legislaciÓn comparada del grooming en espaÑa y colombia 1

LEGISLACIÓN COMPARADA DEL GROOMING EN ESPAÑA Y COLOMBIA 1

Legislación comparada: ordenamiento jurídico vigente del grooming en España y

Colombia: un estudio descriptivo y comparativo

Laura Juliana Trigos Sanabria

Tesis de grado para optar al título de abogada

Directores

Diana Rosa Tamola

Magíster en ciencias del lenguaje

y Álvaro Andrés Suárez Caceres

Magister en derecho económico

Universidad Santo Tomás, Bucaramanga

División de ciencias jurídicas y políticas

Facultad de derecho

2021


Agradecimientos

Agradezco a Dios,

el dador de la vida, quien nos da, nos quita y nos pone todo

en el momento correcto y tiempo perfecto. Basta con mirar atrás,

para conocer el motivo de la espera y lo valioso de la paciencia.

Agradezco a todos aquellos profesores y formadores,

que ejercen de corazón el gran trabajo de la docencia y en especial a la

Mgtr. Diana R. Tamola,

Por la dedicación de su tiempo y saber, al haber compartido sus

Conocimientos para orientarme en el desarrollo de esta tesis.

Agradezco a mis seres queridos, familiares, amigos,

y todas y cada una de aquellas personas que están presentes o lo

estuvieron en algún momento de mi vida, para brindarme

una parte de sí y enseñarme a crecer y mejorar.

Agradezco con amor y cariño a mis padres,

quienes me han dado el amor, la enseñanza, comprensión y apoyo

en el proceso universitario y en el transcurso de mis distintas etapas.


Contenido

1. Legislacion comparada: ordenamiento jurídico vigente del grooming en España y Colombia:

un estudio descriptivo y comparativo ........................................................................................... 13

Descripción del problema ............................................................................................. 13

Formulación de la preguntas de investigación ............................................................. 14

Objetivos ...................................................................................................................... 15

Objetivo general ............................................................................................... 15

Objetivos específicos ........................................................................................ 15

Hipótesis ....................................................................................................................... 15

Justificación .................................................................................................................. 16

Metodología.................................................................................................................. 17

Estructura de la tesis ..................................................................................................... 19

2. Estado del arte ........................................................................................................................... 20

Antecedentes nacionales ............................................................................................... 20

Tesis de Juliana Areiza Zapata (2018) ............................................................. 20

Tesis de CristhianVargas Arciniegas (2018) .................................................... 22

Conclusiones acerca de los antecedentes nacionales ........................................ 23

Antecedentes internacionales ....................................................................................... 24

Tesis de Aída Fernández Tomé (2015)............................................................. 24

Tesis de Maria Sañudo Ugarte (2016) .............................................................. 25

Tesis de Laura Roxana Fusz (2017) ................................................................. 26

Conclusiones del estado del arte .................................................................................. 27

3. Marco teórico, metodológico y conceptual ............................................................................... 27

Marco legal: derecho internacional .............................................................................. 28


Marco metodológico: legislación comparada o derecho comparado ........................... 29

Marco conceptual I: el fenómeno del grooming .......................................................... 32

El factor aislamiento ......................................................................................... 33

El componente acoso moral .............................................................................. 33

El factor cibernético.......................................................................................... 34

El componente vulnerabilidad .......................................................................... 34

El factor pedofilia ............................................................................................. 35

El factor “viejo delito con forma renovada”: offline y online .......................... 36

El componente procesal como el más relevante ............................................... 37

Los componentes solicitud sexual y exposición indeseada .............................. 38

El factor acto preparatorio de delitos mayores ................................................. 39

¿El componente acoso moral y psicológico como no necesarios en el

grooming? ..................................................................................................................... 39

El factor abuso sexual e integridad sexual........................................................ 42

El componente extorsión .................................................................................. 43

El factor delito .................................................................................................. 44

El factor DDHH y la exigencia de respuesta legal ........................................... 44

Las modalidades del delito ............................................................................... 45

El factor delito informático............................................................................... 46

Diferencia con otros delitos cibernéticos.......................................................... 48

Marco conceptual II. La tipología del delito y de sus componentes ............................ 50

Perfil del groomer ............................................................................................. 52

El modus operandi: clases de groomer y de grooming ..................................... 59


Procedimiento y fases del delito ....................................................................... 62

Técnicas y estrategias delictivas ....................................................................... 68

Marco conceptual III: perfil de las víctimas ................................................................. 71

Menores de edad ............................................................................................... 74

Síntomas de las víctimas y los efectos del grooming ....................................... 75

Medio Donde se Consuma el Delito: Online u Offline .................................... 77

Factores que propician el delito: en el victimario, la víctima y el medio ......... 80

Conclusiones de marco conceptual .............................................................................. 84

4. Regulación legal del grooming en España ................................................................................ 86

Antecedentes normativos ............................................................................................. 86

Constitución Española ...................................................................................... 87

Convención de los Derechos del Niño y la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea ............................................................................ 87

Convenio de Budapest ...................................................................................... 88

Convenio de Lanzarote ..................................................................................... 90

Directiva 2011/93/UE ....................................................................................... 94

Incorporación del child grooming en la ley orgánica 5/2010 de la legislación española ........ 97

Reforma de la ley orgánica 1/2015: introducción del artículo 183 ter 1 y 2 CP ........ 100

Bien jurídico protegido del delito, artículo 183 ter 1 y 2 CP ..................................... 102

El grooming como delito pluriofensivo .......................................................... 106

El grooming como un único bien jurídico protegido ...................................... 107

Sujetos del delito: pasivo y activo .................................................................. 109

Análisis de la conducta típica del artículo 183. Ter 1 ................................................ 111


Tipicidad objetiva ........................................................................................... 114

Tipicidad subjetiva ......................................................................................... 123

Tipo cualificado .............................................................................................. 127

El grooming como proceso previo a la comisión de otros delitos sexuales.

Concurso de delitos .................................................................................................... 129

Conclusiones del artículo 183 ter. 1 ............................................................... 130

Análisis de la conducta típica del artículo 183 ter 2 ................................................... 131

Conclusiones del artículo 183 ter. 2 ........................................................................... 136

Regulación legal del grooming en Colombia en contraste con la de España ...................... 137

5.1. Tratados internacionales ratificados por Colombia .................................................... 137

5.1.1. Convención sobre los Derechos del Niño....................................................... 138

5.1.2. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a

la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la

Pornografía ................................................................................................................. 139

5.1.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José

de Costa Rica) ............................................................................................................ 140

5.2. Legislación general nacional de Colombia ................................................................ 140

5.2.1. Constitución Política de Colombia ................................................................. 140

5.2.2. Código de Infancia y Adolescencia ................................................................ 141

5.3. Comparacion penal del ordenamiento jurídico de Colombia y de España en la

regulación del grooming ...................................................................................................... 142

5.3.1. El bien jurídico de la libertad, la formación y la integridad sexual ................ 143

5.3.2. El delito del artículo 206. acto sexual violento .............................................. 145


5.3.3. El delito del artículo 209, actos sexuales con menor de catorce años ............ 148

5.3.4. El delito del artículo 218. pornografía con personas menores de 18 años ..... 157

5.3.5. El Delito del artículo 219-A. utilización o facilitación de medios de

comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años . 167

5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre el grooming ..... 173

5.4.1. Sentencia SP4573-2019 .................................................................................. 173

5.4.2. Sentencia SP4235-2020 .................................................................................. 178

5.4.3. Sentencia SP370-2021 .................................................................................... 180

5.4.4. Sentencia SP1863-2021 .................................................................................. 182

6. Conclusiones ........................................................................................................................ 184

Referencias .................................................................................................................................. 191


Lista de tablas

Tabla 1. Comparación entre tres tipos de acosos cibernéticos ................................................... 49

Tabla 2. El delito del acto sexual violento ................................................................................. 148

Tabla 3. Actos sexuales con menor de catorce (14) años .......................................................... 153

Tabla 4. Relación de los elementos del tipo de los artículos del Código Penal español y el

Código Penal Colombiano .......................................................................................................... 155

Tabla 5. Semejanzas y diferencias entre la legislación española y la colombiana ................... 156

Tabla 6. Pornografía con personas menores de dieciocho (18) años ....................................... 163

Tabla 7. Utilización o Facilitación de Medios de Comunicación para Ofrecer Actividades

Sexuales con Personas Menores de 18 Años .............................................................................. 172

Tabla 8. Sentencia SP4573-2019 ............................................................................................... 173

Tabla 9. Sentencia SP4235–2020............................................................................................... 178

Tabla 10. Sentencia SP370-2021 ............................................................................................... 180

Tabla 11. Sentencia SP1863–2021............................................................................................. 183

Tabla 12. La legislación de Colombia respecto del llamado grooming .................................... 189


Lista de figuras

Figura 1. La edad mínima de consentimiento sexual ................................................................... 75

Figura 2. Reportes del año 2021 en Te Protejo ......................................................................... 166

LEGISLACIÓN COMPARADA DEL GROOMING EN ESPAÑA Y COLOMBIA

10

Resumen

En la actualidad, varios países han regulado penalmente los delitos que atentan contra los Derechos

Humanos de la minoridad y que surgieron o se agravaron por el avance de las nuevas tecnologías.

Entre ellos, se halla el delito del grooming cuyas conductas típicas no solo se cometen en presencia,

sino también en forma virtual.

En esta tesis, se plantea que, aunque no existe un ordenamiento jurídico específico para el

grooming, Colombia, como los países del primer mundo, cuenta con las herramientas jurídicas

apropiadas para afrontarlo. El objetivo es delimitar las fortalezas y debilidades del ordenamiento

legal colombiano frente al grooming, comparando jurídicamente el cuerpo de leyes de Colombia

con el de España para establecer similitudes y diferencias.

Se utilizó una metodología básica, con método jurídico sistemático, interpretativo y comparativo

para identificar las normas relativas a las conductas típicas del grooming en los dos sistemas

jurídicos, utilizando fuentes primarias y secundarias. Con enfoque cualitativo de tipo descriptivo,

se desarrolla información descriptiva y narrativa detallada de los aspectos relevantes del grooming

en la legislación de los países que se comparan. Metodológicamente, se parte de lo particular

individual de la legislación de cada país, hasta llegar a una visión general comparativa.

De acuerdo con el análisis realizado, se verifica la hipótesis de que el ordenamiento jurídico

colombiano posee herramientas legales penales adecuadas para castigar las conductas del

grooming, aunque no se utilice el término específico, sino los correspondientes a los delitos de

abuso sexual establecidos por el Código Penal.

Palabras claves: Derecho penal comparado, Ordenamiento jurídico español,

Ordenamiento jurídico colombiano, Delitos sexuales, Grooming


11

Abstract

Currently, many countries have criminal regulations for crimes that violate the human rights of

minors. These have arisen or been aggravated by the advance of new technologies. Among them,

is the crime of grooming whose typical acts are not only committed physically but also virtually.

