lectura 1.derecho y personas fisicas

7/28/2019 Lectura 1.Derecho y Personas Fisicas

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Materia: Derecho Privado IProfesora: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta

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MDULO I: DERECHO Y PERSONAS FSICAS1.1. EL DERECHO PRIVADO

Nocin

Ya se ha estudiado en la materia Introduccin al Derecho que el Derecho en sentidoobjetivo, como conjunto de normas jurdicas se divide en ramas para su mejor aplicacin a loshechos concretos a solucionar. Se ha distinguido la nocin de Derecho Pblico y Derecho Privadoy se ha dicho que el Derecho Privado atae a las relaciones entre los particulares o entre stos yel Estado, siempre que este ltimo acte en su calidad de particular.

Entre las ramas del Derecho Privado en esta materia se encuentran las ramas de DerechoCivil y Derecho Comercial. Actualmente existe una fuerte tendencia a la unificacin de ambasramas por compartir problemticas que caen bajo la regulacin de ambas. Sin embargo, elDerecho Civil contina siendo la rama madre que proporciona solucin al resto de las ramas delDerecho Privado.

Evolucin del derecho privado en el siglo XX. Causas

Histricamente se reconocen dos concepciones para construir el derecho comercial: a)Una subjetiva, que rigi durante la Edad Media. Desde esta concepcin, que parta delcomerciante, el derecho era el los burgueses, puesto que en esa poca eran los principales

comerciantes; se conformaba con las normas y usos surgidos en las ferias y mercados locales;naci de los usos y costumbres de quienes comerciaban (comercio entendido principalmentecomo intercambio de mercaderas con nimo de lucro), en esa poca los principales comercianteseran los burgueses. Y b) Una objetiva que rigi a partir de la Revolucin Francesa hastacomienzos del siglo XX; esta segunda concepcin, parta del acto de comercio para determinar siuna relacin es o no comercial y determinaba que lo ms importante es qu se hace y no quin lohace.

Finalmente, aparece una tercera concepcin que perdura hasta nuestros das y queconsidera al derecho comercial como el derecho de la empresa, se retorna a una concepcinsubjetiva pero sustituyendo la figura del comerciante como cimiento del derecho comercial por lanocin de empresa y manteniendo la concepcin objetiva cuando se estudian los actos de

comercio, es decir que combina las dos anteriores.

Segn Pizarro y Vallespinos1, esta evolucin dinmica tambin se puede proyectar alDerecho Civil generndose lo que se llama comercializacin del derecho civil

Cuestiones actuales. Tendencia a la unificacin legislativa.

Como se dijo antes existe una tendencia a la unificacin legislativa por la nuevaproblemtica que ha ido apareciendo en las ramas del Derecho Civil y Comercial y que abarcaambas ramas. Especficamente esta identificacin se da en el mbito patrimonial ya que la nocin

1 Pizarro, Ramn Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. EditorialHammurabi S.R.L.Buenos Aires.1999. Tomo I. Pg.122


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de patrimonio de afectacin ha generado numerosas relaciones en las que se cruzan las normasciviles y comerciales.

En este sentido Pizarro y Vallespinos2 mencionan tres cuestiones importantes que influyenen esta tendencia a la unificacin legislativa, por un lado la evolucin o cambios en las categorasde familia, persona y patrimonio. Por otro lado la aparicin de numerosas ramas del DerechoPrivado con situaciones que antes estaban reguladas por el Derecho Civil y que hoy poseenautonoma. Adems la actualidad demuestra que la distincin entre Derecho Pblico y Privadopasa a ser una cuestin metodolgica ms que de disciplina dado que ambas divisiones tomanentre s instituciones propios de la otra.

De esta manera, segn Pizzarro y Vallespinos3, el derecho civil se convierte en unasuerte de derecho residual, en un derecho viejo, cuya importancia se desvanece da a da.

Tendencias actuales, como se dijo antes, intentan unificar el derecho comercial con el civilya que prcticamente ha desaparecido la autonoma Segn los autores citados:4Se busca, de talmodo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civilpatrimonial y al derecho comercial sobre parmetros mas amplios, propios de un derecho comn:un derecho general y no meramente residual...

1.2.-EL DERECHO CIVILNocin

El Derecho Civil, es la rama madre del derecho privado y proporciona soluciones aaquellas cuestiones que no las encuentran en sus propias regulaciones. Siguiendo a Buteler

Cceres5

se pude definir al Derecho civil como Es el derecho comn que regula integralmente lasituacin de la persona, dentro de la comunidad, ya mirada en si misma y a travs de cuanto le esinherente, ya mirada dentro del ncleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, ya miradacomo titular de un patrimonio, ya proyectada ms all de la muerte a travs de la transmisinhereditaria. Esta definicin merece un anlisis detallado, a saber:

Es el derecho comn: esto por todo lo expuesto anteriormente, es la rama madre de lasdems ramas del derecho privado y proporciona soluciones al resto, en el derecho privadose aplica la resolucin de problemas por analoga; por lo tanto el derecho civil los regulade manera supletoriaQue regula integralmente la situacin de la persona dentro de la comunidad: el DerechoCivil estudia a la persona en dos aspectos, uno temporal que comprende desde el

momento de su existencia a partir de la concepcin hasta luego de su muerte con laregulacin sucesoria. El otro aspecto es el material y que se enfoca en las relaciones delas personas con respecto a los roles que cumple en su vida en sociedad.La regula en si misma y en cuanto a lo que le es inherente: en este aspecto el estudio secentra en los aspectos ms puros de la persona y la estudia en su faz extrapatrimonial.Estudia la persona y sus derechos humanos que son los que tienen por objeto la personaen s misma. Entre estos derechos humanos (tambin denominados personalsimos) seencuentran cinco generaciones que surgen segn el momento histrico en el que lapersona se encuentra. Las cinco generaciones son: 1) los derechos civiles y polticos

2 Pizarro, Ramn Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op cit. Pgs 115 y ss3

Pizarro, Ramn Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pg.1164 Pizarro, Ramn Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pg.1165 Buteler Cceres, Jos A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Crdoba. - Advocatus2000. Pag.29


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(derivados de la libertad), 2) los derechos sociales (derivados de la igualdad), 3) losderechos colectivos (tambin llamados difusos) que derivan de la solidaridad, 4) el derecho

a ser diferente, que deriva del reconocimiento a la autonoma y los objetores de concienciay 5) el derecho a la identidad biolgica, este ltimo deriva de la nueva era que nosencontramos viviendo y en la que el descubrimiento del genoma humano implica unanecesidad de proteccin especial en aras de la intimidad y dignidad de la persona. Ademsse reconocen cinco categoras de derechos humanos: 1) derecho a la vida, 2) derecho a laintegridad corporal, 3) derecho a la integridad moral, 4) al reconocimiento de la propiaindividualidad,y 5) al libre desenvolvimiento de la personalidad... cada categora surgerespecto de las generaciones anteriormente mencionadas.Mirada dentro del ncleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona:en este caso seestudia a la persona en su rol dentro de la familia, se estudian principalmente los derechospotestativos que son la Patria potestad (relacin de los padres con los hijos), la Tutela(relacin del tutor con sus pupilos) y la Curatela (relacin del curador con su asistido

incapaz). Adems se estudian institutos como el matrimonio, el divorcio y sus efectos,entre otros.Mirada como titular de un patrimonio: se estudian aqu las cuestiones relativas alpatrimonio y su composicin. Tanto los bienes materiales que son las cosas; como losinmateriales o llamados tambin derechos patrimoniales, que son los derechos creditorios(llamados tambin obligaciones o derechos personales), los derechos reales y losderechos intelectuales. En este sentido tiene gran importancia la figura del contrato comomanera ms frecuente de relacionarse de las personas.Ya proyectada ms all de la muerte a travs de la transmisin hereditaria:en este caso seestudia todo lo relativo a la regulacin de las sucesiones, que es el aspecto patrimonial quesobrevive a la persona misma para proyectarse en sus herederos

