ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales

Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales

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Ley de sociedades profesionales

Hace unos días vendimos una sociedad a la que se le cambió del objeto social por el de "La prestación de servicios médicos nefrológicos a pacientes con insuficiencia renal tributaria de depuración extrarrenal, mediante la técnica de diálisis y hemodiálisis, así como cualquier otra práctica médica, tratamiento y/o técnica en desarrollo y/o que se desarrolle en el futuro para la depuración del organismo; mediante la instalación y puesta en marcha de centros de diálisis, a través de los oportunos profesionales.”El Registro Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria ha denegado la inscripción indicando que "Para que la sociedad pueda ejercer directamente las actividades profesionales contenidas en el objeto social, es necesario cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de sociedades profesionales.”

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El Dr. Muelas inició hace algunos años su andadura profesional, financiándose con esfuerzo el primer sillón de su consulta, posteriormente adquirió un segundo sillón, pronto se dio cuenta que él solo no podía atender a sus pacientes, así que decidió subcontratar a otro dentista recién licenciado que no disponía de medios para costear su propia consulta. La positiva evolución y los consejos de su asesor fiscal, le llevaron a constituir con su esposa (socio no profesional), y un antiguo colaborador la sociedad MUELAS S.L. Actualmente la sociedad subcontrata a varios dentistas, factura a los pacientes los actos médicos y atesora en instalaciones e inmuebles gran parte de los beneficios obtenidos en los últimos años. Sin embargo dos cuestiones preocupan al Dr. Muelas: - La primera es saber si entre la sociedad y sus colaboradores subcontratados existe una relación laboral (criterio que mantienen las autoridades del Ministerio de Trabajo), ya que en ese caso estaría dejando de ingresar las cuotas de la seguridad social con el riesgo que ello conlleva. - La segunda es la necesidad de adaptar MUELAS S.L. a la Ley de Sociedades Profesionales (ley 2/2007, de 15 marzo).

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1.1.- Definición de las sociedades profesionales (art. 1)

1. Exposición de Motivos de la Ley2. Artículo 1.1 de la Ley3. Resolución Incor World, S.L.4. Resolución Uribe Sánchez5. Disposición Adicional Segunda de la Ley

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1.2.- Formas jurídicas que puede revestir la SP (Art. 1.2).

Cualquiera de las existentes en el ordenamiento jurídico. Es decir desde la sociedad civil, a las sociedades capitalistas, pasando por las personalistas. También las sociedades especiales, como la Nueva empresa, las Laborales y las Unipersonales. La más frecuente, tanto por sus ventajas, como por los tintes eminentemente personalistas que se derivan de la nueva Ley, será la limitada.

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2. Denominación de la sociedad (Art. 6).No hay casi especialidades. Puede ser objetiva o subjetiva. En este caso se pueden incluir en la denominación el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales. Por tanto está prohibido que en la denominación figure el nombre de un socio no profesional. En la denominación y a continuación de la forma social adoptada deberá figurar la expresión profesional o su abreviatura “p”. Esto también deberá tenerse en cuenta a la hora de pedir la certificación de denominación al RMC, pues esta denominación deberá ya expedirse con la expresión de profesional. Es decir que no podrá utilizarse una certificación de SL normal para constituir una sociedad profesional.

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3. Objeto social (Art. 2).Será el propio del profesional de que se trate. Es posible tener varios objetos profesionales, no incompatibles entre sí. En este punto debe tenerse en cuenta la posible incompatibilidad de abogados y auditores. El objeto además debe ser único y exclusivo. Es decir no pueden incluirse en el objeto social actividades que no sean las propias del profesional. El objeto expresará con claridad y concisión la actividad del profesional de que se trate. No son aconsejables los objetos farragosos y descriptivos de la actividad del profesional. Lo mejor en este punto será configurar el objeto expresando simplemente la clase de profesional de que se trate. Por ejemplo: Será objeto de la sociedad la actividad propia del ejercicio de la abogacía, de la medicina, de los arquitectos, de médicos, de farmacéuticos (sin perjuicio en este caso de la titularidad de la farmacia), de ingenieros especificando su clase, de auditores, etc. Todo lo que se añada a esa definición del objeto social creará confusión y que en muchos casos, por tratarse de actividades no claramente profesionales o que pueden ser también realizadas por no profesionales, se suspenda la inscripción en el RM.

