los impuestos y la organización mundial de comercio - dr.tulio rosembuj

8/8/2019 Los Impuestos y la Organizacin Mundial de Comercio - Dr.Tulio Rosembuj

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Los Impuestosy la Organizacin

Mundial de Comercio



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Los Impuestosy la Organizacin

Mundial de Comercio

Tulio RosembujCatedrtico de Derecho Financiero y Tributario

de la Universidad de Barcelona

elFisco



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Y si por evolutiva se quisiera entender unainterpretacin que tome en cuenta no slo lastransformaciones sociales y culturales de unacomunidad, sino tambin las transformacionesde la propia norma y, an ms, si con interpreta-cin evolutiva se refiriera a ambas transforma-ciones, la de la realidad fctica y la de la realidadlegislativa, tal forma de interpretacin, entonces,sera una constante indefectible de la interpreta-cin en cuanto tal.

Pietro Perlingieri, Lordinamento vigente e i suoi valori.



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NDICE

Siglas y abreviaturas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo I. La obligacin de la Nacin ms favorecida. . . . . . . . 23

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.1. Principio general de derecho internacional . . . . . . . . . . . 241.2. El efecto directo del sistema OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261.3. Las medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.4. La no discriminacin. La igualdad competitiva . . . . . . . 321.5. El alcance de la obligacin de la NMF . . . . . . . . . . . . . . . 34

2. La relacin de semejanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2, a) La identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2, b) La unidad o pluralidad del concepto de semejanza . 42

2.1. Las distintas relaciones de semejanza . . . . . . . . . . . . . . . . 442.1.c) Los juicios discrecionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2.1.c.1) La relacin de semejanza clasificatoria . . . . . 452.1.c.2) La relacin de semejanza por las propiedades

fsicas o materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472.1.c.3) La relacin de semejanza en la competencia

directa o substitutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482.1.d) Los juicios cognitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

2.1.d.1) El tratamiento no menos favorable. . . . . . . . . 512.1.d.2) La relacin de semejanza en los servicios y

proveedores de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . 542.1.d.3) La relacin de semejanza por el propsito

y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.1.d.4) La relacin de semejanza por las condicionescompetitivas del mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

3. La obligacin de la Nacin ms favorecida y los conveniospara evitar la doble imposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.1. El Convenio para evitar la doble imposicin en

el sistema OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.1.a) El SCM. La nota 59 de pie de pgina . . . . . . . . . . . 633.1.b) El GATS. El artculo XIV e). El Anexo. Artculo II.

Exenciones. El artculo XXII . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653.1.c) La dudosa legitimidad del CDI . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3.2. El Modelo de los EEUU y de la OCDE de Conveniopara evitar la doble imposicin y el sistema OMC . . . . 73

3.2.a) El Modelo de los EEUU de Convenio sobreel Impuesto sobre la Renta para evitar la dobleimposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2.b) El Modelo de la OCDE de Convenio sobre la rentay capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2.c) La discriminacin lesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823.2.d) La discriminacin a la inversa . . . . . . . . . . . . . . . . . 853.2.e) La experiencia de Espaa y la discriminacin inversa 873.2.f) La no discriminacin OMC y la obligacin de la NMF 91

3.2.f.1) La sentencia D del Tribunal de Justicia Europeo 933.3. La obligacin de la Nacin ms favorecida y los

aspectos del comercio concernientes la propiedadintelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3.a) El Modelo OCDE. Artculo l2. El canon . . . . . . . . . 97Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo II. La obligacin del Tratamiento Nacional. . . . . . . . . 105

l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.1. La ventaja competitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.2. Los valores comerciales y los valores no comerciales . . 1081.3. El GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3.1. El artculo III. 2 del GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1121.3.l.a). La primera frase del artculo III.2 del GATT . 1121.3.1.b). La segunda frase del artculo III. 2 del GATT . 1161.3.1.c). El artculo III. 4 del GATT . . . . . . . . . . . . . . . 120

1.4. El GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.4.1. El acceso al mercado (artculo XVI del GATS) . . . 1271.4.2. La obligacin del Tratamiento Nacional

(art. XVII del GATS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.4.2.a). Los servicios y proveedores de servicios

semejantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4.2.b) Las excepciones generales del artculo XIV

del GATS. La excepcin tributaria . . . . . . . . 1331.4.2.c). La obligacin del TN en el artculo XXII.3

del GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.5. La obligacin del Tratamiento Nacional en el TRIPS.

Artculo 3.1 del TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.5.1. La prcticas anticompetitivas. El artculo 40

del TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.5.2. El contenido de la propiedad intelectual protegida 143

1.5.2.1. La proteccin del secreto posesorio . . . . . . . . 1441.5.2.2. La proteccin del secreto propietario . . . . . . . 145

a) La proteccin de los signos distintivosMarcas. Indicaciones geogrficas . . . . . . . . . . . 145

b) La proteccin de las patentes . . . . . . . . . . . . . . . . 147c) La proteccin de los dibujos industriales . . . . . . 149d) La proteccin de topografas de circuitos

integrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.5.2.3. La proteccin de la creacin intelectual . . . . . 150

a) El derecho de autor y derechos conexos . . . . . . . 1501.6. El rden pblico en el TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.6.1. La excepcin de rden pblico de las patentesde invencin. Artculo 27.2 del TRIPS . . . . . . . . . . 154

1.6.2. Las licencias obligatorias. El artculo 31. delTRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.6.3. El control de las prcticas anticompetitivas en laslicencias contractuales. El artculo 40 del TRIPS . 156

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo III. La ayuda estatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1. La reconstruccin del concepto de ayuda estatal . . . . . . . . . . . 1631.1. Los artculos VI y XVI en el GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1631.2. Los artculos 1, 8, 9 y 10 del Acuerdo sobre Agricultura

(A o A) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.3. GATS. El artculo XV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Acuerdo sobre las Subvenciones y Medidas

Compensatorias (SCM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. El concepto de ayuda pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.1.a) La contribucin financiera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1682.1.b) El beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1.c) La especificidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Las subvenciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1742.2.1. Las subvenciones fiscales prohibidas a la

exportacin. Anexo I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172.3. Las subvenciones susceptibles de acciones legales . . . . 1762.4. Los beneficios fiscales a la exportacin . . . . . . . . . . . . . . 179

2.4.1.Domestic International Sales Corporation. DISC. 1792.4.2.El rgimen de las Foreign Sales Corporations. FSC180

2.4.2.1. El artculo l. 1 (a) del Acuerdo SCM . . . . . . . . 1832.4.2.1.1. El gasto fiscal prohibido . . . . . . . . . . . . . . . . 186

2.4.3. La exclusin de la renta extraterritorial. El rgimenETI (FSC Repeal and extraterritorial incomeexclusin Act 2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

2.4.3.l. El Panel 21.5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.4.3.2. El Organo de Apelacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

2.5. La ayuda estatal y la competencia fiscal . . . . . . . . . . . . . . 1922.5.1. Los efectos adversos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.5.2. La ayuda fiscal a la exportacin en la UE

y en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.5.3. Las ventajas fiscales relativas al comercio . . . . . . . 1992.5.4. Los precios de transferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2042.5.5. Imputacin de impuestos no satisfechos.

Tax sparing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo IV. Los impuestos en el sistema OMC. . . . . . . . . . . . . . . 2131. El principio de interpretacin de la tutela protectoria y la

igualdad competitiva en el comercio de mercancas (GATT) . . 2132. El artculo III.2. del GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. El artculo III. 2. Primera frase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212.1.1. El mtodo aim and effect . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

2.2. El artculo III. 2. Segunda frase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222.3. Los impuestos internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.3.1. Concepto de impuestos internos . . . . . . . . . . . . . . . . 2332.3.1.1. Los productos y las personas . . . . . . . . . . . . . . 235

2.3.2. El ajuste fiscal en frontera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2372.3.2.1. El principio del pas de destino . . . . . . . . . . . . 238

2.4. El artculo III. 4. del GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. Los impuestos directos en el sistema OMC . . . . . . . . . . . . . . . . 246

3.l. El Acuerdo sobre Agricultura. (AoA) . . . . . . . . . . . . . . . . 2473.2. El Acuerdo sobre las Subvenciones y Medidas

Compensatorias (SCM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.2.1. Los precios de transferencia y la nota 59

a pie de pgina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.2.2 La ayuda fiscal y las medidas contra la doble

imposicin y la nota a pie de pgina 59 . . . . . . . . . . 2533.3. El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios

(GATS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.3.1. El nuevo sentido de la retorsin . . . . . . . . . . . . . . . . 2583.3.2. La nota 6 a pie de pgina del artculo XIV d) del

GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.3.3. Los impuestos directos en la Definicin del GATS . 2603.3.4. El chapeau del artculo XIV del GATS . . . . . . . . 2613.3.5. La presencia comercial y el establecimiento

permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. El rden pblico en el GATT y en el GATS . . . . . . . . . . . . . . . . 266

4.1. El artculo XX (d) del GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.2. El artculo XIV (a) del GATS y Nota 5 a pie de pgina . 2704.3. Argentina-Bovine Hides . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

4.3.1. La necesidad como prueba diablica . . . . . . . . . . 2764.3.2. Los impuestos directos en el artculo III. 2

de GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SIGLAS YABREVIATURAS

AoA: Acuerdo sobre la Agricultura.AFF: Ajuste fiscal en fronteras.CDI: Convenio para evitar la doble imposicin.DISC: Domestic International Sales Corporation.DSU: Dispute Settlement Understanding.Acuerdo sobre la reso-

lucin de conflictos.ETI: Extraterritorial income exclusin.FSC: Foreign Sales Corporation.OA: Organo de Apelacin.GATT: General Agreement on Tariffs and Trade 1947,1994.Acuer-

do General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.GATS: General Agreement on Trade in Services.Acuerdo General

sobre Comercio de Servicios.MCEEUU: Modelo de Convenio de los EEUU para evitar la doble

imposicinMCOCDE:Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble

imposicin.NMF: Nacin ms favorecida.OCDE: Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmi-

co.OMC: Organizacin Mundial del Comercio.SCM: Agreement on Subsidies and Countervailing

Measures.Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Com-pensatorias.