1.3. EL CDIGO CIVIL.Resea histrica El autor. El mtodo Fuentes

El Cdigo Civil Argentino fue elaborado por Dalmacio Vlez Sarsfield, quien tuvo a su cargo laredaccin de tan ambicioso proyecto. Vale la pena aqu transcribir una sntesis que realiza JulioCsar Rivera6 al respecto: a) An tecedentes biog rfico s:Vlez Sarsfield vio la luz el 18 defebrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Crdoba. Fue el decimosexto hijode Dalmacio Vlez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de ste, habindoseproducido su nacimiento despus de la muerte de su progenitor.Despus de la instruccin bsica, en 1818 se inscribe en el primer curso de leyes y en 1820egresa como bachiller. Luego hace su pasanta en el estudio de Dmaso Gigena. En 1823 ya viaja

a Buenos Aires, y en 1824 contrae matrimonio con Paula Piero.b) Su car rer a po ltic a: Ya en1824 comienza su vida poltica, pues es designado diputado por la provincia de San Luis alCongreso reunido en Buenos Aires en diciembre de ese ao.Pero su real carrera poltica se desarrolla con posterioridad a Caseros. As, Vlez es diputado a laLegislatura de Buenos Aires en 1852, ministro de Gobierno del Estado de Buenos Aires bajo losgobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda durante la presidencia de Mitre (1863) yministro del Interior durante la presidencia de Sarmiento (1868 a 1871).Durante estos mismosaos trabaj con Acevedo en el Cdigo de Comercio y redact solo el Cdigo Civil.Se adviertepues la notable actividad y la enorme influencia que tuvo en ese perodo tan importante de lahistoria nacional.Es decir que Vlez Sarsfield fue mucho ms que un jurista.Fue un hombrepblico, que dedic gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestrojuicio, en la grandeza de su Cdigo, donde ms all de la extensin desmesurada o de los errores

6Rivera, Julio Csar. Instituciones de derecho civil. Parte general. Tomo I .Citar: Lexis N 9202/005180


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metodolgicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que conjusticia se llam "Cdigo de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nacin.c) Su formacin

ju rd ica:Despus de la cada del gobierno de Rivadavia, Vlez Sarsfield abri estudio jurdico enBuenos Aires, ejerci la ctedra universitaria y sobre todo profundiz sus estudios.Prueba de ello es que pocos aos despus, en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real deEspaa del jurista guatemalteco Jos Mara Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, lehace comentarios y le aade como apndice cinco estudios propios.En el mismo 1834 publicatambin el Prontuario de Prctica Forense del salteo Manuel Antonio de Castro. Como en la obraanterior, Vlez corrige citas y agrega otras nuevas.Ambas fueron material de estudio durante largos aos.En 1854 public Derecho PblicoEclesistico, y de la misma poca es El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, as como unmemorial titulado Discusin de los ttulos de Chile en las tierras del Estrecho de Magallanes. Estosson trabajos que tenan una finalidad esencialmente poltica, y estaban destinados a sostenerargumentaciones en disputas internacionales.Muchos otros trabajos jurdicos produjo Vlez antes

de su intervencin en la codificacin. As, public en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia,entre otros "Posesin de herencia", "Nulidades absolutas y relativas", "Si los pleitos acaban o nopor la descontinuacin de tres aos", etctera.

Un cdigo es una unidad sistemtica, por ello es necesario analizar brevemente el mtodoseguido por nuestro Vlez Sarsfield.El Cdigo comienza con dos ttulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de contar losintervalos del Derecho".Luego contina con cuatro libros:

1. El Libro I se denomina "De las personas", y trata de las personas en general en la primeraseccin, y "De los derechos personales en las relaciones de familia" en la segunda.

2. El Libro II se denomina "De los derechos personales en las relaciones civiles", y all seregulan las obligaciones, los hechos y actos jurdicos y los contratos.

3. El Libro III trata de los derechos reales4. El Libro IV se denomina "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y

comprende las sucesiones, los privilegios y la prescripcin.

Julio Csar Rivera7formula una crtica al mtodo sosteniendo: Debe sealarse que el mtodode Vlez, que sigui en ello mucho a Freitas, es muy superior al del Cdigo francs, donde lasmaterias estn dispuestas de manera ciertamente arbitraria. Pero, a pesar de ello, se le critic aVlez la errnea ubicacin del ttulo de los hechos y actos jurdicos, metido entre las obligacionesy los contratos, cuando en realidad tiene una aplicacin general a todo el ordenamiento como lmismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la Seccin. Tambin ha sido materia de crtica la

ubicacin del captulo de las cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son sloel objeto de los derechos reales, sino tambin de otras situaciones o relaciones jurdicas .Puedeconcluirse sealando que los cdigos del siglo XX, particularmente a partir del alemn, hanincorporado una Parte General, y ello se reflej en los proyectos de reforma de Bibiloni, de laComisin de 1936 y de 1954.

Entre las fuentes del Cdigo Civil se puede mencionar al Derecho Romano, el Derechovigente, el Cdigo Napolen y sus exgetas, Freitas, y el Derecho cannico entre otras8

7Rivera, Julio Csar. Op.cit. Citar: Lexis N 9202/0051808Citar: Lexis N 9202/005180 .Rivera Julio Csar. Op,.Cit. a) El Derecho Romano: Lafaille dice que son cinco lasfuentes, de las cuales la primera es el Derecho Romano, y no slo el legislado sino el de los tratadistas que Vlez

conoca bien. As, nuestro codificador cita de manera continua en sus notas a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y tambin fueun estudioso de los romanistas de la poca, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre todo Savigny, a cuyainfluencia general sobre el Derecho a travs de su escuela histrica ya nos hemos referido.Por otro lado Vlez fue un


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1.4. EL DERECHO COMERCIAL Concepto Caracteres

El Derecho Comercial como rama del derecho privado carece de definicin propia como sesostuvo anteriormente, sus nociones se apoyan en dos aspectos, uno subjetivo que es el queestudia el comerciante como persona fsica que realiza actos de comercio; y otro objetivo que esel que estudia los actos de comercio en general. Dentro de estos actos de comercio se encuentrala nocin de empresa (que puede ser unipersonal o una sociedad comercial) y su importanciaradica en que actualmente se est perfilando el Derecho Empresario como rama autnoma, consus caractersticas propias y regulaciones particulares. Actualmente varios autores ya hablan delanlisis econmico del derecho, como reflejo de la realidad empresaria y los contratos decolaboracin empresaria.

1.5. EL DERECHO SUBJETIVOConcepto .Teoras

Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurdicas. Para definirlosexistieron distintas teoras9 y actualmente la mayora de los autores, entre ellos Buteler Cceres10,

eximio conocedor de las Partidas, y de all tambin que el Derecho Romano sea fuente indirecta, como lo es tambin atravs del Cdigo Napolen.b) El Derecho vigente: En segundo lugar, el Derecho vigente, comprendiendo el Derechohispnico, el indiano y el patrio. Muchas veces Vlez no ha hecho citas del Derecho vigente, y de los usos y costumbresdel pas, porque lo consideraba conocido por aquellos a quines el Cdigo Civil se diriga. Pero en particular ha sidomuy importante su conocimiento de las Partidas, como lo han demostrado los trabajos de Allende.c) El CdigoNapolen y sus exgetas: En tercer trmino, el Cdigo Napolen y sus comentaristas. Entre ellos Vlez citareiteradamente al alemn Zachariae, sus continuadores alsacianos Aubry y Rau, Troplong, Toullier, Demolombe,

Duranton, Marcad, Merlin, Mourlon, el belga Laurent. Y tambin Pothier, considerado como uno de los precursoresdel Cdigo Napolen, conocedor de las "costumbres", aparece tambin citado con frecuencia, particularmente enobligaciones y contratos.Adems de los grandes tratados, Vlez conoci tambin trabajos monogrficos que cita, comoel de Chardon para los vicios de simulacin, fraude y dolo; Martou y Mourlon para los privilegios; y otros trabajos deProudhon, Chabot, Coin Deslisle y Vazeille.Por lo dems, muchos cdigos de la poca, algunos de ellos casi copia delCdigo Napolen, han sido fuentes por l trabajadas. As, los cdigos sardo, toscano, de Parma, de las Dos Sicilias, elde Holanda, el Cdigo de Luisiana, el Cdigo de Vaud, el del Estado de Nueva York y hasta el italiano de 1865.Vleztambin trabaj con cdigos de los Estados alemanes, como los de Sajonia, Baviera y Wurtenberg.d) Freitas: la cuartafuente en que abrev Vlez fue Freitas, cuya calidad cientfica es innegable. Lafaille apunta que Freitas fue un esprituparticularmente equilibrado en materia jurdica y de ideas muy progresistas. Por lo dems, fue un gran conocedor dela obra de Savigny. Su mtodo fue seguido por Vlez en gran medida.e) Otras fuentes: Un quinto grupo est constituidopor otros cdigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Cdigo Civil para Espaa de GarcaGoyena, el Proyecto de Acevedo para la Repblica Oriental del Uruguay, el Cdigo austraco de 1811; y algunas

obras doctrinarias menos citadas como las de Story, Gregorio Lpez, etctera.f) El Derecho cannico: El Derechocannico tambin tuvo influencia particularmente en materia de Derecho de familia y matrimonio. Vlez adopt elmatrimonio cannico como nico vlido, y probablemente ste haya sido el ms grande error del Cdigo, puesimposibilitaba la celebracin del matrimonio a los no catlicos. Ello motiv que pocos aos despus se sancionara laLey de Matrimonio Civil, 23939Citar: Lexis N 9202/005180 .Rivera Julio Csar. Op,.CitDOCTRINA DE LA VOLUNTAD: Una doctrina atribuidaoriginariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poderatribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad.Esto tendra dos significados: por un lado representa el tenerderecho a un cierto comportamiento, acto u omisin por parte de todas las personas o de una persona determinadafrente al titular. Dice Winscheid que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposicin de aqul en cuyo favorse ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. Si, por ejemplo, alguien mefotografa, yo tengo derecho a exigir que esa fotografa no se publique o a solicitar indemnizacin en caso de que ya lohaya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecucin de las

reglas que prohben la captacin y la difusin de la imagen de las personas.En otro sentido, la voluntad juega el rol deser decisiva para la creacin de ciertos derechos o para su supresin o modificacin; as, el propietario tiene elderecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crdito. De este modo la voluntad es la que


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definen al derecho subjetivo como la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin deun inters honesto y justo, digno de la tutela jurdica. De dicha definicin resulta la caracterstica

esencial de este derecho y que es la de ser un poder o facultad, es la herramienta queproporciona el ordenamiento jurdico (Derecho objetivo) para que las personas puedan defendersey relacionarse, grficamente son como espadas que poseen las personas para hacer valer suposicin ante una situacin determinada.

