceros ajenos al patrimonio del Fideicomiso; tratándose de lo que se denomina una “garantía auto-liquidable.”

La discusión doctrinaria se ha centrado en si el Fideicomiso en garantía es un contrato de ejecución instantánea o si la ejecución de la obligación se difiere en el tiempo. La mayor parte de la doctrina entiende que en el contrato de Fideicomiso difícilmente puedan existir obligaciones pendientes de ejecución por parte del Fideicomitente. En este sentido, Eva Holtz manifiesta que “si bien es posible que luego de celebrado un Fideicomiso en garantía queden aún obligaciones pendientes de ejecución a cargo del Fideicomitente, en la práctica ello es poco probable”.30

En igual sentido se manifiesta Cristina Herdt, indicando que “Si el Fideicomitente –concursado- tiene obligaciones pendientes de ejecución, por ejemplo, la

30Holtz, Eva; La Rescisión del Fideicomiso en Garantía en el Concurso de Acreedores del Fideicomitente. Análisis; Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (2011), pág. 493.

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obligación de transferir bienes o derechos al fiduciario, tales deudas integrarán la masa pasiva.” “Ello se justifica tratándose de concurso del Fideicomitente, en la medida en que los bienes o derechos aún no fueron transferidos al fiduciario en virtud del Fideicomiso, integran todavía el patrimonio del Fideicomitente. Los bienes y derechos que a la fecha de declaración del concurso ya fueron transferidos al fiduciario, integran el patrimonio fiduciario, patrimonio de afectación que no se verá afectado en forma alguna por el concurso, excepto en lo que hace a las eventuales acciones revocatorias, simulatoria o pauliana que pudieran corresponder.”31

En el caso del Fideicomiso en garantía el Fideicomitente trasmite en un único acto los bienes o derechos que garantizan el crédito. Dicha transmisión supone el cumplimiento de la obligación principal por parte del mismo, por ello es una obligación de cumplimiento, por lo general, en un acto único. Esta posición es también sostenida por Ricardo Olivera, al decir que “Tampoco puede sostenerse que, por la circunstancia de que existan obligaciones accesorias de parte del cedente (por ejemplo, soportar gastos), puede considerarse aplicable la norma del art. 68 de la ley concursal, ya que la obligación principal y típica del contrato (la transferencia del crédito) se encuentra cumplida”. 32

La propia sentencia examinada analiza este punto, incluyendo entre otras la posición de Caffera y Mantero en cuanto afirman que el contrato de Fideicomiso cuyo contenido es la cesión de créditos, una vez que el mismo fue celebrado y notificado, transfiere de forma automática los créditos existentes y futuros, por lo que no habría obligaciones pendientes de ejecución.

La Ley N° 18.937 del 21 de agosto de 2012, se encargó de eliminar toda discusión al excluir de la facultad que el numeral primero otorga al síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones pendientes de ejecución, a los Fideicomisos en garantía. De esta forma el activo que garantiza el negocio no puede ser restituido por esta vía a la masa concursal.

31Herdt, Cristina; “Los efectos del Concurso respecto del Contrato de Fideicomiso”; Jornadas Argentino - Uruguayas sobre sociedades comerciales y Fideicomiso, 1a (Colonia: 3-4 oct. 2011, pág. 436.

32 Olivera García, Ricardo; “La Ley interpretativa del art. 68 de la Ley concursal y su alcance temporal”.

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De todas formas, la norma interpretativa no hace más que aclarar o reafirmar una norma preexistente. En el caso específico de la cesión de créditos con motivo de la constitución de un Fideicomiso, el contrato de cesión de créditos o derechos reales, presentes o futuros, respecto de los cuales se produce Ia tradición real o ficta se ejecuta por parte del Fideicomitente en el momento en que se pacta la referida cesión y el deudor es notificado de la misma. A partir de ese momento, no existen a efectos del Fideicomitente obligaciones pendientes de ejecución, sino que pende únicamente la ejecución de la obligación pactada en el contrato a cargo del fiduciario, la cual puede necesariamente, por las características del contrato, desarrollarse a lo largo del tiempo. Por ello, la norma interpretativa solamente confirma esta condición pero no la crea, ya que con anterioridad a su dictamen, el contrato de Fideicomiso de Paylana y el BROU ya había sido ejecutado por parte del Fideicomitente al momento de la declaración de concurso y no debería por tanto haber caído en el supuesto de rescisión previsto por el legislador. Se buscó dar a la norma una excesiva elasticidad respecto al punto de qué se entiende por obligaciones pendientes de ejecución, con la finalidad de ampararse en la misma y desvirtuando la intención del legislador en su redacción original.

(vi) El Fideicomiso en garantía frente al concurso del Fiduciante.

Cabe analizar cuál será el destino del Fideicomiso en caso de concurso del fiduciante. De lo que venimos desarrollando, hemos visto que, en caso de insolvencia, derivará en un proceso que tiene iguales consecuencias en ambos sentidos. Es decir que los acreedores del fiduciario no podrán afectar los bienes fideicomitidos ni los bienes del fiduciario responderán por las obligaciones del Fideicomiso.

De esta forma, ninguno de los actos concursales afectará la vida del Fideicomiso, ni siquiera la verificación del crédito, los acuerdos de acreedores o la intervención del Síndico. Tampoco lo harán las acciones revocatorias impuestas en el proceso concursal.

Por lo que, en caso de concursarse el patrimonio del Fideicomitente por insolvencia, los bienes que forman parte del Fideicomiso en garantía no serán alcanzados por el proceso concursal por encontrarse fuera del patrimonio del deudor.

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Nos cuestionamos la normativa vigente en Uruguay y la independencia del bien que garantiza el Fideicomiso del resto del patrimonio del deudor, frente a la situación hipotética de que el bien entregado como garantía fiduciaria se trate de aquel imprescindible para la continuidad de la actividad, como sería por ejemplo la propiedad que funciona como sede de desarrollo de su negocio. La ejecución de dicho bien de forma privada por parte del Fiduciario implicaría la paralización de la actividad empresarial, afectando al Fideicomitente, al resto de los acreedores y a los empleados si los hubiera. Más aún cuando el único crédito incumplido es el garantizado por dicho bien, en cuyo caso la continuidad de la empresa se ve paralizada por el incumplimiento en un negocio aislado.

Lo mismo sucedería en el caso inverso, en el cual se incumpliera con todos los acreedores excepto con el titular del crédito garantizado por Fideicomiso. Este último se ve beneficiado por la conservación del bien de mayor valor, mientras el resto no tiene respaldo patrimonial suficiente para satisfacer el cobro de las deudas.

Aún en estos extremos, y frente al estado de insolvencia del Fideicomitente, el bien entregado en garantía al Fideicomiso no será parte del proceso concursal ya que así expresamente lo indica la ley.

Tampoco será concursable el resto de los bienes del Fideicomitente en el caso de que el patrimonio no sea suficiente para cubrir el pasivo, como lo indica el art. 8 de la ley de Fideicomisos: “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de quiebra, concurso o liquidación judicial. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el Fideicomitente o el beneficiario según disposiciones contractuales, procederá su liquidación privada, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.”

Más allá de lo legalmente establecido, nada impide que se puedan lograr acuerdos de forma privada para sortear estas dificultades en el caso particular del Fideicomiso, especialmente si el bien otorgado en garantía es de vital importancia para la continuidad del negocio del deudor. Podría el mismo negociar quitas o refinanciaciones con el resto de los acreedores con los cuales no se encuentra en aún en situación de incumplimiento, a fin de que pueda

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regularizarse la deuda fiduciaria y el negocio mantenga su continuidad. Ello solo dependerá la voluntad de deudor y acreedores y un entendimiento por parte de todos los sujetos intervinientes del negocio como un todo.

Existe la posibilidad de prever acuerdos u otras alternativas en el contrato de Fideicomiso, pero ello generalmente no es utilizado por las partes. En la práctica profesional hemos tenido la oportunidad de negociar alguna cláusula relativa a la posibilidad de salida del acreedor como beneficiario del Fideicomiso en ciertas circunstancias o la refinanciación del crédito renegociando las condiciones, e incluso aplicando normas generales de derecho societario, como podría ser la previsión en el contrato de Fideicomiso de convocar a asamblea en caso de que se cumplan ciertas condiciones, como por ejemplo un determinado grado de incumplimiento en los pagos (ver Anexo III).

En el derecho argentino la norma también sigue una línea similar y es clara en cuanto a la protección de los bienes fideicomitidos frente al concurso, en cuanto el art. 1.686 del Código Civil y Comercial indica: “Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del Fideicomitente pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

Dicha normativa debe analizarse a la luz de la ley concursal de Argentina, la cual expresa que: “Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, que consistan en: 1) Actos a título gratuito; 2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad; 3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.

Ambas normas nos enfrentan a una realidad, que es la de que los bienes fideicomitidos quedan fuera de las acciones concursales, en caso de concurso del Fideicomitente. Pero también a que pueden existir excepciones a dicho principio.

El Fideicomiso es un negocio que en su base o en su negocio principal tiene una finalidad onerosa, persigue por lo tanto un fin de lucro. Un fin gratuito detrás del

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Fideicomiso, puede indicar la presencia de una estructura creada con fines fraudulentos o de ocultamiento de patrimonio, amparándose en la salvaguarda que el mismo genera sobre los bienes otorgados en garantía. La ley argentina de concursos basa en este concepto el artículo 118 de la ley de concursos, declarando como ineficaces los actos a título gratuito realizados por el deudor en el denominado período de sospecha. De forma que podría desestimarse frente al concurso la figura de un Fideicomiso creado con la finalidad de desafectar un bien del patrimonio del deudor, desafectándolo de su patrimonio sin recibir contraprestación alguna.

De igual forma se considera ineficaz frente al acreedor en la legislación concursal argentina un acto realizado en el denominado período de sospecha, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos. Estos presupuestos son totalmente integrables a nuestro derecho, en el cual los mismos supuestos podrían dar lugar a una acción pauliana por parte de los acreedores a efectos de revocar el Fideicomiso creado con fines simulatorios.

Habiéndose constituido el Fideicomiso por acto entre vivos, los acreedores del Fideicomitente podrán ejercer tan solo las acciones por fraude previstas por la ley. A los efectos del ejercicio de la acción pauliana, a los acreedores les bastará con acreditar el fraude del Fideicomitente, salvo en casos en los que deba excluirse el ánimo de liberalidad directo o indirecto del mismo. A efectos de probar la simulación, se deberá analizar el negocio subyacente al mismo y no solamente la estructura del negocio fiduciario.