TN: Tratamiento Nacional.TRIMS: Medidas de inversin relativas al comercio.TRIPS: Agreement on trade related Aspects of Intellectual Property

Rights.Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propie-dad Intelectual relativos al comercio.

UE: Unin Europea.

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INTRODUCCIN

Ocurre que las palabras, como la arquitectura o las mquinas, sedesgastan. Hablamos de globalizacin como si sta tuviera una expre-sin razonada, coherente, sistematica, como si fuera el diseo de unagran construccin o destruccin a escala mundial. Y lo nico que con-seguimos es complicarnos en divagaciones escasamente afortunadas.Puede ser cierto la globofilia, como la globofobia;pero, en amboscasos, apenas si rozamos la compleja relacin entre los comportamien-tos de agentes pblicos y privados y sus propios actos en sus efectos yconsecuencias.

La globalizacin se ofrece como la autovia, el circuito de trnsitohacia cualquier parte y en cualquier momento. Los vehculos son lasempresas transnacionales, los Estados, algunas organizaciones interna-cionales, la criminalidad organizada. Los valores de lucro coexisten conla conquista territorial y la defensa de bienes pblicos globales. No pare-ce que pueda hablarse de un proyecto nico, si no plural, a veces catico,regido esencialmente por la oportunidad.

No hay una globalizacin en singular, as como tampoco es el resul-tado de un agente individual. Podramos comenzar diciendo que el actoglobal tiene distintas aristas y los sujetos que lo realizan son diferentes,tanto como sus objetivos. Esto es poco para comenzar, pero, al menosquita hierro dogmatico a un proceso que, en su pura desnudez, no es otracosa que la instantaneidad de la decisin transnacional. La aptitud deagentes y organizaciones para cambiar las reglas de juego de paises, pue-blos, generaciones a partir de su comportamiento. La metfora:lo globalcomo la invasin invisible de efectos materiales e inmediatos.

Para algunos, el acto global es sinnimo de injusticia y explotacin;para otros el medio idneo para la ruptura de los privilegios locales odomsticos. Probablemente, ambos tienen razn. La destruccin globalde los equilibrios es portadora de inequidad y la quiebra de barrerassupone la creacin de oportunidades hasta el momento inexistentes.

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Los costes y beneficios de la actuacin global no pueden despegarsede la conducta de los vectores. La localizacin en un sitio es el reversode la deslocalizacin en otro;la apertura del mercado supone la despro-teccin de la produccin local o la extincin de las culturasdomsticas;el trabajo ambicionado puede conllevar explotacin en elparmetro de las sociedades y paises ricos o deterioro ambiental prohibi-do en la sede del agente que realiza la actividad.

La igualdad competitiva supone, a la vez, tomar en cuenta para elajuste las condiciones ambientales y de empleo en el pais de destino y laapertura de las fronteras para sus productos en el pas de origen. El dum-ping no es solo cosa de ricos;pero, los ricos hacen del dumping su corazade proteccin.

La primera de las globalizaciones culmin en el crack de l929 y laGran Depresin. No se supo reaccionar a la defeccin de los mercados,sino con instrumentos inhbiles para solventar la huida del libre albe-dro. Los viejos instrumentos hubieron de abandonarse para que el siste-ma econmico recuperase su sitio y con l el Estado en su vnculo nece-sario con el mercado y la sociedad civil. Esta globalizacin no es compa-rable a la de los aos veinte. Por dos motivos, porque el Estado ha dejadode ser elprimus inter paresy la soberana no explica su hegemona cadavez ms recortada. y, segundo, porque el acto global pasa a ser, desde suinicio, un evento transnacional e instantneo. O sea, no hay rebote haciafuera, sino un hecho que est perfilado para su aplicacin inmediata en lavasta tierra de ninguno, que es el mundo. Es ms, no es un acto o hechofsico, sino un bien inmaterial de informacin, de diseminacin instant-nea, aunque se vista de materia o recursos fsicos. El acto global es trfi-co de datos, de noticias, de uso totalizador por cualquiera en cualquier parte. Esa informacin es lo global y su contenido es el mensaje.

El control de la noticia y su diseminacin es otra de las metforas delhecho global. Pero, insisto, en un mbito en que el Estado organizacin,por potente que sea, aparece desarmado frente a otros competidores, aveces iguales de pblicos, y otras, privados. El Estado no puede actuar con supremaca porque carece de los medios para que pueda realizarseante la empresa transnacional, la criminalidad organizada o, simplemen-te, otros Estados competidores para expandir su comercio o atraer capi-tales a travs de la ayuda pblica y los impuestos. La competencia fiscallesiva es la otra cara de la competencia comercial ilcita.

El hecho global impone su fuerza a cualquier Estado y le obliga aaceptarlo o rechazarlo. Pero, sabiendo, que el coste del rechazo no esrecuperable y ser aprovechado por otro Estado y as sucesivamente.

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El fondo de la globalizacin es la desmaterializacin de la riqueza.El control del know how, del conocimiento, de la investigacin y des-arrollo. El poder que reunen los que saben para imponerse a los demsque ignoran. La riqueza es la informacin. La informacin en el mercadorepresenta el lucro de la innovacin. la destruccin creativa schumpete-riana. La informacin en la sociedad civil representa la autodefensa fren-te al imperio del beneficio a travs de valores no comerciales, los bienespblicos globales, tales como el medio ambiente, la educacin, la salud,las condiciones de trabajo.

El acto global es un contraste estable y persistente entre valorescomerciales y valores no comerciales. Pero, no solo, tambien es uncampo abonado para la difusin perversa de valores comerciales quevehiculizan necesidades patolgicas, tales como, el trfico de sereshumanos, la droga, y las mil variantes de la criminalidad organizada. Nohay unica y exclusivamente la ventaja de la informacin de empresa o deotras organizaciones sin nimo de lucro;tambien, se propone la informa-cin criminal como vehculo autnomo de instancias transnacionalesinmediatas.

La novedad de es la emergencia del vector criminal en el trfico glo-bal. No hay duda alguna que la cercana del dinero negro a determinadosterritorios, a determinados Estados, fruto de actividades criminales, alte-ra abruptamente la fisiologa del anlisis. Bsicamente, porque una vezque se blanquea, el capital criminal es tan vlido como cualquier otro. Yesto es un fenmeno inquietante por su dimensin y por la sofisticacinlegal. financiera, fiscal, de la que hace gala. El mercado criminal no usasino los servicios, las instituciones y los territorios que usualmente estanal alcance del mercado normal. La consecuencia inmediata es la brumo-sa frontera que separa el uno del otro.

De lo anterior se puede inferir que la globalizacin de la informacines objeto de atencin de distintos agentes:el Estado, las empresas trans-nacionales, las organizaciones sin nimo de lucro y, finalmente, tambiende las organizaciones criminales. Pero, esto con ser ilustrativo no esexhaustivo, puesto que hay organizaciones econmicas internacionalesque alimentan la interdependencia entre paises, mercados, valores a tra-vs de un marco internacional de ley econmica y de interlegalidad entresistemas, instituciones y estructuras jurdicas. La convergencia interna-cional econmica y jurdica es obra de la Organizacin Mundial deComercio, del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional y,asimismo, de la OCDE. Todas ellas son portadoras de un discurso glo-bal, vinculante, extensivo, sobre todos y cada uno de los paises y siste-

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mas que hoy vigen. Curiosamente, este protagonismo no pertenece a lasNaciones Unidas, sino a especficas y concretas organizaciones econ-micas mundiales.

La OMC es posiblemente la organizacin que hasta ahora mejor exhibe la connotacin de la globalizacin. Por un lado, por su represen-tacin mundial; por otro, por su saber hacer informal, oficioso, fundadoen elsoft law,los precedentes y la negociacin. Asu turno, recibe las cr-ticas de las ONG de tutela del medio ambiente, del trabajo, de los paisesmenos desarrollados, convirtindose en un mbito de resonancia para elpoder y el contrapoder. La OMC como escenario de la globofilia y laglobofobia entre los Estados, pero no solo, porque, cada vez ms, afectala lex mercatoria,las conexiones entre los privados, y recoge instanciasque no son de parte en sus procedimientos de resolucin de conflictos(amicus curiae).

En la encrucijada de la informacin se entrecruzan los distintosagentes pblicos y privados y las organizaciones de la globalizacin. Laesfera pblica y privada se desdibuja y comparecen, por un lado, losvalores del mercado en torno a la libre circulacin de bienes, servicios,capitales y la no discriminacin por razn de origen y por otro, los valo-res no comerciales, que definen la categora de bienes pblicos globalescuyos beneficios comprenden a todos los seres humanos y a todos lospueblos y generaciones. La linea divisoria, a veces, no es tan clara. Lanecesidad de empleo puede obliterar la existencia de explotacin infantilo femenina. La produccin sucia puede ser degradante para el ambientey comprometer los recursos naturales renovables. Esto est aqu y suce-de:es lo que pasa. Ms grave todava, hay criminalidad organizada quecontrola territorios y agentes pblicos para la expansin de su trfico ile-gal de cosas, personas, capitales.

