legislación comparada sobre el delito de trata de...
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Revista Científica Virtual N°5-RECAMPI-138
Legislación Comparada sobre el Delito
de Trata de Personas
Angulo García, Dorennys
Venezuela
Revista Científica Virtual N°5-RECAMPI-139
RESUMEN
El primer instrumento jurídico que hasta la fecha, aborda de
manera contundente el fenómeno de la trata de personas es el
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
Especialmente la de Mujeres y Niños, que complementa de la Convención
de Naciones Unidas para combatir la Delincuencia Organizada
Trasnacional. Sin embargo no es el único, antes de su entrada en vigencia
ya los Estados parte disponían de alguna previsión legal, que
aunque insuficiente, contenía algún tipo penal con el que combatir
este delito. Producto del consenso mundial los países ratificantes de la
Convención se encuentran en constante proceso modificación de sus
legislaciones, especialmente sus Códigos Penales para tipificar y
sancionar de acuerdo a este nuevo estándar, el delito de trata de
personas, así como sus delitos conexos, muchos de ellos ya previstos en
la legislación como los relativos a la explotación sexual comercial
infantil, abuso sexual, favorecimiento de la prostitución, explotación
laboral de migrantes, entre otros. En este sentido destaca la elaboración
de leyes especiales dedicadas exclusivamente a esta materia, que buscan
establecer directrices de combate a la delincuencia organizada, políticas
públicas de atención a las víctimas y protocolos de actuación. A
continuación se hará un análisis de las disposiciones legales a
nivel comparado, con énfasis en el caso venezolano, que antes y
después de la entrada en vigencia del Protocolo, han atacado este
fenómeno, el cual constituye una violación a los derechos humanos y
una de las prácticas de la delincuencia organizada transnacional
más lucrativas, después del tráfico de armas y del narcotráfico,
vinculada a dichos delitos, así como al tráfico de órganos, tráfico de
migrantes y la legitimación de capitales, entre otros.
Descriptores: trata de personas, delito, legislación, protocolo,
delincuencia organizada trasnacional.
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ABSTRACT
The first legal instrument to date that addresses the phenomenon of the
trafficking in persons is the Protocol to Prevent, Suppress and Punish
Trafficking in Persons, Especially Women and Children, which complements
the United Nations Convention to Combat Transnational Organized Crime.
However, it is not the only one; before its entry into force the States parties
already had some legal provision, which although insufficient, contained
some criminal type with which to combat this crime. As a result of the global
consensus, the countries ratifying the Convention are in constant process of
modifying their legislation, especially their Criminal Codes, in order to
establish and punish according to this new standard the crime of trafficking in
persons, as well as their related crimes, many of them already set forth in
legislation such as those related to commercial sexual exploitation of
children, sexual abuse, promotion of prostitution, labor exploitation of
migrants, among others. In this regard, the development of special laws
dedicated exclusively to this subject, which seek to establish guidelines for
combating organized crime, public policies for victims' care, and protocols for
action, stand out. Next, an analysis of the legal provisions at a comparative
level will be carried out, with an emphasis on the Venezuelan case, which
before and after the entry into force of the Protocol have dealt with this
phenomenon, which is a violation of human rights and one of the most
lucrative activities of transnational organized crime, following trafficking in
arms and drug trafficking, linked to such crimes, as well as trafficking in
organs, trafficking in migrants and the legitimation of capital, among others.
Desriptors: trafficking in persons, crime, legislation, protocol,
transnational organized crime.
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INTRODUCCIÓN
A nivel latinoamericano, luego de la entrada en vigencia del Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de personas, Especialmente
Mujeres y Niños que complementa la Convención de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada, los Estados parte iniciaron
una serie de reformas a sus legislaciones, fundamentalmente en el ámbito
penal, para tipificar o adaptar los tipos penales existentes a las
exigencias del Protocolo.