Ahora bien, refiriéndonos expresamente a los casos de fraude mencionados por la ley y que constituirían una excepción a la inaplicabilidad del concurso al patrimonio fiduciario en caso de incumplimiento, el Fideicomiso en garantía sería el tipo de negocio más propenso a caer en este presupuesto, dado que en varias oportunidades el valor del bien otorgado en garantía no se condice con la prestación, por ejemplo si se evalúa el monto de dinero obtenido en préstamo y contra el valor del bien que lo garantiza. La amplia libertad proporcionada por el marco regulatorio ampara en cierto punto esta desproporcionalidad. Dicho desajuste de valores no constituye en sí un presupuesto de simulación sino que debe manifestarse una voluntad por parte del Fideicomitente de extraer el bien de su patrimonio, especialmente si se encuentra en estado previo de cesación de pagos o merma de sus ingresos.

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El Fideicomiso además, tal como expresa Lisopraski, requiere la presencia de tres personas, lo cual complejiza aún más la formación de un negocio con fines de simulación (en el entendido de que el deudor bien podría simplemente simular una venta o donación en lugar de ir por la vía de la constitución de un negocio de estas características). Aún más firme es el argumento sobre la dificultad de crear un negocio fiduciario con fines simulatorios, si consideramos que el contrato Fiduciario limita al beneficiario en cuanto a la disposición del bien.

Cabe resaltar que los acreedores del beneficiario no podrán perseguir los bienes fideicomitidos mientras éstos se encuentran en el patrimonio del fiduciario, pero podrán perseguir para la satisfacción de sus créditos los frutos que dichos bienes generen, pudiendo asimismo subrogarse en los derechos de aquel.

En definitiva, respecto a al concurso del fiduciante, podríamos concluir que el juez del concurso no podría dictar ningún tipo de medida sobre los bienes fideicomitidos, por no formar parte del patrimonio del concursado, con excepción de que se pruebe la constitución del mismo con el fin de desafectar un bien del patrimonio y que el mismo no pueda ser alcanzado por los acreedores. Pero si se podrá acudir a la voluntad de las partes a efectos de lograr acuerdos privados que beneficien a todos los acreedores.

(vii) Insuficiencia del patrimonio fideicomitido en caso de insolvencia del Fideicomiso.

En el marco de lo que venimos de analizar debemos evaluar que sucede en el caso de que el Fideicomiso no cuente con los recursos suficientes para sustentarse y no pueda cumplir en tiempo con sus pagos. Y adicionalmente, cuando el Fideicomitente al querer cobrarse por medio de la ejecución del bien, se encuentre con que el producido del mismo no sea suficiente, sea porque la deuda acumulada es muy elevada o porque el bien ha disminuido su valor considerablemente por diversos motivos (fluctuaciones de mercado, tipo de cambio, deterioro).

En primer lugar, la norma nos marca como principio que la insuficiencia en el Fideicomiso no dará lugar a los procedimientos típicos de satisfacción del crédito, es decir a la declaración de quiebra, concurso o liquidación judicial.

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En segundo lugar en caso de Fideicomiso no financiero, indica que se puede optar por la resolución de conflicto por la vía del proceso arbitral, o por el proceso extraordinario.

En realidad la norma se debería referir a la insuficiencia de los bienes en caso de configurarse incumplimiento por cesación de pagos, ya que la mera insuficiencia de bienes no sería causa suficiente para declarar la quiebra o concurso si éstas le fueran aplicables.

Por otra parte se indica: “En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el Fideicomitente o el beneficiario según disposiciones contractuales…”. En este caso la norma no da pautas que permitan determinar en qué caso los bienes fideicomitidos son insuficientes para atender las obligaciones del Fideicomiso, ni quién es el sujeto a cargo de realizar tal determinación.

Pero si vamos un poco más allá de la estricta interpretación de la norma e intentamos pensar una solución válida para las partes, ¿no cabría la posibilidad de considerar en la posibilidad de concursar el patrimonio del Fideicomiso?. Si nada estuviera establecido al respecto en el contrato y el Fideicomitente entendiera que es la solución más viable, quedaría planteada la duda sobre si está habilitado para proceder en este sentido.

En Uruguay son prácticamente inexistentes los antecedentes judiciales referentes a la concursabilidad de un Fideicomiso, pero hallamos jurisprudencia en este sentido en el derecho argentino.

Por ejemplo en el caso "Fideicomiso South Link Logistics s/Pedido de Quiebra por Embal System SRL” de abril de 2009, Embal System SRL solicita la quiebra del Fideicomiso por incumplimiento en los pagos. La citada sentencia expresa que “Del contexto normativo que rige la especie, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del Fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación. La ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un Fideicomiso común o financiero.”

Por otro lado, encontramos una sentencia que falló en sentido contrario al caso expresado, llamado “Fideicomiso

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Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial". El mismo era un Fideicomiso inmobiliario, en virtud del cual una obra social transfirió un inmueble de su propiedad a una sociedad fiduciaria a efectos de que construyera un edificio en el mismo y comercializara las unidades resultantes. La empresa desarrolladora quebró y ante la imposibilidad de continuar las obras y la de obtener información relevante por parte de la fallida, el fiduciario sustituto designado por la obra social solicitó que se decrete la liquidación judicial del Fideicomiso. El Juez hizo lugar al pedido indicando que “Frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del Fideicomiso”. Dispuso la liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la ley 19.550 más el período de verificación 24.522.”

Este último se trata de un caso excepcional, que contradice lo previsto por la norma. Entendemos que hacer extensivas las normas de las sociedades comerciales y normas concursales al Fideicomiso implica contradecir la intención del legislador. Esto sin duda es manifiesto de los vacíos que presenta la norma de Fideicomiso en lo que refiere al proceso a desarrollar en caso de insolvencia o cesación de pagos y da lugar a que los acreedores busquen ampararse en normas generales que tiendan a proteger su crédito.

Siempre una vía es intentar llegar a un acuerdo entre los acreedores previo a que se produzcan las acciones individuales, e inclusive solicitar su homologación a nivel judicial. Pero de ninguna forma el camino es elastizar la interpretación de la norma o integrar leyes de otros institutos cuando la norma específica ya establece las soluciones aplicables.

(viii) Aplicación de las normas concursales al patrimonio

fideicomitido.

Nos adherimos por todo lo antedicho a la posición que expresa que el patrimonio fiduciario no forma parte de la masa concursal y por ende sus normas no le son aplicables.

Aun considerando que los bienes entregados al Fideicomiso tienen una finalidad de garantía, se produce una traslación de dominio que lo deja excluido del patrimonio del concursado.

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Es real que la liquidación privada de los bienes sin un procedimiento claramente establecido en el contrato de Fideicomiso, puede traer aparejado un proceso viciado de errores y desigualdades, en el cual no se citen de forma equitativa a todos los acreedores y no se siga ningún tipo de criterio que contemple en particular las características del crédito.

En Argentina se llegó a soslayar un proyecto de reforma de la Ley 24.522 (Expte. 4503-D-2006) con trámite parlamentario (nº 108) que preveía el tratamiento del Fideicomiso en garantía en el Concurso Preventivo y en la Quiebra mediante agregados en los arts. 21 y el art. 247 bis:33

“art. 21 (dos últimos párrafos) “En las ejecuciones de garantías reales y de Fideicomisos de garantía no se admitirá el remate de la cosa gravada o cedida fiduciariamente ni en caso de garantías reales, la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. El juez del concurso es competente para entender en las controversias que pudieren tener causa en el Fideicomiso en garantía, aún su ejecución.”

“art. 247 bis. Fideicomiso de garantía. Cuando el crédito hubiere sido asegurado con la cesión fiduciaria del deudor, el fiduciario o en su defecto el acreedor deberá concurrir a la verificación denunciando la garantía. La misma será extensiva a los gastos razonables necesarios para el desarrollo del contrato, los que deberán ser verificados o autorizados por el Juez según corresponda.

Ante la extinción del Fideicomiso, el crédito, o su saldo insoluto, concurrirá como quirografario, siendo afectado por los términos del acuerdo, si lo hubiera habido. En caso de quiebra la cesión fiduciaria en garantía será inoponible a los titulares de créditos quirografarios cuya causa o título fueran anteriores a la publicidad de la cesión y a la incorporación de los bienes cedidos al patrimonio del deudor.”

El hecho de que este proyecto avanzara y permitiera la intervención del juez concursal y la equiparación del proceso liquidatorio generaría que el negocio fiduciario se desvirtuara. Perdería en parte las ventajas previstas por la normativa de celeridad en su ejecución e independencia

33 Busetto, Adalberto Luis, El Fideicomiso y las acciones revocatorias concursales, Universidad Nacional de La Plata.

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del patrimonio. Entendemos firmemente en la necesidad de colmar los vacíos de la ley de Fideicomisos en cuanto a la ejecución del patrimonio, sin despojarlo de sus ventajas históricas.

(ix) Caso de cesión de flujo de fondos en Fideicomisos con finalidad de cobro de crédito

Se trata del caso donde los deudores acceden al crédito comercial o financiero, dando como garantía la cesión de créditos futuros en favor de un Fideicomiso.

Este tipo de garantía puede generar conflictos en caso de procederse a la liquidación del Fideicomiso. En dicho caso, cabe analizar qué sucede, entre otros, si la notificación al deudor cedido que otorgaba fecha cierta a la transmisión, resulta imposible de ser cumplida.

Para analizar este punto mencionaremos una sentencia emblemática dictada en Argentina, el llamado caso “Fideicomiso Ordinario Fidag S/ liquidación judicial” del 15 de diciembre de 2010, en la cual se determinó la procedencia de la liquidación judicial de un Fideicomiso.

Este negocio jurídico se trataba de un Fideicomiso de garantía cuyo activo estaba compuesto por una cartera de créditos de consumo en gestión de cobro judicial, el cual sufrió un bajo grado de recupero y comenzó un estado de cesación de pagos y por ende baja en el flujo de ingresos, y el consecuente pago a los beneficiarios.

Mandatos y Recuperos SRL, en su carácter de Fiduciaria del “Fideicomiso Ordinario Fidag”, solicitó la liquidación judicial de dicho Fideicomiso. Es importante resaltar que el contrato de Fideicomiso nada indicaba sobre la forma en que el mismo sería liquidado en caso de incumplimiento.

El argumento principal era que si bien el Fideicomiso es una figura contractual que crea un patrimonio de afectación independiente no sujeto al proceso concursal, si correspondería acudirse a la liquidación judicial a efectos de reconocer los créditos, liquidar y distribuir lo obtenido entre los acreedores. Por ello se concluye en vía judicial que lo que se solicitó en definitiva es la liquidación judicial del Fideicomiso. Cabe aclarar que en ese entonces aún no había procedido la reforma al Código Civil argentino que incluyó la posibilidad de liquidar el Fideicomiso equiparando el proceso al de liquidación judicial.

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El art. 16 de la ley 24.441 vigente en esa época preveía que la insuficiencia de los bienes en el Fideicomiso no daría lugar a la declaración de quiebra y que "en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra…”.