El valor del mercado resulta contrapuesto al mercado de valores. Eldominio mercantil se confronta con el dominioextracommercium.

La OMC recoge el contraste. En U.S.-Gambling (2006) se apela a laexcepcin contenida en el artculo XIV a) del GATS, relativa a medidasnecesarias para proteger la moral pblica o mantener el rden pblico,para justificar medidas de autotutela del Estado respecto a la oferta de ser-vicios de juego y apuestas a distancia, con respecto al blanqueo de capita-les, fraude, salud y proteccin de menores. Es un signo de los tiempos, delacto y hecho global. En este trabajo se pretende confirmar que los valorescomerciales y los valores no comerciales son exigencias presentes en elsistema OMC, que, no pueden dejarse de lado so pretexto de anlisismeramente formales o, peor an, puramente economicistas.

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Los impuestos resienten el contraste. Por un lado, porque la evasin yelusin de Estado deteriora la igualdad competitiva multilateral; por otro,porque los hechos fiscales lesivos en cada Estado, que provocan los noresidentes o residentes vinculados, deben encauzarse en el marco de laautotutela del inters fiscal afectado. El contenido del trabajo pretendeexponer la interrelacin entre los principios que inspiran el sistema OMCy los impuestos; en particular, desde la perspectiva de la obligacin de laNacin ms favorecida, del Tratamiento Nacional y de la ayuda estatal a laexportacin y los principios fiscales que entran en lisa cuando ello ocurre.

Tulio RosembujCatedrtico de Derecho Tributario y Financiero

Universidad de Barcelona

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I LA OBLIGACINDE LANACINMS FAVORECIDA

1. Concepto

La obligacin de la Nacin ms favorecida prohibe la discriminacinmediante la aplicacin de regulaciones, impuestos o aranceles aduanerossobre productos, servicios o personas en situacin o posicin similar,que provienen o estn destinados a algunos de los Estados miembros dela OMC.1

Todas las ventajas, favores, privilegios o inmunidades incluso fisca-les, acordadas a un producto, servicio o persona cuyo pas de origen esOMC debe extenderse inmediata e incondicionalmente a todos sussemejantes originarios de los otros Estados.

La expansin global del sistema de comercio multilateral de la OMCaugura una verdadera explosin de la obligacin de la nacin ms favore-cida que, historicamente, se conceba como un elemento previo entre Esta-dos vinculados por algn tipo de relacin especial cualquiera.2 El trata-miento acordado por uno de los Estados a otro o a los productos, servicioso personas que estn en una relacin particular con el mismo; no debe ser menos favorable que el concedido a otro Estado o a productos, servicios o

1. La definicin de la Comisin de International Law (1978) UN dice que es el trata-

miento acordado por el Estado concedente al Estado beneficiario o a las personas o cosasen una determinada relacin con el Estado no menos favorable que el tratamiento exten-dido por el Estaado concedente a un tercer Estado o a las personas o cosas en la mismarelacin econ ese tercer Estado. A su turno la definicin de los EEUU es ms simple yclara: una obligacin de trato a un Estado, sus nacionales o bienes no menos favorable-mente que a cualquier otro Estado, sus nacionales o bienes (Third) Foreign Relations lawof the United States (1987).

2. N. Quoc Dinh, Droit international public, ed. P. Daillier-A. Pellet, Paris, l999,p. 244.

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personas que gozan de una particular relacin con el mismo. El factor fis-cal, en particular, puede deslucir la aplicacin de la obligacin de la NMF.En Belgian Family Allowances se tuvo oportunidad de establecer que esincompatible la diferencia de trato fiscal dependiendo si el pas exportador posee o no un determinado mecanismo de beneficios a la familia similar aldel pais importador. Hay que decir, no obstante, que la resolucin estricta-mente comercial del momento, sera discutible en la actualidad, si, por ejemplo, se tomara en cuenta la relevancia de los valores no mercantiles,en el caso, la tutela de la familia, plantendose el equilibrio con el trficode ciertos bienes pblicos globales (derechos humanos, sociales, ambien-tales). No sera automticamente incompatible con el sistema OMC la dis-criminacin basada en valores no comerciales.3 La NMF pretende el res-peto estricto a la igualdad exterior en los intercambios comerciales en sen-tido amplio, el tratamiento par en la frontera de lo que tiene por origen odestino a alguno de los Estados miembros de la OMC.

La obligacin de la NMF es consustancial al sistema OMC y as serefleja en sus acuerdos ms trascendentes. GATT (art. I); GATS (art. II);TRIPS (art. 4)4

1.1. Principio general de derecho internacional

La obligacin de la NMF, segn la doctrina dominante, no puede sos-tenerse sin acuerdo o convenio internacional que la refleje. No parece ser un supuesto de costumbre o principio general de derecho. Al contrario,la herencia de la concepcin clsica presupone que cualquier Estadoostenta la potestad soberana de discriminacin contra los otros, en lamedida y con el alcance que convenga a sus intereses u rden pblicoeconmico. As, en ausencia de tratado prevalecera la expansin ilimi-tada de cada potestad estatal singular.

El argumento principal consiste en que no hay en la comunidad inter-nacional el reconocimiento del carcter obligatorio de la obligacin de laNMF si no es escrita, ni, tampoco su transposicin intrnacional comoprincipio general aceptado.

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3. Belgian Family Allowances, BISD II/l2, BISD/IS/59 de 7-ll-l952. I. Kaul - I. Grunberg - M.A.Stern, Global Public goods: International cooperation

in the 21st century, N. York, 2000. I. Kaul - P. Conceicad. K. Le Goulven - R.U. Mendoza, Providing public goods. Managing globalisation,N. York, 2003.

4. C. Dordi, La discriminazione commerciale nel diritto internazionale, Milano, 2002.

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Por aadidura, se afirma, la obligacin de la NMF no exhibe su predi-cable universalidad e incondicionalidad en el propio sistema OMC, quese encarga de configurar excepciones y salvaguardias para su plena apli-cacin. Esto sucede, por ejemplo, en la habilitacin de aranceles y prefe-rencias comerciales relativos a las uniones aduaneras y reas de librecomercio y para los paises en vias de desarrollo. (GATT, art. XXIV;GATS art. V). Otro tanto se advierte en materia de dumping (GATT, art.VI); fijacin de cuotas ante dificultades en la balanza de pagos (GATT,art. XIV) y clusulas de salvaguardia y seguridad nacional (GATT, artsXIX y XXI. No sin razn sostiene Jackson que un 25% del comerciomundial se mueve bajo alguna forma de rgimen diferenciado, que es unapartamiento de la obligacin de la NMF.5

La obligacin de la NMF, en mi opinin, puede configurarse aun sinacuerdo o tratado que la respalde, concebida como una norma de direc-cin, un derecho latente, una costumbre en via de formacin (Dordi). Yaunque resulte paradjico estariamos ante una regla u obligacin formalque da cauce a una costumbre en proceso de construccin. La obligacinde la NMF podra entenderse como el perfecto ejemplo de lo que seconoce en doctrina como costumbre revolucionaria o salvaje (RJ.Dupuy).6 La costumbre revolucionaria o salvaje aparece frecuentemen-te en el rden contemporneo, caracterizada por inmediatez y aptitudinnovadora respecto a reglas convencionales, por ejemplo, las preferen-cias comerciales. No es por su carcter ms o menos formal o sanciona-ble que la obligacin de la NMF adquiere carcter de fuerza dogmaticaen el sistema de comercio multilateral; sino por su informalidad, adapta-bilidad, flexibilidad en la ley internacional. O dicho en otro modo, queen el actual paradigma global el mejor inters de cada Estado pasa por sucomportamiento no discriminatorio respecto de los otros y viceversa. Nopuede excluirse, por tanto, que la aparente inexistencia de laopinio iurissive necessitatisactual impida considerar la presencia objetiva comonorma de direccin en el entramado del sistema de comercio multilate-ral, de fuerza jurdica y efecto directo en los distintos ordenamientos jurdicos representados por cada Estado.

No es persuasivo que un Estado pueda seguir una conducta interna-cional basada en la ruptura de igualdad de tratamiento respecto a otro uotros, sin reaccin de la comunidad internacional, con o sin tratado en juego. Ymenos an en el marco del sistema OMC.

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L A O B L I G A C I N D E L A N A C I N M S F A V O R E C I D A

5. J. H. Jackson, The World Trading System, Massachussets, l997, l57 y sigts.6. D. Carreau, Droit international, Paris, 2004, p. 283.

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La globalizacin propone la aparicion de standards y prcticas deEstados y organizaciones internacionales que, lejos de ser novatorios,desvelan espacios prejurdicos informales, en los que actuan criterioscuya aceptacin sin ser unnime est compartida por la amplia mayorade la comunidad internacional; criterios que preceden y anticipan sus-tantivamente a la forma que les debe encauzar definitivamente, sea enmateria de terrorismo, evasin y elusin fiscal internacional, blanqueode dinero o de proteccin del medio ambiente o, en general, de los bienespblicos globales (los derechos humanos).