Elementos y clasificacin.

Los derechos subjetivos poseen tres elementos: sujeto, objeto y causa, esto comoconsecuencia de que reflejan las relaciones jurdicas. El sujeto son las personas que poseen estosderechos, el objeto es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos y la causa eficiente esel motivo generador de cada uno de ellos. En esta materia se estudiar cada uno de estoselementos mencionados por lo que se deja su profundizacin para ms adelante.

produce los efectos previstos en las normas jurdicas que regulan la transmisin de la propiedad o de la cesin decrditos.. DOCTRINA DEL INTERS:Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo es un intersjurdicamente protegido. Seala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos: unosustancial, en el que reside el fin prctico del derecho y que es la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por elderecho; el otro formal, que se refiere a ese fin nicamente como medio, a saber la proteccin del Derecho, que es laaccin judicial. El inters es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la accin judicial que es lacubierta protectora del derecho. DOCTRINAS MIXTAS: Numerosos autores posteriores han descubierto que enrealidad los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario secomplementan.Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a

la voluntad para la satisfaccin de intereses jurdicamente protegidos. Este concepto es generalmente aceptado en ladoctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo. DOCTRINAS NEGATORIAS a) Origen: Lasdoctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo XIX, buscaron elderecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que fuere: sociedad, Estado, organizacin econmica osolidaridad.b) Tesis de Duguit : La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fueelaborada por un jurista francs llamado Len Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismosociolgico.Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurdico.As, nohay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derechoobjetivo, es decir que nazcan de l. De este modo concluye en que no puede reconocerse la existencia de un derecho ala vida o de un derecho a la propiedad, sino que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,estn colocados en una situacin objetiva y general creada por el derecho objetivo.En consecuencia, no hay derechos,sino situaciones que pueden ser activas o pasivas y si esa situacin es violada, se abrir paso a una accin en beneficiode la persona interesada o de cualquier otra designada por el derecho objetivo.Un autor (Dabin) seala que en

realidad si bien la concepcin de Duguit responde a su afirmacin de que es imposible definir la esencia del derechosubjetivo por una razn metafsica, no hace sino sustituir una expresin, derecho subjetivo, por otra que es la desituacin activa o pasiva que tambin puede ser objetiva o subjetiva.c) Doctrina de Kelsen : La segunda doctrinanegatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurdico todo lo queno sea puramente normolgico. De all que todo lo que sea teologa, moral, poltica, sociologa, economa, es -en ladoctrina de Kelsen- metajurdico, extrao al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y el ordenjurdico son una sola y misma realidad: el Estado no es ms que un sistema de normas y slo hay norma jurdica en elEstado y por el Estado.Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derechosubjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relacin con el Estado.Enconsecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce alsujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.d) Opinin de Larenz: En unaprimera etapa de su produccin jurdica, el gran profesor alemn Larenz sostuvo que el derecho subjetivo habadejado de ser un concepto central del Derecho, siendo sustituido por la nocin de situacin jurdica, que es la posicin

del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta ltima, o lo que es igual, en el orden jurdico. Esta tesis,desarrollada por Larenz en 1934 era en realidad una herramienta del nacionalsocialismo alemn de la poca10 Buteler Cceres, Jos A. Op. Cit. Pg.52


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A su vez estos derechos se clasifican en diferentes categoras. Se encuentran primero dosgrandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los

derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio

En el primer grupo se encuentran dos categoras: a) los denominados iura in personaipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos o tambin denominadospersonalsimos, que se consideran innatos. Y b) los denominados iura in persona aliena oderechos sobre la persona ajena, que son los denominados derechos potestativos, que importanlas relaciones de familia (Patria potestad, tutela o curatela).

En el segundo grupo se encuentran los derechos personales o derechos creditorios uobligaciones y que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor elcumplimiento de una conducta o prestacin debida; adems se encuentran los derechos realesque importan la relacin de las personas con las cosas y por ltimo los derechos intelectuales que

importan la proteccin del ingenio humano, entre estos se encuentran los derechos de autor, lasmarcas y las patentes.

Grficamente se pueden representar estos derechos de la siguiente manera:

DERECHOSSUBJETIVOS

Extrapatrimoniales

Patrimoniales

Derechos

Potestativos

Derechos humanosO personalsimos

Derechos creditorios,Obligaciones o

Derechos personales

Derechos reales

Derechos intelectuales

Patria potestadTutela

curatela

D. De autorMarcas

Patentes

-LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS El abuso del derecho en el Derecho Civil y en elDerecho Comercial

El art. Art. 1071 del Cdigo Civil dice: El ejercicio regular de un derecho propio o elcumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley noampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines queaqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, lamoral y las buenas costumbres.


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Este artculo se refiere al abuso del derecho como causa generadora de responsabilidadcivil11, tal es su importancia. Se protege el ejercicio regular, pero Qu implica este ejercicio?, al

hablar de regularidad en realidad lo que el legislador tuvo en mira es la finalidad teleolgica de lanorma y pone lmites al ejercicio de los derechos haciendo hincapi en que deben ser ejercidossegn lo que se quiso proteger en el momento de crear ese derecho. Por ejemplo: la PatriaPotestad se define como el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto desus hijos , entre los derechos est la potestad disciplinaria que tienen los padres, pero esto noimplica que pueda ser ejercida abusivamente, es decir, disciplinar admite lmites normales y noadmite maltratos fsicos ni psquicos con los hijos. Este pensamiento es coherente con ladefinicin estudiada de derecho subjetivo, la facultad de obrar y de exigir con miras a lasatisfaccin de un inters honesto y justo, digno de la tutela jurdica; ese digno de tutela se refierea la proteccin mencionada.

2. LA PERSONA EN GENERAL

En este punto comienza el anlisis del primer elemento de la relacin jurdica que es lapersona., como titular de los derechos subjetivos que son el contenido de dicha relacin. Elestudio comenzar por el concepto de persona para luego continuar con sus atributos

2.1. Persona

Persona, hombre y sujeto del derecho: Nociones y distinciones,

La nocin de persona es muy importante para nuestro sistema jurdico ya que posee unacantidad de connotaciones necesarias para comprender su proteccin.

Para nuestra ley la nocin de persona se encuentra en el Art. 30 del Cdigo Civil que dice.Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones .Profundizandoeste concepto se lo puede desarmar en las siguientes expresiones:

todo ente: esto se refiere al sustrato o esencia de la persona, ente implica la nocin deexistencia o ser, solo de esa manera se puede clasificar a la persona como fsica o deexistencia visible o jurdica o de existencia ideal.susceptible: se refiere a la nocin de capacidad de derecho como aptitud para adquirirderechos (y sus correlativas obligaciones obviamente). Lo importante es que estacapacidad forma parte de la definicin misma de persona, es decir, ninguna persona puede

carecer de esa aptitud, se tiene esa capacidad desde la concepcin (en el caso de laspersonas fsicas) o desde su constitucin (en el caso de las personas jurdicas)

Por ello se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la personalidad jurdica,que es grficamente como la capa o proteccin envolvente y que forma una especie de barrerapara cualquier hecho que vaya en contra de los derechos que se posee. Por ejemplo un beb quean no ha nacido, por lo menos el derecho a la vida tiene, entre otros tantos.

En cambio hombre hace referencia al sustrato o soporte biolgico de las personas deexistencia visible, y que para estar protegido necesita de esa personalidad jurdica

11 Se entiende la responsabilidad civil como la obligacin de reparar el dao injustamente causado


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Por ltimo, la expresin sujeto de derecho se refiere a las personas cuando estninteractuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le estn dando vida a un contrato

(cuando se compra una gaseosa en un kiosco se est interactuando en un contrato decompraventa). Grficamente es la persona en movimiento.