In this thesis, it is argued that, although there is no specific legal system for grooming, Colombia,

like first world countries, has the appropriate legal tools to deal with it. The objective is to delimit

the strengths and weaknesses of the Colombian legal system with respect to grooming, comparing

legally the body of laws of Colombia with that of Spain to establish similarities and differences.

A basic methodology was used, with a systematic, interpretative and comparative legal method to

identify the norms related to the typical conducts of grooming in the two legal systems, utilizing

both primary and secondary sources. With a descriptive qualitative approach, detailed descriptive

and narrative information is developed on the relevant aspects of grooming in the legislation of

the countries being compared. Methodologically, we start from the individual particulars of the

legislation of each country, until we arrive at a general comparative vision.

According to the analysis carried out, we verify the hypothesis that the Colombian legal system

has adequate legal tools to punish the behaviors of grooming, although the specific term is not

used, but rather those corresponding to the crimes of sexual abuse established by the Penal Code.

Key words: Comparative criminal law, Spanish legal system, Colombian legal system,

Sexual crimes, Grooming.


12

Siglas y abreviaturas

Art. Artículo

CDN Convención Sobre los Derechos del Niño

CE Constitución Española

CGPJ Consejo General del Poder Judicial (España)

CPA Código Penal Argentino

CPE Código Penal Español

CPC Código Penal Colombiano

DDHH Derechos Humanos

CSJ Corte Suprema de Justicia (Colombia)

Et al. Y otros

IDHD Índice de Desarrollo Humano ajustado por la Desigualdad

LO Ley Orgánica

Nº Número

P./pp. Página/páginas

SAP Sentencia de Audiencia Provincial (España)

TIC Tecnologías de la Información y Comunicación

UNICEF Fondo de Naciones Unidas para la Infancia

UE Unión Europea

Vol. volumen


13

1. Legislacion comparada: ordenamiento jurídico vigente del grooming en España y

Colombia: un estudio descriptivo y comparativo

Descripción del problema

La tecnología en los últimos años incide en todos los ámbitos del ser humano, sea en la

esfera de lo personal, lo social, lo educativo, lo laboral y hasta lo legal. Ha facilitado la satisfacción

de nuevas necesidades en un mundo globalizado simplificando el quehacer cotidiano con el acceso

a la información de manera más rápida y eficiente. Así mismo, ha permitido el contacto con

personas o entidades de cualquier parte del mundo, conocidas o desconocidas, por medio de

videojuegos, blogs o redes sociales como son Facebook, Telegram, Instagram, WhatsApp, entre

otros (Buitrón Morales, 2004).

No obstante, las tecnologías de la información y comunicación (TIC) también tienen sus

desventajas (Generación Anáhuac, 2019). Una de ellas es el surgimiento de ciberdelitos, dado que

existen personas que las usan con fines ilícitos como estafas, suplantación de identidad o el

grooming, una nueva forma de acoso sexual online. Las víctimas son niñas, niños o adolescentes,

los sujetos más vulnerables en su integridad sexual, pues no tienen la capacidad para dar su

consentimiento sobre la sexualidad (Sañudo, 2016, pp. 9-15; Colombia Legal Corporation, 2018).

Así el grooming puede definirse como un “engatusamiento” en donde uno o más adultos

crean una identidad falsa en una red social haciéndose pasar por un menor, para por medio de

engaños ganarse la confianza de un niño, niña o adolescente hasta lograr el objetivo de acosarlo

sexualmente (UNICEF Guía de Sensibilización sobre Convivencia Digital, pp.37; Macudi, 2018).

Las consecuencias de estas prácticas ilícitas son perjudiciales para el desarrollo del menor en su

vida íntima, personal, familiar o social, dado que provoca no solo afecciones psicológicas como


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depresión, desconfianza, baja autoestima, introversión y soledad, sino también físicas como

lesiones y traumatismos (Asociación Atlantics, 2020; Castillo, 2019). Estos últimos efectos

suceden en los casos donde el groomer o acosador logra reunirse personalmente con el menor y

comete un segundo delito que es el acceso carnal violento, el abuso sexual, la prostitución o la

trata de personas (Mendoza, 2016).

Por los efectos nocivos en las víctimas y por el aumento desmedido de los casos, el

grooming se ha convertido en una problemática a nivel mundial. De hecho, varios países lo han

regulado legalmente y han establecido mecanismos a fin de proteger los derechos del menor y

evitar su vulneración. No obstante, en Colombia, no existe una legislación taxativa que tipifique

el caso del grooming.

De ahí surge la necesidad de indagar y comparar el ordenamiento jurídico de Colombia

con el correspondiente a otro país de tradición semejante a la colombiana, pero más avanzado en

cuanto a la legislación sobre el grooming, como lo es el correspondiente a España. Cabe destacar

que son pocos los trabajos previos de derecho comparado acerca del ordenamiento jurídico

colombiano y el español. Seguidamente, se formula mediante una pregunta, la laguna o nicho de

la investigación.

Formulación de la preguntas de investigación

La pregunta que ha orientado la investigación llevada a cabo y que se presenta en esta tesis

es la siguiente: ¿Cuáles son las herramientas jurídicas con las que cuenta Colombia en

comparación con España para afrontar el delito del grooming? A esta pregunta se suma la

siguiente: ¿La legislación colombiana sobre delitos de abuso sexual regula o tipifica en forma


15

específica el delito del grooming? Estas preguntas han dado lugar a la formulación de los siguientes

objetivos de investigación.

Objetivos

A continuación se expone el objetivo general y los objetivos específicos que se intenta

alcanzar con este trabajo de investigación.

Objetivo general

Delimitar las fortalezas y debilidades del ordenamiento legal colombiano frente al delito

del grooming mediante la comparación jurídica del cuerpo de leyes de Colombia con el

correspondiente a España, un país europeo de la misma lengua, la española, y semejante tradición,

pero inserto entre los países del llamado primer mundo.

Objetivos específicos

Son objetivos específicos los siguientes:

Delimitar el concepto de grooming como delito en sus aspectos generales y específicos:

diferencia respecto de otros delitos sexuales, los participantes necesarios, las etapas

características y las consecuencias en la víctima y su entorno.

Describir y explicitar las leyes respecto del grooming en Colombia y España.

Comparar la legislación del grooming en los dos países.

Establecer las fortalezas y debilidades de la legislación colombiana frente a la española.

Hipótesis


16

El estudio comparativo entre las legislaciones de Colombia y España permite justipreciar

el grado de adecuación del ordenamiento jurídico colombiano respecto del delito del

grooming, acorde con los últimos acuerdos internacionales.

Aunque no con el nombre específico, el texto de las leyes vigentes en Colombia respecto de

delitos sexuales presenta las acciones típicas que caracterizan al grooming, lo cual permite

reconocer los límites de la punibilidad y, por lo tanto, poder dar una respuesta legal adecuada

para prevenir ese delito y/o penarlo.

Justificación

El grooming es un delito reciente que ha ido aumentado desproporcionadamente en los

distintos países del mundo durante el periodo de pandemia y cuarentena. Se han visto afectados

principalmente los menores de edad y, en consecuencia, toda la sociedad. Al ser un delito

preparatorio para cometer otro(s) delito(s) como prostitución, pornografía, trata de personas e,

incluso, el asesinato, se hace necesario revisar la legislación vigente en Colombia que regula

delitos de este tipo, con el fin de combatirlo y proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes,

específicamente en su integridad sexual y psicológica.

En orden a descubrir las debilidades y fortalezas del orden legal colombiano, se requiere

la confrontación con la legislación de otro país que goce de un ordenamiento más avanzado por el

grado de especificación, como lo es el de España. Los dos países, Colombia y España, pertenecen

al mismo sistema jurídico romano-germánico, cuya primera fuente formal de derecho es la ley

(Traducción Jurídica, 2020; World Bank Group, 2016), se habla la misma lengua y se comparte la

tradición latina, con la diferencia que España forma parte de los países del primer mundo, aquellos

que han logrado un alto grado en el índice de desarrollo humano e IDH ajustado por desigualdad


17

(IDHD), que suelen disfrutar de los más altos estándares de vida posibles debido a una buena

sanidad, esperanza de vida y calidad de los servicios, unido al hecho de que poseen instituciones

democráticas fuertes y respetan la propiedad privada.

Metodología

El desarrollo de esta investigación se realiza con una tipología básica por ser pura y teórica,

con un método jurídico sistemático, interpretativo y comparativo al analizar la normatividad del

grooming en dos sistemas jurídicos de habla hispana, el colombiano y el español para establecer

las similitudes y diferencias, fortalezas y debilidades entre los mismos (Castillero, 2021; Castillo,

2021). Esto permitirá mejorar el conocimiento sobre el delito objeto de estudio, así como también

identificar las herramientas con las que cuenta cada uno de estos países para combatir el grooming.

Se utiliza el enfoque cualitativo, sin realizar una medición numérica o cuantitativa. Este

tipo de estudios abordan “un acercamiento interpretativo y naturalista al sujeto de estudio, lo cual

significa que el investigador cualitativo estudia las cosas en sus ambientes naturales, pretendiendo

darle sentido o interpretar los fenómenos en base a los significados que las personas les otorgan”

(Álvarez et al, 2007, p.7).

Asimismo, el tipo de estudio es descriptivo. La causa reside en que se recopilan datos de

la legislación nacional e internacional acerca del grooming, en orden a buscar información

detallada y narrativa de las características, rasgos relevantes, fases, sujeto activo y pasivo, la

problemática en su totalidad (Peña, 2020). Se busca reconocer el objeto de estudio despojado de

subjetividades.

Adicionalmente, el método es inductivo debido a que se parte desde lo particular a lo

general (Dávila Newman, 2006, pp.185-187), siendo lo particular la legislación de Colombia y


18

España respecto del delito de grooming, para llegar a lo general: una comparación entre la

legislación de cada país en estudio y el establecimiento de las herramientas con las que cuenta

Colombia para combatir el grooming.

En referencia a las fuentes de la información, se trata de una investigación documental.

“Los documentos que tienen la información buscada por el investigador” son las fuentes (Sánchez,

2014, pp.1-2). En esta investigación se utilizarán, especialmente, fuentes primarias y secundarias.

Las fuentes primarias son las leyes, obtenidas directamente del congreso, pues lo que se busca es

conocer la legislación del grooming a nivel nacional y comparativo con la de España, con el fin de

dilucidar la calidad y especificidad del ordenamiento legal de Colombia. También son primarias

las definiciones o descripciones del delito de grooming de instituciones tales como UNICEF

(Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, 2019) u organismos estatales (el Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, s.f.). En cuanto a las fuentes secundarias, se

consultan tesis (Diez, 2013; Fernández, 2015; Fusz, 2017; Guapacha, 2014; Palmer, 2017; Pisciana

2016; Sañudo Ugarte, 2016), artículos de investigación (Buitrón Morales, 2004; Dávila, 2006;

Inostroza Díaz, Maffioletti Celedón y Car Silva, 2008; Fernández Rodicio, 2011; González

Tascón, 2011; Górriz Royo 2016), ponencias (Guzmán, J.M., 2007), ensayos redactados por otras

personas sobre las fuentes primarias (Ortiz Caballero, 1991; Lemos Rodríguez, 2020).