La mencionada sentencia expresa que “si bien se ha considerado que en el procedimiento previsto en el art. 16 de la ley 24.441 para la liquidación del patrimonio fideicomitido predominan la extrajudicialidad… y la autonomía de la voluntad… lo cierto es que el contrato de Fideicomiso base del negocio objeto de autos no contuvo previsiones sobre la forma que se debe llevar a cabo la liquidación”.

Es por ello que se dictaminaron que “no se aprecia óbice para que el fiduciario solicite como sucede aquí que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente”, por lo que se hizo lugar al recurso solicitado.

Con posterioridad a la reforma del Código, aun tratándose de un activo tan particular como eran los créditos detallados, hubiera procedido ir por la vía de ejecución judicial incorporada.

En el caso planteado, se intentó evitar dejar en manos del Fideicomitente la forma de liquidación de los créditos, cuidando el derecho de los acreedores y protegiendo sus intereses, más aun tratándose de activos que difícilmente podrán tornarse liquidables.

(x) La verificación del crédito garantizado por Fideicomiso

Se desprende de todo lo anterior que, al no formar parte del proceso concursal del deudor, el crédito garantizado por Fideicomiso no deberá ser objeto de verificación por parte del Fideicomitente.

En el proceso concursal, la verificación del crédito posee un rol muy relevante, siendo el método de legitimación de los créditos por parte de los acreedores. Es el medio por el que quedarán habilitados a procurar el cobro de los mismos en el marco del proceso concursal. La

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verificación permite además conocer la real situación patrimonial del deudor, la magnitud del incumplimiento.

En la ley de Fideicomiso no se prevé ningún método para notificar a los acreedores de la liquidación del patrimonio fiduciario, ni siquiera de la situación de insolvencia, el cual, tratándose de un Fideicomitente omiso, puede llevarse a un extremo de insolvencia absoluta e insalvable.

Ahora bien, independientemente de ello, ¿sería positivo que el crédito garantizado por Fideicomiso pasara por un proceso de verificación?. Entendemos que la respuesta es afirmativa, ya que lo dotaría de formalidad, lo ubicaría en su valor real, daría garantías al deudor y al resto de los acreedores respecto a la ejecución de dicho bien. Se trata de un punto que sería positivo incorporar de la ley de concursos, y que no desvirtúa la particularidad de ejecución privada del bien fideicomitido. Una inclusión en su justa medida. Avalamos que hay casos en los que amerita admitir soluciones de la ley concursal, pero de forma limitada y sin hacer abuso de la integración de normas de otros institutos.

En este camino fue avanzando como analizamos la normativa argentina, la cual prevé que, a falta de previsiones contractuales pactadas en el Fideicomiso, el juez procederá a liquidarlo basado en las normas del proceso concursal. Al remitirnos a la misma, encontramos detalles sobre el proceso de verificación que en el vecino país si aplicarán al Fideicomiso. Artículo 32 Ley 24.522: “Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos, con dos (2) copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación.”

Esto permite fijarle un real y equilibrado valor al crédito y a la garantía que permitan beneficiar al deudor y al resto de los acreedores.

Puede suceder que el crédito ejecutable sea de mejor valor que el producido por la liquidación del bien que garantiza el Fideicomiso, en cuyo caso el remanente

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retornará al patrimonio del deudor y beneficia al resto de los acreedores. Si todos los créditos se controlaran y cuantificaran de igual forma, se garantiza un proceso transparente y justo. De esta forma, el acreedor se presentaría a verificar su crédito al concurso con la expectativa de que exista un remanente a cobrar luego de la liquidación del Fideicomiso. Pero no es determinante para el cobro del acreedor en el Fideicomiso la verificación del crédito, ya que la ley de Fideicomiso no se lo exige.

Hoy en día no hay un proceso establecido para la notificación de los acreedores del Fideicomiso a efectos de proceder al cobro del crédito en caso de procederse a la liquidación del mismo. Por lo que el proceso es bastante irregular en los casos en que nada se haya establecido en el contrato.

(xi) Fideicomiso en una eventual venta en bloque

Una de las grandes modificaciones introducidas por la LCU fue la que sostiene el principio de conservación de la empresa con dificultades financieras, pero aún viable. Es un cambio abrupto del régimen anterior que priorizaba la liquidación de los activos con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones pendientes. Es la posibilidad de ver a la empresa como un todo y no como la sumatoria de los bienes que la componen.

Con el fin de alcanzar la ansiada continuidad, es necesario que el deudor llegue a un acuerdo con la mayoría de sus acreedores, para ser más exactos, con los acreedores representativos del 75% (setenta y cinco por ciento) del pasivo quirografario con derecho a voto. Dentro de las posibilidades de reorganización, se encuentra la opción de crear un Fideicomiso como uno de los caminos de la propuesta de convenio. De hecho, esta es la única referencia al Fideicomiso en la ley de concursos.

La venta en bloque de la empresa se trata sin duda de una situación ideal cuando, luego de analizada la viabilidad de la continuidad y acordándose nuevas formas de pago con los acreedores, se permite la persistencia de sus actividades, manteniéndose las fuentes de trabajo en casi todos los casos.

Hay algunas situaciones particulares en los cuales es necesario y más conveniente proceder con la venta de los activos por separado, ya que evaluándose la situación se entiende que puede obtenerse una mayor liquidez realizando la venta de los activos por separado, en casos en que la

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continuidad de la empresa no es viable. Ello ocurrió por ejemplo con la Cooperativa Raincoop, en la cual gran parte de los permisos para operar los vehículos se habían perdido, lo cual constituía la razón de existencia del negocio. Por lo que los locales y los vehículos debieron venderse por separado, para obtener rápidamente la liquidez necesaria para pagar a los acreedores.

En el tema que nos atañe, debemos valorar qué sucede específicamente con los bienes o créditos futuros entregados a un Fideicomiso cuando se procede a la venta en bloque de la empresa. Y llegamos a conclusiones similares a las que venimos soslayando a lo largo de la presente tesis. El bien o crédito entregado al Fideicomiso no forma parte de la masa concursal. Por ello, no sería transferido ante una eventual venta en bloque.

Pero ¿qué sucede en el caso de que los créditos o bienes transferidos sean de tal relevancia para la continuidad de la empresa, que su exclusión imposibilite la venta en bloque?. Solo dependerá de la voluntad del Fideicomitente, si accede a llegar a un acuerdo de quitas o sustitución de garantías, dado que la ley no se lo impone.

Cuando se es parte en un contrato de Fideicomiso y se aceptan las condiciones del mismo, entre ellos que el patrimonio entregado al Fideicomiso quedará aislado del patrimonio del concursado, no es justo querer volver atrás ante una situación de desventaja para el deudor. A menos que el concurso fuera incluido en el contrato de Fideicomiso como un “Evento de Default” y se pacte que en esta circunstancia, el patrimonio fideicomitido podrá incluirse en la venta en bloque de la empresa que continúa.

Si un bien fuera vendido por la empresa antes de entrar en concurso, de forma legítima y no con fines de despatrimonizarse, sería ilógico pretender que el nuevo propietario reintegre el bien al deudor con el fin de que forme parte de la masa concursal.

Por ello, si bien puede parecer en cierto punto injusto que ese activo quede fuera del patrimonio ante una eventual venta en bloque, es totalmente válido y legítimo por así determinarlo la ley.

XII. EL FIDEICOMISO Y LA NUEVA NORMATIVA EN PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS

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(i) Introducción.

Por tratarse de un negocio basado principalmente en la confianza depositada en la figura del Fiduciario, el mismo se presta por una parte a un abuso de dicha delegación mediante la utilización de los bienes depositados para usos inadecuados y por otra parte a la estructuración del Fideicomiso en sí mismo para fines ilícitos, tal como su organización a efectos de encubrir delitos relacionados con el delito de lavado de activos.

La posibilidad de lograr un cierto aislamiento de los bienes implica la generación de un velo de incertidumbre respecto al uso o destino que se le está dando a los mismos. La definición de Fideicomiso en nuestra legislación es sumamente amplia y dicha amplitud da lugar a generar estructuras ilícitas encubiertas. Esto también se ve favorecido por la pluralidad de sujetos que pueden participar en un Fideicomiso.

De las características detalladas, se desprende la necesidad de que exista una Debida Diligencia especial para este tipo de negocios a cargo del Fiduciario.

En algunas jurisdicciones donde existen fiduciarios constituidos como sociedades de objeto exclusivo, las normas aplicables a la prevención de lavado definen a este tipo de entidades como sujetos obligados y establecen consideraciones especiales y procedimientos a llevarse a cabo para los diferentes tipos de Fideicomisos.

(ii) La ley 18.930, un primer paso hacia la transparencia

En julio de 2012 se promulgó la ley 18.930 de Convergencia Técnica en materia de Transparencia Fiscal Internacional. Para estar en sintonía con las normas en materia de transparencia a nivel mundial, se comenzaron a redactar en Uruguay diferentes normas que tienen como finalidad abrir información respecto a quiénes son los tenedores o titulares de las sociedades y negocios jurídicos.

Así, el Fideicomiso que tuvo desde siempre la característica de negocio “privado” y que no develaba información a terceros, se vio incluido en las obligaciones de reportar establecidas por la normativa.

Esta norma en particular crea la obligación de los titulares de participaciones patrimoniales al portador

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emitidas por toda entidad residente en el país, a proporcionar información a la entidad emisora, con destino al Banco Central del Uruguay.

Dicha información se trata de (a) los datos que permitan su identificación como titulares de las acciones, títulos y demás participaciones al portador y (b) el valor nominal de las acciones y demás títulos al portador de los que sea titular.

Y la norma expresa “Serán aplicables a los fiduciarios de los Fideicomisos y a las entidades administradoras de los fondos de inversión, las disposiciones correspondientes a las entidades emisoras. Sus beneficiarios y cuotapartistas estarán alcanzados por todas las disposiciones que la presente ley aplica a los titulares.”

La normativa equipara al Fideicomiso a la figura de las sociedades anónimas a efectos del reporte. No era usual este tipo de tratamiento a la información de los sujetos que forman parte del Fideicomiso. Ello permitía formar una trama de sociedades y Fideicomisos donde no se tenía acceso a la información y era imposible lograr la trazabilidad de los fondos y bienes en el sistema financiero.

El Fideicomiso formaba en esa opacidad, parte de varias tramas de negocios simulados y ocultamiento de bienes como sucedió con el caso de Eduardo Figueredo. Una vez desentramada la estructura utilizada para adquirir propiedades, el Fideicomiso figuraba dentro de los negocios utilizados.

Por ejemplo, según investigación realizada por el diario El Observador34, la participación que Figueredo poseía en el Hotel Hyatt incluía la titularidad del usufructo a través de un Fideicomiso “Eugenio Figueredo participa en ese emprendimiento hotelero a través de la sociedad anónima (S.A) Gilson Overseas. Es a partir de esa S.A. que posee 11,11% del capital accionario de otras dos sociedades vinculadas al Hyatt: Dilony S.A. y Haley Equities Inc. La sociedad uruguaya Dilony tiene un capital accionario de unos US$ 10.450.000 y compró por US$ 8.800.000 el terreno donde se construyó el Hyatt, ubicado a la altura de la rambla de Kibon, en Montevideo. Esa sociedad edificó el hotel, vendió las propiedades de las unidades y recuperó el usufructo a través de un Fideicomiso.