Algunos optaron por modificaciones a las leyes de migración y en los
últimos tiempos la tendencia apunta a crear leyes que no solo tipifiquen
el delito denominado "trata de personas" sino que también
establezcan entes rectores u organismos con la responsabilidad de
elaborar políticas públicas, que van desde Secretarías Técnicas, Comisiones
Permanentes o Comités lnterinstitucionales para prevenir el fenómeno, la
creación de registros o sistemas de información, la implementación o
regulación de las medidas de protección y la atención de las víctimas,
hasta la creación de equipos de respuesta inmediata para la evaluación
de riesgo y diagnóstico temprano de posibles personas en condición
de trata.
La pena más baja que contemplan estos cuerpos normativos es la
prevista en el artículo 367-B de la Reforma al Código Penal de El
Salvador, la cual es de 4 a 8 años de prisión; seguidamente encontramos
el artículo 182 del Código Penal de Nicaragua (7-10 años), ambos códigos
establecen como circunstancias agravantes a estas penas que el hecho
se cometiere en perjuicio de una niña, niño o adolescente, de una persona
con discapacidad, o el hecho fuere cometido por algún familiar, tutor o
encargado de la educación, guarda o custodia, guía espiritual o que
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comparta permanentemente el hogar familiar con la víctima, o medie
una relación de confianza, si fuere realizado por funcionarios,
empleados públicos y municipales, autoridad pública, agente de autoridad y
los agentes de la policía nacional civil, o por el hecho de que la víctima haya
sido privada de su libertad en territorio extranjero, fuere víctima de otro delito
de cualquier orden o falleciere por causas de naturaleza dolosa o culposa.
Entre las legislaciones que más duramente la doctrina ha criticado, se
encuentra la peruana, en virtud de que el artículo 8 de la Ley Nº 28950 o
Ley contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes, concede
beneficios a los imputados como la redención de penas, semilibertad y
liberación condicional, estipulando como condición que la conducta de
trata no contenga agravantes. Los más críticos han señalado que el
articulado está claramente en contradicción con la normativa internacional
que concibe la trata de personas como una violación a los derechos
humanos.
Pese a ello, el Estado peruano es el único que hasta la fecha ha
creado un Reglamento de su legislación contra la trata de personas, en el
cual entre otros aspectos crea el Sistema de Registro y Estadística del
delito de Trata de Personas y Afines (RETA), administrado por la
Dirección de Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de la Policía
Nacional del Perú y monitoreado por la Secretaría Técnica del Grupo de
Trabajo Multisectorial Permanente contra la Trata de Personas.
En el caso de Costa Rica, su ley especial es la más reciente, la Ley
Contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional Contra
el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT) modifica
el Código Penal respecto a los artículos 192, 193 y 376 que sancionan
la privación de libertad, la coacción y el tráfico de personas menores de
edad; agregando los delitos de: sustracción de la persona menor de edad
o con discapacidad, la venta o distribución de documentos públicos o
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privados, el tráfico ilícito de órganos, tejidos y/o fluidos humanos, el
turismo sexual y la explotación laboral. Incorpora entre sus innovaciones el
hecho de que para recibir la atención, no es requisito interponer una
denuncia, al igual que ocurre en Venezuela.
Por otro lado, aunque esta ley al igual que muchas leyes
especiales, dedican todo un capítulo a definir qué se entenderá por trata
de personas, no modifica el tipo previsto en el Código Penal reformado en
2009. Las opiniones para la época respecto a la reforma apuntaban a que
la transformación era necesaria en virtud de que "el tipo penal era limitado
y vulnerable. No sancionaba la trata interna y la taxatividad de los fines
limitaba o eliminaba la potestad inclusiva e interpretativa del juez. A la
vez, existen una serie de conductas, como el tráfico de órganos y la
explotación laboral en sus diferentes manifestaciones que no estaban
debidamente sancionados. No existía conectividad entre el delito de trata y
otros conexos" (Centeno: 2009)
Y mientras que Costa Rica, Colombia, Argentina y México refuerzan sus
legislaciones con leyes especiales que modifican o incorporan disposiciones
del Código Penal Panamá toma como ejemplo otras experiencias
latinoamericanas y dedica en la Ley 79 sobre Trata de Personas y
Actividades Conexas, varios capítulos a la prevención de este delito a
través del Plan y la Comisión Nacional contra la Trata de Personas; adiciona
un capítulo a la ley sustantiva y tipifica tanto la trata como otros delitos
que por su naturaleza coadyuvan o facilitan la existencia de la misma.