A continuación, se explicitan los pasos metodológicos de investigación:

1. Construcción del estado del arte y marco teórico legal y metodológico.

2. Construcción del marco conceptual: delimitación del concepto de grooming.

3. Análisis y descripción del ordenamiento legal del ciberdelito del grooming en España.

4. Análisis y descripción del ordenamiento legal del ciberdelito del grooming en

Colombia.


19

5. Categorización y comparación de los aspectos analizados y descriptos en España y en

Colombia.

6. Recapitulación del ordenamiento legal de grooming en Colombia atendiendo a las

fortalezas y debilidades en contraste con el ordenamiento jurídico español.

Estructura de la tesis

El trabajo se organiza en cinco capítulos. Este primer capítulo constituye la introducción

en donde se ha explicitado la descripción del problema, se han formulado las preguntas de

investigación, los objetivos y las hipótesis. Asimismo, se ha justificado la investigación a partir

del problema que la ha generado. Seguidamente, se ha descripto la metodología de investigación

y se presenta la organización de los contenidos en la estructura de la tesina. En cuanto al segundo

capítulo, desarrolla el estado del arte de la presente investigación. El tercer capítulo tiene carácter

de marco teórico, metodológico y conceptual con el objetivo de situar la investigación en el

derecho internacional y comparado, y precisar la naturaleza del grooming y otros conceptos

incluidos en ese ámbito como qué se entiende por acoso moral, menores de edad, integridad sexual,

delitos tradicionales e informáticos en relación al grooming. Se describe la tipología del delito y

de sus componentes. Asimismo, se aborda el perfil de las víctimas, los síntomas y efectos del

grooming, el medio donde se comete el delito y los factores que lo propician. El cuarto capítulo

describe y analiza el ordenamiento jurídico vigente del grooming en España. A continuación, el

quinto y último capítulo aborda la legislación colombiana a la que se recurre en caso de delitos

como el grooming y se comparan los ordenamientos jurídicos vigentes de grooming en Colombia

y España. Para terminar, la conclusión, por un lado, ordena y sintetiza la información a partir de

los objetivos de investigación y, por otro, incorpora como cierre final algunas recomendaciones


20

estratégicas acerca del ordenamiento legal del grooming en Colombia a modo de sugerencias de

acción a partir del estudio realizado.

2. Estado del arte

Con el fin de delimitar con precisión la laguna de conocimiento de la presente investigación

sobre el ordenamiento jurídico vigente del grooming en Colombia, se tuvieron en cuenta

investigaciones relativamente recientes, acerca de la determinación del ciberbullying; de la

seguridad de las tecnologías de la información y el grooming; de legislación comparada de

cyberacoso y la tipificación del grooming como delito. Asimismo, se analizaron fuentes relativas

a la interpretación del artículo 183 ter 1 y 2 del Código Penal de España.

Antecedentes nacionales

Tesis de Juliana Areiza Zapata (2018)

Como punto de partida para iniciar la investigación, se analiza la tesis de maestría en

Derecho Penal de Juliana Areiza Zapata (2018), titulada La Pornografía y las Nuevas Prácticas

que Lesionan el Bien Jurídico de la Libertad, la Formación y la Integridad Sexual. Se toma como

objetivo de análisis observar las conclusiones y fundamentos del análisis de la tesista acerca del

ordenamiento jurídico colombiano frente al delito de grooming.

Areiza Zapata se pregunta si la legislación penal presente en Colombia protege a los

menores de edad de las modalidades cibercriminales o si, por el contrario, se trata de una omisión

legislativa. Examina el fenómeno del grooming propiciado por las TIC y sostiene que la legislación

colombiana vulnera el bien jurídico de la libertad, la integridad y la formación sexual de los


21

menores de edad. Argumenta que el Estado Colombiano, si bien el artículo 209 del Código Penal

protege a los menores en su integridad, formación y libertad sexual, no establece taxativamente la

conducta típica del grooming. Además, el artículo 209 solo considera el delito ejercido a menores

de 14 años desconociendo, con esta limitación, que los comportamientos del grooming se

extienden más allá de ese límite de edad, por no estar dirigidos de forma exclusiva a un grupo

poblacional en específico (pp.30-32). Por lo tanto, Areiza Zapata interpreta que hay una omisión

legislativa relativa, que crea ambigüedad y propicia vacíos de impunidad (2018, p.34).

No obstante, la tesista, respalda su interpretación en el desconocimiento de los

instrumentos internacionales acordados por Colombia como la Convención de los Derechos del

Niño (1989) la cual establece que niño es toda persona menor de dieciocho años, a excepción de

que según la ley aplicable haya alcanzado la mayoría de edad (Areiza Zapata, 2018, p.31). La

autora no demuestra la necesidad de criminalizar y castigar penalmente las conductas de grooming

que se llevan a cabo con menores de dieciocho y mayores de catorce, teniendo en cuenta que estos

poseen consentimiento y libertad sexual, siempre y cuando no estén inmersos en casos de

explotación sexual.

Asimismo, J. Areiza Zapata plantea que la legislación argentina y española, a diferencia de

la colombiana, no establece límite de edad en el sujeto pasivo porque se protege a todos los

menores de dieciocho años (2018, p.32). No obstante, la investigadora no ha tenido en cuenta el

artículo 183 ter del Código Penal Español (CPE), en el que se establece la protección de los

menores de 16 años, por lo cual los mayores de 16 y los menores de 18 quedan exceptuados de la

norma como sujetos pasivos. Este problema se da tanto en Argentina, como en España.

Asimismo, el articulo 183 quáter del CPE establece el eximente de responsabilidad penal

para cuando el sujeto activo es una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez en


22

relación al sujeto pasivo que ha otorgado su consentimiento de manera libre, pese a tener menos

de dieciséis años.

Tesis de CristhianVargas Arciniegas (2018)

En cuanto a la tesis La regulación del grooming o ciberacoso infantil desde una

perspectiva comparada: un análisis de las legislaciones de Argentina, México y Colombia de

Cristhian Vargas Arciniegas, aprobada también en 2018, en la Facultad de Ciencias Económicas

y Sociales de la Universidad de La Salle (Bogotá), tiene como objetivo conocer y analizar el estado

de la legislación colombiana sobre la penalización del grooming en comparación con el modelo

de México y Argentina. Se vale de una metodología con enfoque cualitativo sobre el derecho

comparado (2018, p.14). Como los avances tecnológicos son, generalmente, más dinámicos que

la legislación de los países, propone una revisión comparativa para obtener conocimientos que

enriquezcan la discusión acerca de la seguridad informática en Colombia. Desarrolla una

aproximación conceptual a la ciberseguridad y analiza la Ley 1273 de 2009 de delitos informáticos.

El análisis de la mencionada Ley concluye afirmando que el ordenamiento jurídico de

Colombia no penaliza las conductas de grooming porque es “un ciberdelito del que Colombia

todavía no cuenta con su tipificación dentro del Código Penal” (2018, p.31), a diferencia de México

que con el artículo 201 bis y el artículo 261 del Código Penal Federal Mexicano, y en Argentina

con el artículo 131 del Código Penal Argentino, cuentan con una ley que penaliza los actos

delictivos “de un ciberdelincuente al realizar ciberacoso” o grooming (2018, p.19).

Pese a lo argumentado por Vargas Arciniegas, el tesista no tuvo en cuenta de forma

específica los delitos sexuales establecidos en el título IV. Delitos Contra la Libertad, Integridad

y Formación Sexual del Código Penal Colombiano (CPC), para afirmar que las conductas


23

tipificadas no abarcan el fenómeno del grooming, aunque el mencionado Código no utilice ese

término.

Conclusiones acerca de los antecedentes nacionales

Tal como se ha explicado respecto del grooming y de la legislación colombiana, Areiza

Zapata sostiene una omisión legislativa relativa que crea ambigüedad y propicia vacíos de

impunidad (2018, p.34). La autora no ha tenido en cuenta el artículo 183 ter del Código Penal

Español (CPE), en el que se establece la protección de los menores de 16 años, por lo cual los

mayores de 16 y los menores de 18 quedan exceptuados de la norma como sujetos pasivos en el

mencionado ordenamiento jurídico. Por lo tanto, solo la legislación Argentina protege a todos los

menores de dieciocho años (2018, p.32). En este sentido, descuida que Colombia firmó y, por lo

tanto, debe respetar, la Convención de los Derechos del Niño (1989) donde establece la

delimitación del término niño como toda persona menor de dieciocho años, salvo que la ley

aplicable establezca que antes se alcanza la mayoría de edad. Tampoco la autora estudia la

necesidad criminalizar y castigar penalmente las conductas de grooming que se lleven a cabo con

menores de dieciocho y mayores de catorce, teniendo en cuenta que en dicha edad los menores

poseen consentimiento y libertad sexual, siempre y cuando no se trate de alguno de los delitos de


Tampoco ha tenido en cuenta el articulo 183 quáter del CPE que exime de responsabilidad

penal cuando el sujeto activo es una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez

respecto del sujeto pasivo que ha otorgado su consentimiento de manera libre, pese a tener menos

de dieciséis años.


24

En cuanto a la tesis de Vargas Arciniegas, aunque el análisis de la Ley 1273 de 2009

concluye que el ordenamiento jurídico de Colombia no penaliza las conductas de grooming porque

es “un ciberdelito del que Colombia todavía no cuenta con su tipificación dentro del Código Penal”

(2018, p.31), el tesista no tuvo en cuenta específicamente los delitos sexuales establecidos en el

título IV. Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual del Código Penal Colombiano

(CPC), para afirmar que las conductas tipificadas no abarcan el fenómeno del grooming, aun

cuando el mencionado Código no utilice ese término.

En conclusión, se hace necesaria la revisión del ordenamiento jurídico colombiano para

determinar si realmente existe un vacío legal o si, por el contrario, existe la legislación suficiente

pese a que no se haya tipificado el grooming como tal.

Antecedentes internacionales

Tesis de Aída Fernández Tomé (2015)

Respecto de los antecedentes internacionales relacionados con el grooming, la tesis

doctoral de Aída Fernández Tomé, Bullying y Cyberbullying: Prevalencia en Adolescentes y

Jóvenes de Cantabria, plantea como objetivo identificar la prevalencia del bullying y

cyberbullying en adolescentes y jóvenes de 12 a 20 años de edad en la Comunidad Autónoma de

Cantabria, para explorar no solo el porcentaje de víctimas, agresores y observadores, sino también

el nivel de victimización, agresión y observación en el acoso presencial y tecnológico. Para ello,

analiza si existen diferencias en función del género, la edad, el nivel de estudios y el nivel socio-

económico-cultural. La muestra de investigación suma 1.322 participantes de 12 a 20 años de edad,

el 50,9% mujeres y 49,1% hombres, que cursan la educación secundaria, el bachillerato básico y


25

medio, inscritos en 2 colegios públicos (laicos) y 3 privados (religiosos) de zonas urbana y rural.