Precisamente, el gerenciamiento del hotel Dilony S.A. es contratado como Hyatt International Inc. Según

34 http://www.elobservador.com.uy/cuales-son-los-bienes-eugenio-figueredo-n1068383

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información a la que accedió El Observador, en enero de 2013 se firmaron los compromisos de compra venta por los que Gilson Overseas (la sociedad anónima de Figueredo) compró la nuda propiedad (que le da derecho a ser propietario, pero no a usufructuarlo) de cuatro propiedades, por un total de US$ 141.000, una parte al contado y otra en cuotas. En esa misma fecha, Gilson se adhiere al Fideicomiso por unos US$ 670 mil, pero para eso debió usar otra sociedad. En ese caso utilizó la sociedad panameña Haley Equities Inc. en la que también tiene 11,11%. Cuando se lo detuvo, Figueredo había pagado casi medio millón de dólares de ese emprendimiento. Haley, por su parte, compró los derechos como nuda propiedad y adhiriendo al Fideicomiso, de 24 unidades del hotel.

En total, la adquisición de la nuda propiedad y participación en el Fideicomiso ascendió a casi US$ 8 millones, de los que la sociedad de Figueredo (Gilson) aportó unos US$ 900 mil. A eso se le suma la compra de cuarto apartamentos del edificio contiguo al del Hyatt, del que Figueredo participó a través de otra sociedad anónima con 7,5% del capital accionario. Su aporte fue de prácticamente medio millón de dólares.”

Estos antecedentes sumados a la presión internacional, condujeron hacia la transparencia de la estructura del Fideicomiso, especialmente mediante la develación de los sujetos que lo componen y la evaluación del origen de sus fondos.

La ley 18.930 da un paso más al establecer que deberán cumplir con la obligación a que refiere el penúltimo inciso del artículo anterior, los Fideicomisos del exterior cuyo fiduciario o administrador sea residente en territorio nacional. Esto abarca al Fideicomiso establecido en el exterior, cuando el fiduciario sea residente en Uruguay. La finalidad es alcanzar que los bienes y personas detrás del Fideicomiso que tengan o pudieran tener relación con el país, sean transparentados. Esta inclusión es ambiciosa y se podría decir que excede la información de estilo que se está incluyendo en este tipo de norma. Entendemos que un Fideicomiso constituido en el exterior no debería ser de forma alguna alcanzado por las obligaciones que tiene un Fideicomiso establecido en el país por el mero hecho de tener un administrador radicado en Uruguay, que puede serlo simplemente por su conocimiento y experiencia en la administración de Fideicomisos y no por ello deducir que hay un vínculo del negocio con nuestro país.

La ley también hace extensiva algunas obligaciones establecidas para las sociedades comerciales, al

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Fideicomiso: “Artículo 20. (Fideicomisos y fondos de inversión). Establécese, para los Fideicomisos y los fondos de inversión constituidos en el país que emitan títulos de participación patrimonial nominativos, los mismos requisitos de identificación y registro de sus titulares que los dispuestos para las sociedades comerciales en el artículo 333 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989.”

La norma a la que se remite la ley, es la que establece la obligación para las sociedades que emitan certificados provisorios, acciones, partes beneficiarias u obligaciones negociables nominativas, de llevar los respectivos Libros de Registro, en los que se anotaran el número de orden de cada título, su valor y la individualización del titular. También se registrarán todos los negocios jurídicos que se realicen con los mismos y cualquier otra mención que derive de sus respectivas situaciones jurídicas y sus modificaciones.

En línea con lo que venimos desarrollando, la equiparación normativa de la figura del Fideicomiso a la de las sociedades comerciales tiene su razón en la transparencia, el registro de la actividad del Fideicomiso, la participación de los titulares, la posibilidad de desentrañar qué hay detrás de la estructura, en caso que la misma se utilice con fines de ocultamiento de bienes con origen ilícito.

La ley incluye obligaciones respecto de los registros contables del Fideicomiso. En este sentido, aquellos Fideicomisos no sometidos a regulación por el Banco Central del Uruguay, deberán aplicar normas contables adecuadas, manteniendo la documentación de respaldo por diez años. Dicha obligación se extiende a los Fideicomisos del exterior cuyos fiduciarios o administradores sean residentes en territorio nacional. Dota al registro contable del Fideicomiso de formalidades necesarias para proceder a su control por parte de la autoridad.

Y por último exige a los Fideicomisos no sometidos a regulación por el Banco Central del Uruguay con ingresos no comprendidos en los hechos generadores del IRPF y Rentas de las Actividades Económicas por un monto superior a cuatro millones de UI, a registrar sus estados contables ante el Órgano Estatal de Control. Nuevamente el fin es equiparar las obligaciones de registro y reporte a las establecidas para las sociedades comerciales, con la finalidad de poder rearmar las operaciones realizadas en caso de incumplimiento o simplemente en caso de una mera inspección.

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(iii) Ley de Transparencia Fiscal Internacional

La ley 19.484 de Transparencia Fiscal ha incluido varias referencias al Fideicomisos, lo que constituye un hecho de gran relevancia en materia de Fideicomiso y prevención de lavado de activos, ya que se trata de un negocio jurídico que, hasta ahora, no había sido alcanzando de forma expresa por la normativa en materia de prevención de lavado.

La inclusión en la norma revela una clara percepción del legislador en cuanto a la vulnerabilidad de este negocio jurídico y la necesidad de regular su funcionamiento en este sentido.

El primer artículo de la mencionada ley establece la obligación de las entidades financieras residentes en la República y las sucursales situadas en el país de entidades financieras no residentes, de suministrar anualmente a la Dirección General Impositiva, información referente a cuentas de empresas o personas que configuren residencia fiscal en otra jurisdicción, y agrega: “A los efectos de la presente ley, también se consideran cuentas financieras los títulos de deuda o participación en el capital de Fideicomisos, fondos de inversión y otras entidades comprendidas en el literal B) del presente artículo, así como los saldos correspondientes a cualquier beneficiario.”

Se equipara a la participación en Fideicomisos con las cuentas en entidades financieras a efectos del reporte, impidiendo así su opacidad frente al sistema financiero.

Ahora bien, es de resaltar que, a diferencia de las instituciones financieras, los Fideicomisos no cuentan por lo general con la estructura necesaria para realizar este tipo de reportes. Si bien deben tener un fácil acceso a la información, debido a su obligación de llevar contabilidad, la misma debe ser preparada en el formato requerido por la autoridad. Hay Fideicomisos que por su estructura menor, pueden no contar con herramientas para este tipo de registro; esto sin duda deberá cambiar para adecuarse a los nuevos requerimientos.

La incorporación expresa del Fideicomiso en la normativa anti-lavado, representa un quiebre a la invisibilidad en la cual se manejaban los sujetos que forman parte del Fideicomiso, así como los bienes depositados en garantía.

Profundizando aún más en la información a ser proporcionada y siguiendo las pautas marcadas por el

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Organismo para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), y luego de la adhesión de Uruguay a la Norma Común de Intercambio automático de información financiera con fines fiscales, comenzó una nueva era en Uruguay en lo que respecta a la cooperación en materia de transparencia e intercambio de información tributaria. De esta forma se sigue la línea internacional en cuanto a la identificación y reporte de los beneficiarios finales.

En este sentido la norma indica: “A los efectos de la presente ley, se entenderá por beneficiario final a la persona física que, directa o indirectamente, posea como mínimo el 15% (quince por ciento) del capital o su equivalente, o de los derechos de voto, o que por otros medios ejerza el control final sobre una entidad, considerándose tal una persona jurídica, un Fideicomiso, un fondo de inversión o cualquier otro patrimonio de afectación o estructura jurídica.

Se entenderá como control final el ejercido directamente, o indirectamente a través de una cadena de titularidad o a través de cualquier otro medio de control.”

Y agrega: “En el caso de los Fideicomisos deberá identificarse a la o las personas físicas que cumplan con las condiciones dispuestas en los incisos precedentes en relación al Fideicomitente, fiduciario y beneficiario.”

La composición del Fideicomiso será ahora tan clara como la de cualquier otro negocio jurídico, dada la nueva obligación de informar quién es el beneficiario final. Cabe resaltar que el registro de beneficiarios finales no será público y será cometido de la Auditoría Interna llevar adelante el control de registro. Pero el hecho de avanzar hacia un registro, implica la posibilidad de intercambio de información entre organismos del Estado como la DGI. Y por tanto un control más riguroso desde el punto de vista impositivo.

En países como México, se ha optado por definir mecanismos que garanticen la transparencia en el caso de Fideicomisos que manejen recursos públicos, ya que preocupa en gran medida la opacidad con la que se maneja dicha estructura. Estos mecanismos prevén una apertura máxima de información sobre el manejo de fondos y reportes permanentes.

Dicho mecanismo se ve limitado por la existencia de normativa referente al secreto bancario, lo que no sucede en Uruguay, ya que la ley de transparencia fiscal prevé expresamente que el secreto profesional previsto en el

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artículo 25 del Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, no será oponible a la Dirección General Impositiva.

Como antecedente a la nueva normativa vigente en materia de transparencia, encontramos la Ley Nº 18.930 de Convergencia Técnica en materia de TransparenciaFiscal Internacional, al regularse la obligación de los titulares de participaciones patrimoniales al portador emitido por toda entidad residente en el país a informar al Banco Central del Uruguay los detalles de dichas participaciones. La mencionada ley establece que “Serán aplicables a los fiduciarios de los Fideicomisos y a las entidades administradoras de los fondos de inversión, las disposiciones correspondientes a las entidades emisoras. Sus beneficiarios y cuotapartistas estarán alcanzados por todas las disposiciones que la presente ley aplica a los titulares.” Esta norma marcó una primera era de apertura de información al equiparar la información a ser proporcionada a la de cualquier otra entidad.

Y por si quedaran dudas, el artículo 20 indica: “Establécese, para los Fideicomisos y los fondos de inversión constituidos en el país que emitan títulos de participación patrimonial nominativos, los mismos requisitos de identificación y registro de sus titulares que los dispuestos para las sociedades comerciales en el artículo 333 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989.

(iv) El Fideicomiso y la Transparencia en el Derecho argentino

La ley 26.683 (Código Penal) de Argentina, incluye dentro de los sujetos obligados a reportar a la Unidad de Información Financiera (“UIF”) a las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de Fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de Fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de Fideicomiso.