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Legislación Latinoamericana en materia de Trata de Personas
Fuente: Angulo 2016
El Caso Venezuela
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999,
en el capítulo sobre los derechos civiles, reconoce en el artículo 46
primer aparte, "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral, ninguna persona puede ser
sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes". Expresamente, en el artículo 54 prohíbe la trata de
seres humanos señalando: "Ninguna persona podrá ser sometida a
esclavitud o servidumbre. La Trata de Personas y en particular la de
Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes en todas sus formas, estará sujeta
a las penas previstas en la Ley." Equiparando la condición en la que se
encuentra una víctima de trata de personas a una situación de esclavitud.
Existen también otros instrumentos legales que establecen
previsiones en materia de trata de personas, los cuales señalaremos
a continuación de manera cronológica de acuerdo a la fecha de su
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entrada en vigencia, comenzando por la Ley Orgánica para la Protección
del Niño, Niña y Adolescente (1998) reformada en 2007, haciéndola más
apropiada para la penalización de delitos como la explotación sexual de
niños, niñas y adolescentes estableciendo medidas que apuntan a
garantizar el derecho a la protección integral contra toda forma de
abuso sexual y explotación sexual comercial de niños, niñas y
adolescentes a través de la prevención, la restitución de los derechos de
las víctimas y su rehabilitación. En cuanto a los derechos protegidos en la
LOPNNA se observan el derecho a la integridad personal, a ser protegidos
y protegidas contra abuso y explotación sexual, la prohibición de
esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso y la protección contra el traslado
ilícito.
La Ley de Migración y Extranjería sancionada en el año 2004, luego
de un amplio debate producto del cual el texto final aborda el terna
migratorio desde una concepción integral que privilegia el contenido
social en el establecimiento de una política migratoria basada en
principios de tolerancia, solidaridad, pleno respeto a los derechos
humanos, igualdad de género, justicia, inclusión y equidad social.
Contiene los delitos de facilitación de ingreso ilegal, explotación
laboral de migrantes, Inmigración Ilícita (término bastante cuestionable),
entre otros.
En cuanto al Código Penal, ha sido objeto de interesantes reformas
durante los años 1863,1873, 1897, 1904, 1912, 1915, 1926, 1964, 2000
hasta la más reciente en abril de 2005, en la cual observamos los
siguientes tipos:
Esclavitud
Artículo 173. Cualquiera que reduzca a esclavitud a alguna persona o
la someta a una condición análoga, será castigado con presidio de
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seis a doce años. En igual pena incurrirán los que intervinieren en la
trata de esclavos.
Privación ilegítima de libertad
Artículo 174. Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno
de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta
meses.
Facilitación de la prostitución
Artículo 381. Primer aparte: El que reiteradamente o con fines
de lucro o para satisfacer las pasiones de otro, induzca, facilite o
favorezca la prostitución o corrupción de alguna persona, será castigado
con prisión de uno a seis años. Si este delito se cometiere en alguna
persona menor, la pena se aplicará entre el término medio y el
máximo.
Inducción a la prostitución
Artículo 387. El que por satisfacer las pasiones de otro
hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna
persona menor, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.
La prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha
cometido:
1. En alguna persona menor de doce años.
2. Por medio de fraude o de engaño.
3. Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente,
por el padre o madre adoptivos, por el marido, el tutor u otra
persona encargada del menor para cuidarlo, instruirlo, vigilarlo o
guardarlo, aunque sea temporalmente.
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4. Si han concurrido varias circunstancias de las distintas
categorías mencionadas, la prisión será de dos a cinco años.