Se vale metodológicamente del método descriptivo de carácter epistemológico y transversal.

En cuanto a los resultados, concluye que, en el bullying presencial, las conductas más

agresivas son las verbales y sociales; el porcentaje de víctimas y observadores es similar en ambos

sexos, pero el porcentaje de agresores es superior en el género masculino. En relación al

cyberbullying, el porcentaje de cibervíctimas y ciberacosadores fue significativamente mayor en

las mujeres y la proporción de cibervíctimas aumenta a medida que aumenta la edad. Además, el

porcentaje de víctimas, agresores y observadores se da en distintos niveles socio-económico-

culturales. La tesis demuestra que existe una conexión significativa entre las dos modalidades de

acoso, el presencial y el tecnológico, así como también que los estudiantes que han sido víctimas

de bullying cara-a-cara, también han sido víctimas de ciberbullying; los que han sido agresores de

bullying cara-acara, también lo hicieron como ciberagresores y aquellos que han observado varias

situaciones de bullying, también fueron espectadores de muchas conductas de cyberbullying. Por

último, la investigadora manifiesta la necesitad de identificar tanto a las víctimas como los

agresores y observadores; iniciar medidas de prevención para que el acoso en su forma presencial

y virtual no aparezca, y poner en marcha protocolos de intervención en la familia, la escuela, la

sociedad en general y a nivel personal cuando estos acosos se detecten.

Tesis de Maria Sañudo Ugarte (2016)

Con respecto a España, la tesis doctoral de Ma. Inmaculada Sañudo Ugarte (2016), El

Grooming (art. 183 ter 1 y 2 CP): Análisis típico y propuesta interpretativa se propone estudiar y

analizar el grooming en la legislación de España con la introducción del tipo penal de la Ley

Orgánica 5/2010 y su reforma 1/2015. La investigadora aporta elementos de juicio a partir del


26

análisis crítico del tipo penal español del grooming. Explica las fuentes y líneas metodológicas

para obtener información de este delito. Asimismo, analiza los antecedentes de la legislación

internacional que motivaron la introducción del grooming en el Código Penal Español. Expone la

forma en que otros países han regulado el grooming y estudia en profundidad el contenido y los

elementos del tipo penal del grooming, incorporando la jurisprudencia nacional española del tema

objeto de estudio (p.9-23). En cuanto a la metodología, utiliza dos vertientes, principalmente, la

teórica, con un enfoque descriptivo al exponer las características del fenómeno de grooming, con

método analítico para abordar los elementos del grooming en el CPE, pero también se vale de un

componente práctico al utilizar metodología sociológica y técnicas cuantitativas de investigación

(Sañudo, 2016, p.23-24). Se sirve de fuentes documentales y bibliográficas, como los artículos

doctrinales, doctrina científica penal, sociológica y psicológica. Asimismo, analiza resoluciones

judiciales referentes al grooming (Sañudo, 2016, p.24-27).

Tesis de Laura Roxana Fusz (2017)

En cuanto al delito de grooming, la tesis de Laura Roxana Fusz, Los problemas de

determinación del grooming, aborda el delito informático del grooming en la legislación argentina

con el objetivo de averiguar si dicha legislación regula y especifica suficientemente el grooming,

a partir de la hipótesis de que el artículo 131 del Código Penal Argentino (CPA) es indeterminado,

por no describir las acciones típicas del delito y, de ese modo, dificultar el conocimiento de los

límites de la punibilidad. Sustenta su hipótesis en que el CPA respecto del grooming no está acorde

con el principio de legalidad, debido a la imprecisión en la definición de la conducta típica (2017,

p.2).


27

Al abordar el estudio del grooming en la legislación extranjera, señala que la codificación

penal española es similar a la utilizada en Argentina, pero en España es más adecuada al no

establecer franja etaria del sujeto activo, a diferencia de la legislación argentina que estipula que

el sujeto activo debe ser mayor de edad. Indica que la legislación argentina sanciona con una pena

mayor a la pena establecida en España (Fusz, 2017, pp.32-33). No obstante, la tesista, si bien

estudia la determinación del grooming en el Código Penal Argentino y la importancia del principio

de legalidad, no aborda de la misma manera el estudio de la legislación penal española y deja un

vacío de contenido al no analizar en forma comparada las dos legislaciones.

Conclusiones del estado del arte

De las lagunas de conocimiento señaladas en 2.1.3 y teniendo en cuenta las calas

investigativas en los antecedentes internacionales, sumado a que los delitos informáticos van en

aumento y repercuten en la sociedad, surge la necesidad de indagar y comparar el ordenamiento

jurídico de Colombia con el correspondiente a otro país de tradición semejante a la colombiana,

pero más avanzado en cuanto a la legislación sobre el grooming, como lo es el correspondiente a

España. Cabe destacar que no se han hallado trabajos previos de derecho comparado acerca del

ordenamiento jurídico colombiano y el español.

Seguidamente, se desarrolla el marco teórico, metodológico y conceptual que permite

delimitar mejor tanto las preguntas de investigación como las respuestas que se han obtenido

mediante el proceso investigativo.

3. Marco teórico, metodológico y conceptual


28

En este tercer capítulo, se describirá la construcción del marco teórico, metodológico y

conceptual de investigación de esta tesis que ha permitido delimitar y abordar el problema de

estudio desde el punto de vista legal, metodológico y teórico conceptual. La construcción del

marco de investigación se deriva de la revisión de literatura producida al respecto, proceso que

ha permitido ubicar el análisis dentro del Marco Legal del Derecho Internacional, del Derecho

Comparado y de los estudios realizados acerca del fenómeno del grooming.

Así, pues, se expone la información ordenada desde lo más general a lo más específico,

con el fin de precisar el trabajo investigativo realizado, a partir de la comprensión del problema

planteado en esta tesis.

Marco legal: derecho internacional

Todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos que afirman la dignidad de la

persona frente al Estado. A su vez, el Estado debe respetar y hacer respetar esa cualidad esencial,

específica y exclusiva de la naturaleza humana, debe garantizar su ejercicio y evitar su vulneración,

sea por causa de raza, color, género, cultura, religión, opinión política, origen étnico, idioma,

posición económica, capacidad física o intelectual, edad u otras condiciones en las que se

encuentren las distintas personas.

En este sentido, los derechos fundamentales por ser inherentes a la persona no dependen

del reconocimiento por parte del Estado o de la nacionalidad, por lo que son derechos humanos

(DDHH) universales y se deben aplicar en todas partes del mundo. Por eso, es relevante el Derecho

Internacional ya que propicia el reconocimiento y el respeto de los derechos inherentes al ser

humano a nivel mundial, mediante el establecimiento de las obligaciones que los Estados deben

proteger y hacer respetar para otorgar seguridad. La lucha del respeto de los DDHH es una empresa


29

de cooperación internacional para el desarrollo común de las naciones y el logro de la seguridad

(Velázquez Elizarrarás, 2012, pp.432-433). Así, pues, a través de tratados internacionales, los

Estados asumen sus obligaciones en virtud del derecho internacional para respetar y proteger los

DDHH.

Para lograr tales objetivos, Rojas Ulloa (2014) expresa que es importante el aporte de la

comparación de la legislación entre las naciones, a fin de conocer las diferencias y posibilidades

de acercamiento entre los ordenamientos jurídicos que permitan la armonización y unificación

progresiva en el Derecho. La comparación es una metodología que permite un mejor

reconocimiento y comprensión del Derecho interno de una nación, de sus características y de los

problemas de un ordenamiento jurídico, al tener mayor conocimiento derivado del contraste con

otro sistema jurídico, lo que puede brindar herramientas e instrumentos para solucionar dichas

deficiencias (pp.3-5).

En consecuencia, es relevante para la presente investigación ubicarse dentro del Derecho

Internacional y del Derecho Comparado.

Marco metodológico: legislación comparada o derecho comparado

La legislación comparada o derecho comparado es definido por Rojas Ulloa (2014) como

el proceso práctico que se utiliza para llevar a cabo una comparación jurídica que permita una

interpretación y progreso en la ciencia del Derecho, además de confrontar las semejanzas y

diferencias en los diversos ordenamientos jurídicos sobre el objeto de comparación con los

elementos formales, como los códigos, la legislación y la jurisprudencia, o los elementos no

formales como las costumbres y prácticas interpretativas (pp-8-9).


30

Para Ortiz Caballero (s/f), el Derecho Comparado suele definirse como una disciplina; sin

embargo, más que una rama del Derecho, como lo es el Derecho Civil o el Derecho Penal,

constituye una metodología de análisis jurídico, es decir, de un método de estudio del Derecho.

Desde una perspectiva funcionalista, el Derecho Comparado se fundamenta en la comparación de

las distintas soluciones que proponen los diferentes ordenamientos jurídicos para casos o

problemas semejantes. La doctrina jurídica estudia los casos de otros acomodamientos para

contrastarlos con el derecho vigente en una determinada jurisdicción. Por ello, el interés en el

derecho comparado excede el ámbito académico y se utiliza con fines prácticos, por ejemplo,

interpretar normas jurídicas a nivel internacional para la interpretación de una ley interna o tomar

ideas o modelos del exterior para producir nuevas leyes que solucionen problemas locales.

Para esta investigación, el Derecho Comparado comprende tanto el proceso metodológico

de comparación de dos ordenamientos jurídicos, como los resultados del proceso de análisis de los

aspectos comparados en busca de propuestas de optimización del ordenamiento jurídico de

Colombia.

Se siguen las recomendaciones de Leotín-Jean Constantinesco (1981), citado en Rojas

Ulloa (2014, pp.9-12), para llevar un adecuado proceso de comparación, cuyo punto de partida es

la identificación del objeto de estudio de la comparación, el grooming. Se seleccionan los sistemas

que se compararán: el ordenamiento jurídico español y el colombiano, respecto del grooming y

los delitos sexuales especialmente relacionados con medios virtuales. El análisis se orienta en

orden a la descripción del ordenamiento jurídico de España que atañe al grooming como marco de

referencia y se encamina al estudio por comparación del ordenamiento jurídico de Colombia en

los aspectos relativos a los delitos sexuales cibernéticos o informáticos, específicamente los

relacionados con el grooming, con método comparativo.


31

El contraste entre el ordenamiento jurídico de España y el de Colombia en lo referente al

grooming es el medio que permite echar luz sobre el ordenamiento jurídico de Colombia. España

muestra una legislación inserta en la Unión Europea, en un país desarrollado, circunstancia que

permite justipreciar si Colombia cuenta con instrumentos jurídicos suficientes para combatir el

fenómeno del grooming que crece día a día a través de Internet. Asimismo, la metodología

seleccionada permite evidenciar los diversos estilos y funcionamiento de los sistemas jurídicos

(Rojas Ulloa, 2014, pp.5-7).