La obligacin de la NMF o, como se ver, la del tratamiento nacio-nal, sealan un modo general de actividad que apoya la libre circulacinde mercancas, servicios, personas entre Estados y dentro de los Estadoscuyo valor actual circunscribe y limita la potestad absoluta de cada Esta-do para entorpecerlas de hecho o de derecho, so riesgo de retorsin por parte de los dems. No puede discutirse, en principio, que la no discrimi-nacin antes de la linea de frontera y despus de atraversarla conformauno de los valores de cambio actuales en conexin con el trfico econ-mico, comercial y social de productos, servicios y personas. La igualdades el fundamento de la disciplina hacia fuera y hacia dentro, con todoslos matices que se deban y quieran, pero, obediente al criterio impeditivode cualquier clase de tratamiento diferenciado que se base en la inexis-tencia de hecho o de derecho de peculiaridades que lo funden o privadode razonabilidad.

1.2. El efecto directo del sistema OMC

El sistema OMC se postula, en si mismo, como una fuente generado-ra de principios de actuacin de la ley internacional, en base a su carcter representativo de las distintas familias jurdicas que integran la comuni-dad internacional. A la vez, es un receptor de las nuevas realidades quealteran o pueden hacerlo, el modelo de conducta de cada Estado.

El trapaso del sistema OMC a la ley local no es un efecto exhaustivosobre el Estado miembro. Hay un perceptible desplazamiento o inte-gracin desde el producto o servicio a la persona. Buen ejemplo de elloes la extensin de la obligacin de la NMF a los proveedores de serviciosen el GATS (art. II.l) y a los nacionales de los paises miembros benefi-ciarios en el TRIPS (art. l.3; 4).

La innovacin consiste en que resulta difcil pensar que la referencia alos sujetos no implique efecto directo en el rden jurdico local del pais;

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pudiendo, entonces, invocarse las reglas OMC y ser reconocidas comofuente de derechos y obligaciones o, en su caso, como medio de interpre-tacin e integracin jurdica en la jurisdiccin, con prevalencia sobre lasdisposiciones nacionales en contrario. El sistema OMC se configuracomo un ordenamiento jurdico internacional entre Estados y personassobre las que puede ejercer efectos directos que les afecte o beneficie.

El efecto directo en el GATS y TRIPS anticipa la orientacin que ins-pirar tambin al GATT, cuyos efectos no se agotan en los productos,comprendiendo tambin a los productores. O sea, algunos de los acuer-dos OMC servirn de fuente de costumbre para la extensin e interpreta-cin de las normas contenidas en los otros, combinndose en su alcancecomo texto nico. Ya en su momento el Secretariado del GATT l947 sos-tuvo que la discriminacin entre productos basada en las caractersticasde las empresas que los fabrican o venden viola la obligacin de laNMF.7 Una lectura comprensiva del GATS proveedores de servicios ylas excepciones tributarias en materia de imposicin directa (art. XIV)confirma la calificacin de los productores que no solo de los productos,en suma, de la empresa como tal, en el sistema OMC.

La doctrina del efecto directo del sistema OMC en el plano local nocuenta, sin embargo, con el soporte explcito en la Unin Europea ni enlos EEUU, que exigen para la eficacia de las obligaciones la previa con-versin de los acuerdos celebrados en ley comunitaria o de los Estadosque lo integran, previo a su aplicacin. El sistema OMC en este sentidono puede dar lugar a recursos o reclamaciones en los mbitos considera-dos porque carecen de efecto directo, no solo en cuanto a su normativa,sino, tambin, respecto a las resoluciones de conflictos en su seno.

La posicin de la UE y de los EEUU no empece la calificacin delefecto directo a poco que se analice que en algunos de los acuerdoscubiertos por la OMC los destinatarios no son los Estados, sino las per-sonas fsicas o jurdicas. Es es el caso de los proveedores de los serviciosen el GATS (art. II. l) y de los titulares de derechos de propiedad en elTRIPS (art. l. 3 y nota l). Por eso, no extraa que haya doctrina que afir-ma, sin lugar a dudas, que pueden invocarse por los destinatarios antesus jueces naturales y estos deben reconocerlo y darle pleno efecto, en sucaso, descartando la ley interna en contrario.8 El sistema OMC no essolo un acuerdo general entre los Estados, sino que tiene y tiende a la

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7. GATT Working Party Report, accesin of Hungary, 30-7-l973, GATT BISD 20th,l974.

8. D. Carreau-P-Juilliard, Droit internationale economique, Paris, 2003, p. l78.

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creacin de efectos jurdicos inmediatos e incondicionales sobre las per-sonas. No es temerario establecer una estrecha conexin entre el efectodirecto del sistema OMC y su prevalencia sobre la ley local y la emer-gencia de la cuestin, hasta ahora relativamente oscurecida, de losimpuestos directos en donde la persona ocupa el primer plano. En quemodo podra impedirse que un particular pudiera impugnar la ley localarguyendo que vulnera alguna de las obligaciones del sistema OMC jerrquicamente superiores?

Los particulares se dirigen a su juez local para asegurarse la protec-cin de los derechos que pudieran hallar en el rden internacional, sinque ello obste a que el Estado prosiga con sus procedimientos de ejecu-cin y aplicacin de la ley internacional en cuanto le respecta.

El TJUE tiene la conviccin que los acuerdos de la OMC no puedenplantearse directamente ante los tribunales de los Estados miembros odel propio TJUE. Este Alto Tribunal solo puede revisar la legalidad deuna medida comunitaria contra los acuerdos de la OMC en caso que laUnin Europea pretenda implementar una obligacin OMC en concreto(doctrinaNakajima) o si la medida comunitaria se refiere a una normaparticular de los acuerdos OMC. (doctrinaFediol). Tambin se niegaefecto directo a los pronunciamientos adoptados por el panel o los rga-nos de apelacin del sistema de resolucin de controversias.

La posicin del TJUE ha sido objeto de crticas, al lmite, inclusive,como una ruptura de la ley internacional (Petersmann). No obstante,hay indicaciones que la evolucin de la jurisprudencia comunitaria tien-de hacia la interpretacin armonizada con la ley OMC en una aproxima-cin cercana al efecto directo (casos C-89/99 Schieving Nijstad, 2001;C-300/98 y 3092/98, Parfums Christian Dior Assco v Layher, 2000). As resulta que la recomendacin es la de interpretar cualquier disposicininterna o comunitaria en conformidad con el TRIPS; como tambin encuanto a los temas en los que la Comunidad no ha legislado.

En Espaa la doctrina jurisprudencial se ha inclinado de forma rotun-da a favor de la jerarqua del TRIPS sobre las normas internas en caso decontradiccin o conflicto entre ellas y es de aplicacin directa sin necesi-dad de mediacin de ley o disposicin de incorporacin. (SSTS de 21 de julio de 2000, 28 de junio de 2002, 19 de julio de 2004, 12 de julio de2005, entre otras.)

La sustancia del debate, como se dijo, es que el sistema OMC nopuede sino calificarse como un ordenamiento jurdico nico y por tanto,cualquiera que sea el acuerdo, en especial el GATS y el TRIPS, los dere-chos y obligaciones de las personas, que no de los Estados, no pueden

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ignorarse ni merecer la omisin aplicativa de normas de jerarqua supe-rior a las legislaciones de los Estados, siempre que su contenido puedainvocarse judicialmente. en modo directo. El carcter vinculante de losacuerdos OMC para la UE y los Estados miembros no eximira el efectodirecto, an sin trasposicin legal al sistema comunitario o de sus partes.En caso contrario, prevalecera el objeto en contraposicin al sujeto dederechos y deberes, sea el titular de los derechos de propiedad intelectuale industrial, el proveedor de servicios o la empresa, y si as fuera, es elinterrogante, cual sera su sentido en el texto del acuerdo aprobado y sus-crito.

Petersmann (rights based approach) abunda sobre la proyeccin dela OMC en la proteccin de los derechos humanos, incluido el derecho alcomercio. El efecto directo atribuible a la ley OMC posibilita el ejerciciopor la persona ante su jurisdiccin local invocando su aplicacin o, indi-rectamente, como medio de integracin o interpretacin de la propia leynacional. La justificacin de Petersmann es de acentuada actualidad,puesto que recoge el doble valor comercial y no comercial que sugierela estructura del sistema OMC, en la premisa que es un conjunto antesque una acumulacin inorgnica de acuerdos parciales, al amparo de lospropsitos vinculantes que expone el Prembulo, como guia de interpre-tacin homognea y congruente.9 No es de extraar que las crticas for-muladas incurran en el despropsito de identificar un elemento centralen la defensa de la persona humana con extrema liberalizacin mercan-til. En verdad, si el sistema OMC jugar un papel determinante en la glo-balizacin multilateral, lo ser siempre que sea apto para la conciliacinde los valores comerciales (productos-servicios-personas) con los valo-res no comerciales (bienes pblicos globales). El efecto directo sera uneptome de la persona, que no de la mercanca.10

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9. T. Rosembuj, Medio ambiente y comercio mundial. Los impuestos, Barcelona,

2005, p. ll.10. E.U. Petersmann, International trade law and GATT/WTO dispute settlementsystem, London, l997; Human rigths and international economic law in the twenty firstcentury, 200l, 4 Journal of international economic law; Time for a United Nations GlobalCompact for integrating human rights into the law of worldwide organisation, 2002, l3European journal of international law; International Trade and Human Rights. Founda-tions and Conceptual Issues, ed. F. Abbot-Ch. Breining-Kaufmann-Th. Cottier, Michi-gan, 2006, p. 29 y sigts, E.U. Petersmann, Markets and Economic Welfare: Constitutio-nal Functions of the emerging UN Human Rights Constitution.