El Código Penal venezolano es el instrumento jurídico menos
idóneo para trabajar esta materia, no solo porque no contempla una
disposición propia de trata de personas, sino porque los delitos en los
que pudiera encuadrar alguno de los verbos rectores que constituyen
la trata como explotar, la norma establece una serie de condiciones de
procedencia que nada tienen que ver con la perspectiva de género10 que se
incorpora a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSOMVLV),
en la que se reconoce que los delitos allí previstos son de orden
público, ampliando la legitimidad activa hasta los familiares de la mujer
víctima de violencia y de "cualquier persona o institución que tuviere
conocimiento de los hechos" y elimina cualquier tipo de mediación entre
agresor y víctima, como existía en la derogada Ley Sobre la Violencia Contra
la Mujer y la Familia de 1998.
Teniendo en cuenta que, aunque la trata es un fenómeno que afecta
tanto a hombres como a mujeres, no es neutral en cuanto al género pero
afecta con especial frecuencia e intensidad a las mujeres y a las niñas, no
en vano el Protocolo visibiliza esas dos condiciones en su título.
Caso concreto de las precitadas condiciones de procedencia se
encuentran en el artículo 390, respecto a los delitos de inducción a la
prostitución (387), favorecimiento de la prostitución de un menor (388) y
10
Teniendo en cuenta que aunque la trata es un fenómeno que afecta tanto a hombres como a mujeres,
no es neutral en cuanto al género por cuanto afecta con especial frecuencia e intensidad a las mujeres y a las
niñas, no en vano el Protocolo visibiliza esas dos condiciones en su título.
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prostitución violenta o fraudulenta familiar (389) Delitos de acción privada
Artículo 390.
En los delitos previstos en los artículos precedentes, el
enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o
de su representante legal, menos en los casos en que el autor del hecho
punible sea ese mismo representante legal.
Cuando el culpable sea el marido y la mujer fuere menor, la querella
deberá proceder de la persona que, si aquella no fuere casada,
tendría sobre ella el derecho de patria potestad o de tutela. Será
consecuencia de la condena la pérdida del poder marital.
Aún a la presente fecha, es causa de vergüenza la existencia en el
Código Penal venezolano la atenuante de la responsabilidad penal en
casos de violencia sexual cuando el sujeto pasivo del delito es una
mujer, ya que la norma señala desde 1897 a la fecha: "Cuando se haya
cometido con una prostituta alguno de los delitos en los artículos 338, 339,
340, 347 y 348 [relativos a la violación y al rapto con promesa matrimonial],
las penas establecidas por la ley se reducirían a una quinta parte".
Igualmente, aunque se argumenta su desaplicación y fue objeto de
decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, durante
mucho tiempo persistió un eximente de responsabilidad para estos mismos
delitos conocido como "el perdón de la ofendida", previsto en el artículo
393 del Código:
El culpable de alguno de los delitos previstos en los
artículos relativos a la violación, seducción, prostitución o
corrupción de menores, ultrajes al pudor, acto carnal con
persona mayor de doce y menor de dieciséis años; inducir,
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facilitar o favorecer la prostitución o actos de corrupción a
alguna persona menor quedará exento de pena si antes de la
condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el
juicio cesará de todo punto en todo lo que se relacione con
la penalidad correspondiente a estos hechos
punibles. Si el matrimonio se efectúa después de la
condenación, cesarán entonces la ejecución de las penas y
sus consecuencias penales.
Los reos de seducción, violación o rapto serán
condenados, por vía de indemnización civil, si no se
efectuare el matrimonio, a dotar a la ofendida si fuere soltera
o viuda, y, en todo caso, honesta. (resaltado propio)
Parágrafo único: En la misma sentencia se declarará que la
prole gozará de los mismos derechos que la ley civil acuerda a
los hijos legítimos, si el estado de los padres lo permitiere y en
todo caso se condenará al culpable a mantener dicha prole.