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4. Socios fundadores (art. 4).1. En las SL y SA las ¾ partes del capital y de los derechos de voto

deben ser de socios profesionales, que son los que tienen el título correspondiente y además van a ejercer su actividad dentro de la sociedad. Por tanto no existe inconveniente, en estas sociedades, en que exista un sólo socio profesional, con el 75% del capital, y varios socios no profesionales con el 25% restante.

2. En las sociedades personalistas sí tienen que ser profesionales las ¾ partes de los socios y del patrimonio.

3. Para ser socio profesional se deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley para el ejercicio de la profesión de que se trate.

4. Pueden ser socios profesionales otras SP. Es obvio que estas SP socias de otras SP deberán tener por objeto alguno de los que sean objeto de la sociedad que se constituya.

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5. Otorgamiento de la escritura de constitución (art. 7). Los requisitos de la escritura de constitución son los siguientes: a) Los propios de la forma social adoptada. b) La identificación de los otorgantes, expresando su carácter

profesional o no. Es decir será obligatorio que en la reseña de los datos de identificación se haga constar la profesión de los otorgantes profesionales. También se hará constar su número de colegiado. Para acreditar el carácter profesional de los socios y su número de colegiado deberá aportarse el correspondiente certificado del Colegio profesional correspondiente que no deberá quedar incorporado a la escritura matriz para insertar en las copias (Uribe Sánchez).

c) El Colegio profesional al que pertenezcan. Resultará obviamente del certificado reseñado anteriormente.

d) La constitución del seguro regulado en el artículo 11. No existe desarrollo reglamentario de esta norma.

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6. Requisitos de la inscripción en el Registro Mercantil (Art. 8). Son los propios de la forma social adoptada y los demás que

resultan de la escritura de constitución antes vistos. No hay ninguna especialidad. El registrador deberá calificar que la escritura de constitución cumple y contiene los requisitos antes reseñados. Los demás requisitos que la ley señala, tanto para la escritura, como para la inscripción, como son el objeto, la denominación, la designación de las personas que se encarguen de la administración y representación, la duración de la sociedad y la reseña de la escritura, son requisitos de todas las formas sociales y por ello no los reseñamos. Una vez inscrita la sociedad deberá comunicarse de oficio a los Registros de SP de los respectivos Colegios Profesionales

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7. Órgano de administración. (Arts. 4 y 7): Las ¾ partes del órgano de administración deberán ser socios

profesionales. Cuando se trata de administrador único o de Consejeros Delegados, el art. 4.3 aclara que serán profesionales. En los demás casos, aunque no lo dice la LSP, entiendo que el redondeo debe ser por exceso y por tanto, sólo a partir del cuarto miembro del órgano de administración, se trate de solidarios, mancomunados o Consejo, podrá ser no profesional. Es decir que hasta tres administradores, todos ellos serán socios profesionales. En el nombramiento deberá expresarse el carácter profesional o no del administrador, según exige expresamente el art. 7.2 d) de la Ley, aunque ello resultará lógicamente de la comparecencia y por tanto si no se dice no será obstáculo que impida la inscripción.

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8. Estatutos de la sociedad. El contenido de los estatutos será el propio de la sociedad de que se

trate. Como especialidades aconsejables a tener en cuenta o a incluir

imperativamente en los estatutos de estas sociedades, ciñéndonos a las SL y SA, señalamos las siguientes:

a) Duración de la sociedad (Art. 13). Es conveniente que la sociedad se constituya por tiempo determinado, ya que si se hace por tiempo indefinido el art. 13 concede a los socios profesionales el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, lo que puede perturbar grandemente el funcionamiento de la sociedad.

b) Capital social. No existe ninguna especialidad. Sólo para las SA cuyas acciones deberán ser obligatoriamente nominativas (17.1 a). Fuera de ello, y aunque no es obligatorio, quizás sea conveniente distinguir por su numeración las acciones o participaciones que son de profesionales de las que no tienen este carácter.

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8. Estatutos de la sociedadc) Transmisión inter vivos de participaciones.

La condición de socio profesional es intransmisible salvo consentimiento de todos los socios (art. 12). Por ello, en las SL, si en materia de transmisión de participaciones se remiten los estatutos al art. 29 de la LSRL, deberá excluirse la transmisión de participaciones de socios profesionales, salvo que medie el consentimiento de todos ellos. Será conveniente, dado que lo permite el art. 12, establecer que la transmisión de participaciones sociales de socios profesionales, siempre que se respete el mínimo de estos, podrá realizarse con el consentimiento de la mayoría de socios de esta clase. Aunque la Ley sólo exige la mayoría de socios profesionales, quizás sea conveniente, por el carácter personalista de la sociedad, reforzar el quórum de adopción del acuerdo en estos casos, que entiendo no es un pacto prohibido.