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1.3. Las medidas

La obligacin de la NMF establece la igualdad exterior entre losEstados, el tratamiento par en la frontera de los productos, servicios, per-sonas, cuyo origen es alguno de los Estados miembros o est destinado aalguno de ellos. La finalidad es la de impedir la disparidad de tratamien-to por razn de origen o pertenencia, creando diferencias con medidasque no son objetivas e imparciales, de hecho o de derecho.

La obligacin de la NMF se expresa en medidas que afectan elcomercio de productos (art. I.1 del GATT) o de servicios (art. I del

GATS) o la proteccin de la propiedad industrial e intelectual cuyos titu-lares son nacionales de otros Estados (TRIPS art. 1.3.).La definicin de medida aparece en el GATS: las medidas adoptadas

por el Estado bajo forma de ley, reglamento, norma, procedimiento,decisin, resolucin administrativa o cualquier otra forma. (art. XXVIIIa). No parece que este amplio conjunto de ejemplos no pueda aplicarsecon carcter general. La medida es una disposicin legal, administrativade contenido imperativo y en ejercicio de potestad pblica, que se tra-duce en sanciones positivas o en prohibiciones para sus destinatarios.Justamente, las barreras representan el reverso de los beneficios o san-ciones negativas, predicables de las medidas, en cuanto persiguen el

estmulo o premio o de los productos, servicios, personas del pas o delmercado local respecto al extranjero. o, la sancin negativa de los defuera.

No se trata de cualquier clase de medidas, sino de aquellas que encuanto incentivos o premios y prohibiciones afectan el comercio debienes o servicios. o la tutela consentida de bienes pblicos globales,salud, vida, medio ambiente, derechos humanos.

Las medidas dan contenido a juicios discrecionaleso juicios cogni-tivos. Los primeros son la consecuencia del ejercicio de la potestadadministrativa discrecional y unilateral en la calificacin de las circuns-tancias de hecho en base a conveniencia u oportunidad. Los segundos,

enuncian la reconstruccin jurdica probable de los supuestos legalesdefiniendo una interpretacin que es siempre la nica y correcta. Los jui-cios discrecionales tienen fundamento economicista; mientras que los juicios cognitivos exponen a la interpretacin (jurdica) de la ley.

Laratiode la medida es la que permite descubrir su fundamento y, enconsecuencia, la adecuacin al sistema OMC en trminos muy claros:aquello que afecta el comercio es la proteccin de la frontera, ms all delo razonable, discriminando por origen o la proteccin del mercado

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local, discriminando a favor de la produccin domstica en relacin desemejanza entre los productos, servicios, personas relativos..

A su vez, no afecta al comercio, aquel tratamiento diferenciado quebusca su justificacin en las razones no comerciales, de excepcin, en elbien entendido que no sean arbitrarias o maneras discriminatorias disi-muladas ni tampoco las disciplinas que traducen diferencias que no son,en si misma, persecutorias delfavor iurislocal o domstico. Cualquier medida puede facilitar la proteccin de la frontera y del mercado; pero,no siempre la medida que lo consigue pretende el fin proteccionista. Unamedida de tutela ambiental puede servir a su finalidad, sin que elloimplique su carcter o naturaleza proteccionista, y, lo mismo vale, encuanto a salud o vida u rden pblico econmico. El diseo, la estructurao la arquitectura desvelada de la medida debe consentir calificar sualcance sobre el comercio y el no comercio; la eficacia positiva o nega-tiva sobre los objetos o sujetos en relacin de semejanza.

La medidas que afectan el comercio (o el intercambio no comercial)pueden determinarse hacia el exterior a modo de una discriminacinabierta o encubierta en perjuicio de algun Estado, de hecho o de derecho,y cuyos efectos son la alteracin de la igualdad competitiva a travs de lacreacin de ventajas para otro u otros.

La obligacin de la NMF impone que las ventajas concedidas por unEstado a un tercer Estado se extiendan inmediata e incondicionalmente atodos los Estados miembros; sin que quepa amparo en la reciprocidaddel Estado beneficiario o el cumplimiento de condiciones para su obten-cin.

En Indonesia-Automoviles se establece que la obligacin de la NMFex.GATTArt. I. l, obliga a acordar a otros paises las ventajas otorgadas aun pais respecto a los productos similares de importacin.11

EnCanad-Automviles se verifica una ratificacin de la obligacinde la NMF, pero, con un matiz relevante, puesto que el Estado importa-dor puede imponer condiciones a la importacin de productos similares,siempre que no se traduzcan en un trato menos favorable de ciertos pro-ductos por razn de su origen. Las medidas pueden condicionar laimportacin de productos similares a los locales, si es que no incurren endiscriminacin desfavorable por su nacionalidad.12

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11. Indonesia-Certain measures affecting the automotive industry. WT/DS55/R, 23-7-l998.

12. Canada-Certain measures affecting the automotive industry WT/ B/R,WT/DSl42/AB/R,) DS139/A19-6-2000.

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Una lectura atenta advierte, lo que ya se dijo, que la condena al pro-teccionismo en cualquiera de sus formas y medios, no implica que pue-dan adoptarse medidas que produzcan efectos en el comercio que nosiendo ni poseyendo propsito proteccionista, aplican algunas de las sal-vaguardias en el sistema OMC, representativas de otras esferas merece-doras de tutela (valores no comerciales) o, simplemente, que el trata-miento menos favorable del producto o servicio importado no evidenciala modificacin de las condiciones de competencia entre productossemejantes.

La vulneracin de la clusula de la NMF ocurre, en otros trminos,cuando la medida crea una interdiccin basada en la nacionalidad u ori-gen del producto o servicio, cuyo efecto es contrario a la igualdad com-petitiva; sin que existan vlidos argumentos de discriminacin fundadosen valores no comerciales, que soporten el tratamiento diferenciado,convivenciales en el sistema OMC.

1.4. La no discriminacin. La igualdad competitiva

Cualquiera que sea el modo que adopten, las medidas que afectan elcomercio de productos, servicios o personas, por su origen son discrimi-natorias de cara a la obligacin de la NMF cuando provocan un trata-miento menos favorable que el que se dispensa a los productos, servicioso personas del Estado que las dicta, salvo que sean propiciatorias dediferencias guarecidas por la ley OMC.

La sutil linea entre medida de proteccin local y de diferencia legti-ma, compatible con las condiciones iguales de competitividad fuerzan ala definicin entre la discriminacin prohibida y admitida, a efectos deimpedir la circunvencin o rodeo de las obligaciones asumidas por cadauno de los Estados. En otros trminos, propicia el conocimiento de laigualdad competitiva, que, al fin y al cabo, es la no discriminacin.

La no discriminacin y la preferencia por nacionalidad es una aplica-cin orgnica del principio de igualdad. Por tanto, es de la esencia del siste-ma OMC la interdiccin de medidas de los Estados que disponen trata-mientos diferenciados para situaciones de derecho o de hecho que carecende peculiaridad, siendo similares o semejantes o cuando la peculiaridad noresponde a justificacin razonable. La medida no puede distribuir preferen-cias o discriminar legalizando o soportando una diferencia que tenga unpropsito y efecto claramente proteccionista, prescindiendo de cualquier otra consideracin; proteccin de relaciones peculiares entre algunos Esta-

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dos sin que se extienda a todos los dems o, en general, con referencia a laproduccin local en su competencia con la extranjera

El principio de igualdad es violado cuando, sin justificacin razona-ble, situaciones o relaciones iguales sufren un tratamiento diverso ocuando, a la inversa, se actua un tratamiento idntico sobre situaciones orelaciones dispares.

La discriminacinde jurees la que aparece reflejada en la medida,un claro diseo, estructura o arquitectura desvelada de privilegio o ven-taja de productos, servicios o personas de algun pais en detrimento desus similares extranjeros,.

La discriminacinde factoresulta de una disposicin que se convier-te en prohibitiva en su actuacin en la prctica.

La discriminacin de jure existe cuando las medidas nacionales trazanuna distincin expresa sobre la base del origen que mengua los servicios oproductos extranjeros. La discriminacin de hecho surge de las medidasnacionales que no distinguen explcitamente sobre la base del origen, peroque, cuando se aplican, discriminan efectivamente sobre tal fundamento.13

En Canada - Automviles se cuestiona la compatibilidad de la exen-cin de derechos de importacin respecto a motores originados en algu-nos paises y que no se extiende a todos los Estados miembros.

EnUE-Bananas se resuelve que es de la esencia de la no discriminacinque todos los productos similares deben recibir un tratamiento igual, cual-quiera que sea su origen nacional; interdiccin que no puede eludirsemediante categoras administrativas o aplicacin de aranceles diferentes.14

Uno de los puntos que emergen es el del alcance de la obligacin dela NMF., sobre todo en la interpretacin combinada del GATS.

El alcance de la igualdad competitiva tiene una expresin en el GATS(art. XVII, 2, 3) que aclara el significado del tratamiento no menos favo-rable de la obligacin de la NMF con respecto a los servicios y provee-dores de servicios de otros Estados (art. II. l).

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13. Working Group on the interaction between Trade and Competition Policy,WT/WGTCP/W/22l 6-2-2003; T. Cottier - P.C. Mavroidis, Regulatory barriers and theprinciple of non - discrimination in world trade law, asociado P. Blatter, 2002, Michigan,en particular, W.J. Davey - J. Pauwelyn, MFN unconditionality: A legal Analysis of theconcept in view of its evolution in the GATT/WTO jurisprudence with particular refe-rence to the issue of like product, p. 13.