2.2. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONAConcepto. Naturaleza

La persona para ser concebida como tal posee atributos, que son las cualidadesesenciales de la persona, le son inherentes y son concebidas a priori de la persona; es decirque comienzan con su existencia. No son derechos ni deberes, son eso: cualidades inherentes ala calidad de la persona; no se adquieren luego, son contemporneos a la persona y su existenciay la acompaan toda su vida protegindola e identificndola. Estos atributos son para la personafsica: nombre, capacidad, estado y domicilio. Para la persona jurdica son nombre, capacidad,

domicilio y patrimonio. La diferencia entre los atributos de uno y otro tipo de persona se refiereprecisamente a esa clase de persona que puede prescindir de alguno o no. El estado es privativode las personas fsicas, ya que solo de ellas se puede predicar un rol en la sociedad (estado civil,por ejemplo : soltero) o en la familia (estado en la familia, por ejemplo: estado de hijo). En cambiocon el patrimonio ocurre algo diferente, la nocin clsica de patrimonio ya se encuentra superaday actualmente prevalece la nocin finalista de patrimonio. En consecuencia, y parafraseando aButeler12, solo respecto de las personas jurdicas se pude sostener que el patrimonio es unatributo de las personas, solo esa categora de personas dependen de su patrimonio para existir,necesitan tener bienes; eso no pasa con las personas fsicas que an sin bienes siguen siendopersonas para el Derecho. Esta conclusin de Buteler se basa en que la nocin de personadepende de los atributos que posea, sino tuviera atributos no sera persona. Un ejemplo de ello seve en la historia, en la poca de la esclavitud o en la Alemania nazi, en la que las personas eran

consideradas cosas u objetos de experimentos, en estos lamentables ejemplos se puede deducirque las personas no tenan atributos (o al menos no la capacidad de derecho)

2.3. NOMBRE. Nocin.Clases y distinciones Naturaleza jurdica

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Estcompuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo ) y el apellido (ocognomen o patronmico). Ambos cumplen funciones diferentes, el nombre de pila individualiza ala persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Respecto de su naturaleza jurdica existen varias teoras

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, Buteler adhiere a la de lanaturaleza compleja que es la receptada en el art. 1 de la ley 18248 que dice: toda persona

12 Buteler Cceres, Jos A. Op.cit. pag.62.13Citar: Lexis N 9202/010380.Rivera Julio Csar. Op,.CitNATURALEZA JURDICA. En doctrina se han elaboradodistintas tesis para explicar la naturaleza jurdica del nombre. A saber: a) Tesis de la propiedad: Fue sostenidafundamentalmente en Francia; considera que el nombre es el ms sagrado de los derechos de propiedad. Se critic talidea por cuanto no se puede disponer del bien de ninguna manera, lo que va en contra del "ser" mismo de lapropiedad; carece de cualquier vinculacin o proximidad con una verdadera propiedad, por lo que ha sido totalmenteabandonada (Jestaz).b) Tesis del derecho de la personalidad: Gran parte de la doctrina actual entiende que el nombrees un "derecho o un bien de la personalidad". El nombre al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es unatributo esencial de la personalidad. La identidad personal es el derecho a ser "igual a s mismo y distinto a losdems", y el nombre es un elemento imprescindible al servicio de la identidad; por ende integra el derecho de la

personalidad.c) Tesis del derecho subjetivo extrapatrimonial:Segn Spota el nombre es un atributo de la personalidady un derecho subjetivo intelectual y extrapatrimonial que forma parte de los "derechos individuales juntamente con elnombre comercial y con la propiedad intelectual e industrial aunque distinguindose de estos ltimos por el ya


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natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo alas disposiciones de la presente ley. Por lo tanto es un derecho-deber, por eso es inherente a la

calidad de persona.

Nombre de pila.

Los elementos del nombre se adquieren de manera diferente14, segn la ley 18.248 (citadaal pie de pgina) se adquiere por la inscripcin en la partida de nacimiento correspondientesegn el procedimiento ah indicado. El art. 3 de dicha ley establece algunas limitaciones:ARTCULO 3.- El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, con la salvedadde que no podrn inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios anuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o quesusciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres

extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de lospadres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idiomanacional. Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponer a los hijosde los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas oconsulares acreditadas ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadasque tengan residencia transitoria en el territorio de la Repblica.3) Los apellidos comonombre.4) Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos.5) Ms de tres nombres. Lasresoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal deApelaciones en lo Civil dentro de los quince das hbiles de notificadas. ARTCULO 3 bis.-Podrn inscribirse nombres aborgenes o derivados de voces aborgenes autctonas ylatinoamericanas, que no contraren lo dispuesto por el artculo 3, inciso quinto, parte final.De estas disposiciones hay varias que ya no se aplican por el paso del tiempo y por los usos ycostumbres, s se mantiene la limitacin de ms de tres nombres, los nombres ridculos (y que

sealado carcter extrapatrimonial".d) Tesis de la institucin de polica civil:Una importante corriente sostiene que elnombre debe ser considerado una institucin de polica civil o institucin general de orden pblico; es impuesto por laley en forma obligatoria a los fines de identificar a los individuos. Entienden sus sostenedores que la tutela jurdica delnombre no autoriza a hablar de un verdadero derecho subjetivo, porque si bien hay derecho a la reparacin, estederecho no deviene del nombre mismo sino del resultado lesivo.Se afirma que el hecho de la transmisin del apellido alos descendientes tampoco permite considerar que estemos frente a un derecho por cuanto la transmisin surge comoconsecuencia de la ley.Se critica esta tesis por ser deshumanizante, ya que limita la funcin del nombre a un meroinstrumento de clasificacin y control.e) Tesis del atributo de la personalidad y la situacin jurdica objetiva:Pliner hadistinguido entre el nombre en s mismo y los derechos que de l surgen. Entiende que el nombre en s mismo es un

atributo de la personalidad porque le sirve al sujeto como signo exterior individualizante.En cuanto a los derechos queemanan del nombre no los considera derechos subjetivos porque no puede ser libremente modificado y, por lo tanto,los engloba en la nocin de "situacin jurdica objetiva".f) Tesis de la institucin compleja:Entienden sus sostenedoresque es tanto un derecho de la personalidad como una institucin de polica civil. ste es el criterio receptado por la ley18248.g) Tesis del derecho de familia:Sus exponentes parten de considerar que la familia posee personalidad jurdica yque uno de los "derechos de la familia" es el del nombre.Las crticas que se le hacen se basan en que esta idea sloexplica al apellido, pero no al nombre; y que, por otra parte, no justifica el supuesto en que el nombre no est basadoen un vnculo de filiacin sino en la atribucin administrativa.

14 LEY 18.248.ARTCULO 2.- El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento. Su eleccincorresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas aquienes los progenitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo losguardadores, el Ministerio Pblico de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas.Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el Registro, se anotarcon l siempre que se ajuste a lo prescripto en el artculo 3.


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cuando fueran puestos pueden ser modificados) y los nombres extranjeros no conocidos quedeben justificarse.

Apellido

El apellido posee un rgimen diferente, ste se adquiere por pertenecer a un grupofamiliar, al respecto la ley 18.248 tambin regula su adquisicin, esta ley fue modificada en elao 2010 por la Ley 26618

Hijos matrimoniales

ARTICULO 37. Sustityese el artculo 4 de la Ley 18.248, el que quedar redactado de lasiguiente forma:Artculo 4: Los hijos matrimoniales de cnyuges de distinto sexo llevarn el primer apellido del

padre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre oagregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o elmaterno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) aos.Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno deellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera elprimer apellido o agregarse el del otro cnyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qu apellidollevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos seordenarn alfabticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cnyugedel cual tuviera el primer apellido, o el del otro cnyuge, podr solicitarlo ante el Registro delEstado Civil desde los DIECIOCHO (18) aos. Una vez adicionado el apellido no podrsuprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se hubieradecidido para el primero de los hijos.

Hijos extramatrimoniales: son aquellos nacidos de una unin de hecho, sea temporalo permanente, ARTCULO 5.- El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de susprogenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultnea osucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en laforma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padrefuese posterior al de la madre, podr, con autorizacin judicial, mantenerse el apellidomaterno cuando el hijo fuese pblicamente conocido por ste. El hijo estar facultadotambin, con autorizacin judicial, para hacer la opcin dentro de los dos aos dehaber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno,

si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera.

Hijos hurfanos: son aquellos respecto de los que se desconoce el origen y no sesabe la identidad (por ejemplo en el caso de bebs abandonados) . Al respectodispone la ley: ARTCULO 6.- El oficial del Registro del Estado Civil anotar con unapellido comn, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyocaso se le impondr ste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirpor el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artculo anterior. Sifuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para mantenerlo, de acuerdocon las reglas del mismo artculo. Toda persona mayor de dieciocho aos quecareciere de apellido podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del quehubiese usado.