La subsistencia de normas que afectan el derecho a la igualdad de las
mujeres, subestiman el impacto de hechos que atentan contra su dignidad
e integridad física y psicológica y permiten que permanezcan en la
impunidad siempre que el ofensor contraiga matrimonio con la víctima,
dan cuenta de un trato discriminatorio respecto a las mujeres. La presión
internacional al Estado venezolano en los distintos foros de derechos
humanos11, respecto a la vigencia del artículo 393 del Código Penal
hizo que finalmente el 02 de junio de 2015 que la Sala Constitucional de
nuestro máximo Tribunal en Sentencia 695, se pronunció de la siguiente
manera:
11 Entre los cuales podemos señalar las sesiones del Comité para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Comité contra la Tortura, Tratos Crueles
Inhumanos o Degradantes (CAT) y el Comité de Derechos Humanos del Alto Comisionado de
Naciones Unidas.
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Visto que esta Sala Constitucional, está en el deber de
resguardar el principio de supremacía de las normas
constitucionales en protección de la tutela judicial de los
justiciables y, visto también que los delitos señalados en la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia son delitos complejos, que protegen varios
bienes jurídicos, como son: la dignidad y la libertad sexual, y
considerando que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las
Mujeres a Una Vida Libre de Violencia es lex posterior
respecto al Código Penal, tiene carácter orgánico y es especial,
dicha ley especial estableció en su artículo 10 lo siguiente:
"Supremacía de esta Ley. Artículo 10. Las disposiciones
de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica";
adecua constitucionalmente el artículo 393 del Código Penal, y
establece que en el procesamiento de los delitos de violencia de
género bajo ningún concepto tiene cabida el perdón de la
víctima mediante la celebración del matrimonio, como forma
de autocomposición procesal, siendo aplicable solo lo relativo a
la condena a indemnización civil por parte del culpable de
los delitos de seducción, violación y rapto a la ofendida. Así
se decide.
Continuando con el análisis de las normas, también en 2005 el
Estado venezolano, que ya ha ratificado la Convención de Palermo
asume la obligación de actualizar y adecuar su legislación interna y por
esta razón el 26 de octubre del 2005 promulga la Ley Orgánica contra la
Delincuencia Organizada. El proyecto pretendía englobar los diferentes
Convenios de Naciones Unidas suscritos por la República en esta
materia, sin embargo el texto final redujo casi a la mitad sus artículos, "las
modificaciones hicieron que la Ley fuera mucho más represiva que
preventiva y eliminó todo lo referente al sistema de prevención,
control y fiscalización de la legitimación de capitales" (Tarre: 2012).
Entre los cuales podemos señalar las sesiones del Comité para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
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(CEDA W), el Comité contra la Tortura, Tratos Crueles Inhumanos o
Degradantes (CA T) y el Comité de Derechos Humanos del Alto
Comisionado de Naciones Unidas.
El texto definitivo de la Ley establecía en el artículo 16 "se consideran
delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la
materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando
sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes [ ... J 11) La
trata de personas y de migrantes."
Es evidente que la Comisión aprobatoria del proyecto confunde
ambos delitos equiparándolos como si se tratase de la misma acción,
aparte de considerarlos como delincuencia organizada, no establece la
conducta típica, el o los verbos rectores que definen el delito, ni señala
pena alguna para quien cometa el delito. De manera que es solo una
mención vacía de contenido e ineficaz, tanto para combatir la trata de
personas como el tráfico ilícito de migrantes.