14. European Communities-Regime for the importation, sale and distribution of bananas, WT/DS27/AB/R, 25-9-l997 .

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El tratamiento no menos favorable en las condiciones de competicinno se agota en la discriminacinde jure, sino que incluye la discrimina-cin dehecho.15 Y esto significa que la obligacin de la NMF ataetanto a la diferencia o preferencia formal cuanto prctica en perjuicio delas condiciones de competicin entre el servicio o proveedor de servi-cios extranjero y sus similares de otros Estados.

La especificidad del acuerdo GATS consiste en que un Estado puedemantener una medida incompatible con la obligacin de la NMF si as loha manifestado en su adhesin en el Anexo de Exenciones al artculo II.Pero, si no la hecho, debe ofrecer un tratamiento no menos favorable en lascondiciones de competicin a cualquier otro Estado, como el que acuerdaa los servicios y proveedores de servicios similares de alguno de ellos.Esto es relevante, como se ver, para la comprensin de la obligacin de laNMF y los CDI al amparo del Modelo de Convenio de Impuesto sobre larenta de los Estados Unidos de 1996 (MCEEUU).

La igualdad en las condiciones de competicin no supone, en mi opi-nin, la toma en consideracin excluyente de los valores comerciales,sino, adems de los valores no comerciales salud, vida, ambiente, losbienes pblicos globales o derechos humanos, por lo que no siempre lamedida reguladora local puede impugnarse en trminos de proteccindomstica, si su propsito y efecto es la tutela de otros valores tan vli-dos como los comerciales en el sistema OMC. Y, an ms, la excepcin aformular tambin comprende el rden pblico econmico del Estado, encuanto a su defensa de la correcta aplicacin de los principios tributarios,en evitacin de la elusin o evasin fiscal del no residente u otros Esta-dos, el blanqueo de capitales, la financiacin del terrorismo, la criminali-dad organizada.

1.5 El alcance de la obligacin de la NMF

Historicamente, se sostiene que en el GATT la no discriminacin por origen agota sus efectos en los productos en cuanto tales; mientras queen el GATS la misma se extiende a los proveedores de servicios, o, loque es lo mismo, a las personas fsicas o jurdicas. Y, a su vez, el TRIPSampara a las personas titulares de los derechos de propiedad intelectual.

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15. W. Zdouc, General Agreement on Trade in Services, p. 4l4 en The WTO DisputeSettlement System l995-2003, edit. F. Ortino-E. U. Petersmann, The Hague, 2004; A.Matoo, MFN and the GATS, en T. Cottier - P.C. Mavroidis, Regulatory barriers, cit. p. 51.

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En su Prembulo aparece que los derechos de propiedad intelectual sonderechos de los particulares y los Estados se obligan a su tutela

El ejemplo de algunos autores es ilustrativo. De cara al GATTEstprohibida la exencin tributaria en beneficio de algunos importadores,mientras se grava a los dems?

Una respuesta es que la obligacin de la NMF no aventaja al produc-tor, a menos que la medida afecte el producto. Otra, no obstante, defien-de el mbito amplio sobre la empresa, toda vez que se puede verificar una discriminacinde factoen contra de un Estado miembro si estosucede la regla de la NMF sera violada.16

La discusin es importante, puesto que no solo entronca con el efectodirecto del sistema OMC, sino, que, adems, reactualiza el marco dereferencia de los impuestos directos en el comercio de productos, cuyaexclusin se defenda desde la perspectiva del GATT l947, cuya confi-guracin estaba dirigda a la liberalizacin de los intercambios comer-ciales mediante la reduccin arancelaria, eliminacin de cuotas a laimportacin y, en general, restriccin a la intervencin pblica en elmercado mediante la disciplina legal concreta. En esa perspectiva ultraliberal era perfectamente plausible preocuparse por la repercusin de losimpuestos o sus devoluciones siempre que afectaran el producto, que noel productor; la mercanca, que no la persona, puesto que poda alterar inmediatamente la competencia en los mercados a travs de los precios.

No parece en la actualidad, desde la persona, que no solo el productoo servicio, pueda excluirse de la no discriminacin el componente perso-nal, que se conecta al creciente grado de interrelacin interpretativaentre los distintos acuerdos OMC. De las cosas y bienes a las personas ysus derechos, as sera la sntesis del itinerario histrico que viene delGATT l947 al sistema OMC actual.

La obligacin de la NMF se aplica a todas las medidas que afectan elcomercio de mercancas, servicios, personas. Por un lado, las medidas quetienen como propsito, directo o indirecto, la diferencia por origen a laimportacin o exportacin (aduanas, impuestos o derechos, leyes o regla-mentos, prcticas o usos). Por otro, las medidas que pueden limitar la pues-ta en circulacin de los productos o servicios o la libertad de circulacin delas personas dentro del territorio del pais importador. (impuestos internos,regulacin de la venta, puesta en venta, la compra, el transporte, la distribu-cin y la utilizacin de bienes o derechos en el Estado de importacin).

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16. M. Matsushita-T. J. Schoenbaum-P-C. Mavroidis The World Trade Organisation,Law, Practice and Policy. London, 2003, p. l53.

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No resulta, por tanto, tan evidente, como se sostiene, que la diferen-cia ms importante en la aplicacin de la obligacin de la NMF entre elGATT y el GATS es que en el segundo, el GATS, la referencia compren-de los servicios y los proveedores de servicios como beneficiarios de laobligacin de la NMF. En definitiva, la tutela del productor en el GATTsolo sera indirecta, siempre que afectara el producto que comercializa ofabrica.17

La obligacin de la NMF, ms all de la evolucin interpretativa, nopuede circunscribirse o focalizarse solo en el producto, inclusive en elpropio GATT. Un requerimiento de liquidacin a un empresario no resi-dente en concepto de impuesto personal y directo, que no es igual para elresidente o aumenta sus deberes formales o materiales al respecto; unasancin que siga el mismo derrotero o la aplicacin de medidas cautela-res o recaudatorias por razn de rigen, son elementos que establecenuna conexin que no puede calificarse como indirecta entre el productor y lo que hace en el territorio del pais importador, as como no puedeignorarse que el impacto adverso que se le causa condiciona en formaefectiva el producto que comercializa o manufactura.

Un ejemplo adecuado es el que se refleja en el plazo distinto estableci-do para la devolucin de las cantidades retenidas en exceso a no residen-tes, con relacin al que se fija para los residentes, en un caso ms breve y,en el otro, ms dilatado, cuando personas de otros Estados quedan some-tidos a peor condicin, por ejemplo, a consecuencia de la existencia de unCDI. Ese tiempo diferente para solicitar el reembolso o la devolucin deingresos indebidos es discriminatorio por razn de nacionalidad, puestoque, en primer lugar, no cabe otorgar a un no residente peor trato que a unresidente en la materia, siempre que las circunstancias de hecho sean an-logas y, en segundo lugar, porque no hay razon para un tratamiento dife-renciado especfico que tiene por fuente un CDI, que agrave la situacinpara los no residentes de otros Estados, a paridad de circunstancias. Unimportante fallo del TS de1 18-5-2005, aplicando el CDI Hispano-EEUU, art. 25.l, puede, perfectamente vincularse con la ms genricaobligacin de la NMF, aun cuando no exista el particular tratado fiscalque lo refleje. El argumento jurdico es el mismo, aunque no haya CDI,siempre que el Estado sea miembro de la OMC. Parafraseando la senten-cia puede repetirse que la pretensin que no hay discriminacin por elhecho que el residente nunca pedir la devolucin en las condiciones que

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17. W. Zdouc, WTO Dispute Settlement practice relating to the General Agreementon Trade in Services, p. 383 op. cit.

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lo hace el no residente, es sencillamente desactivar la fuerza del princi-pio de igualdad, pues nunca las condiciones del ciudadano A, que invocael principio de igualdad frente a B, sern las de ste.

La discriminacin, de hecho o de derecho, creando la disparidad detrato, por razn de origen, conculca la obligacin de la NMF y de TN,salvo que quepa el recurso a la excepcin justificada y no oculta, sea por razn de CDI, en cuanto no distribuya ventajas que las vulneren; paraevitar la elusin y la evasin fiscal o en actuacin de principios tributa-rios de rden pblico econmico constitucional (legalidad, capacidadeconmica, correccin en la aplicacin del sistema tributario).18 No essolo la barrera directa a la importacin del bien o servicio y la persona;sino, la que puede resultar de medidas fiscales y de cualquier otra natura-leza, del pas importador para obstaculizar el trfico jurdico en su terri-torio, que no ofrece un tratamiento igual entre los Estados.19

La obligacin de la NMF en el sistema multilateral de comercio mun-dial no puede ser sino incondicional. En otro caso, condicional, subordi-na su aplicacin a la reciprocidad. Se acepte o no el criterio, entendiendoinclusive las exclusiones de pleno cumplimiento, tales como las unionesaduaneras, areas de libre comercio o sistemas generales de preferenciaspara los paises en vias de desarrollo, la conclusin necesaria es que elsistema OMC elige la incondicionalidad a modo de vector en contra dela diferencia de trato en el comercio de bienes, servicios, personas.Esdecir, la obligacin de la NMF expresa uno de los ncleos dogmti-cos de la multilateralidad en las relaciones internacionales basada,precisamente, en la no discriminacin. La incondicionalidad destacaque la extensin de la obligacin de la NMF no requiere compensa-cin equivalente para su realizacin.20 El alcance de la obligacin dela NMF, en cualquiera de los acuerdos y en todos los aspectos relevantesdel sistema de comercio mundial, sin perjuicio de las expresas exclusio-nes supone que cualquier Estado es legtimo acreedor del otro u otros delas ventajas suplementarias que pueden concederse ulteriormente a ter-

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18. T. Rosembuj, Intercambio internacional de informacin tributaria, Barcelona,2004, p. 75.19. D. Luff, Le droit de lOrganisation Mondiale du Commerce, Bruxelles, 2004, p.