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Hijos adoptivos: ARTICULO 41. Sustityese el artculo 12 de la Ley 18.248, el quequedar redactado de la siguiente forma:

Artculo 12: Los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante, pudiendo a pedidode ste, agregarse el de origen. El adoptado podr solicitar su adicin ante el Registrodel Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) aos.Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicar la mismaregla. Cuando los adoptantes fueren cnyuges, regir lo dispuesto en el artculo 4.Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor,llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cnyuge autorizareexpresamente a imponerle su apellido.Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexocuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del adoptante, amenos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevar su apellido de soltera/o,

salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.

Apellido del cnyuge15:ARTICULO 38. Sustityese el artculo 8 de la Ley 18.248, el que quedar redactadode la siguiente forma:Artculo 8: Ser optativo para la mujer casada con un hombre aadir a su apellido eldel marido, precedido por la preposicin de.En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, ser optativo para cadacnyuge aadir a su apellido el de su cnyuge, precedido por la preposicin de.

ARTICULO 39. Sustityese el artculo 9 de la Ley 18.248, el que quedar redactadode la siguiente forma:Artculo 9: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer casada conun hombre llevar el apellido del marido.Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrn prohibir a lamujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo,decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que porel ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocidapor aqul y solicitare conservarlo para sus actividades.Decretada la separacin personal, ser optativo para cada cnyuge de un matrimonioentre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro.Cuando existieren motivos graves, los jueces,a pedido de uno de los cnyuges, podrn

prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cnyuge hubiere optado porusarlo, decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario o

15Ley 18.248. ARTCULO 8.- Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido porla preposicin "de".ARTCULO 9.- Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido delmarido.Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrn prohibir a la mujer separada el usodel apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvoacuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitareconservarlo para sus actividades.ARTCULO 10.- La viuda est autorizada para requerir ante el Registro del EstadoCivil la supresin del apellido marital.Si contrayere nuevas nupcias perder el apellido de su anteriorcnyuge.ARTCULO 11.- Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo

pidiere, ser autorizado a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena fe. Igual criterio regir respecto delos matrimonios disueltos por aplicacin del artculo 31 de la ley 14394, respecto de la cnyuge inocente que no pidila disolucin del vnculo.


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que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida/o por aqul ysolicitare conservarlo para sus actividades.

ARTICULO 40. Sustityese el artculo 10 de la Ley 18.248, el que quedarredactado de la siguiente forma:Artculo 10: La viuda o el viudo est autorizada/o para requerir ante el Registro delEstado Civil la supresin del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias, perder elapellido de su anterior cnyuge.

Adquisicin y cambio de nombre. Prueba. Seudnimo.

Los nombres pueden ser rectificados, pero se debe seguir un procedimiento especial alrespecto. Dispone la ley 18.248: ARTCULO 15.- Despus de asentados en la partida denacimiento el nombre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin

judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podr disponerde oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u omisiones materiales que surjan evidentesdel texto de la partida o de su cotejo con otras.. Obviamente, estas resoluciones son apelables.

El seudnimo no es el verdadero nombre sino es el que las personas se ponen a smismas de manera voluntaria. Generalmente cumple una funcin identificadora especialprotectora de la verdadera identidad o para identificarse en un medio en especial. Los seudnimostambin se protegen pero para ello es necesaria su inscripcin en el Registro Nacional deDerechos de Autor y gozan de toda la proteccin de la ley.

Proteccin del nombre. Acciones

En la ley 18.248 proporciona a las personas tres acciones para proteger el nombre deuna persona: accin de reclamacin o reconocimiento de nombre, accin de impugnacin,contestacin o usurpacin de nombre y accin de supresin de nombre.

Accin de reclamacin o reconocimiento de nombre: ARTCULO 20.- La persona aquien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar su reconocimiento ypedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; podr ordenarse lapublicacin de la sentencia a costa del demandadoAccin de impugnacin de nombre: ARTCULO 21: Si el nombre que pertenece a unapersona fuese usado por otra para su propia designacin, sta podr ser demandada paraque cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos, si los hubiese

Accin de supresin de nombre: ARTCULO 21 (2 prrafo)Cuando fuere utilizadomaliciosamente para la designacin de cosas o personajes de fantasa y causare perjuiciomoral o material, podr demandarse el cese del uso y la identificacin de los daos. Enambos casos, el juez podr imponer las sanciones que autoriza el artculo 666 bis delCdigo Civil

Segn las Dras Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade y Bergoglio16En sentido estricto, laprimera es una accin de reclamacin por desconocimiento del nombre; la segunda, deimpugnacin por usurpacin del nombre; la tercera es tambin de impugnacin porusurpacin. La diferencia radica en que, en la segunda, el nombre se emplea para designar aotra persona y en la tercera, para designar objetos o personajes de fantasa

16Lloveras de Resk, Mara Emilia; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia y Bergoglio, Mara Teresa. Lecciones deDerecho Civil. Personas naturales y jurdicas. Ed. Advocatus. Crdoba. 1991.Pg.20


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2.4. -EL NOMBRE DE LAS PERSONAS JURDICASNocin. Rgimenlegal. Prueba

En las personas jurdicas el nombre tambin las individualiza y adems., como laspersonas jurdicas obran a travs de sus representantes, funciona para que los actos realizadospor ellos se imputen a la persona jurdica. Es esencial para su desarrollo y el logro de sus finessociales.

Las personas jurdicas, como se ver mas adelante, no son todas iguales sino que seclasifican, a continuacin se presenta un esquema de una clasificacin bsica para nuestroderecho civil:

PERSONASJURDICAS

De carcterprivado

De carcterpblico

Estado nacional, Provincial yMunicipal

Entes autrquicos

Iglesia Catlica

Sin fines de lucro

Con fines de lucro

Asociaciones

Fundaciones

Sociedades civiles

Sociedades comerciales

Al respecto es importante tener en cuenta que segn el tipo de persona que sea ser la regulacin

aplicable:

Fundaciones: se les aplica lo dispuesto en la ley 19.863. que establece en su art. 31 queen acto constitutivo debe estar el nombre de la fundacinAsociaciones: se encuentran reguladas por el Ttulo I, seccin I, del libro I del CdigoCivil. Dependen del Estado para funcionar, de esta manera el encargado de dar dichaautorizacin (en general es la Direccin de Inspeccin de Personas Jurdicas) es el quefijar los requisitos para el nombre (siempre entre los requisitos de su constitucin)Sociedades comerciales: se encuentran reguladas por la ley 19.550 y puede tenerdenominacin (nombre de fantasa que generalmente se aplica a las sociedades conresponsabilidad limitada, por Ej.: Granix S.A), o razn social (figura el nombre de todos oalgunos de los socios y la poseen generalmente las sociedades de responsabilidad

ilimitada; por ej: Bentez e hijos.S.C.); ambas deben constar en el contrato social.


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Sociedades civiles: regulada en los artculos 1655, 1656, 1678, y particularmente en losarts. 1679 y 168017 del Cdigo Civil.

2,5 .EL NOMBRE COMERCIAL

El nombre comercial lo poseen las empresas unipersonales (o comerciante en sentidoestricto , que no tiene diferenciado su patrimonio de empresa y el personal), y se adquiere por eluso durante un ao sin oposicin. Este es importante porque identifica al comercio a tal punto quees tomado como parte de una operacin denominada transferencia de fondo de comercio comorequisito de identificacin; no es necesaria su inscripcin como tal. Sin embargo puede registrarsecomo marca si el posicionamiento de la empresa es importante.

2.6 -DOMICILIO Concepto .Distinciones. Caracteres. Importancia yefectos

El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de susrelaciones jurdicas, es ah donde podrn ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Porello tomamos la definicin proporcionada por Buteler18en la que nos dice que Domicilio es elasiento jurdico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene elcentro de sus relaciones. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugardeterminado y un elemento subjetivo que es el nimo o voluntad de habitar ah.

Clases.

El domicilio se clasifica de la siguiente manera:

17Art.1679.- Ninguna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una persona que no sea socio; pero unasociedad establecida fuera del territorio de la Repblica, puede usar en ella el nombre all usado, aunque no sea elnombre de los socios. Art.1680.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio dela Repblica, puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el

conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados18 Buteler Cceres, Jos A. Op.cit. pag.72.