Para comprender la regulación del grooming en España y Colombia, no solo se comparará

la legislación interna de estos países, sino también se analizarán los antecedentes normativos

internacionales a los que han adherido estos países para salvaguardar los derechos humanos y,

sobre todo, los de los menores de edad, como la Convención de los Derechos del Niño, el Protocolo

Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (venta de niños, prostitución infantil,

utilización de los niños en la pornografía), el Convenio de Budapest.

Por un lado, en cuanto a los instrumentos internacionales específicos que ha ratificado

España por pertenecer a la Unión Europea son la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión

Europea, el Convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93 de la Unión Europea, los que llevaron

principalmente a la introducción del delito del grooming en el Código Penal Español con la Ley

Orgánica 5/2010 y su reforma con la Ley Orgánica 1/2015.

Por otro lado, Colombia ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos

de 1969 y el Convenio de Budapest (2001) que junto a la Constitución Política de Colombia

(1991), el Código de Infancia y Adolescencia (2006), el Código Penal Colombiano (2000) y cierta

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, constituyen fuentes de análisis para observar si

Colombia posee instrumentos para combatir el grooming.


32

En la presente investigación se estudia el delito del grooming conociendo los medios donde

se presenta, como es en forma física o presencial, o a través de los medios online con el uso de las

TIC, para hacer una descripción y comparación de los ordenamientos jurídicos vigentes de España

y Colombia, teniendo en cuenta la normativa internacional que ha guiado a los mismos a legislar

penalmente o introducir reformas penalmente sobre el tema en cuestión.

Marco conceptual I: el fenómeno del grooming

Desde la perspectiva etimológica, cabe destacar que el término grooming proviene del

verbo inglés to groom que se usa para aludir a la limpieza de un animal cepillando su pelaje o a la

misma actividad del animal que se higieniza con su lengua o con sus patas o higieniza a otro animal

(Sañudo Ugarte 2016, p. 127). Por extensión, se usa para designar la actividad y la conducta de un

individuo para iniciar, preparar o entrenar a una persona inexperta en algún quehacer que requiere

cierto conocimiento o experiencia para alcanzar un fin determinado (Górriz Royo. 2016, p.5).

Metafóricamente, en el ámbito especializado del Derecho Penal, el término derivado grooming se

aplica a acciones encaminadas a contactar a un menor de edad por medio de las TIC para ganarse

su confianza, conseguir su control emocional y así lograr abusar sexualmente de él o utilizarlo para

espectáculos pornográficos (Sañudo Ugarte, 2016, p.131).

Una de las consecuencias del proceso de globalización, las nuevas tecnologías y, sobre

todo, el uso de internet con fines de ocio unido al intercambio de mensajes de manera simple e

inmediata ha sido el incremento de la victimización sexual de menores. Se producen delitos que

no son nuevos en sí mismos, pero que revisten características y efectos renovados, por el medio

en que se originan: las tecnologías de la información y comunicación. Un tipo de acoso cibernético

es el denominado grooming. Evidentemente, las redes sociales ofrecen inusitadas oportunidades


33

para propiciarlo, ya que no solo superan las barreras espaciales y temporales a nivel mundial, sino

que también favorecen el anonimato y el encubrimiento de la identidad.

El factor aislamiento

Elena Górriz Royo (2016) manifiesta su preocupación pues el uso o abuso de las

relaciones por internet propicia no solo extender los contactos, sino también favorecer el

aislamiento de los jóvenes en el mundo virtual los cuales, subrepticiamente, se desvinculan del

mundo físico, fenómeno que favorece la actividad delictiva que consiste en seducir a menores

con la modalidad de “on-line child grooming” (p.3).

En relación con el aislamiento en el mundo virtual, Riquert (2014) manifiesta que

actualmente las personas viven la “cultura de la habitación”, es decir, disponen de un lugar con

el o los dispositivos necesarios para conectarse a internet sea mediante celular, computadora,

notebook, laptop o tablet. Estas circunstancias favorecen tanto la consecución de fines nobles,

como el aumento desmesurado de actos delictivos. Sin moverse de una habitación y por horas,

las personas pueden ser sujetos activos o sujetos pasivos de delitos cibernéticos (p.3).

El componente acoso moral

Se suscita, entonces, un tipo de violencia a la que Fernández Rodicio (2011) ubica dentro

del llamado acoso moral, en este caso, cibernético o acoso moral a través de internet. Desde una

perspectiva psicológica y moral, Fernández Rodicio entiende por acoso moral una conducta

abusiva que vulnera la dignidad o integridad psicológica o física de un ser humano y atenta

contra ella (p.5). Por su parte, Rubio Lara (2010) caracteriza el acoso como una forma de

maltrato psicológico sutil, perpetrado de manera reiterada y sistemática, mediante actos


34

programados y conscientes desarrollados en diferentes fases que se encaminan a dominar o dañar

a una víctima por desestabilización y hasta destrucción de su escala de valores, al provocar dudas

que llevan a la incertidumbre y a la sumisión en un estado de indefensión (p.132).

En las condiciones antes descriptas, los requisitos para afirmar que se trata de acoso moral

son la reiteración de una conducta violenta, de baja intensidad, pero mantenida en el tiempo; con

una intencionalidad calculada, planificada y con proyección de futuro cuya la finalidad es

dominar o destruir a la víctima. Supone la existencia de un acosador, una víctima y la

colaboración activa o pasiva de las personas del entorno. Como tal, el acoso moral abre la

posibilidad de la multiplicación de las víctimas en serie (Rubio, 2010, pp.135-136).

El factor cibernético

En cuanto al factor cibernético como medio para perpetrar el acoso y rasgo típico del

delito, Fernández Rodicio (2011), según una perspectiva psicológica, apunta tres componentes

básicos: (1) la conexión a internet a través de correos, chats, foros, blogs; (2) un acosador con

un cuadro patológico específico, y (3) una víctima cuyo ambiente familiar, social o escolar

favorece el acoso por algún factor de vulnerabilidad (p.19).

El componente vulnerabilidad

Uno de los factores de la vulnerabilidad es la minoría de edad de la víctima que se da

cuando un ser humano no ha alcanzado la edad adulta al no haberse desarrollado plenamente su

organismo o capacidad para dar consentimiento para una relación sexual. En la mayoría de los

países, la mayoría de edad se alcanza a los 18 años de edad biológica, tal como lo establece el

artículo 2 de la “Carta Africana Sobre los Derechos y el Bienestar del Niño” (1990, p.1). Se


35

legisla con el fin de proteger a los menores de abuso sexual o cualquier tipo presión o coacción

para participar en actividades sexuales sin tener capacidad plena de otorgar el consentimiento

(UNICEF, 2016, PP.25-28).

La minoría de edad comprende la infancia y la adolescencia. El Código de Infancia y

Adolescencia de Colombia establece en su artículo 3 que “son sujetos titulares de derechos todas

las personas menores de 18 años (…) se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los

12 años y, por adolescente, las personas entre 12 y 18 años de edad” (Ley 1098, 2006, p.1). La

definición de minoridad tiene, según cada país, algunas excepciones establecidas por las leyes

nacionales respecto del consentimiento sexual.

Así, por ejemplo, en Argentina el consentimiento sexual es legal a partir de los 13 años,

mientras que en Colombia y Chile desde los 14. En cambio, en España, de acuerdo al Artículo

183 del Código Penal y legislación complementaria vigente, actualizada el 30 de septiembre de

2020, se castiga de dos a seis años de prisión a “el que realizare actos de carácter sexual con un

menor de dieciséis años” quien “será castigado como responsable de abuso sexual a un menor”.

El factor pedofilia

Por lo antes dicho, el fenómeno de grooming se asocia, consecuentemente, con el ámbito

de la pedofilia por relacionarse con las acciones cuyo objetivo es socavar moral y psicológicamente

a un niño para conseguir su control emocional y lograr un abuso sexual (Scheechler, 2012, p.61).

Al respecto, si se trata de un delito de pedofilia, implica la participación de un menor en actividades

sexuales, en este caso a través de internet, con dos características: (1) el individuo no ha alcanzado

la edad legal para realizar dichas actividades y (2) la existencia de (a) coerción, fuerza o amenazas;

(b) confianza, autoridad o influencia sobre el menor, aun dentro de la familia; (c) una


36

vulnerabilidad de la víctima ya sea por discapacidad mental, física o situación de dependencia

(Quayle, Lööf, Soo y Ainsaar 2012, cit. en Santisteban Pérez 2018, p.22). Habría entonces que

distinguir casos de pedofilia consumados físicamente y casos de pedofilia consumados por

perversión moral consumados físicamente en forma remota.

El factor “viejo delito con forma renovada”: offline y online

Al respecto, Santisteban Pérez (2018) profundiza en el proceso de victimización sexual online

de menores y concluye que el delito de grooming se da no solo en forma online, sino también en

forma tradicional. Santisteban Pérez considera, entonces, que el término se aplica al delito dentro del

campo de la pedofilia más allá de los medios analógicos o virtuales utilizados (pp.21-23). Utiliza el

término online grooming cuando los abusos sexuales se cometen a través de las TIC estableciendo una

relación afectivo-emocional iniciada por el adulto abusador en relación con un menor mediante el uso

de estrategias de manipulación propias de una relación abusiva, pero sin fines de explotación comercial

(2018, p.26).

Del mismo modo, lo interpreta Villacampa (2014) quien sostiene que se trata de un delito

antiguo que no está ligado únicamente a las tecnologías virtuales (p. 648). De forma similar, Pérez

y Reyes (2010) citados en Riquert (2014) señalan que el grooming es una forma evolucionada de

cometer un delito preexistente, pues los pedófilos usan una técnica actualizada para contactar a sus

potenciales víctimas que ven en internet un medio preponderante para socializar (p.3). Igualmente,

también, la abogada Górriz Royo (2016) concuerda que el grooming, al ser un fenómeno tan

amplio, puede presentarse tanto online como offline (p.5). Para evitar ambigüedades por el medio

en que se produce el abuso, distingue entre offline childgrooming, si el delito se es perpetrado por


37

seducción y acercamiento en presencia real y on-line child grooming cuando se prepara al menor

con fines sexuales a través de las tecnologías de la información y comunicación (p. 8).

Se suma Sañudo Ugarte (2016) quien afirma que el grooming no solo se da a través de

internet, sino también por medios físicos. Incluso el victimario puede ser un conocido o estar

inmerso en el entorno del menor. Por ello, critica las campañas preventivas, la difusión de los

medios de comunicación y las legislaciones de los diferentes países que no tienen en cuenta la

complejidad de los medios de contacto que el victimario usa para seducir al menor. A su juicio,

esta mirada reduce equivocadamente el grooming a lo virtual (p.127). De lo anterior se puede

establecer que tanto Riquert (2014), Villacampa (2015), Sañudo Ugarte (2016), Górriz Royo

(2016) y Santisteban Pérez (2018) concuerdan en que el grooming no es un delito nuevo que solo

se da en la virtualidad, sino que es una forma renovada de cometer estas conductas ilícitas.