44, en la lectura combinada de los arts. del GATT I. 1 in fine y el III. 2, III. 4, III. 5 y III.7.

20. K. Kennedy, GATT l994, p. 89; M. E. Footer-C. George, The General Agreementon trade in services, p. 799; T. Cottier, The Agreement on Trade-related aspects of inte-llectual property rights, p. l04l en The World Trade Organisation: legal, economic andpolitical anlisis V. I ed. P. F. J. Macrory-A. E. Appleton-M. G. Plummer, 2005, N. York.

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ceros paises, sean de raiz legal o de facto, atinentes a cualquiera de lasmedidas, sean o no fiscales, en que se concrete.

El lmite implcito comn es el valor no comercial de las medidascuyo contenido puede afectar el alcance de la obligacin de la NMF sicoloca en riesgo alguno de los bienes pblicos globales o el rden pbli-co econmico del Estado importador.21

La obligacin de la NMF predica la relacin de semejanza en el trata-miento de las mercancas, servicios, personas en el comercio mundial. Elotro Estado tiene el derecho a la igualdad de trato si el objeto o sujeto dela relacin es similar al que existe en el intercambio entre un pas y otro.El likees, no obstante, uno de los temas ms complejos del sistemaOMC. Por un lado, porque cabe interrogarse si hay un concepto nico desemejanza o similitud, apto para la interpretacin de los acuerdos cubier-tos; por otro, si hay que renunciar a la pretensin unitaria y conformarsecon la pluralidad del concepto segn el acuerdo que se trate, del artculoo de pargrafos del mismo artculo.

2. La relacin de semejanza

La reconstruccin unitaria de la relacin de semejanza es compleja yno cuenta, en principio, con el soporte de la propia doctrina (de la juris-prudencia) de la OMC. En efecto, la semejanza no se presenta como unconcepto genrico, apto para la definicin en todo el mbito de losacuerdos cubiertos; sino, como un juicio discrecional, susceptible deresolucin caso por caso y cuya extensin o restriccin, su amplitud oestrechez, cambia segn el acuerdo o inclusive las disposiciones relati-vas, el contexto y las circunstancias de la situacin.

La semejanza aparece como una nocin relativa, una opinin discre-cional o un concepto jurdico indeterminado, que se consigue caso por caso y evoca la imagen de un acorden. El acorden de la similitud seensancha o acorta segn las normas de los acuerdos aplicables a la cir-cunstancia concreta.22 La ventaja que se concede a un producto, servicioo persona debe otorgarse a otro, en la hiptesis que sea semejante, conindependencia de donde venga o hacia donde vaya.

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21. T. Rosembuj, Medio ambiente... cit. p. 23.22. Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8, 19 & 11/R y WT/DS8, 10 & 11/AB/R,

1-ll-1996 ; W.J. Davey, WTO Dispute Settlement System relating to GATT 1994, en TheWTODispute Settlement Systems, 1995-2003, dir. F. Ortino - E.U. Petersmann, cit. p. 191

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No obstante, el empirismo dellike productdebe encontrar untrazo de unidad que permita definir con claridad la semejanza entre obje-tos y sujetos en distintas posiciones o situaciones, sin perjuicio de reco-nocer las peculiaridades intrnsecas de cada acuerdo, permitiendo enun-ciar un principio comprensivo, que ya existe, pero, que no resulta sufi-cientemente desarrollado. Por mas que se trate de un concepto relativo yambiguo, el resultado siempre debe conducir a una solucin jurdicacorrecta por medio de la interpretacin, el ncleo cierto que ofrececobertura a un complejo de situaciones sustantivas de cariz plural o, ensu caso, rectificar el juicio discrecional infundado.

El principio comn o ncleo cierto, al que me refiero, es el de igual-dad competitiva, para cuya eficacia la relacin de semejanza se haceimprescindible. En consecuencia, la reconstruccin unitaria de la nocinde semejanza no es sino el medio para lograr el mejor conocimiento ycomprensin del principio de igualdad competitiva en el comercio mun-dial, que no es solo meramente poltico o econmico, sino jurdico. Elescenario es la igualdad entre los Estados, las personas y bienes vincula-dos, en la relacin econmica, comercial, financiera; y la semejanza esla estructura que facilita la interdiccin de la disparidad de tratamiento aparidad de circunstancias, por razn de origen o pertenencia nacional.

La medida opera el trato igual a supuestos de hecho iguales y el tratodispar a situaciones de hecho distintas, en el eje de la relacin de semejanza.

La igualdad competitiva engloba la paridad o disparidad de trata-miento ante relaciones de similitud o semejanza entre productos, servi-cios, personas. El punto es altamente problemtico en la medida quedebe ser idneo para aprehender los valores comerciales y no comercia-les del sistema multilateral. Por un lado, las condiciones competitivas encada mercado y, por otra, las condiciones de respeto a los bienes pbli-cos globales en cada mercado, de vida, salud, ambiente. O, en otros tr-minos, no puede plantearse una igualdad mercantil en detrimento deotros valores; ni subordinar el comercio a valores no mercantiles. Elequilibrio de la igualdad competitiva convoca al pais exportador eimportador en la resolucin de las diferencias, atendiendo los intereseso valores comunes.23

El control del principio de igualdad competitiva no es diverso del quese conoce con carcter general en la mayor parte de los ordenamientos

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23. G. Vrhoosel, National treatment and WTO dispute settlement, Oxford, 2002. p.111.

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jurdicos, al apreciar la igualdad ante la ley en cualquiera de los aspectoscon que se confronte.

La medida en cuestin est sometida a la opinin de su objetividad,los propsitos y efectos que aspira producir y la proporcionalidad.

El like productpuede sujetarse a una pluralidad de aproximacio-nes para establecer si la medida establece una diferencia objetiva y stapluralidad es la que no debe confundir respecto a la unidad del principiode igualdad competitiva. La semejanza puede advertirse desde las pro-piedades fsicas, el uso final, las preferencias de los consumidores, o, alcontrario, descartarse porque conlleva riesgos incomparables que no laasemejan a otra. Pero, siempre con la pretensin de buscar la objetividadcomo criterio de distincin del principio de igualdad.

Los propsitos y efectos de la medida connotan la idea de congruen-cia entre el medio y la finalidad buscada. No es otro el sentido de la deci-sin OMC al afirmar que:

La aplicacin proteccionista de una medida puede discernirse a menu-do del diseo, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida.24

Esa aplicacin revelada del fin proteccionista, no es sino el criterio decontraste entre el propsito y los medios empleados para su eficacia. Ladiferencia o paridad de tratamiento a la que se someten los productos,servicios, personas, debe tener la naturaleza de atender al propsito per-seguido, elemento evaluable a priori de su texto y contexto.

La proporcionalidad es el ltimo de los criterios usuales en la actuacinde la igualdad y cuya referencia es que la medida no puede sino ser un balan-ce ponderado de las ventajas y desventajas que dispone respecto al propsitoesencial, que es evitar la discriminacin por razn de origen en el comerciomundial. O sea, la medida debe, aun en la bsqueda de su objetivo, estimar siel mismo resultado puede lograrse con el mnimo contenido de discrimina-cin o si los medios utilizados hubieran podido cambiarse por otros menosdesproporcionados con relacin a las ventajas que se pretenden.

El juicio de igualdad, basado en la relacin de semejanza, prohibe la dis-criminacin por origen o pertenencia nacional. La medida no encuentracobijo ante el sistema OMC desde el momento en que, en presencia de simi-litud, hay razn para impugnarla por razon de discriminacin nacional, salvoque se funde en reservas razonables y no arbitrarias que la justifiquen.

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24. Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/R, l-ll-l996, R.E. Hudec, Likeproduct the differences in meaning in GATT articles I and III, p. 101, en T. Cottier - P.C.Mavroidis, Regulatory barriers, cit.

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La forma en que opera la igualdad en el sistema OMC es plural ydiversa, afrontando lmites ante cada uno de los acuerdos, el texto de lasdisposiciones o el contexto. Pero, aunque esto multiplique la complejaraiz interpretativa, no puede, sino afrontarse su encaje, caso por caso, enel principio comn o ncleo cierto que le inspira. No es nada casual queen el Prembulo del acuerdo de institucin de la OMC, cuyo carcter vinculante sirve para aclarar, ordenar, matizar la interpretacin de todoslos acuerdos cubiertos se diga que, uno de los medios para la realizacinde los objetivos es la eliminacin del tratamiento discriminatorio en lasrelaciones comerciales internacionales. En otras palabras, la introduc-cin de la igualdad competitiva en el sistema de comercio multilateral.

2.a) La identidad

La identidad en el sistema OMC es la expresin mxima de la semejanza. No es solo que sea lo mismo que el trmino con que se compara;sino que es bastante que se le parezca mucho.

El producto similar es idntico al otro, bajo todos sus aspectos o, aunsin serlo, es muy parecido en sus caractersticas al producto considerado.

La igualdad por todos los conceptos es una de las expresiones de laidentidad y no admite interpretacin, puesto que se trata de elementos enlos que no se ofrece diferencia alguna en la comparacin.