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DOMICILIO

Especial

General

Legal

Real

Origen

Cada clase encuentra su definicin en el Cdigo Civil

Domicilio generalo Real: Art. 8919. El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen

establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. Para este tipode domicilio es necesario reunir los dos elementos, el objetivo y el subjetivo (que serefleja en la capacidad de derecho y de hecho, aunque sea relativa)

o Legal: Es el que la ley, en general ante la falta de alguno de los elementospresume que la persona tiene. Art. 90:El domicilio legal es el lugar donde la leypresume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manerapermanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,aunque de hecho no est all presente, y as:

1 Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilioen el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias,peridicas, o de simple comisin;

2 Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que sehallen prestando aqul, si no manifestasen intencin en contrario, por algnestablecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otrolugar;

3 El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociacionesautorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situadasu direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que seles dio, no tuviesen un domicilio sealado;

4 Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales tienensu domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para slo la

19 En el Cdigo Civil rigen una serie de disposiciones que se pueden aplicar a este tipo de domicilio: Art. 91. Laduracin del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando ste, el domicilio sedetermina por la residencia, con intencin de permanecer en el lugar en que se habite. Art. 92. Para que la habitacincause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intencin de fijarse all parasiempre. Art. 93. En el caso de habitacin alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la

familia, o el principal establecimiento.Art. 94. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de sudomicilio.


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ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de lasociedad;

5 Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que notuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

6 Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7 El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su

sucesin; 8 Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn agregados en

casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quientrabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitacionesaccesorias

o De origen_: Art. 89 2 parte El domicilio de origen, es el lugar del domicilio delpadre, en el da del nacimiento de los hijos.

Es importante tener en cuenta que el verdadero atributo de las personas es el domicilioreal, pero solo se puede tener una de las clases, o se tiene el real o se tiene el legal;en ese sentido es nico.Adems este domicilio es mutable , es decir que se puede cambiar20, ya sea porcambio en la capacidad de las personas (por ejemplo un menor que cumple la mayorade edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o un cambio en la su situacin (porejemplo: una persona que es designada en un puesto de Funcionario pblico y querequiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal)

Domicilio especial: esta clase de domicilio no es un atributo de la persona, solo lo es elgeneral en todas sus clasificaciones. Este domicilio se puede constituir convencionalmente(por ejemplo en la celebracin de un contrato) o por encontrarse la persona en unasituacin determinada como ser por ejemplo que contraiga matrimonio (domicilioconyugal), que trabaje en relacin de dependencia (domicilio laboral), , que sea parte enun juicio (domicilio procesal). Es decir que es temporario en principio y se termina cuandola situacin finaliza. Por eso no se puede decir que ste sea un atributo de las personas,sino que puede faltar. Segn Alterini21, en esta clasificacin se distingue el domiciliocomercial que es aquel que tiene el comerciante para el desempeo de sus actividades.Las sociedades tambin poseen este tipo de domicilio, y es el de la jurisdiccin en el quese encuentra constituida; adems puede tener una sede diferente donde funciona. Porltimo distingue el caso de las sociedades irregulares o de hecho22 que tienen su domicilio

en la sede social o lugar del establecimiento principal.

Efectos

El domicilio produce efectos de suma importancia en la prctica, por ejemplo define el lugaren el que sern vlidas las notificaciones de las relaciones que establezca las personas, por

20Art. 97. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, nipor disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de la traslacinde la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento. Art. 98. Elltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo. .Art. 99. El domicilio seconserva por la sola intencin de no cambiarlo, o de no adoptar otro.21

Alterini Atilio Anbal - Derecho Privado.3* edicin - Buenos Aires. - Abeledo Perrot. - 1997..Pg.13622 Sociedades irregulares son aquellas que tienen uno de los tipos previstos por la ley 19.550 pero que no se haninscripto en el Registro Pblico de Comercio; y las de hecho no tienen contrato, ni inscripcin, ni tipo.


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ejemplo: las notificaciones para los juicios, lugar de pago de las deudas, las notificaciones pormora en las deudas, decisivo en los casos de divorcio, etc.

2.7.ESTADO CIVIL. Concepto. Efectos Proteccin. Prueba

El estado es un atributo propio de las personas fsicas y hace referencia a la posicin o rolque ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemploestado de padre, de hijo, etc.

Este atributo es necesario, indisponible y nico, es decir no se pueden tener dos estadoscorrelatos a la vez ( por ejemplo no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo almismo tiempo).

Se relaciona con los otros atributos porque por ejemplo en el matrimonio (estado: casado)los esposos tienen limitaciones entre s para ciertos contratos; o por ejemplo los padres no puedencontratar con sus hijos sometidos a Patria Potestad. Adems si se logra el reconocimiento de unhijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y delpadre que reconoce.

Por ello se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamospatrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley estableceuna serie de normas que lo protegen, por ejemplo a las personas les reconoce dos acciones:

De reclamacin de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (porejemplo las acciones de filiacin)

De impugnacin de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de unestado ostentado hasta entonces (por ejemplo la que le corresponde al padre con respectoal hijo nacido en matrimonio y que no es suyo)

2.8. CAPACIDAD. -Nocin. Clases

La capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Como se expusoanteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona, la capacidad de derechosiempre est presente, y siempre relativa. El correcto estudio y la internalizacin de este conceptoes esencial para entender el resto de la materia y el resto de las dems materias codificadas y nocodificadas. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestarespecial atencin en este tema.

Existen diferentes tipos de capacidades, la de derecho que es atributo de la persona y lade hecho no lo es porque le puede faltar.

Adems existen las incapacidades, que, en general se refieren a la ausencia de capacidad.Cada tipo de capacidad posee a su vez estas incapacidades.

A continuacin se ver en detalle cada una de las capacidades para su correctacomprensin

Capacidad de derecho: Concepto

La capacidad de derecho tambin se llama capacidad de goce y se refiere al grado deaptitud de las personas fsicas y jurdicas para ser titulares de derechos y obligaciones. Estacapacidad es relativa, es decir: no se posee de manera total ni falta de manera total. Nadie, por el


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solo hecho de ser persona puede carecer de ella, pero su lmite para ser titular de derechos nosolo est en los derechos de los dems sino tambin en el inters pblico. Se encuentra regulada

en el Cdigo Civil23 y, como se dice en la definicin, la poseen tanto las personas jurdicas comolas fsicas.

Incapacidad de derecho.

Las mal llamadas incapacidades de derecho en realidad son incompatibilidades oprohibiciones que la ley prev en casos concretos para evitar un dao al inters pblico.

En estos casos las personas en determinadas situaciones no pueden contratar condeterminadas personas ni respecto de determinados bienes.

Obviamente, al igual que la capacidad de derecho, estas incapacidades alcanzan a las

personas fsicas y jurdicas. El fin concreto de estas prohibiciones es ese, proteger el interspblico y castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudicialespara otras personas. Estas incapacidades tambin son relativas, no pueden ser absolutas porquesino la persona carecera totalmente de derechos. La consecuencia de celebrar estos actos es lanulidad, el acto puede ser nulo o anulable y de nulidad absoluta o relativa (sobre estos efectos oconsecuencias se volver mas adelante. Bsicamente no producen efectos, son invlidos.

Otra caracterstica de este tipo de incapacidades es que no se encuentran sistematizadassino que estn comprendidas en varias normas diseminadas en el Cdigo Civil.

El siguiente esquema grafica este tipo de incapacidades:

23 Art. 31. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, ocontraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidado incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.Art. 32.Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de

existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.Art. 52.Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputantales todos los que en este Cdigo no estn expresamente declarados incapaces.


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Con determinadaspersonas

Padres con hijos bajo P.Potestad (art.279)

Tutores con sus pupilos (art.450 inc 3)Curadores con sus asistidos (art.475)Cnyuges entre s (arts.1358,1807,1820)

Respecto deDeterminados

bienes

Mandatario respecto de losbienes de su mandanteJueces respecto de los bienesbajo su litigio

Albaceas con los bienes de lastestamentarias a su cargo

Respecto deCiertos contratos

Religiosos profesos, comerciantes

fallidos respecto de contratosonerosos

Prohibiciones deContratar

En todos los casos expuestos en el esquema se presenta o un estado de impotencia

patrimonial (caso de los contratos), o un estado de confianza (respecto de determinados bienes),o se protege el inters de terceros (caso de las prohibiciones respecto de determinadas personasdebido a que se encuentra en juego una funcin o un rol)

Capacidad de hecho: Concepto

Esta capacidad no es atributo de la persona, se la denomina tambin capacidad deejercicio o de obrar, y se define como la aptitud o grado de aptitud de las personas fsicas paraejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por s los actos de la vida civil . Esdecir que en este caso s se pudieron adquirir ciertos derechos por la capacidad de derecho, peropor alguna situacin en especial no se los puede ejercer sino es a travs de un representante.