Si se trata de SA, dado que la regla general es la de libertad de transmisión, salvo que se establezcan limitaciones, no será necesario estatuir nada sobre este punto, pues la prohibición de transmisión es una prohibición legal que aunque nada digan los estatutos deberá respetarse. Si se establecen limitaciones deberá tenerse en cuenta lo antes dicho para las SL.

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8. Estatutos de la sociedadd) Transmisiones mortis causa y forzosas (Art. 15). No se limitan ni una ni la otra, salvo la norma del art. 12 que, al no distinguir, debe aplicarse a todo tipo de transmisiones. Por tanto y con la salvedad anterior, si se trata de una SL se regirán por los art. 31 y 32 LSRL y si se trata de una SA, se podrán establecer las limitaciones que se desee teniendo en cuenta el art. 64 LSA.

No obstante el art. 15 permite establecer en los estatutos, o fuera de ellos con el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, que las participaciones o acciones de un socio profesional no puedan transmitirse a sus herederos si así lo acuerdan la mayoría de socios profesionales. En estos casos deberá abonarse la cuota de liquidación que proceda. No establece la LSP expresamente en este precepto la amortización de estas acciones o participaciones con la correlativa reducción del capital social y por ello entendemos y así resulta claramente del art. 16.2 de la Ley, que podrá establecerse en estatutos como obligatoria esa reducción y también podrá establecerse que esas acciones o participaciones las adquieran el resto de socios profesionales o incluso los no profesionales o un tercero, aunque en estos dos últimos casos, si se sigue cumpliendo la norma de que las ¾ partes del capital pertenezcan a socios profesionales o media el consentimiento unánime de estos. La misma regla es aplicable a las transmisiones forzosas y a las transmisiones derivadas de la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la sociedad de gananciales. Si queremos que se aplique el art. 15 deberá establecerse expresamente en los estatutos de la sociedad, pues si no se aplican las reglas generales.

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8. Estatutos de la sociedade) Separación y exclusión de socios (Arts. 13 y 14). No es necesario establecer nada en estatutos sobre esta materia. Ahora bien, dadas las imprecisiones de la LSP, será conveniente, si la SP se constituye por tiempo determinado, establecer cuáles son las causas especiales de separación de los socios profesionales y especificar de manera detallada cuándo se entiende que existe “justa causa” para que un socio se separe de la sociedad. Esta especificación de justas causas siempre deberá ser abierta, pues nunca podremos decir que hemos agotado en estatutos las justas causas de separación de los socios. Por tanto podremos establecer una enumeración de justas causas, pero sin pretender agotar las mismas.

Es importante a tener en cuenta en los estatutos de las SL el quórum para adoptar el acuerdo de exclusión de un socio profesional. Según el art. 14.3 basta la mayoría de capital y la mayoría de votos de socios profesionales. Pero no tiene en cuenta la LSP que el art. 53.2 LSRL exige el voto favorable de las dos terceras parte de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital, y es más, si el socio tiene más del 25% del capital social, como será lo frecuente, si no se conforma con la exclusión, en determinados casos, se requiere resolución judicial. Entendemos que para la debida protección del socio, la norma general de los arts. 53.2 y 99.2 LSRL deben ser preferentes a la norma del art. 14.3 LSP. No tendría sentido que se pudiera excluir de forma más fácil a un socio profesional que a un socio no profesional en estas sociedades. Por ello estimo que en estos casos en estatutos debe establecerse, para evitar dudas, de forma expresa, que rige los arts. 53.2 y 99 LSRL para la adopción del acuerdo de exclusión se trate de socios profesionales o no.

Por último señalemos que, aunque no habrá nada que decir sobre ello en estatutos, el “cambio de socios”, sean profesionales o no, requiere escritura pública e inscripción en el RM.

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8. Estatutos de la sociedadf) Reglas de valoración de las acciones o participaciones en los casos de separación, exclusión y transmisión forzosa y mortis causa. (1)

Una de las norma más debatidas y problemáticas a la hora de incluir en los estatutos de una SP.

El art. 16 LSP permite establecer con total libertad cuáles son los criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda al socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión forzosa o mortis causa cuando proceda.