La igualdad por parecido prximo es ms difcil de entender, porquelos confines entre semejanza e identidad se confunden y se convierten enconceptos fungibles. Llamo idntico a lo similar y similar a lo idntico.De forma que descubrir la equivalencia entre objetos comparables con-duce a un resultado nico e indiscutible, que ambos son idnticos o, loque es lo mismo, que son muy parecidos, muy semejantes, muy simila-res, muy afines entre s o, simplemente, que son parecidos, similares,semejantes. El nfasis proclama el salto de la afinidad a la identidad.

El Acuerdo de ejecucin del artculo VI del GATT l994 (art. 2. 6)afirma que en ese Acuerdo el concepto producto similar debe interpre-tarse en el sentido de un producto que es idntico en todos sus aspectos aotro o cuyas caractersticas son muy parecidas o prximas.

El Acuerdo de ejecucin del artculo VII del GATT l994 (art. l5) defi-ne como producto idntico a los que son iguales en todos los aspectos,incluyendo caractersticas fsicas, calidad y reputacin. Las mnimasdiferencias en las apariencias entre los productos no implica que no seconsideren idnticos.

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La primera de las definiciones parece recluir la identidad en la com-paracin fsica o material entre los productos; mientras que en la segun-da, se apuntan valores intangibles que amplian la identidad ms all,comprensiva de factores de calidad o reputacin o prestigio comercial.

Hay una identidad automtica, objetiva y otra que est sometida a cali-ficacin previa, a una valoracin discrecional de la autoridad del Estado yque se inclina hacia la relacin de semejanza, similitud o afinidad.

Pero, no obstante, cabe sealar que la verificacin de la identidad notraspasa el producto en si mismo considerado, en todos sus atributos fsi-cos e intangibles. No puede predicarse la identidad, sino en los trminoscerrados de los productos que se contrastan.

La similitud, en cambio, propicia un horizonte que trasciende la meracomparacin. entre los productos, para incurrir, en principio, en logicade funcin, de finalidad, de propsito.

No es solo ni tanto el parecido, sino, que en su comercio o trfico jurdico puedan cumplir con resultados de afinidad.

La identidad es esttica, mientras que la semejanza es dinmica. Laprimera recibe su calificacin a partir de su realidad y la segunda del ser-vicio que aspira a cumplir.

Esto no supone que puedan combinarse la estructura y la funcin enun nico ejercicio de definicin; pero, parece evidente que la identidadno puede ser semejanza y viceversa, desde una perspectiva dogmatica deinterpretacin.

Los signos de identidad estn insitos en los objetos comparados y losde semejanza se aprecian por sus propsitos o efectos, por su finalidad ofuncin. Por esa razn, excluir del anlisis comparativo de la semejanza elpropsito del producto, servicio, persona, es una misin de imposiblecumplimiento, puesto que si as no se afronta resulta inviable establecerla.

2.b) La unidad o pluralidad del concepto de semejanza

Para que esto pueda materializarse no existe un criterio nico oexclusivo. El producto similar, tal como surge de la jurisprudenciaOMC, seala un conjunto de indicios aptos para determinar la similitud,que son interdependientes y que no pueden omitirse en el resultado final.La semejanza ser o no el resultado de apreciar cada uno de los criteriosy despus sopesarlos en su conjunto.

Primero, las propiedades fsicas del producto.

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Segundo, la utilizacin final de los productos.Tercero, los gustos y hbitos de los consumidores.Cuarto, la clasificacin arancelaria prxima de los productos.

Conviene aadir que la similitud tambin puede establecerse a partir del factor riesgo o peligro para la salud, vida o ambiente, como se dedu-ce en EC-Asbestos .25El valor no comercial sirve, tambin, para descar-tar la relacin de semejanza toda vez que se acredite la ruptura del valor de proteccin a la vida, salud o medio ambiente.

Finalmente, la funcin productiva y comercial que promueven la sus-titucin o competencia entre productos viene al servicio de la definicinsi ello es acreditado.

El problema es que la relacin de semejanza, siendo un conceptodeterminante para fijar la presencia o no de igualdad de tratamiento entrelo que viene de afuera y otros paises o lo propio carece en el sistema deuna versin unvoca. As ellike productaparece en l7 ocasiones en elGATT y en otras diversas disposiciones de los otros acuerdos. No es tilni necesario buscar el concepto comn de semejanza, sino el contenidoespecfico del ncleo cierto de igualdad competitiva, que ser variableconforme a su aplicacin en cada acuerdo, Aquello que es nico es elprincipio comn de igualdad competitiva, que admite mltiples defini-ciones de similitud, en razn de los supuestos de hecho que regula y queno son homogneas ante las disposiciones relativas: mercancas, servi-cios, personas.

La similitud predica la inexistencia de causas de restriccin comer-cial toda vez que no pueda establecerse objetivamente una diferenciasustancial entre productos, servicios, personas. En caso contrario, serarelativamente fcil para el Estado eludir la prohibicin en este caso de laobligacin de la NMF si pudiera fijar a su albedro la apertura o cierre defrontera en base a sus criterios oportunistas o subjetivos. Por eso, la teo-ra unitaria de la semejanza tiene la premisa de la igualdad en la circula-cin de mercancas, servicios, personas entre los Estados cuando absuel-ven necesidades de consumo anlogas, aun cuando ofrezcan diferenciasfsicas o materiales que podran consentir otra interpretacin, siempreque no ofrezcan ni permitan falsificar la igualdad competitiva o, lo quees lo mismo, construir barreras de proteccin de lo propio, entre Estados,ni lesionar los bienes pblicos globales.

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25. European Communities-Measures affecting asbestos and asbestos-containing products, WT/DS135/12, 5-4-2001 .

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La unidad de la relacin de semejanza gira en torno a la tutela delvalor comercial y el desamparo del valor de proteccin de cada Estado ya igual tutela del valor no comercial y el desamparo del valor de protec-cin de cada Estado.

El valor comercial expone la igualdad de competencia entre lo queentra y sale de cada Estado miembro respecto a otros productos, servi-cios, personas de diferente origen de otros Estados.

El valor no comercial significa la primacia de las excepciones a todoaquello que puede afectar bienes pblicos globales, salud, ambiente, urden pblico econmico.

La prevalencia otorgada al valor comercial, libre circulacin, oscureceel valor par no comercial, restriccin justificada, cuando, en teora, ambosconceptos revelan una finalidad comn en el reconocimiento compartidoque la proteccin, en trminos del sistema multilateral de comercio mun-dial, conspira contra la igualdad competitiva, sea en las trabas estrictamen-te econmicas o financieras, cuanto en las que no tienen ese carcter.

Es del mismo tenor facilitar la circulacin de productos nocivos ocuyo proceso de produccin es lesivo que impedir la de aquellos que sona todas luces comercialmente similares a lo que se pretende proteger.

Una teora unitaria de la semejanza tiene como punto de partida laeliminacin de todos los obstculos creados para entorpecer la igualdadde competencia y la creacin de los obstculos necesarios para impedir la competencia nociva o lesiva entre los Estados.

Por eso, la relacin de semejanza, aunque variada en su representa-cin, debe obedecer a un concepto unitario que responda a la estructurade los valores comerciales y no comerciales que inspiran el sistemaOMC: una funcin que es til para eliminar restricciones arbitrarias y, altiempo, para justificar aquellas otras que son necesarias.

El concepto delike product, en suma, debe integrar en su juiciono solo los valores comerciales, sino, adems, los valores no comercia-les; pero, en su extensin cabe sealar las aplicaciones que le son pro-pias, conforme a la perspectiva desde la que se observe.

2.1. Las distintas relaciones de semejanza

La relacin de semejanza es clave para establecer el respeto al princi-pio de igualdad competitiva, pero su versatilidad en las reas aplicablespropone respuestas diferentes. Esto no invalida la presencia del ncleocierto de igualdad; sino, la compleja interpretacin que requiere la iden-

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tificacin de la relacin de semejanza de las medidas que regulan mer-cancas, servicios y personas, as como sus propsito y efectos incluidoel trato no menos favorable,de jure o de facto, contra el origen, lanacionalidad, la pertenencia del objeto o sujeto de la relacin.

La relacin de semejanza puede afrontarse como juicio de discre-cionalidad o como concepto jurdico indeterminado.

Por el primero, la decisin libre de la Administracin conforme asu oportunidad o conveniencia aparece trastocada en trminos deigualdad competitiva y se refleja en aquellos juicios de raiz economi-cista basados en las propiedades fsicas, el uso final, la clasificacinarancelaria, la competencia directa o substitutiva, donde el sistemade la OMC permite cuestionar el caso concreto como indicador dequiebra econmica de la igualdad competitiva.

Por el segundo, la especial dificultad se trasunta en la interpreta-cin y actuacin de la medida, que siempre debe dar ocasin a unnico resultado jurdico aceptable y se manifiesta en el tratamientono menos favorable, las condiciones de competitividad, los propsi-tos y los efectos o consecuencias jurdicas de la medida.

Los juicios discrecionales son volitivos y los conceptos jurdicos inde-terminados son cognitivos. Unos dejan libre la actividad administrativay los otros obligan a definir jurdicamente un concreto supuesto legal.26

2.1.c) Los juicios discrecionales

2.1.c.1) La relacin de semejanza clasificatoria

La clasificacin uniforme de las mercancas, el sistema de armoniza-cin y codificacin, de nomenclatura combinada, es una guia para laaproximacin o trazo comn entre mercancas ex. Art. I. l GATT. Pero,no implica la semejanza automtica u obligatoria entre productos, conb

los impuestos y la organización mundial de comercio - dr.tulio rosembuj

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