Con posterioridad a la reforma del Código Penal que incluyó a los Fideicomisos dentro de los sujetos obligados a reportar las operaciones sospechosas, la UIF mediante la Resolución N° 140/2012 reglamentó las obligaciones dispuestas para las personas físicas o jurídicas que actúan como fiduciarios, administradores, intermediarios o agentes de Fideicomisos, trusts y figuras fiduciarias -o de

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naturaleza jurídica equivalente, constituidos tanto en el país como en el extranjero.

De esta forma, los Fideicomisos no comprendidos en los de oferta pública, los sujetos obligados son:

1. Fiduciarios, administradores y todo aquel que realice funciones propias del fiduciario;

2. intermediarios; agentes comercializadores y/o vendedores de valores fiduciarios;

3. agentes de depósito, registro y/o pago.

Al igual que en nuestra normativa, la regulación incluye dentro de sujetos obligados a los fiduciarios y administradores radicados en el país que cumplan funciones en relación a Fideicomisos constituidos en el exterior.

Estos sujetos deberán registrarse en la UIF y cumplir con ciertas obligaciones, entre otras, adoptar una política de prevención en materia de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, capacitar al personal, crear un Manual de procedimientos; designar un Oficial de Cumplimiento; hacer auditoría periódica, establecer un régimen sancionatorio, tener una política de retención de documentación.

Los Sujetos Obligados deberán realizar un proceso de debida diligencia a sus clientes para que justifiquen el origen de sus ingresos, en base a la cual decidirá si está en condiciones de continuar con la relación.

Si comparamos la normativa argentina con la uruguaya en la materia, podemos concluir que, si bien en nuestro país se ha hecho un gran avance al equiparar en cierta forma las obligaciones de las sociedades comerciales a las del Fideicomiso, en pos de transparentar este negocio jurídico, aún no se han explorado otros caminos hacia la transparencia.

Si bien todas las personas sujetas al control del Banco Central del Uruguay, están obligadas a reportar operaciones sospechosas frente a la UIAF, no se le exige a los Fideicomisos la creación de una estructura de prevención de lavado, ni la obligación de tener un oficial de cumplimiento.

Es cierto que en Uruguay hay casos de estructuras de Fideicomiso muy pequeñas y creadas con fines puntuales, como el de garantía. Pero en otros casos, se trata de grandes operaciones que requieren de esos controles y para las cuales si amerita tener un oficial de cumplimiento y

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desarrollar los procedimientos necesarios para llegar a conocer al cliente y descartar que se encuentre envuelto en una actividad ilícita y confirmar el origen de los fondos que componen el Fideicomiso.

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CONCLUSIONES FINALES

El Fideicomiso es un instrumento de gran relevancia en el mercado financiero local y de la región que contribuye al desarrollo de los negocios así como a la activación de la economía del país. Asimismo, permite acceder al financiamiento delegando en las partes intervinientes acordar su tratamiento e instrumentación, minimizando los costos y plazos tanto de instrumentación como de ejecución en caso de incumplimiento.

Si bien esta libertad otorgada a las partes por la propia ley de fideicomiso ha sido extensamente criticada por apartarse del régimen tradicional principalmente en materia de ejecución, nos acogemos a la posición de que esta autonomía de la voluntad enteramente concedida a las partes es la que en definitiva hace del fideicomiso un negocio atractivo y eficiente tanto en el plano jurídico como comercial.  Entendemos que no existe abuso en los procedimientos de ejecución que puedan fijarse en el contrato siendo que está autorizado por ley y las partes lo aceptan de mutuo acuerdo al convenirlo según sus intereses.

El riesgo de una ejecución abusiva por parte del Fiduciario es uno de los riesgos a los que está dispuesto correr el fideicomitente a efectos de acceder a un negocio con condiciones más beneficiosas que otras figuras. No obstante este riesgo puede ser mitigado con los controles que se pueden implementar a los fiduciarios en complemento a las obligaciones legales ya impuestas en cabeza del fiduciario. Asimismo, cabe destacar que el fideicomiso se basa en la buena fe entre las partes, y entendemos que el extremo de una ejecución abusiva, es una situación que difícilmente ocurriría en la práctica. Es interés tanto del fiduciario como del fideicomitente e incluso del beneficiario, obtener un resultado positivo y beneficioso tanto para el desarrollo del negocio como para la etapa de una eventual ejecución, por lo tanto creemos que es de suma importancia que las partes interesadas sean creativas a la hora de la instrumentación de la soluciones en el contrato de fideicomiso, especificando los requerimientos, términos y condiciones, de modo que cada

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parte vea protegido su interés de la forma más conveniente y adecuada.

Respecto a la polémica generada por el artículo 68 de la ley de concursos que puso en tela de juicio al fideicomiso como instrumento válido de financiamiento y su seguridad frente al concurso, en primer lugar, en relación a la discusión planteada en ese momento referente a si el fideicomiso es un contrato con obligaciones pendientes de ejecución, entendemos quedó saneada por medio de la ley interpretativa y si bien la sentencia de PAYLANA generó un perjuicio puntual a las partes involucradas, no implicó un retroceso a la elección del fideicomiso como negocio en el mercado local.

Podemos sostener que el saldo fue positivo, en tanto esta ley dejó como resultado un marco de seguridad en el mercado fortaleciendo el fideicomiso como instrumento de financiamiento y dejando claro que es interés del legislador proteger esta estructura. Por nuestra parte entendemos que, con este pronunciamiento del legislador, de alguna manera también se ratifica el instituto que desde el año 2004 con la promulgación de la ley de Fideicomiso, nº 17.703 el legislador había puesto a disposición.

En otro orden de ideas, nos preguntamos si el fideicomiso era sujeto concursable o no. Nuestra postura es clara en cuanto a la negativa.

Independientemente de que se cumplan los supuestos objetivos y subjetivos para la aplicación de la ley concursal, la finalidad del legislador es apartar la regulación de la normativa concursal dado que la norma sobre fideicomiso prevé un régimen especial de ejecución privada.

En consecuencia aun en caso de insuficiencia de una previsión legal bajo la normativa referente a Fideicomiso, no podríamos sostener que aplica hacer extensiva la normativa concursal al ámbito del Fideicomiso.

De asumirlo así, estaríamos tomando los efectos que mejor convengan según las circunstancias, lo cual resta de seguridad jurídica a cualquier relación formal entre partes. Si se tomara esa postura desde el inicio de la relación, podría llegarse a concluir que se podría estar

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generando un negocio fraudulento. Cuando se constituye el fideicomiso la voluntad puede estar ya viciada, si lo que se pretende (ante el avecinamiento de dificultades comerciales) es constituir una estructura que luego va terminar desconociendo su propia normativa y régimen aplicable para elegir lo que más me convenga en el momento. Creemos que las reglas deben ser firmes y estar claras desde el inicio entre las partes.

Es claro que el legislador no buscó ese efecto, ya en la discusión del año 2012 que culmina con la salida de la ley interpretativa, y tampoco lo quiso desde un inicio en la promulgación de la ley 17.703, donde previó un régimen particular de liquidación privada.

No obstante, sí consideramos de utilidad que algunas de las herramientas en el procedimiento concursal, como ser la verificación y clasificación de los créditos, pudiera ser aplicable. Creemos que se podría hacer una ligera asimilación de mecanismos utilizados en otros institutos y recurrir en la hora de pactar las cláusulas en el contrato, a instrumentos del derecho comercial como ser la Asamblea de Accionistas, régimen de mayorías para votar decisiones (para por ejemplo convenir las refinanciaciones entre los acreedores o incluso hasta la salida de los mismos como beneficiarios del Fideicomiso). De la misma forma, a la hora de la liquidación bien podría tomar y replicar los procedimientos establecidos en la ley de concursos de verificación, graduación de créditos para estipular y transparentar las condiciones sobre las bases en que se realizará la liquidación.

Otros de los argumentos para sostener nuestra posición, es que ambas leyes, tanto la 17.703 como la ley concursal 18.387 aspiraron a excluir al fideicomiso y establecer un régimen especial de ejecución. Por un lado, la ley de fideicomiso ya previo un régimen específico de liquidación y si bien la ley es concursal es posterior, no opera una derogación, expresa o tácita, dado que conviven ambos sistemas.

En el reciente código Civil y Comercial Argentino, que sirvió de inspiración al nuestro, se modifica el sistema de liquidación privada. Si bien se mantiene la solución de principio, que la insuficiencia del fideicomiso no da lugar a la quiebra, su liquidación estará a cargo del juez

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competente, quien deberá fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para la liquidación del concurso y quiebras, en lo que sea pertinente. De esta forma se sustrae a las partes el poder normativo para dictar normas de procedimiento dejando esa labor a cargo del juez, lo cual entendemos no sería razonable ya que confunde dos sistemas que tienen cada uno su propio sistema y previsiones.

Considerando los recientes antecedentes en Argentina respecto de concursar el patrimonio fiduciario, debemos mencionar que si se siguiera en nuestro país por el mismo camino, se estaría desconociendo el instrumento y su base autónoma. Aunque pareciera razonable, tira por la borda lo que se proponía la regulación del Fideicomiso, un negocio autónomo donde prima la buena fe.

Finalmente y respecto a la incorporación del Fideicomiso a las obligaciones referentes a los procedimientos de debida diligencia y apertura de información, estas inclusiones no hacen más que dotarlo de formalidad y transparencia, un área en la que en se hacía agua. Esto permite ese equilibrio entre autonomía en la determinación de condiciones específicas, y la obligación por otra parte de revelar información y asumir que el Fideicomiso al igual que cualquier negocio financiero, está bajo el control del ente regulador.

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BIBLIOGRAFÍA

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a. Nacional

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ANEXO I

Juzgado Letrado Concursal de 1° TurnoBanco de la República Oriental del Uruguay c. Paylana S.A. • 22/11/2011 

Cita online: UY/JUR/683/2011Número de sentencia: 2238/2011Magistrado: Rodríguez Mascardi, Teresita (Redactor)

El Banco de la República Oriental del Uruguay promueve incidente de oposición a las actuaciones cumplidas en relación a la rescisión de un contrato de fideicomiso celebrado con una sociedad anónima concursada. El Juez desestimó la pretensión.

Sumarios

Corresponde declarar que ha operado la rescisión del contrato de fideicomiso en garantía celebrado entre la sociedad anónima concursada y el Banco de la República Oriental del Uruguay, toda vez que existen obligaciones pendientes propias de un fideicomiso oneroso como lo son la del pago de las comisiones que se devenguen en el futuro, con lo cual ha quedado habilitado el ejercicio del derecho de rescisión unilateral —art. 68 de la Ley 18.387—por parte de la concursada.

TEXTO COMPLETO: 

Montevideo, 22 de noviembre de 2011

En autos caratulados: Brou c/ Paylana S.A. incidente de oposición a rescisión de contrato.

Ficha 40-30/2011

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

Decreto 2238/2011,

Montevideo, 22 de noviembre de 2011.

Vistos: Para resolución estos autos caratulados: Brou c/ Paylana S.A. Incidente de Oposición a la Rescisión del contrato Fa. 40-30/2011.