El componente procesal como el más relevante

Al respecto, Gillespie (2002) citado en Santisteban Pérez (2018) destaca que lo esencial del

grooming es el proceso por el cual un potencial abusador se hace amigo de un niño para ganarse su

confianza y así conseguir involucrarle en el abuso. Así pues, el ganar el acceso al menor es el

prerrequisito habitual (p.23). Por ello, Craven, Brown y Gilchrist (2006) citados en Santisteban Pérez

(2018) lo definen como “el proceso por el cual un adulto prepara a un menor, a sus cuidadores y a su

entorno para el abuso del niño” (p.23). Igualmente, en este proceso deben estar los objetivos específicos

de ganar la confianza del menor, evitar la revelación del abuso mediante el fortalecimiento del patrón

abusivo del adulto, la negación y justificación de sus acciones frente a su víctima (p.23). Santisteban

Pérez (2018) añade otro aspecto significativo: el grooming no implica en sí mismo la actividad sexual,

sino el proceso en donde los abusadores amplían las probabilidades de éxito para implicar al menor a

que realice una actividad sexual (p.23). En general, todos los autores reconocen que el grooming


38

implica todas las acciones que tienen como objetivo socavar moral y psicológicamente al menor,

a través de servicios de chat o mensajería instantánea, con el fin de conseguir su control a nivel

emocional. Existen varios autores -Van Dan, 2001; Powel, 2007; Sheldon & Howitt, 2007;

Sanderson, 2006, citados por Fernández Rodicio (pp 9-11)- quienes agregan la obtención de

imágenes de contenido erótico por parte del victimario para extorsionar a la víctima y, de ese

modo, dificultarle la salida o protección ante lo que sufre. También Górriz Royo (2016) define el

grooming como “un proceso gradual que comienza por hacerse amigo del menor y establecer una

relación exclusiva, en la que irá incrementando el contacto físico y la intimidad y culminará en un

contacto sexual.” (p.7).

Los componentes solicitud sexual y exposición indeseada

Según Santisteban Pérez (2018), existen otros fenómenos de victimización sexual de menores

online diferentes del grooming, pero cercanos: las solicitudes sexuales y la exposición indeseada.

Waschs et al. (2012) hablan de solicitudes sexuales cuando se refieren a situaciones más ocasionales y

sin tanta implicación de las partes. Según Jones, Mitchel y Finkelhor (2012) citado en Santisteban

Pérez (2018), una solicitud sexual es el “conjunto de peticiones o acercamientos para implicarse en

conversaciones y comportamientos sexuales realizados a un menor, consienta este o no, por alguien al

menos cinco años mayor”, o si se da entre iguales cuando las solicitudes son indeseadas por el menor

(pp.25-26).

En cuanto a la exposición indeseada a contenido sexual, Jones et al. (2012); Mitchell,

Finkelhor y Wolak (2007), citados en Santisteban Pérez (2018) la definen como la exposición no

solicitada de pornografía sin buscarlo o esperarlo (p.25). En el grooming se encubre mediante el

compromiso entre dos la solicitud sexual y la exposición indeseada, pero son delitos diferentes.


39

El factor acto preparatorio de delitos mayores

Fernández Rodicio (2011) reconoce que el grooming es un acto preparatorio de otro más

grave de carácter sexual, en donde el acosador, al ganarse la confianza de la víctima, disminuye

las inhibiciones personales para facilitar el acercamiento y propiciar el abuso sexual fuera de lo

virtual. El acosador se focaliza en seducir al menor, confundirlo hasta lograr que haga lo que le

pide, someterlo y amedrentarlo con la amenaza de perder esa amistad especial y atraparlo con

amenazas y chantajes, como por ejemplo la difusión del contenido sexual compartido (pp.10-12).

De ese modo, el acosador pervierte moralmente a la víctima, ya que logra inhibir toda norma moral

y potenciar el miedo a escapar de la situación previamente orquestada.

Adicionalmente, Fernández Rodicio manifiesta que el grooming puede conseguir otro tipo

de abusos físicos cuando se concreta un encuentro de manera presencial. Al analizar los rasgos de

los actos cometidos por el agresor y el efecto en la víctima se puede inferir, indefectiblemente, que

el grooming constituye un acto delictivo en sí, aunque puede llevar a otros mayores. La

identificación del momento en que se delimita la intención y los actos preparatorios antes de

consumar la conducta sexual abusiva permiten ingresar ya en el terreno de un acto de injusticia,

de abuso y, por tanto, de delito.

¿El componente acoso moral y psicológico como no necesarios en el grooming?

Por su parte, Sañudo Ugarte (2016) considera que el acoso no es requisito para que se

constituya el delito del grooming (pp.122-125). En concordancia, Villacampa Estiarte (2014) opta

por la expresión “propuesta sexual telemática a menores” (p.639) y establece que el groomer

utiliza una forma seductora para acercarse al menor, ganar su confianza y amistad. La catedrática

en Derecho Penal de la Universidad de Lleida (2015) reitera que el grooming no se produce en


40

términos hostiles ni puede considerarse como una especie de acoso, ni moral que produzca

sentimientos de humillación o degradación, ni psicológico que constituya una presión, ataque o

molestia con el fin de transgredir el equilibrio emocional de la víctima. En suma, el acoso no

genera los efectos y objetivos que busca el groomer (p.241).

En contraste, Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019) establecen que el grooming está

dentro del acoso, un conjunto de acciones, ligadas de forma repetida y no como un hecho aislado,

para provocar la conducta final, que en el caso del grooming es el abuso sexual. El acoso incluye

todo lo que realiza el groomer para ganar a sus víctimas, los menores de edad, como hablarles a

diario, alagar su físico o su voz, mostrar interés por sus gustos y compartirlos con él, hacerlos

sentir bien consigo mismos, hacerles pensar que son amigos, hasta entrar en el terreno sexual

mediante insinuaciones, solicitud de fotos con contenido sexual, simulando compromiso afectivo

y recomendaciones, amedrentamientos o amenazas para que las víctimas sigan enviando contenido

más explícito hasta concretar un encuentro físico a cambio de no exhibir las fotos enviadas, entre

otros recursos (pp. 13-19).

También para Cheechler Corona (2012), el grooming puede llamarse acoso sexual infantil,

según la definición de acoso de Chacón Medina (2003, cit. en Cheechler Corona 2012): “fenómeno

universal, consistente en cualquier acto de violencia sistemático, psicológico, físico o sexual que

realiza una persona o un grupo de personas, dirigido hacia otra u otras personas, que (a partir de

un determinado momento) no se encuentran en posición de defenderse” (p.62). Cheechler Corona

expresa que el modo de operar del grooming es un acoso progresivo que se da en etapas o períodos

(pp.61-62). Para este autor, el término que mejor ilustra el fenómeno del grooming es

childgrooming, pues la palabra child al inicio, hace hincapié en el sujeto pasivo de la conducta del

grooming. A veces, opta por el término cyber para hacer referencia al medio por el cual se comete


41

el delito, es decir, las redes informáticas (p.61). De ahí que, para el autor chileno, el childgrooming

o seducción de menores es un conjunto de acciones que un adulto realiza deliberadamente para

ganarse la amistad de un menor de edad, crear una conexión emocional con el mismo, disminuir

las inhibiciones de este último y poder abusar sexualmente de él (p.70).

También Riquert (2014) utiliza el término grooming para referirse a un proceso sexual

abusivo que se da progresivamente por medio del acoso progresivo, facilitado por el uso de las

nuevas tecnologías que permiten la interacción comunicacional entre el groomer y el menor con

fines sexuales (p.4). Riquert diferencia el grooming del child-grooming en que este último destaca

el componente extorsivo o de chantaje sobre el menor, enfatizando en que por las amenazas el

menor accede a las peticiones sexuales (p.7).

En términos criminológicos y psicológicos, Miró Llinares (2013) citado en Riquert (2014),

declara que el término grooming se usa para describir la primera etapa del abuso, o sea cuando el

depredador sexual va ganando la confianza y amistad del menor para luego obtener información

de la misma víctima y consumar el abuso sexual (p.4). Adicionalmente, el profesor de derecho

penal Alejandro Tazza (2014) acoge el término grooming y confirma que es “un contacto o

acercamiento virtual con un menor de edad”. La finalidad es gradual: (1) ganarse la confianza del

menor, (2) generar empatía entre la víctima y el victimario, (3) convencerlo para intercambiar

imágenes o contenidos de connotación sexual y (4) con el propósito de cometer algún tipo de abuso

sexual de carácter personal que lesiona la integridad sexual, independientemente de la forma que

asuma la agresión (p.3). Inostroza Díaz, Maffioletti Celedón y Car Silva (2008) precisan, aún más,

en la definición de grooming, el propósito del delito: “obtener fotografías o videos del menor

desnudo o lograr la excitación de éste o la propia, mediante el contenido sexualizado de la


42

conversación (chateo) o directamente por medio de la exhibición de pornografía adulta o infantil”

(p.220).

El factor abuso sexual e integridad sexual

También para Tazza (2014), el grooming es un acto preparatorio virtual de un abuso sexual

que no se agota en la mera conexión virtual con el menor de edad o el intercambio de imágenes o

contenido sexual, sino que es una fase previa, para lo que el acosador realmente pretende que es

perpetrar algún atentado sexual de carácter corporal sobre el menor, es decir, otro tipo de delitos

tipificados por el ordenamiento jurídico, como el abuso sexual, acceso carnal a menor de edad,

corrupción de menores, entre otros. Así mismo, asevera que para que se configure el delito del

acto preparatorio, grooming, no es necesario que se concrete o se haya tentado el segundo delito,

sino que exista la finalidad típica de cometer una agresión sexual contra el menor de edad (p.3).

En forma similar a lo anterior, Riquert (2014) expresa que con el grooming se tipifica un

acto preparatorio de una conducta de abuso sexual y este se consuma cuando se establece que el

groomer al contactarse con el menor por medio de alguna TIC, manifiesta propósitos ilícitos de

comunicación persiguiendo una finalidad específica y perversa. Así, lo que se protege con este

tipo de delitos es el bien jurídico de la integridad sexual de los menores de edad (p.9).

La integridad sexual se integra en la integridad personal. La integridad es un derecho

fundamental que busca el pleno desarrollo de la vida y la existencia: en su aspecto físico, la

plenitud corporal, el cuidado del organismo y su salud; el aspecto psíquico, la conservación de las

habilidades emocionales, psicológicas, motrices e intelectuales; y la integridad moral, al

desenvolverse el ser humano en concordancia con sus convicciones (Guzmán, 2007, pp.1-2).


43

Este derecho impide que se vulneren los bienes jurídicos protegidos, al prohibir los tratos

inhumanos y degradantes, las agresiones físicas o mentales y cualquier tipo de acto que perjudique

la dignidad humana, de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea

General de las Naciones Unidas, 1948, art. 5).