Debemos tener en cuenta que este precepto se aplica exclusivamente a los supuestos que el mismo enumera. Por tanto no es aplicable a las transmisiones inter vivos, ni a los socios no profesionales, para los cuales habrá de tener en cuenta las normas de los arts. 29, 32 y 100 LSRL y el art. 34 LSA así como toda la doctrina de la DGRN que, interpretando el art.123.5 RRM (no podrán inscribirse las cláusulas estatutarias que impidan al socio obtener el valor real, hoy razonable, de sus acciones) ha venido a establecer que los sistemas de valoración deben ser objetivos y que hoy se concreta en el valor razonable de las acciones o participaciones.

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8. Estatutos de la sociedadf) Reglas de valoración de las acciones o participaciones en los casos de separación, exclusión y transmisión forzosa y mortis causa. (2)

La libertad que permite la LSP de establecer reglas para la valoración de acciones o participaciones, si se hace uso de ella en estatutos, deberá limitar su aplicación a los casos contemplados en el artículo 16. ¿Es esa libertad tan absoluta como parece?. Entendemos que no pues en todo caso el valor mínimo de esas acciones o participaciones del socio profesional vendrá dado por el balance de la SP. Es decir que por debajo del valor derivado del balance no sería admisible ningún sistema de valoración de las acciones/participaciones. Fuera de ello la LSP nos habla de criterios de valoración o cálculo. Parece que el legislador desea que algo se diga en estatutos, pero dada la libertad que establece uno de esos criterios puede ser perfectamente el balance de la SP. Es una norma interesante de establecer para los casos de separación de socios profesionales pues, de esta forma, se puede coartar en algo la libertad que la LSP establece para esta separación, pero no la estimamos adecuada para los casos de exclusión y transmisiones mortis causa pues puede llegar a ser injusta y dar origen a conflictos entre los socios o sus familiares y la SP. Se deberá ser muy prudente en estatutos y quizás limitar esta libertad de criterios sólo al caso de separación, para evitarla, y también al caso de exclusión que siempre va a suponer una actitud desleal del socio excluido que quizás merezca un reproche económico.

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g) Prestaciones accesorias. Es un punto a regular en los estatutos de la SP. Las acciones o

participaciones de los socios profesionales, llevan aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (art. 17.2). Si se trata de una SAP deberán regularse de forma imperativa en estatutos estas prestaciones accesorias en la forma prevista en el art.127 RRM, es decir estableciendo su régimen, su contenido de la forma más precisa posible, si son gratuitas o retribuidas y en este último caso la forma de retribución. Si se trata de una SLP deberán tenerse en cuenta los arts. 22 a 25 LSL y el art.187 RRM. Por tanto podría no ser inscrita una SLP o SAP que no regule debidamente las prestaciones accesorias de los socios, pues la LSP se limita a establecer imperativamente esas prestaciones y por ello su contenido concreto debe ser objeto de regulación estatutaria. En lo relativo a la retribución de las prestaciones accesorias podrán tenerse en cuenta los mismos criterios establecidos en el art. 10.2 relativo al reparto de beneficios y que después examinaremos.

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h) Órgano de Administración y Junta General. (1) En materia de Junta Gral tampoco hay especiales novedades salvo las

señaladas a lo largo de estas notas en cuanto a quórum de adopción de acuerdos en determinadas materias y que crean confusión más que aclarar.

El art. 4.6 supone una derogación de las reglas generales sobre representación contenidas en los art. 106 a 108 LSA y 49 LSRL. Es una norma sobre representación en los órganos sociales y que deberá tenerse en cuenta en la redacción de los estatutos de estas sociedades. Los socios profesionales sólo podrán otorgar su representación a otros socios profesionales para actuar en el seno de los órganos sociales. Por tanto si se establece en estatutos alguna norma sobre representación en la Jta Gral, deberá exceptuarse expresamente la representación de los socios profesionales pues su libertad en este punto queda limitada por la norma expuesta. Igualmente si se establece como posible órgano de administración el de Consejo y se establece, como suele ser habitual, que la representación de los Consejeros deberá ser siempre por otro Consejero, deberá añadirse que si ese consejero es socio profesional, sus representación forzosamente deberá ser a favor de otro socio profesional miembro también del Consejo.