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Resultando:

1) Que a fojas 6 comparece el BROU representada en legal forma y promueve incidente de oposición a las actuaciones cumplidas en relación a la rescisión del contrato de fideicomiso y expresa en síntesis: que fue notificado por parte del deudor Paylana S.A. de la rescisión del contrato de fideicomiso en garantía celebrado el 5 de mayo de 2010 y sus modificativas por Paylana S.A., Amor Tessuto S.A. y los accionistas de Paylana individualizados en el referido contrato, como fideicomitentes y el Banco República Oriental del Uruguay en su carácter de fiduciario y beneficiario. La concursada autorizada por la intervención promovió la rescisión del referido contrato de fideicomiso en garantía en base al artículo 68 de la Ley 18.387.

Señala la existencia de un vicio formal en la rescisión del contrato de fideicomiso dado que se les notificó el 23 de agosto habiendo ya transcurrido el plazo de 60 días a partir de la declaración del concurso por lo que se hizo extemporáneamente. El contrato de fideicomiso en garantía no puede ser objeto de rescisión por parte del deudor dado que no hay o no existen obligaciones pendientes de cumplimiento.

Se trata de un contrato de cumplimiento instantáneo del que la obligación principal es la constitución del patrimonio de afectación. La rescisión es hacia el futuro no puede pretenderse un efecto mayor.

No puede alcanzar a una empresa que no fue declarada en concurso. Se debe desestimar la rescisión o en su defecto se declare que ésta procede únicamente hacia el futuro desde el 23 de agosto de este año tan sólo respecto a Paylana S.A.

2) Ordenada formar pieza por separada por auto 1572/2011 se dio traslado de la oposición deducida que fue evacuada a fojas 19 por Paylana quien expresa en síntesis: existen obligaciones pendientes de ejecución, la rescisión de la garantía real por parte del deudor implica la extinción de las obligaciones de los garantes (accionistas de Paylana y Amor Tessuto S.A.) La resolución implica la obligación del fiduciario de devolver a las partes todo lo dado en garantía.

3) A fojas 25 comparece AUPE en su condición de interventor de la concursada y expresa: la resolución del contrato de fideicomiso fue realizada en tiempo por tratarse de un plazo procesal y no civil. En cuanto a las razones de fondo expresa que la mayoría de los créditos del Brou se encuentran garantizados con

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garantías reales. El deudor rescindió el contrato de fideicomiso en el entendido de que el propio Brou había considerado a los fideicomitentes como un todo. Al rescindirse el contrato bilateral de fideicomiso en garantía la rescisión afecta no sólo a la concursada y al Brou sino también a los demás fideicomitentes Amor Tessuto S.A. y los accionistas de Paylana individualizados en el mismo. Las obligaciones de Paylana S.A. fueron cesiones de créditos (presentes y futuros) al Brou. En este caso, parece imprescindible la rescisión para la continuidad de la empresa. Solicita en definitiva se desestime la oposición deducida por el Brou y mantener la rescisión del contrato de fideicomiso de garantía y se ordena la devolución a Paylana S.A. de los montos de los créditos por ventas que se hayan transferido al fideicomiso.

4) Convocadas las partes para resolución, por escrito de fecha 18/10/2011 las partes solicitaron la suspensión del proceso, volviendo estos autos para resolución vencido dicho plazo del 17/11/2011.

Considerando:

1) Cabe señalar liminalmente que el pronunciamiento del juez del concurso que pone fin a este incidente generado por la rescisión del contrato de fideicomiso que vinculaba a Paylana S.A. con el Brou tiene por objeto declarar si en la especie se han cumplido con los requisitos exigidos por la Ley 18.387 para el ejercicio del derecho potestativo consagrado en su art. 68 bajo el título. De contratos pendientes de ejecución. Tratándose de un acto unilateral que se concreta en la notificación a la contraparte exorbita las facultades del Tribunal ingresar al mérito o conveniencia de la decisión adoptada por Paylana S.A. con autorización del interventor.

2) En tal sentido, el artículo 68 de la Ley 18.387 faculta a la concursada autorizada por el interventor o síndico en su caso a rescindir unilateralmente el contrato cuando existan a la fecha de declaración del concurso contratos de los cuales derivan obligaciones del deudor pendientes de ejecución. En este supuesto, no se distinguen el tipo de contrato es decir, cualquier contrato sin importar su naturaleza está alcanzado por dicha norma y consecuentemente recae sobre ellos la facultad de rescisión unilateral por parte del síndico o deudor y la facultad de la contraparte en cualquier contrato de solicitarles a aquellos que se pronuncien acerca del ejercicio o no de dicha facultad rescisoria dentro de los plazos legales. En sede doctrinaria la española Moreno Sánchez Moraleda se refiere al tema en

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estos términos: cuando un deudor es declarado en concurso puede tener contraídas multitud de relaciones jurídicas con otra u otras partes que todavía no hayan cumplido y que puede o no cumplir. Entre ellas se encuentran los contratos bilaterales. La importancia de la materia radica principalmente en que estos contratos, cuando están pendientes de cumplimiento a la vez que representan un activo para el concursado pueden constituir instrumentos esenciales para la continuación de su actividad profesional o empresarial (Conforme Los efectos de la declaración de concurso en los contratos bilaterales Valencia 2010). En nuestro régimen concursal vigente se advierte que los contratos no se resuelven automáticamente por la apertura de concurso sino que el legislador concursal habilita a que una causa externa como la denomina el profesor Carnelli provoque la cesación de la eficacia contractual, dicha causa externa es en Sede Concursal el ejercicio del receso que opera únicamente en caso de contrato que no se hubiera agotado por su cumplimiento. El legislador concursal introduce una causa de resolución contractual ajena al régimen de la resolución por incumplimiento. Los requisitos exigibles en forma acumulativamente según lo dispuesto por el art. 68 de la Ley 18.387 son:

I) que exista uno o más contratos de la cual derivan obligaciones a cargo del deudor concursado.

II) que dichas obligaciones se encuentren pendientes de ejecución a la fecha de declaración del concurso. La disposición alude solamente a los contratos de los que derivan obligaciones del concursado pendientes de ejecución apartándose de la solución contenida en la Ley concursal española. Se trata de una norma de excepción que desequilibra el régimen general de las obligaciones y por consiguiente de interpretación estricta. Tiene su origen en el artículo 75 del anteproyecto de Ley de Concursos redactada por el profesor Olivera García. Calificada doctrina nacional que ha analizado la cuestión coincide en destacar la necesidad de la pendencia de la obligación del contratante concursado a los efectos de que opere la rescisión (Conforme Holz, Eva; Bachi, Adriana; Hertz Cristina; Mantero, Elías y Caffera Gerardo entre otros). En ese sentido, si el contrato es de ejecución instantánea y no ha sido diferida en el tiempo el cumplimiento de la obligación, el contrato se habrá ejecutado antes de la declaración del concurso y queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 68. Adicionalmente, parte de la doctrina nacional entiende que debe analizarse el art. 68 con otros contenidos de la Ley como por ejemplo el art. 83 y concluye que las operaciones comprendidas en el giro

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ordinario de los negocios del deudor no pueden ser objeto de este derecho a rescindir el contrato (Conforme Eva Holz Ponencia en el libro colectivo de Jornadas Argentinas Uruguayas Colonia 2011). Tal tesitura lleva a su vez a analizar la noción de giro ordinario sobre la cual existe una posición restrictiva y otra más amplia. Por el contrario la profesora Adriana Bachi sostiene que la norma que excluye las operaciones ordinarias del giro del deudor está ubicada en sede de reintegración de la masa activa (art. 83 de la Ley 18.387) que es un instrumento con otros fundamentos (Conforme trabajo de doctrina para el Anuario de Derecho Comercial en prensa).

3) Estos valiosos aportes doctrinarios resultan ilustrativos para resolver en la particularidad del caso concreto objeto de este incidente la procedencia del ejercicio unilateral del derecho de receso por parte de la concursada autorizada por el interventor. Si bien el legislador concursal empleó en los diversos incisos del art. 68 el término resolución y en otros rescisión, pareciere que la figura más afín es el receso unilateral cuyos efectos operan solo para el futuro. Por el contrario en sede doctrinaria se señalan diferencias conceptuales relevantes entre la rescisión y la resolución que no fueron tenidas en cuenta por el legislador.

4) En la especie, es extremo no controvertido que el vínculo obligacional objeto de este incidente, es un contrato de fideicomiso de garantía celebrado el 5/5/2010 entre por una parte Paylana S.A., Amor Tessuto S.A., los accionistas individualizados de Paylana S.A. en calidad de fideicomitentes y por otra parte el Banco República Oriental del Uruguay como fiduciario. Adquiere por tanto medular importancia determinar si existen obligaciones pendientes a cargo de la concursada como fideicomitente al tiempo de la apertura del concurso. Dentro del género de los contratos de fideicomiso, el fideicomiso de garantía está regulado en la Ley 17703. Sobre esa modalidad de fideicomiso se advierte como bien señala el profesor Gerardo Caffera dos ópticas diversas: quienes lo abordan como un caso más de fideicomiso común, donde la única variante es el especial contenido de la gestión encargada al fiduciario y la de aquellos que ponen el acento en la función de garantía y tienden a analizarlo desde el ángulo de los derechos reales de garantía y los procesos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del deudor (Conforme Caffera. El contrato de fideicomiso pág. 109). Sobre este punto en reciente ponencia los profesores G. Caffera y E. Mantero afirman que el contrato de

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fideicomiso cuyo contenido es la cesión de créditos, una vez celebrada y notificada la misma, es automática la transferencia de los créditos existentes y futuros que se devengan sin requerirse un acto de tradición y notificación posterior, por lo que concluyen no existe ninguna obligación pendiente (Conforme Negocios de Garantía sobre créditos futuros en Obra Colectiva Tres Pilares del Moderno Derecho Comercial Semana Académica 2011 FCU). En la misma obra la ponencia de la profesora Eva Holz concluye que si bien es posible que luego de celebrado un fideicomiso de garantía quedan aún obligaciones pendientes de ejecución, en la práctica ello es poco probable (La rescisión al fideicomiso en garantía en el Concurso de Acreedores del Fideicomitente Obra Colectiva citada pág. 494). En sentido contrario, el profesor Carlos López afirma en oportunidad de su ponencia en las mismas jornadas que en el caso de la cesión de créditos futuros en garantía no se trata de verdadera cesión de créditos sino de una prenda de créditos. Y no corresponde justificar la transferencia de los créditos por la mera realización del acuerdo de cesión según establece el art. 45 inc. 2do. de la Ley de fondos de inversión pretendiendo asimilar el contrato de cesión de créditos al contrato de factoraje (Conforme Obra Colectiva pág. 347).