En cuanto a la integridad sexual, el derecho a vivir, determinar y gozar de la sexualidad

física y emocional a nivel individual y en las relaciones interpersonales, es importante que las

personas estén aptas para conocer su sexualidad a fin de que gocen libre y conscientemente de la

misma, conociendo las consecuencias de sus decisiones, protegiendo su salud física y mental. Por

lo tanto, se necesita una Educación Integral de la Sexualidad (EIS),

basada en los derechos humanos, la igualdad de género, las relaciones, la reproducción, el

comportamiento sexual de riesgo y la prevención de enfermedades desde una perspectiva

positiva, poniendo de relieve valores tales como el respeto, la inclusión, la no

discriminación, la igualdad, la empatía, la responsabilidad y la reciprocidad (Unesco,

2018).

Es por esto, que el Grooming atenta contra el derecho a la integridad sexual, pues los

menores de edad, sujetos pasivos de dicho delito, no cuentan con la capacidad suficiente para

decidir sobre su sexualidad, pues se pone en riesgo la dignidad de los niños. De ahí la justificación

de establecer la edad mínima de consentimiento sexual.

El componente extorsión

Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019) también denominan grooming a un tipo de abuso

que se realiza por internet en contra de los menores de edad gracias a la vulnerabilidad de los

mismos (p.5), y lo definen como una cadena de actos desarrollados por un adulto para manipular


44

al menor de edad, obtener beneficios de índole sexual, conseguir y almacenar imágenes o videos

de este menor, con el fin de extorsionarlo o amenazarlo para obtener contenido sexual más

explícito o lograr un encuentro físico, donde se puede concretar otro tipo de abuso sexual, como

una violación, o hasta la trata de menores con fines sexuales (p.14-15).

El factor delito

Para Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019), el grooming comienza cuando el groomer

inicia las amenazas o extorsiones contra su víctima para lograr un encuentro físico y, aunque no

haya concretado el abuso o violación, debe ser sancionado. Fundamenta su postura en el hecho de

que la consecución de los actos preparatorios implica que los mismos están ya encaminados a

cometer otros delitos sexuales. En otras palabras, el grooming debería ser sancionado, como un

acto preparatorio que busca perpetrar otro tipo de conductas delictivas (p.15-21). También sería

conveniente analizar que el groomer ya ha ocasionado daño de corrupción de un menor por la vía

virtual mediante técnicas de seducción que provocan efectos sexuales.

El factor DDHH y la exigencia de respuesta legal

Hay que resaltar que el grooming a través de las TIC ha ido aumentando con el paso de los

años gracias al mundo de la tecnología. Así Villacampa (2017) manifiesta que el incremento de la

victimización sexual de menores por medio del delito del grooming a través de las TIC exige la

necesidad de legislar y reaccionar hacia esta nueva realidad (p.3). Para abordar la delincuencia

sexual en menores, Villacampa (2014) hace hincapié en los derechos humanos de las víctimas y

recalca que estos delitos han pasado de ser de carácter criminocéntricos a victimocéntricos, es


45

decir que, en la prevención y persecución del delito existe una preocupación mayor por la

protección de los derechos de las víctimas que en la incriminación de conductas delictivas (p.663).

Las modalidades del delito

Mcalinden (2013), citado en Górriz Royo (2016), propone distintas modalidades del

grooming. Según el contexto, distingue el “intra-familiar” y el “extra-familiar grooming”; según

el sujeto que puede ser manipulado, orienta el grooming hacia los niños, familias o comunidades;

según la manera o medio para cometer el grooming, el grooming “face-to-face contexts” o cara a

cara, el peer-to-peer grooming que se da entre compañeros u horizontalmente, y el self-grooming,

cuando el grooming emplea el autoengaño para justificar su conducta, evitar nociones negativas

de sí mismo como la forma de superar las inhibiciones (p.7).

También, Santisteban Pérez (2018) explica que el grooming tiene distintas modalidades: en

primer lugar, el grooming personal, cuando un adulto manipula a un menor y para ganar su confianza

se adapta a sus necesidades afectivas; en segundo lugar, el grooming familiar conlleva las estrategias

de los cuidadores del menor para verse como una figura confiable y tener acceso al niño; y, por último,

el grooming institucional como el aprovechamiento de una situación de poder que se genera en las

relaciones de la vida cotidiana, como por ejemplo un profesor o entrenador (p.24).

Scheechler Corona (2012) expresa que el grooming, en la forma online, permite una

comunicación instantánea y conversaciones en tiempo real que permiten el anonimato teniendo en

cuenta que, el groomer quien es el sujeto activo de la conducta “utiliza el engaño y la seducción

como formas comisivas centrales de su actuar” (p.72), Aunque Cugat Mauri (2014) citado en

Sañudo Ugarte (2016) expresa que, si bien la mayoría de los casos del grooming se dan mediante

la seducción y la persecución, para la ley no se necesita probar la fase de acicalamiento previo en

los casos donde se ha usado la violencia o cuando se evidencia un acoso persistente (p.141).


46

El factor delito informático

La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo define al delito

informático como "cualquier conducta ilegal, no ética o no autorizada que involucra el

procesamiento automatizado de datos y/o la transmisión de datos” (Delgado Granados, 2009, p.2).

Estos delitos pueden darse cuando se usa como medio o instrumento la tecnología informática para

concretar un crimen, o cuando actos ilícitos atentan contra los elementos informáticos (Fusz, 2017,

pp. 11-13).

En cuanto a las características distintivas de los delitos informáticos Téllez Valdés, doctor

en informática jurídica, establece las siguientes:

1. Son conductas criminales de cuello blanco, white collar crimes, en tanto que solo

determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos) pueden

cometerlas.

2. Son acciones ocupacionales en cuanto que muchas veces se realizan cuando el

sujeto está trabajando.

3. Son acciones de oportunidad porque se aprovecha una ocasión creada o altamente

intensificada en el campo de las funciones y organizaciones del sistema tecnológico y

económico.

4. Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen "beneficios"

de más de cinco cifras a aquellos que los realizan.

5. Ofrecen facilidades de tiempo y espacio, ya que pueden cometerse en milésimas

de segundo y sin una necesaria presencia física.


47

6. Son muchos los casos y pocas las denuncias, debido a la falta de regulación

jurídica a nivel internacional.

7. Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar.

8. Presentan grandes dificultades para su comprobación, por su carácter técnico.

9. En su mayoría son dolosos o intencionales, aunque también hay muchos de

carácter culposo o imprudenciales.

10. Ofrecen a los menores de edad facilidades para su comisión.

11. Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una urgente regulación

jurídica en el ámbito internacional. (Téllez Valdez, 1996, pp.104-105).

Para contrarrestar este tipo de delitos se crea el convenio de Budapest, que se explica en el

punto 4.1.3. de la presente investigación. El Convenio tipifica los delitos informáticos para facilitar

su detección, investigación y sanción a nivel nacional e internacional de una manera reforzada,

rápida y eficaz (Budapest, 2001, pp.1-2).

Al respecto, Laura Roxana Fusz (2017) entiende por grooming un delito informático que

afecta a los menores de todo el mundo y lo define como

el accionar premeditado de un adulto que mediante el uso de las tecnologías de la

comunicación entabla contacto con un menor con la finalidad de crear una falsa amistad

que oculta el propósito deliberado de controlar emocionalmente a la víctima y poder

cometer un delito mayor como puede ser, la pornografía o el abuso sexual (p. 23)

Además, Fusz (2017) plantea que este delito informático se puede traducir como un acoso

donde en primer lugar se cautiva a la víctima para luego acosarla, y producir un desmejoramiento

físico o corporal en el menor al manipularlo emocionalmente y vulnerarle sus derechos (pp.22-


48

23). Seguidamente, se enuncian las características distintivas del grooming con la intención de

tipificar el delito.

Diferencia con otros delitos cibernéticos

Como existen varios tipos de delitos de acoso que se cometen mediante el uso de las nuevas

tecnologías de la información y comunicación, García Ganchón (2017) distingue tres: el

ciberbullying, el sexting y el grooming.

El ciberbullying es el acoso intencional y reiterado que se da a través del uso de la

tecnología y medios informáticos, por parte de un agresor sobre una víctima, ambos menores de

edad, mediante cualquier tipo de intimidación, pero sin contenido sexual. Usualmente la

motivación del ciberbullying es la diversión, la venganza, la envidia, para buscar aceptación en un

grupo social, muchas veces debido a un complejo de inferioridad o algún trastorno psicológico por

sentimientos reprimidos o afectaciones en la infancia (pp.29-30).

El sexting es la práctica de compartir contenido erótico o sexual, no necesariamente con

menores de edad, y que se da a través de dispositivos electrónicos. Se comparten fotografías,

videos, mensajes de texto, audios, entre otros y puede contener desnudos, insinuaciones tanto

explícitas como implícitas (pp.13-14). Generalmente tiene como motivación la presión social, el

placer o excitación, la moda o una alternativa para prácticas sexuales (p.14).

El grooming es una técnica mediante la cual un adulto busca establecer una relación con

un menor de 18 años con el fin de acosarlo con propuestas sexuales, por medio del uso de las TIC,

con el objetivo de alcanzar algún grado de satisfacción sexual (p.38).

De los conceptos anteriores se puede establecer que las diferencias entre los tres tipos de

delitos se hallan en el contenido (sexual o no sexual), la intencionalidad (intimidación, placer,


49

abuso sexual, pornografía) y las características de los participantes (menores o adultos). En el

grooming, el principal objetivo es seducir a la víctima menor de edad para compartir contenido

sexual y someterla a extorsión mediante el compromiso emocional y afectivo.

De manera análoga, Tazza (2014) diferencia el grooming del ciberacoso sexual, pues la

agresión de contenido sexual se realiza entre adultos, mientras que en el grooming hay un menor

y un adulto, es decir, se diferencian por el desarrollo madurativo e intelectual de los actores del

hecho (p.6).

Tabla 1. Comparación entre cuatro tipos de acosos cibernéticos

Acosos cibernéticos

Intencionales, reiterados, por internet, para hacer daño

Tipos

de acoso

Contenido Intencionalidad Participantes Motivación

sexual

o

erótico

Intimidatorio

placentero

ganar la

confianza

Intimidación

extorsión

abuso

placer

sexual

victimario víctima

diversión

venganza

envidia

excitación

seducción

Abuso

sexual

menor adulto menor adulto

Ciberbullying + + + + +

Sexting + + + + + +

Grooming + + + + + + + +

Ciberacoso

sexual

+ + + +

Nota. + = Aspectos que efectivamente presenta cada tipo de acoso. Tabla elaborada por la autora.

Fernández Tomé (2015) para diferenciar los tipos de acoso establece que una de las

características distintivas es que los acosadores tienen intencionalidad mantenida de hacer daño,

hacen sufrir a la víctima conscientemente de diferentes maneras, y existe una desigualdad de poder

entre la víctima débil y uno o varios acosadores, es decir, no hay un equilibrio en las posibilidades

de defensa, ya sea física, social o psicológica, en los distintos aspectos de la vida humana: la

escuela, el trabajo, la familia (p.27).