Por otra parte, dada la necesidad de adecuar la legislación que en
materia de violencia hacia la mujer existía12, y luego de un arduo trabajo de
discusión, consensos y sistematización por parte de las organizaciones
de mujeres, la Asamblea Nacional sanciona en el año 2007, la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia13
a partir de entonces se establece un cambio de paradigma en el que por
primera vez en Venezuela el tipo penal de prostitución forzada,
esclavitud sexual y trata de mujeres, niñas y adolescentes, van a tener
una respuesta adecuada a la entidad del delito, y lo hace de esta manera
en razón a que es una ley especial que busca erradicar la discriminación
y las relaciones desiguales por razones de género, reconociendo la trata
como una de las más graves expresiones de violencia que afecta de forma
12 Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia de 1998
13 Reformada en 2014 para incorporar el femicidio y la inducción al suicidio
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devastadora la integridad de sus víctimas, entendiendo la violencia contra
la mujer como un problema de salud pública y de violación sistemática de
sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de
esta discriminación y subordinación en la sociedad14
Prostitución forzada
Artículo 46. Quien mediante el uso de la fuerza física, la amenaza de
violencia, la coacción psicológica o el abuso de poder, obligue a una mujer
a realizar uno o más actos de naturaleza sexual con el objeto de obtener a
cambio ventajas de carácter pecuniario o de otra índole, en beneficio
propio o de un tercero, será sancionado con pena de diez a quince años de
prisión.
Esclavitud sexual
Artículo 47. Quien prive ilegítimamente de su libertad a una mujer con
fines de explotarla sexualmente mediante la compra, venta, préstamo,
trueque u otra negociación análoga, obligándola a realizar uno o más
actos de naturaleza sexual, será sancionado con pena de quince a veinte
años de prisión.
Trata de mujeres, niñas y adolescentes
Artículo 56. Quien promueva, favorezca, facilite o ejecute la
captación, transportes, la acogida o la recepción de mujeres, niñas,
adolescente, mediante violencia, amenazas, engaño, rapto, coacción u
otro medio fraudulento, con fines de explotación sexual prostitución,
trabajo forzado, esclavitud, adopción irregular o extracción de órganos,
será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión.
14
Exposición de motivos de la Ley.
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Años más tarde y producto de distintas críticas, pero
fundamentalmente por una gran presión internacional por parte del
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que en su última
reunión plenaria en octubre de 2011, ubicó nuevamente a Venezuela en
la lista de países con deficiencias estratégicas en materia de represión,
control y prevención de la legitimación de capitales y el financiamiento del
terrorismo; es reformada la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT) en el año 2012 y
entre los cambios que incorpora respecto a la de 2005, se encuentran en
primer lugar el nombre de la ley, haciendo referencia a que con esta
ley se hará énfasis en la lucha contra la legitimación de capitales y la
administración de los bienes incautados. Respecto a la trata de personas
la ley prevé severas sanciones respecto a "quien como parte
integrante de un grupo de delincuencia organizada" realice las conductas
que la ley señala:
Trata de personas
Artículo 41. Quien como parte integrante de un grupo de
delincuencia organizada promueva, favorezca, facilite o ejecute
mediante la captación, transporte, traslado, acogida o recepción de
personas, recurra a la amenaza, fuerza, coacción, rapto, engaño, abuso
de poder, situaciones de vulnerabilidad,
concesión, recepción u otro medio fraudulento de pagos o beneficios,
para obtener el consentimiento de la víctima, directamente o a
través de un intermediario, o una persona que tenga relación de
autoridad sobre la otra, para que ejerza la mendicidad, trabajos o
servicios forzados, servidumbre por deudas, adopción irregular, esclavitud
o sus prácticas análogas, la extracción de órganos, cualquier clase de
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explotación sexual: como la prostitución ajena o forzada, pornografía,
turismo sexual y matrimonio servil, aún con el consentimiento de
la víctima, será penado con prisión de veinte a veinticinco años y la
cancelación de indemnización por los gastos a la víctima para su
recuperación y reinserción social. Si la víctima es un niño, niña o
adolescente será penado con prisión de veinticinco a treinta años.