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h) Órgano de Administración y Junta General. (2) Existe una norma en materia de quórum de adopción de acuerdos contenida

en el art. 10.2 LSP y que supone también una derogación de las reglas generales establecidas en los artículos 102 y 103 LSA y 53 LSRL. Esta norma viene a establecer que el reparto final de beneficios deberá ser aprobado por la Junta Gral de la SP por las mayorías que establezcan los estatutos si bien estas no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluyendo dentro de esta la mayoría, la de los derechos de voto de los socios profesionales. Por tanto esta regla especialísima para la aprobación de los resultados sociales, en cuanto al reparto de beneficios, deberá ser tenida en cuenta a la hora de la redacción de los estatutos de estas sociedades. Es una norma de difícil aplicación pues interpretada literalmente va a suponer que las cuentas de la sociedad pueden aprobarse con un doble quórum: Un quórum para la aprobación del conjunto de las cuentas, que será el ordinario del art. 53.1 LSRL y 102 LSA y que es el mínimo en estas sociedades, y otro quórum reforzado para, dentro de esas cuentas, aprobar el reparto de beneficios, teniendo en cuenta en este último caso, como ahora veremos, las normas estatutarias establecidas al respecto con el mínimo inderogable antes señalado. Para evitar distorsiones no deseables en la aprobación de las cuentas anuales, sería posible reforzar su quórum, igualándolo con el quórum mínimo establecido legalmente para la aprobación del reparto de beneficios.

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i) Acuerdos relativos al aumento y reducción de capital social. Caso de que se estableciera alguna norma sobre estas materias en los

estatutos de la SP, deberán tenerse muy en cuenta lo establecido en el art. 17 letras b) a d) en cuanto suponen una excepción a la regla general, en cuanto al ejercicio del derecho de suscripción preferente, en cuanto a la valoración de las acciones o participaciones en los aumentos de capital y en cuanto a las modalidades de reducción del capital social.

j) Normas económicas. Reparto de beneficios. El art. 10 LSP establece plena libertad para regular esta materia. Si así se

hace, ese reparto podrá tener en cuenta la contribución de cada socio a la buena marcha de la sociedad, y podrá basarse, tanto en criterios cualitativos como cuantitativos. En estos casos habrá de recogerse en estatutos, de la forma más clara posible dichos criterios cualitativos o cuantitativos. Esta norma supone que los socios profesionales podrán tener una doble fuente de ingresos dentro de la sociedad: 1. Retribución por las prestaciones accesorias que obligatoriamente deben realizar a

favor de la sociedad, y 2. Establecer que sus participaciones tienen el carácter de privilegiadas en cuanto al

reparto de beneficio sociales. Si nada se establece en estatutos rigen las reglas generales de reparto de beneficios en proporción a la participación en el capital social.

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k) Disolución. Norma especial del art. 4.5 LSP en virtud del cual si la sociedad, a lo largo de

su vida, incumple alguno de los requisitos establecidos en el propio artículo, es decir que los socios profesionales representen las ¾ partes del capital y que el órgano de administración esté compuesto, al menos en sus ¾ partes, por socios profesionales, la sociedad se disolverá obligatoriamente, salvo que se regularice la situación en el plazo de 3 meses. A estos efectos debe tenerse en cuanta que cualquier cambio de socios, profesionales o no, y cualquier cambio en el órgano de administración, deberán reflejarse en el RM de forma imperativa y por tanto, en principio, y si se incumple esta norma, del propio Registro resultará la disolución de pleno derecho de la sociedad. A esta disolución obligatoria o de pleno derecho deben serle aplicables los artículos 262 LSA y 105 LSRL, debiendo los administradores, para evitar responsabilidades, actuar en la forma prevista en dichos artículos, si la Junta Gral no acuerda la disolución o se restablece la normalidad en la sociedad.

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l) Arbitraje. Se institucionaliza la posibilidad de arbitraje y ello en todas las cuestiones,

incluso las más trascendentes, como la separación, exclusión de socios o la determinación de la cuota de liquidación. Para ello debe establecerse de forma expresa en los estatutos, en los cuales y para evitar dudas al respecto o para evitar confusiones con la clásica cláusula de arbitraje que suele incluirse en los estatutos de casi todas las sociedades, es conveniente transcribir de forma literal el art. 18 LSP.

9. Normas para algunas sociedades especiales. a) Sociedades de auditores. Se dispone la aplicación expresa de esta ley de

forma supletoria a las sociedades de auditores, aclarando que en estos caso el Registro de Sociedades Profesionales de su Colegio será el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (DA 1ª).

b) Sociedades de farmacéuticos. La sociedad profesional se puede constituir por farmacéuticos, si bien la titularidad de la farmacia siempre deberá ser individual y por una persona física con el título y cumpliendo la normativa que le sea de aplicación (DA 6ª).

c) Profesionales exceptuados de alguno de los requisitos legales. Puede ser aplicable la Ley a profesionales con colegiación obligatoria, aunque carezcan del correspondiente título universitario oficial por no serle exigido en el momento de su colegiación (DA 3ª).

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