5) En definitiva en la particularidad del caso sujeto a decisión judicial se impone al Oficio el análisis de las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso objeto de esta rescisión. De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 12 bajo el título de obligaciones de los fideicomitentes en el contrato de fideicomiso de fecha 5/5/2010 y modificativas celebrado entre las partes, los fideicomitentes se obligaron en conjunto y solidariamente especialmente a: 12.1 pagar los gastos y honorarios extraordinarios y tributos que sean consecuencia de la gestión y administración de los bienes fideicomitidos, dentro del plazo de diez días contados a partir de que el Banco le comunique el importe respectivo, que se les podrá exigir directamente o ser descontados de los fondos del Fideicomiso 12.2 Abonar al Banco por concepto de comisiones fiduciarias las sumas que las partes acuerden por documento por separado, la que deberá ser pagada en forma simultánea con el vencimiento de los instrumentos de adeudo relativos a la obligación principal y se les podrá exigir directamente o ser descontados de los fondos del Fideicomiso. Se advierte por consiguiente, que aún en la postura doctrinaria de que la cesión de créditos futuros se hubiese cumplido y agotado tal contenido del contrato existen obligaciones pendientes propias de un fideicomiso oneroso como lo son la del pago de las

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comisiones que se devenguen. Tal conclusión a que arriba la proveyente sella negativamente la suerte de la oposición deducida en la medida que se ha cumplido con las exigencias de la existencia de obligaciones pendientes de ejecución a cargo de la concursada que habilitaron al ejercicio del derecho de rescisión unilateral por la concursada.

6) A mayor abundamiento no es de recibo el cuestionamiento referido al plazo en que se ejerció el derecho de receso dado que se trata de un plazo procesal y por lo tanto fue ejercido en tiempo útil conforme las resultancias de autos.

7) El legislador concursal dotó al deudor o síndico de herramientas poderosas para resolver situaciones contractuales relegando principios cardinales del derecho de las obligaciones y por consiguiente, si bien la ley concursal legitima al deudor incumplidor para rescindir el contrato la rescisión operada no puede extenderse a los cocontratantes y fidecomitentes in bonis que asumieron obligaciones en forma solidaria desde el punto de vista subjetivo pero divisibles desde el punto de vista objetivo. Se configura por tanto, por efecto de la norma concursal la rescisión parcial del contrato de fideicomiso en cuanto opera entre la concursada y el Brou no respecto a los demás cocontratantes.

8) Por último señalar que no corresponde dilatar este pronunciamiento ya diferido en el tiempo dada la suspensión de plazos solicitada por las partes dándole traslado a la comisión de acreedores recientemente creada dado que su función de contralor no implica que sea parte en este incidente cuya litis se trabó inicialmente entre la concursada y el incidentista.

9) En el orden causídico la conducta procesal de las parts no amerita especial condenación. Por tales fundamentos y normas invocadas resuelvo: Declárase que ha operado la rescisión del contrato de fideicomiso celebrado entre Paylana S.A. y el Brou en fecha 5/5/2010 y sus modificaciones a partir de la fecha de notificación del mismo (23/8/2011). Notifíquese personalmente al Brou, Paylana S.A. y A.U.P.E. Honorarios fictos $10.000. — Teresita Rodríguez Mascardi.

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ANEXO II

Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ Liquidación judicialSENTENCIA

12 de Septiembre de 2011

JUZGADO NACIONAL EN LO COMERCIAL NRO 17. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Id SAIJ: FA11997586

TEXTO COMPLETO1º Instancia - Buenos Aires, septiembre 12 de 2011.

Toda vez que han sido remitidas las actuaciones solicitadas a fs. 319, corresponde proveer la presentación de fs. 310/318 de la siguiente manera:

Intímase al letrado firmante a agregar el bono previsto por la ley 23.187: 51, d., en cinco días, bajo apercibimiento de ponerlo en conocimiento del Colegio Público de Abogados.

Autos y vistos:

1. Solicitó Fernando Strusberg se decrete la liquidación judicial del Fideicomiso constituido el día 14 de febrero de 2006 en los términos de la ley 24.441, entre Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina para el Personal Jerárquico de la Industria Gráfica y el Personal Jerárquico del Agua y la Energía -O.S.Je.R.A.- como fiduciante, beneficiario y Fideicomitente y Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol S.A.) como fiduciario.

Añadió que los adquirentes de las unidades funcionales del emprendimiento inmobiliario objeto del Fideicomiso, serían los beneficiarios del mismo juntamente con la Obra Social.

Expuso, además, que el objeto del Fideicomiso era la construcción de un edificio con frente a la calle Chile nº 2286/2294/2296 esquina Pichincha nº 702/706/708/710 de esta ciudad. Indicó que la obra social, transfirió los inmuebles en cuestión (todos de su exclusiva propiedad) a fin de

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realizar el emprendimiento, tarea que estaba a cargo de Sofol S.A.

El 14 de marzo de 2007 OSJeRA transfirió el dominio fiduciario de los inmuebles en cuestión a favor de Sofol, y cumplió con todas las obligaciones asumidas en el contrato de Fideicomiso.

Con fecha 27 de marzo de 2009, se decretó la quiebra de Sofol, la cual tramita por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, Secretaría nº 36.

Por ello, y en atención a lo previsto por el art. 9 inc. d) de la ley 24.441, facultades conferidas por el art. 10 de la norma y conforme los términos de la cláusula vigésimo quinta del contrato de Fideicomiso, la obra social lo ha designado como fiduciario en reemplazo de Sofol S.A., tal como emana de la escritura del 6 de noviembre de 2009.

En concordancia con ello, conforme surge de la escritura nº 175 del 4 de mayo de 2010, le fue transferida la propiedad fiduciaria de los inmuebles mencionados, procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble el día 20 de mayo de 2010.

Expuso, de otro lado, que Sofol no puso a su disposición los libros y demás documentación respaldatoria del Fideicomiso ni tampoco los importes recibidos de parte de los acreedores y beneficiarios. Por ello, los convocó mediante publicación en el diario Ambito Financiero, para que hagan valer sus derechos y que presenten las observaciones que fueran menester en relación a la disposición de los bienes fideicomitidos.

Se presentaron 8 de ellos munidos de boletos de compraventa y contratos de adhesión al Fideicomiso, los que carecen de fecha cierta.

Por todo lo expuesto y la imposibilidad de llevar a cabo la obra comprometida, es que solicita se decrete la liquidación judicial del Fideicomiso.

2. Se ha sostenido al analizar la problemática del patrimonio del Fideicomiso en crisis, que una seria carencia del título Iº de la ley 24.441 en la materia es que el instituto padece la ausencia de normas específicas que contengan y encaucen racionalmente la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son

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"insuficientes" para responder "...por las obligaciones contraídas en la ejecución del Fideicomiso..." (art. 16) (Kiper, Claudio - Lisoprawski, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", 2a ed. actualizada, Abeledo Perrot, 2004, pág. 431 y siguientes).

El legislador quiso que esa liquidación -a cargo del fiduciario- se desarrollara fuera del ámbito judicial del concurso preventivo o la quiebra. La ley excluye diversas alternativas: concurso preventivo, el APE, la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces, no es posible la quiebra de la persona -física o jurídica- del fiduciario en esa exclusiva calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y -menos- del Fideicomiso, porque sencillamente es un contrato (Kiper, Claudio - Lisoprawski, Silvio, "Liquidación judicial del Fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático", publicado en www.laleyonline.com.ar).

En este sentido se ha expedido la jurisprudencia del fuero, en cuanto señaló que la quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Del contexto normativo que rige la especie, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del Fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación. La ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un Fideicomiso común o financiero (CNCom., Sala A, 3.4.09, "Fideicomiso South Link Logistics s/ pedido de quiebra por Embal System S.R.L.; en igual sentido, CNCom., Sala E, "Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial" del 15.12.10).

En otras palabras, el problema radica en que el legislador omitió regular una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria. Si no hubiera previsión contractual que fuera autosuficiente ni un acuerdo que abarcara a todos los interesados en el patrimonio fiduciario, el remedio debe darlo la justicia (cfr. Kiper - Lisoprawski, artículo citado).

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3. Desde esta óptica del análisis, la lectura del contrato de Fideicomiso obrante a fs. 17/22 permite comprobar que las partes intervinientes acordaron en su título octavo, denominado "Extinción del Fideicomiso" (artículos vigésimo tercero), que el mismo se extinguirá "...2) por imposibilidad sobreviniente para la ejecución del Emprendimiento motivada en prohibiciones de tipo administrativo, jurídico, o cualquier otro motivo que haga realmente imposible la ejecución del Emprendimiento por causa no imputable a ninguna de las partes...".

Concordantemente, en su artículo vigésimo cuarto dispusieron que "...Extinguido el Fideicomiso la Fiduciaria procederá a la liquidación del Patrimonio Fiduciario, mediante la realización de los activos y la cancelación de los pasivos...".

Es decir que, si bien las partes celebrantes del Fideicomiso acordaron que la liquidación estaría a cargo del fiduciario, no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo.

Esta omisión, aunada a la ausencia de registros contables de Sofol S.A. (anterior fiduciaria del Fideicomiso) puesta de manifiesto por el peticionante y que emana del informe general obrante a fs. 287/289 de los autos "Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol) s/quiebra", venidos ad effectum videndi y que se tienen a la vista en este acto, confieren sustento suficiente a la pretensión esgrimida en el escrito de inicio.

4. Frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del Fideicomiso.

Es decir, se dispondrá su liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la ley 19.550, como seguidamente se detallará.

Sin perjuicio de ello, estímase adecuado a los fines de garantizar la protección de los derechos de los acreedores y beneficiarios, disponer la fijación de un plazo a fin de que concurran al domicilio del liquidador para hacer valer su condición de tales (analógicamente arts. 32 y siguientes de la ley 24.522).

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5. Conforme la previsión contractual del artículo vigésimo cuarto del Fideicomiso, la liquidación debe ser realizada por el fiduciario, esto es, el Sr. Fernando Strusberg.

Sin embargo, no puede dejar de ponerse de relieve que ha sido el propio fiduciario/liquidador, quien ha resaltado la necesidad de instar el servicio de justicia para proceder en forma adecuada a la liquidación del Fideicomiso. Ello, fundado en las circunstancias antes referidas, esto es, la ausencia de previsión contractual sobre las modalidades de la liquidación, y los inconvenientes que afectaron el normal funcionamiento del Fideicomiso, atribuidos fundamentalmente a las inconductas y situación falencial de la anterior fiduciaria Sofol S.A.

Ello amerita, en aras de posibilitar un adecuado control jurisdiccional que garantice la debida protección de los intereses de los acreedores y beneficiarios, así como los de los demás sujetos involucrados en este proceso, la designación de un "co-liquidador" quien juntamente con el fiduciario deberán llevar a cabo la tarea de venta del activo y cancelación del pasivo fiduciarios.