Con relación a este artículo, se observa positivamente la previsión
de una reparación para la víctima y la exclusión del consentimiento
como excepción de la responsabilidad del autor de este delito; no obstante,
preocupan otros elementos corno el hecho de probar que el agente
actúa corno parte integrante de un grupo de delincuencia organizada,
lo que complej iza aún más la obtención de los elementos de convicción
para demostrar el delito; el aumento drástico de la pena (20 a 25 años ó
25 a 30 si la víctima es niño, niña o adolescente) en comparación a
la que prevé la LOSDMVLV (15 a 20 años si la víctima es mujer, niña o
adolescente), lo cual no es poca cosa, y amerita un análisis serio a partir
de los siguientes elementos:
La legislación especial de violencia contra la mujer creo
también una jurisdicción especial, dependiente de la Comisión de
Violencia de Género del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual
emanan los lineamientos a seguir en esta materia, invirtiéndose una
cantidad importante de recursos en capacitación y sensibilización del
personal en atención a la mujer víctima de violencia. Mientras que la
materia de delincuencia organizada no cuenta con una jurisdicción
especial y sus casos son conocidos por el fuero común o jurisdicción
ordinaria.
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El lapso para la investigación de los delitos previstos en la LOSDMVLV
es preclusivo de 4 meses (si no existe ninguna persona privada de
libertad) con posibilidad de prórroga, mientras que en la materia de
delincuencia organizada se sigue el lapso previsto en el Código
Orgánico Procesal Penal, de 8 meses igualmente con posibilidad de
prórroga, sin embargo en caso de concurrencia de víctimas de
distintos sexos ¿quién debe conocer el asunto?
Tal situación venia generando un trato discriminatorio en virtud de
que, recibiría menor sanción quien cometa el delito de trata en perjuicio de
una mujer, niña o adolescente. en vez de un hombre. Lo cual fue
objeto de análisis de la Sala Constitucional el 17 de octubre de 2014,
en Sentencia 13 78, donde se pronunció de esta manera:
Se declara de orden público y con carácter vinculante que los jueces y
juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer conocerán
del delito de trata de personas, tipificado en el artículo 41 de la Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo cuando los sujetos pasivos del delito sean mujeres, niñas,
niños y adolescentes (ambos sexos), pluralmente o concurriendo ambos
sexos. En cambio, cuando la víctima del delito o sujetos pasivos sean
solamente varones adultos (excluyéndose niños y adolescentes varones)
conocerán del delito de trata de personas los jueces y juezas con
competencia en materia penal ordinaria.
Por otra parte, la indemnización a la que hace referencia la ley,
es un mecanismo idóneo para conseguir los medios económicos
necesarios para la rehabilitación de las víctimas, sin embargo se observa
con preocupación su implementación e instrumentalidad en el corto
plazo, en virtud de la demora observada en la puesta en marcha
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de las disposiciones establecidas en otros instrumentos jurídicos de
similar naturaleza.
Finalmente, la LOCDOFT establece respecto a los delitos relacionados
con la pornografía, varias conductas sancionables no previstas en la Ley
Especial Contra los Delitos Informáticos15 del año 2001 y aún vigente.
Pornografía
Artículo 46. Quien como parte integrante de un grupo de
delincuencia organizada, explote la industria o el comercio de la
pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al
público en general, será castigado con una pena de diez a quince años
de prisión. Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas o
adolescentes o para ellos, la pena será de veinticinco a treinta años de
prisión.
Artículo 24. Toda persona que por cualquier medio involucre el uso
de tecnología de información, utilice a la persona o imagen de un niño, o
adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penada con
prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas
unidades tributarias.
Difusión de material pornográfico
Artículo 4 7. Quien como parte integrante de un grupo de
delincuencia organizada por cualquier medio directo o indirecto, venda,
difunda o exhiba material pornográfico entre niños, niñas o
adolescentes, será castigado con la pena de prisión de veinticinco a
treinta años de prisión.
15
Artículo 24. Toda persona que por cualquier medio involucre el uso de tecnología de información, utilice a
la persona o imagen de un niño, o adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penada con prisión
de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias.
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Utilización de niños, niñas y adolescentes en la pornografía
Artículo 48. Quien como parte integrante de un grupo de
delincuencia organizada utilizare a niños, niñas y adolescentes o su
imagen con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos,
tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de
material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare
cualquiera de estas actividades, será sancionado con prisión de de
veinticinco a treinta años de prisión.