Esta capacidad puede ser absoluta o relativa o faltar de manera absoluta o relativa,precisamente porque se trata del ejercicio de derechos ya adquiridos. En este caso, a diferenciadel anterior, la incapacidad persigue la proteccin del titular de esos derechos porque le falta

voluntad (o carece de salud mental o le falta la madurez suficiente como para comprender losactos a celebrar); estas personas en general tienen afectado el discernimiento. He ah quesolamente se las puede predicar respecto de las personas fsicas, porque las personas jurdicas alno entrar en esta categora se relacionan con el mundo externo a travs de sus representantes.

La capacidad de hecho se adquiere a los 18 aos segn ley 26579 del ao 2009.

Incapacidad de hecho: Concepto

En estos casos, como ya se dijo antes, lo que se pretende es proteger al incapazcomplementando su falta de capacidad con un representante que la posea. Si se carece de ellaentonces los actos celebrados no son vlidos.


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A diferencia de las incapacidades de derecho, estas incapacidades s se encuentranreguladas sistemticamente, y bsicamente son:

Incapacidades absolutas: art. 54: Tienen incapacidad absoluta:o 1 Las personas por nacer;o 2 Los menores impberes;o 3 Los dementes;o 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito

Incapacidades relativas: art.55: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actosque las leyes les autorizan otorgar.

Se dice bsicamente porque adems de estas personas existen otras que tambin carecen decapacidad de hecho. Pero antes de ver estos supuestos es necesario tener en claro que paranuestro sistema el menor impber es aquel mayor de 0 aos y menor de 14 aos; y el menor

adulto es el comprendido entre los 14 y 18 aos.

Los incapaces de hecho absolutos no pueden realizar ningn acto de la vida civil, losincapaces relativos s pueden realizar algunos actos; en ambos supuestos la regla es laincapacidad, y la excepcin de la capacidad. Por ejemplo24, los menores de ms de 10 aospueden adquirir la posesin de un inmueble y la mujer menor de 14 aos que est embarazadapuede casarse con dispensa judicial. Adems en la vida cotidiana los incapaces absolutos dehecho realizan actos de la vida diaria como por ejemplo trasladarse en colectivo (eso es celebrarun contrato de transporte), o comprar en un supermercado (contrato de compraventa), entre otros;esto obviamente porque se trata de actos en los que se encuentra comprometido un escasomonto de dinero y son habituales en este tipo de incapaces. Por eso la mayora de los autoressostiene que esta clasificacin ha quedado obsoleta de acuerdo a la poca en la que se vive.

Los actos celebrados en contra a estas disposiciones son nulos de nulidad relativa (porquepueden ser confirmados)

Respecto de los dementes y sordomudos que no saben darse aentender por escrito, para ambos rigen las mismas disposiciones. Al respecto elCdigo Civil dispone: Art. 140.Ninguna persona ser habida por demente, para losefectos que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamenteverificada y declarada por juez competente.

Para ello se establece el procedimiento para el llamado juicio de insana ;

por eso debe estar comprobado que se cumplen los requisitos para ser consideradodemente y estos se encuentran en el art. 141. que dispone: se declaran incapacespor demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tenganaptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Es esencial que secumplan ambas condiciones.

Para comenzar este procedimiento es esencial tener en cuenta lo dispuestopor los siguientes artculos:

o 142. La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino asolicitud de parte, y despus de un examen de facultativos.

24 Lloveras de Resk, Mara Emilia; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia y Bergoglio, Mara Teresa. Lecciones deDerecho Civil. Personas naturales y jurdicas. Ed. Advocatus. Crdoba. 1991. Pag.117


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o . 143. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva lademencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuese

mana, deber decirse si es parcial o total.o 144. Los que pueden pedir la declaracin de demencia son:1 El

esposo o esposa no separados personalmente o divorciadosvincularmente. (Inciso incorporado por art. 2 de la Ley N 23.515B.O. 12/6/1987.)2 Los parientes del demente;3 El Ministerio deMenores;4 El respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero;5Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, oincomode a sus vecinos.

A su vez, nuestro Cdigo limita la posibilidad de la solicitud de ladeclaracin de demencia, en sus artculos: 145.Si el demente fuese menorde catorce aos no podr pedirse la declaracin de demencia., esto porquea esa edad an es incapaz absoluto de hecho. Y el art. 146. Tampocopodr solicitarse la declaracin de demencia, cuando una solicitud igual sehubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvosi expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaracin judicial.

Respecto del procedimiento en s en su articulado expresa: art. 147.Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandadocomo demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en elpleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parteesencial el Ministerio de Menores. Esto es porque este procedimiento esmuy delicado y el curador ad litem ser quien cuide que el procedimientose lleve adelante en debida forma. Se toman previsiones tales como lasdispuestas en el art. 148. Cuando la demencia aparezca notoria eindudable, el juez mandar inmediatamente recaudar los bienes deldemente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio,para que los administre. Y en el art. 149. Si el denunciado como dementefuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercern las funcionesdel curador provisorio.

Los efectos de la sentencia son de cosa juzgada solo en sede civil, no en elresto de los fueros, disponiendo adems en el art. 152. Tampoco constituye cosajuzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculosprecedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar

a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenadocomo si no fuese demente el procesado.

La incapacidad de los dementes puede cesar, al respecto dispone elCdigo en su art. 150. La cesacin de la incapacidad por el completorestablecimiento de los dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examende sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial, conaudiencia del Ministerio de Menores. Al respecto es necesario aclarar el problemade los intervalos lcidos, estos no son momentneos, sino que se supone queimplican una cesacin total del estado de incapacidad, el establecimiento de estosintervalos (como presupuesto de que la enfermedad ha cesado) es fundamentalpara definir la validez de los actos celebrados.


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El mismo procedimiento se establece para los sordomudos que no se saben dar a entender porescrito, ya que constituye un supuesto de demencia.

Situaciones especiales.

Al margen de las incapacidades mencionadas, se encuentra una serie desituaciones especiales que no entran en las clasificaciones anteriores. Estos supuestos son:

La interdiccin civil del penado: se refiere a los que han sido condenados a penas dems de tres aos de prisin, esta categora de personas no puede ejercer la PatriaPotestad. Pero adems tiene algunas incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, nicurador, ni testigo en instrumento pblico.

El religioso profeso: es el que ha realizado el voto de pobreza, por lo tanto carece depatrimonio propio, en realidad es una incompatibilidad de derecho porque no puedencelebrar contratos a ttulo oneroso porque no tienen respaldo econmico, esto esconsecuencia del principio general que sostiene que el patrimonio es la prenda comn delos acreedores.

El comerciante fallido: es aquel que ha sido sometido a un proceso de quiebra y ha sidoinhibido en consecuencia, tampoco posee patrimonio por lo que no podr celebrarvlidamente actos a ttulo oneroso. La consecuencia del proceso de quiebra es que elsometido al mismo resulta desapoderado de sus bienes, en consecuencia tendr estalimitacin, la celebracin de actos sobre los bienes desapoderados (estos a partir de laapertura del proceso de quiebra pasan a ser administrados y dispuestos por el sndico dela quiebra). Tambin tiene incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, curador y enalgunas ocasiones tampoco puede administrar los bienes de sus hijos menores.

Los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo : al respecto este art. Dispone, Podrninhabilitarse judicialmente:1 A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientesestn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2 A losdisminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 deeste Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultarpresumiblemente dao a su persona o patrimonio.3 A quienes por la prodigalidad en losactos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdidadel patrimonio. Solo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuvierecnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su

patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge,ascendientes y descendientes.

Por ello el Cdigo dispone que se les nombre un curador para poder disponer desus bienes por actos entre vivos y , excepcionalmente, para asistirlos en los actos deadministracin cuando as lo disponga la sentencia. Adems dispone que se apliquen en lopertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia yrehabilitacin.

Contraposicin y diferencias entre capacidad de derecho y de hecho


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En este punto es conveniente analizar un cuadro comparativo, este cuadro (reproducidotextualmente) es propuesto por las autoras25de Lecciones.. y se toma como referente por su

excelente contenido acadmico y su calidad didctica:

Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hechoEsencia Falta de aptitud para ser titular de

derechos (se le prohbe celebrarun acto singular)

Falta de aptitud paracelebrar los actos jurdicosde la vida civil (un conjuntode actos)

Personas Personas fsicas o jurdicas Personas fsicasFundamento Necesitad de proteger ciertos

intereses valiososImposibilidad fsica o moralde obrar por ausencia devoluntad jurdica

Alcance Siempre relativa Absoluta o relativaInters protegido Pblico o privado Siempre privadoDireccinInstitucin

Contra incapazInters ajeno a la persona delincapaz

A favor del incapazInters en la persona delincapaz

Remedio No posee Representante necesario oasistente

Clases No posee Absoluta o relativaSancin Acto nulo Acto nuloViolacin Nulidad absoluta o relativa Siempre nulidad relativaSistematizacin No poseen S poseen Arts.54 y 55

Ley aplicable Territorial Del domicilio

3-LAS PERSONAS FISICAS

3,1. Nocin. Comienzo de su existencia

Las personas fsicas comienzan su existencia cuando son concebidas, en este punto nosencontramos con dos problemas a resolver: 1) a partir de cundo se considera que hayconcepcin y 2) si esa persona concebida y no nacida es una persona diferente a su madre, esdecir: si tiene identidad e individualidad.