6. Por todo ello, Resuelvo:

a. Decretar la liquidación judicial del Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 constituido según contrato agregado en fs. 17/23, en los términos de los arts. 101 y siguientes de la ley 19.550.

b. Desígnanse liquidadores judiciales al fiduciario Fernando Strusberg, D.N.I... (art. 102 ley 19.550) y a Juan Marcelo Villoldo, con domicilio en la calle..., TE... quienes deberán aceptar el cargo dentro del tercer día de notificados. Notifíquese por Secretaría.

Hacer saber a los liquidadores que en la primera presentación judicial que realicen deberán unificar el domicilio procesal.

c. Decretar la inhibición general de bienes del Fideicomiso a cuyo fin líbrense los despachos del caso a los registros pertinentes.

d. Fijar el día 25 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual los acreedores deberán presentar los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 ley 24.522).

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e. Hágase saber a los liquidadores que el día 8 de febrero de 2012 deberán presentar en autos un dictamen fundado con acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento.

f. Líbrense mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del Fideicomiso, cuya confección y diligenciamiento se encomienda a los liquidadores.

g. Líbrense los despachos del caso a fin de que se acompañen en autos los títulos de propiedad de los inmuebles objeto del Fideicomiso.

Con su resultado se proveerá lo que corresponda en relación a la subasta de los mismos.

h. Comuníquese la presente liquidación a la Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina, en su carácter de fiduciante y Fideicomitente. Notifíquese.

i. Publíquense edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en Clarín.

j. Modifíquese la carátula de laS presentes actuaciones la que será "Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/Liquidación Judicial".

k. Por aplicación de lo dispuesto mediante el Acuerdo de la Excma. Cámara Comercial que implementa el "Nuevo Modelo de Conexidad e identidad de Partes", remítanse las presentes actuaciones al Superior a efectos que se proceda al registro de la carátula de estos autos en lo que hace al tipo de proceso. -Federico A. Güerri.

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ANEXO III

MODELO DE CLÁUSULA, CON ALTERNATIVAS PARA EL ACREEDOR PREVIAS AL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACION DEL PATRIMONIO AUTONOMO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.

CLÁUSULA DE PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACION DEL PATRIMONIO AUTONOMO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. 1) En caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el FIDEICOMITENTE, el BENEFICIARIO deberá comunicar por escrito a la FIDUCIARIA detallando el incumplimiento que se ha producido.- Recibida la comunicación, la FIDUCIARIA iniciará el procedimiento de realización de los bienes fideicomitidos conforme al siguiente procedimiento: 1º) Notificación al FIDEICOMITENTE y BENEFICIARIOS: La FIDUCIARIA notificará al FIDEICOMITENTE por escrito o telegrama colacionado, a fin de que en un plazo máximo de tres (3) días hábiles de recibida la intimación dé cumplimiento a la obligación vencida si no lo ha hecho, o que presente la documentación suficiente (comprobantes u otros) que acredite el cumplimiento de la obligación garantizada, bajo apercibimiento de producirse el decaimiento anticipado de todos los plazos y consecuentemente el vencimiento de todas las obligaciones de pago mantenidas con los BENEFICIARIOS e iniciarse la ejecución de la garantía fiduciaria. Asimismo, la FIDUCIARIA notificará a los demás BENEFICIARIOS a fin de que éstos tomen conocimiento del inicio del proceso de ejecución de la garantía, sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula siguiente.- 2º) Convocatoria a reunión de BENEFICIARIOS y FIDEICOMITENTES.- La FIDUCIARIA notificará en forma fehaciente a los BENEFICIARIOS y al FIDEICOMITENTE COOPERATIVA XXXXXXX LTDA., con cargo al patrimonio autónomo, la realización de una reunión como medida previa a la ejecución de la garantía fiduciaria, a efectos de resolver si los BENEFICIARIOS aprueban proseguir con el fideicomiso constituido, aceptando el pago con atraso, la refinanciación de los préstamos (concediendo o no quitas o esperas) o la compra de los créditos de los beneficiarios afectados por el incumplimiento del FIDEICOMITENTE COOPERATIVA XXXXXXXXX LTDA., por otros BENEFICIARIOS, en cuyo caso, las partes deberán acordar la modificación del Contrato de Fideicomiso (..).. La decisión será adoptada con el consentimiento o voto favorable de BENEFICIARIOS que representen el 72% (setenta y dos por ciento) de la deuda

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de capital original. Al convocarse a reunión, cada BENEFICIARIO comunicará su decisión a la FIDUCIARIA quien aplicará, a efectos del cálculo de la mayoría requerida, el porcentaje que le corresponde a cada BENEFICIARIO conforme a su respectiva deuda de capital original. Es decir, la decisión de cada BENEFICIARIO será computada tomando en cuenta su participación proporcional con respecto a la deuda de capital garantizada en ese momento. Por lo tanto, aun presentándose decisiones opuestas entre BENEFICIARIOS, prevalecerá la decisión de la mayoría que represente el 72% (setenta y dos por ciento) de la deuda de capital original. De lo resuelto, la FIDUCIARIA labrara acta que deberá ser firmada por los BENEFICIARIOS. De no llegar a un acuerdo, se iniciará el proceso de ejecución.- 3)………………………….

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Dado que de principio, y como cláusula de estilo, dentro del Fideicomiso, como en cualquier contrato, es habitual establecer genéricamente que cualquier incumplimiento derivaba o podría derivar en la terminación y consecuente ejecución del Fideicomiso, dando lugar al vencimiento anticipado de los plazos, el objetivo principal de ésta cláusula era evitar que un incumplimiento de una obligación no principal o de menor relevancia dentro del elenco de obligaciones, respecto de uno de los beneficiarios, derive en la cancelación del proyecto financiado, (interés no solo del deudor sino también del financiador acreedor que es beneficiario en el fideicomiso de garantía) provocando el vencimiento anticipado de los plazos de los créditos de todos los demás Beneficiarios y por lo tanto la ejecución del patrimonio autónomo.

Consideramos que la inclusión de la figura de la Asamblea de Beneficiarios (tomando institutos del derecho corporativo) era un ámbito adecuado para discutir con la pluralidad de financiadores, (beneficiarios en el fideicomiso de garantía), la posibilidad de adecuarse a las contingencias del negocio y hasta poder otorgar refinanciamiento con el fin de salvarguardar el emprendimiento financiado lo que es en definitiva la vida del proyecto, teniendo la posibilidad de implementar

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mecanismos que aseguren a los beneficiarios que no deseen otorgar quitas o esperas, el cobro del monto total de sus créditos y por otro lado, los que tenga interés en permanecer, renegociar sus términos y condiciones sin abandonar el Fideicomiso. A estos efectos se proponían opciones tales como: (i) la compra del crédito del beneficiario afectado por el incumplimiento por parte de los beneficiarios que deseen continuar con el fideicomiso; o (ii) la ejecución parcial de los bienes del patrimonio autónomo, ejecutándose sólo los bienes necesarios para la cancelación de los créditos de los beneficiarios afectados por el incumplimiento del Fideicomitente.

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INDICE

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA...................................................................................3

II. EXPERIENCIA HISTÓRICA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO........................4

(i) Orígenes en el Derecho Romano..............................................................4

(ii) Fideicomiso Testamentario (fideicommissum).............................5

(iii) Fideicomiso en el Derecho Germánico..........................................5

(iv) Fideicomiso en el Derecho Inglés. El trust.....................................6

(v) La doble propiedad en el trust: legal y equitativa........................8

(vi) Sujetos del Trust.........................................................................................10

(vii) Objeto del Trust.......................................................................................11

(viii) Clases de trust..........................................................................................11

III. FIDEICOMISO EN EL DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO Y REGIONAL............................................................................13

IV. DEFINICIÓN LEGAL DE FIDEICOMISO........................................................18

V. PARTICULARIDADES DEL FIDEICOMISO...................................................19

(i) Negocio “intuitu personae”......................................................................19

(ii) La Finalidad convenida determina la modalidad o tipo de Fideicomiso....................................................................................................................20

VI. CLASIFICACIÓN CLÁSICA DE FIDEICOMISOS........................................20

(i) Fideicomiso financiero o de inversión................................................20

(ii) Fideicomiso de administración............................................................21

(iii) Fideicomiso de garantía......................................................................22

VII. FIDEICOMISO DE GARANTÍA.......................................................................24

(i) Definición y referencias en la Ley 17.703.........................................24

(ii) Ventajas............................................................................................................26

(iii) Estructura....................................................................................................29

(iv) Críticas a la figura.......................................................................................31

(v) No viola la garantía del debido proceso.............................................39

(vi) No viola la prohibición del pacto comisorio.................................40

VIII. UBICACIÓN DEL FIDEICOMISO DENTRO DE LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS DE TERCERA GENERACIÓN.........................................42

113

(i) Concepciones sobre garantía real y propiedad-garantía.........43

(ii) Características de las garantías reales mobiliarias de tercera generación.....................................................................................................44

IX. DIFERENCIAS SUSTANCIALES DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA CON LAS GARANTÍAS CLÁSICAS..............................................................................45

X. LIQUIDACION DEL PATRIMONIO FIDUCIARIO ANTE EL INCUMPLIMIENTO............................................................................................................50

(i) Procedimiento privado para realizar la venta del bien afectado por la garantía.........................................................................................50

(ii) Autonomía en la ejecución del bien en el Fideicomiso.........52

XI. EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y EL PROCESO CONCURSAL.......55

(i) El procedimiento concursal.......................................................................55

(ii) El Fideicomiso en garantía a la luz del Artículo 68 de la LCU. 56

(iii) Antecedente: Concurso de PAYLANA y la necesidad de una ley interpretativa...............................................................................................58

(iv) Reacciones doctrinarias...........................................................................60

(v) El Fideicomisos en garantía, ¿es un contrato con obligaciones pendientes de ejecución?..........................................................63

(vi) El Fideicomiso en garantía frente al concurso del Fiduciante.......................................................................................................................65

(vii) Insuficiencia del patrimonio fideicomitido en caso de insolvencia del Fideicomiso..................................................................................70

(viii) Aplicación de las normas concursales al patrimonio fideicomitido..................................................................................................................72

(ix) Caso de cesión de flujo de fondos en Fideicomisos con finalidad de cobro de crédito...............................................................................73

(x) La verificación del crédito garantizado por Fideicomiso..........75

(xi) Fideicomiso en una eventual venta en bloque...........................76

XII. EL FIDEICOMISO Y LA NUEVA NORMATIVA EN PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS..............................................................................................78

(i) Introducción.......................................................................................................78

(ii) La ley 18.930, un primer paso hacia la transparencia...........79

(iii) Ley de Transparencia Fiscal Internacional...............................82

(iv) El Fideicomiso y la Transparencia en el Derecho argentino85

CONCLUSIONES FINALES.............................................................................................87

114

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................91

ANEXO I.................................................................................................................................96

ANEXO II..............................................................................................................................103

Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ Liquidación judicial........103

TEXTO COMPLETO............................................................................................................103

ANEXO III............................................................................................................................109

INDICE..................................................................................................................................112