Elaboración de material pornográfico infantil Artículo 49. Quien como
parte integrante de un grupo de delincuencia organizada produjere,
vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o
exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya
elaboración hayan sido utilizados niños, niñas o adolescentes, aunque
el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido, será
penado con prisión de de veinte a veinticinco años de prisión.
De tal manera que hasta entonces el comercio, distribución, difusión o
venta de material pornográfico, no eran sancionables. No obstante, las
conductas previstas en los artículos 46 y 49 son muy similares si la
pornografía fuere realizada con niños, niñas o adolescentes o hayan sido
utilizados niños, niñas o adolescentes, aunque la pena varía de manera
importante.
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CONCLUSIONES
La lucha contra este fenómeno no ha sido ni expedita, ni sencilla,
pues son muchos los obstáculos a superar: poderosos intereses en
juego, percepciones sociales retrógradas respecto a los derechos de las
mujeres, crecimiento de las estructuras del delito, etc. Sin embargo, una
señal inequívoca de que el combate comenzó fue la elaboración de
un instrumento jurídico que cuenta con más de 140 Estados partes que
de manera soberana decidieron someterse a las reglas del derecho
internacional para el logro de fines comunes en esta materia. La
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional y sus Protocolos son los instrumentos más completos
con el que cuenta la comunidad internacional para hacer frente varios de
los problemas que plantea la lucha contra la trata de personas en el mundo,
ya que define el fenómeno y deja abierta a los estados la posibilidad de
contextualizar sus propios tipos penales, aborda los elementos adjetivos
a considerar en el ámbito extraterritorial como la cooperación o asistencia
mutua en materia de persecución penal, pues la Convención es en sí misma
un instrumento de cooperación internacional para facilitar información,
elementos de prueba, cooperar con el desarrollo de las investigaciones
de los delitos comprendidos en la Convención.
Sin embargo, pese a que fue la voluntad de los Estados, en el concierto
de la comunidad internacional la que guió el proceso de desarrollo de la
Convención, sus redactores crearon un instrumento de aplicación fuerte
de la ley pero con un lenguaje débil sobre la responsabilidad internacional
en materia de protección de los derechos humanos y asistencia a las
víctimas, lo que en definitiva hace que la Convención, por sí misma es
Revista Científica Virtual N°5-RECAMPI-159
insuficiente para combatir la delincuencia organizada y su aplicación se ve
limitada por las capacidades institucionales de cada país.
En cuanto a su exigibilidad, la Convención y sus protocolos están
bajo la jurisdicción de Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito UNODC (por sus siglas en inglés United Nations Office on Drugs and
Crime), órgano principalmente de aplicación de la ley, no de derechos
humanos. UNODC, está ubicada en Viena lo que aísla a sus miembros
de los órganos de derechos humanos ubicados en Ginebra y Nueva York, y
sus críticos señalan que desde la perspectiva de los derechos humanos,
habría sido preferible que un instrumento internacional como la Convención
debió haber sido creado en el seno de un órgano de derechos humanos
que en un órgano de aplicación de la ley.
Pese a ello, es importante recordar que la prohibición de la esclavitud y
de la trata de personas, es una norma de ius cogens. De manera que,
incluso en el caso de que un Estado no haya ratificado el Protocolo de
Palermo, subsiste la obligación de prevenir y sancionar este crimen, cuyo
incumplimiento por parte del Estado, ya sea por acción u omisión,
constituye un acto internacionalmente ilícito que genera responsabilidad
internacional. Esta responsabilidad se verifica mediante dos tipos de
reacciones: sanciones de naturaleza vertical o institucional, previstas en
los propios tratados internacionales o regionales y, en segundo lugar,
reacciones unilaterales o individuales, como por ejemplo, medidas de
reciprocidad.
Por otro lado, se debe reconocer que ningún país ha logrado
todavía una respuesta verdaderamente completa a este delito masivo,
creciente y en constante evolución; y que todo esfuerzo que se haga para
disminuir la impunidad alrededor del mismo debe ser apoyado.
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