3.2. Las personas por nacerConcepto. La concepcin. Concepto.Importancia jurdica

La cuestin del comienzo de la existencia (primer problema a resolver) se encuentra endiscusin debido a la normativa que regula el tema, al respecto tenemos las normas de laConstitucin Nacional , las del Pacto de San Jos de Costa Rica de los derechos Humanos (comotratado incorporado a la Constitucin en 1994) y las del Cdigo Civil , entre otras.

Es positivo ver este tema como objeto de debate porque en definitiva es el que va adeterminar a partir de cuando se es persona, es decir, a partir de cuando la persona por nacer

posee personalidad jurdica y goza de la proteccin de la ley.25 Lloveras de Resk, Mara Emilia; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia y Bergoglio, Mara Teresa. Op. Cit. Pag. 118


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Es necesario entonces realizar un anlisis de algunos artculos de la normativa citada y

analizar su influencia en la temtica objeto de este primer problema:

Cdigo Civil: segn nuestro Cdigo Civil en su art. Art. 70: Desde la concepcinen el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de sunacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esosderechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno maternonacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de sumadre. En este aspecto el Cdigo ya le reconoce personalidad jurdica alconcebido, por lo tanto posee capacidad de derecho

Adems el art. 63 dice: Son personas por nacer las que o habiendo nacido estnconcebidas en seno materno, este artculo establece claramente que el por nacer

es una criatura diferente a la madre, con individualidad e identidad propia. Estacriatura tiene una conformacin biolgica propia, basada simplemente en unaconformacin gentica diferente a la de sus padres. Buteler26 le agrega otracuestin, ya de tipo filosfica, y que es que la persona tiene alma, y sostiene quees la parte sustancial que le falta a la realidad biolgica.

Pacto de San Jos de Costa Rica: en su artculo 4 dice: Derecho a la vida : 1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estarprotegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadiepuede ser privado de la vida arbitrariamente.

Constitucin Nacional: tambin protege la situacin de la persona por nacerfacultando al Congreso a dictar leyes que la protejan27

Convencin de los derechos del nio: (ratificada en nuestro pas) en su art. 2dice: "...debe interpretarse por nio todo ser humano desde el momento de suconcepcin y hasta los 18 aos

No quedan dudas de que la persona lo es a partir del momento de la concepcin, y elanlisis de la normativa citada puede ser interpretada en dos sentidos: una postura quesostiene que la concepcin comienza en el seno materno y otra que dice que laconcepcin puede empezar fuera del seno materno, por ejemplo cuando la criatura hasido concebida por medios artificiales como se ver a continuacin. La discusin no se

encuentra zanjada de manera alguna, todo depende de la interpretacin que realicenlos autores. S es claro que nuestro Cdigo dice que comienza en el seno materno, por

26Buteler Cceres, Jos A. Op.cit. pag.8527Citar: Lexis N 9202/006723. Rivera, Julio Csar .Uno de los temas ms espinosos que abord la ConvencinConstituyente de 1994 fue el del comienzo de la vida por la incidencia que una definicin de la Constitucin hubiesetenido sobre la cuestin del aborto.De all que finalmente se incorpor un texto que atribuye al Congreso de la Nacinla competencia para: "Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin dedesamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante elembarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23 , art. 75 CN).Se trata de un texto de compromiso en el que la idea deinicio de la vida y proteccin de la persona por nacer desde la concepcin, ha sido sustituida por la tutela desde elembarazo, condicin que obviamente es de la madre y no del nasciturus. Ello no obsta a que ciertas interpretaciones

tiendan a equiparar -a los efectos jurdicos- los trminos concepcin y embarazo (Barra) y se sostenga que de todosmodos la proteccin constitucional de la vida desde la concepcin encuentra fundamento en el ya citado Pacto de SanJos de Costa Rica , que tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 , CN)


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lo tanto la persona del nasciturus es diferente a la persona de la madre, por lo tantoposee individualidad e identidad.

La procreacin asistida

Este tema no es menor respecto de la realidad actual que nos encontramos viviendo. Lastcnicas de procreacin asistida son un medio para ayudar a las parejas que tienen problemas deinfertilidad ( o esterilidad) o infecundidad (falta de capacidad para retener al embrin en el tero).Estas tcnicas plantean nuevos problemas jurdicos a resolver, por ejemplo la situacin jurdicadel embrin concebido y an no implantado en el tero; adems de los pilares biolgicos ymatrimoniales que la mayora de las veces no coinciden. Es importante destacar que al respectoexiste un gran vaco legislativo y que estas tcnicas por usos y costumbres en nuestro pas seaplican generalmente en parejas casadas.

Estas tcnicas bsicamente pueden ser dos:

La Inseminacin artificial: se realiza en el cuerpo de la mujer, insertando losgametos masculinos a travs de una cnula para que lleguen mas fcilmente a lastrompas de falopioLa Fecundacin extracorprea: se realiza fuera del cuerpo de la mujer, los gametosfemeninos y masculinos se extraen de ambos padres y la concepcin se realiza enun matraz de laboratorio con una tcnica especial. Una vez blastomerado (es decir,dividido celularmente) el embrin est en condiciones de ser implantado en el teroo congelado hasta que la pareja decida implantarlo. Si es implantado en el teropuede desarrollarse normalmente hasta su nacimiento.

A su vez, ambas pueden presentar otra problemtica, que son los pilares para determinarde quien es la paternidad o maternidad. El siguiente cuadro grafica la afirmacin anterior:

Aportantes ytcnicas

InseminacinArtificial

Fecundacinextracorprea

Pilar biolgico Pilar jurdico (sinace dentrodelmatrimonio)

Ambos padresaportan losgametos

Homloga Homloga Hijo biolgicodel matrimonio

Hijomatrimonial

Un 3 donante

varn aportasu gameto

Heterloga Heterloga Hijo biolgico

de otro varn ehijo de la mujerde la pareja

Hijo

matrimonial

Una 3donante mujeraporta sugameto

En este casono se daporque elprocedimientose realiza en elcuerpo de lamujer con suspropios vulos

Heterloga Hijo biolgicode otra mujer ehijo del varnde la pareja

Hijomatrimonial

Dos 3

donantesaportan sus

En este caso

no se daporque el

Heterloga Hijo biolgico

de varn ymujer

Hijo

matrimonial


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vulos procedimientose realiza en el

cuerpo de lamujer con suspropios vulos

diferentes a lapareja

Se pueden presentar dos problemas:

1) Que el padre que ha dado su consentimiento para que se realice el procedimiento conun donante luego desista. En este caso varios autores coinciden en aplicar la teora de los actospropios y sostener que una vez que se consinti ya no se puede desdecir; sin embargo la leynada dice y el padre cuenta con la accin de impugnacin de paternidad, con lo que el hijo dematrimonial pasa a ser extramatrimonial. O que la madre sea la que luego desconozca ese hijoque es fruto biolgico de una tercera donante. En esta situacin se debe tener en cuenta que paranuestro sistema jurdico madre es la que da a luz, es decir que la maternidad se prueba con elcertificado de parto. Para ella cabe la misma solucin que para el padre.

2) Que en el caso de la fecundacin extracorprea (tambin conocida como fecundacinin Vitro ) resulten ms de un embrin y no se implanten todos en el tero, Qu pasa con lossobrantes? A esos se los congela, y si luego los padres no van a buscarlo para implantarlo? Aesto es lo que se denomina un verdadero vaco legal. Ese embrin es persona? Si lo esentonces se debera pensar en su destino; si no lo es, entonces el destino es el de una cosa. Estacuestin no se resuelve aqu sino en los espacios de discusin bioticos

-Plazos de embarazo.Presunciones legales.

Nuestro Cdigo Civil proporciona las indicaciones en el artculo 76 que dice la poca dela concepcin de los nacidos vivos queda fijada entre el mximo y el mnimo de la duracin delembarazo . Y en el artculo 77 establece el mximo de trescientos das y el mnimo de cientoochenta das, excluido el da del nacimiento . En consecuencia, sin contar el da del parto, secuentan trescientos das hacia atrs y luego ciento ochenta das, tambin hacia atrs. En elperodo de ciento veinte das que hay entre uno y otro trmino, la ley presume que se haproducido la concepcin. Tal como se encuentra expresado en este artculo, este resulta unclculo no tan claro, por eso es ms s

lectura 1.derecho y personas fisicas

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