50

Al respecto, Fernández Rodicio (2011) distingue cuatro formas de acoso: (1) la física,

conductas dirigidas contra el cuerpo o conductas agresivas indirectas contra la propiedad (robar,

romper, ensuciar); (2) verbal, conductas verbales negativas como insultos o calumnias; (3) social,

conductas tendientes a aislar al individuo del grupo; y (4) psicológica, debido a que el acoso corroe

la autoestima, crean miedo e inseguridades (p.28). Se debe destacar que todo tipo de acoso tiene

consecuencias psicologías al afectar la interioridad del ser humano.

Marco conceptual II. La tipología del delito y de sus componentes

Dentro de las características y rasgos distintivos del grooming, la mayoría de los autores

coinciden en la existencia de los siguientes rasgos típicos:

(1) un menor de edad o sujeto vulnerable que es el sujeto pasivo del grooming (Scheechler

Corona 2012; Tazza 2014; Mcalinden 2013, citado en Górriz Royo 2016);

(2) un agente, el agresor que establece el contacto o acercamiento virtual y que

normalmente falsea su identidad (nombre, edad, género) y personalidad (Scheechler Corona 2012,

p.62; Tazza 2014);

(3) un propósito general: seducir a un menor, ganar su confianza, para propiciar su

explotación y/o exposición prohibida (Mcalinden 2013, citado en Górriz Royo, 2016, p.6), para

obtener material pornográfico, un encuentro físico (Scheechler 2012) o un abuso sexual personal

que lesiona la integridad sexual del menor (Tazza, 2014, p.2-5).

(4) un medio (especialmente, online; pero también offline) o cualquier tipo de mensajería

instantánea y una variedad de técnicas de acercamiento para ganarse la confianza, seducir,

manipular y controlar, normalizando un comportamiento sexual dañino, para transformarse en


51

acoso intimidatorio, en diversos entornos sociales e interpersonales (Scheechler Corona, 2012;

Tazza, 2014);

En cuanto a la forma, se establece como un delito de tipo subjetivo y netamente doloso en

modalidad directa, pues no tiene cabida la imprudencia o negligencia (Tazza, 2014, p.5; Riquert,

2014, p.9). Tazza (2014) y Riquert (2014) establecen que puede quedar en grado de tentativa,

cuando el agresor realiza las maniobras para establecer contacto con el menor, pero no logra por

causas ajenas a su voluntad, aunque existe deterioro de la integridad, de los principios morales

debido a la tentación de hacer lo que otro individuo quiere que haga mediante seducción.

Fusz (2017) enuncia que es un delito de peligro que se puede consumar, pero también admite

solo la tentativa, cuando el sujeto activo emplea todas sus estrategias para entrar en contacto con el

menor, pero por causas ajenas a su voluntad estas acciones se ven truncadas (p.27). Adicionalmente,

Scheechleer Corona (2012) manifiesta que el ciberacoso puede servir de tentativa para otro tipo

de delitos sexuales no solo la violación, sino también la producción y difusión de pornografía

infantil (p.73). Górriz Royo (2016) expresa que este delito se adentra en el grado de tentativa

inacabada, es decir la tentativa cuyo autor no alcanza su propósito de consumar el delito, pero

todavía le queda realizar algún acto para finalizar su tarea directiva; mientras que la tentativa

acabada se da cuando el autor ha realizado todos los actos ejecutivos que deberían causar el

resultado, aunque no puede conseguir el fin buscado por causas ajenas a su voluntad.

Al ser un delito de “mera actividad es prácticamente imposible admitir para ellos la

tentativa acabada, cuyo campo propio sería, tradicionalmente, el de los delitos de resultado”

(Górriz Royo, 2016, p.28), es decir que el grooming se da incluso cuando el autor no ha terminado

de realizar todos los actos para finalizar su conducta delictiva y, por lo tanto, no logra consumar


52

lo que abiertamente es delito. La tentativa acabada se da cuando el delincuente ha realizado todos

los actos ejecutivos que causan el resultado esperado.

Para entender el grooming, se necesita analizar cada uno de sus componentes necesarios.

En primer lugar, cabe tener en cuenta el perfil del victimario, las motivaciones y los trastornos que

se pueden dar en los mismos.

Perfil del groomer

Pedófilo. Tal como denomina Fernández Rodicio (2011) al victimario, el groomer o

acosador es la persona que lleva a cabo el ilícito con el objetivo de perpetrar en la persona del

menor un abuso sexual real (p.12). Se trata de pedófilos que desarrollan una huella digital o un patrón

de comportamiento que reutilizan de ocasión en ocasión, según la efectividad de los resultados (p.13).

Perverso. El groomer es un “individuo perverso que presume de su poder para dominar al

otro” (Adreida 2003, citado en Fernández Rodicio, 2011, p.13). Sus rasgos característicos son la

cobardía, la manipulación y la capacidad de falsear la realidad. Usa como herramienta la

manipulación para “ocultar el ejercicio de la violencia y, al mismo tiempo, utiliza información

privilegiada para dañar”. Al utilizar una comunicación perversa impide que la víctima comprenda,

piense y actúe para frenar la situación (Fernández Rodicio, 2011, p.13).

Depredador. Górriz Royo (2016) expresa que el autor del on-line child grooming o sujeto

activo del delito está condicionado por el perfil de sexual predator, pues el grooming ha dejado de

vincularse a la figura del pedófilo para asociarse a la de un depredador que, desde una perspectiva

psicológica no siempre tiene un interés patológico hacia los niños, ni un temor a relacionarse con

adultos, como efectivamente sucede con la pedofilia que, además, es un trastorno que reúne rasgos

clínicos específicos (p.18). También manifiesta que, a pesar de que la característica principal del


53

depredador es que constituye un peligro por ser un extraño para el entorno de la víctima, el groomer

puede atacar no solo a personas extrañas, sino también a aquellas que están en el mismo grupo de

amistades o constituyen familiares de la víctima. Aunque no encaje en el estereotipo de groomer,

negar ese aspecto implica dejar vulnerable y expuesto al menor (pp.18-19).

En cuanto a la edad, Tazza (2014) expresa que el sujeto activo debe ser mayor de edad y

el pasivo menor de 18, pero no es una exigencia típica falsear u ocultar la identidad (p.5). Sin

embargo, Riquert (2014, p.8) y Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019, p. 24) muestran que

cualquier persona responsable penalmente, incluso los menores de edad imputables, pueden ser

victimarios de víctimas de su propio grupo etario. Abarca Arévalo y Conde Abeliux recalcan que

la ley debe estipular, explícitamente, si se criminaliza solo a un adulto o, también, dado el caso, si

puede tratarse de un menor (p.24).

Falseador de su identidad. Asimismo, Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019) sostienen,

en contrate con Tazza (2014), que el victimario realiza los actos de grooming a través de la

falsificación de identidad (p.21). Tanto para Fusz (2017) como para Abarca Arévalo y Conde

Abeliux (2019) es fundamental que exista el engaño por parte del acosador que necesariamente se

hace pasar por una persona de la edad y del sexo de su víctima. Según estos autores, no hay

grooming sin falseamiento de la identidad.

No obstante lo antes dicho, Pardo Abiach (2010) citado en Riquert (2014), manifiesta que

no hay un perfil concreto para el groomer dentro el grupo de los delincuentes sexuales, ya que

pueden ser también menores de edad y su perfil, contrariamente a lo que se piensa, no es el de una

persona perteneciente a un ambiente familiar y social desestructurado o en situación de

marginalidad, sino que generalmente dispone de educación y medios de vida acomodados, por

contar con todo lo necesario para el acceso a la red. Asimismo, agrega que se trata de individuos


54

que carecen del sentido de responsabilidad de los actos que cometen, de las consecuencias

implicadas y de la gravedad que conllevan (2014, p.8).

Seductor de menores. Igualmente, Inostroza Díaz et al. (2008) exponen que los abusadores

no tienen un perfil definido y, en muchas ocasiones, son personas integradas en la sociedad sin

apariencia amenazante o agresiva, pero muestran cualidades personales características del seductor

de menores: imaginación de los intereses del menor, comprensión de la forma de actuar, manejo

de formas de interacción agradables a los menores y facilidad para hacerse pasar por otra persona,

sin contar la significativa agudeza para elegir el momento oportuno de requerimiento de contenido

sexual. Asimismo, demuestran mucha habilidad para planificar una estrategia que les permita

alcanzar lo que se proponen (p.223). Quayle et al. (2014) y Wolak et al. (2010), citados en Santisteban

Pérez (2018), expresan que la figura del depredador sexual online de menores no es siempre alguien

violento, compulsivo, reincidente y pedófilo (p.66), sino una persona que sabe hacerse pasar por otras

de igual sexo y edad que la del menor para empatizar con su víctima y ganarse toda la confianza, en

etapas, hasta consumar el abuso sexual (Fusz 2017, p.29),

De igual modo, Inostroza Díaz, Maffioletti Celedón y Car Silva (2008) plantean que el

groomer se gana la confianza del menor casi siempre mediante engaños, por lo que se está

viciando doblemente el consentimiento del menor, primero, porque hay una situación de

superioridad maduracional en la forma cognitiva y emocional entre el groomer y la víctima y,

segundo, porque el menor cree que se está relacionando con otra persona que claramente es

diferente a la que está detrás de la otra pantalla (p.220). Manifiestan que no solo se presenta el

engaño como un medio para refrenar la voluntad de la víctima y obtener bajo presión los objetivos

del groomer, sino que también “opera la amenaza franca o más sutilmente la intimidación como


55

forma de coaccionar al menor a hacer lo que se le pide y que, claramente, va contra lo que él desea

realizar”, tal como lo expresan Inostroza Díaz et al. (2008, p.220).

Inmoral. González Pondal (2010), citado en Fusz (2017), manifiesta que el elemento

distintivo del acosador es la inmoralidad porque, siendo consciente de la ilegalidad de su proceder,

se siente impune por falsear tanto su identidad como su personalidad. Así avanza amparado en la

seguridad que le da la red de no ser descubierto (p.30).

Un metanálisis sobre 33 estudios previos realizado por Seto, Hanson y Babchishin (2010),

citado en Santisteban Pérez (2018), afirma que los groomer son caucásicos jóvenes menores de 25

años con mayor nivel educativo que el promedio y, habitualmente, en relación de pareja normal

en contraste con los abusadores offline (pp.66-67). También, Wolak et al., citados en Santisteban

Pérez (2018), manifiestan que los delincuentes online son más empáticos con las víctimas y tienen

menos actitudes ofensivas hacia las víctimas en comparación con los delincuentes offline (p.77).

En un estudio sobre los abusadores y su salud mental, realizado por Briggs et al. (2011), citado

en Santisteban Pérez (2018), se hallaron índices de depresión y abuso de sustancias psicoactivas en

los groomer, aunque se señala que los resultados pueden estar sesgados por las consecuencias del

arresto y la excarcelación. También los participantes mostraron trastornos de la personalidad como los

trastornos narcisista y evitativo. En contraste, los delincuentes online tienen más problemas sexuales,

por consumir compulsivamente pornografía y prostitución (p.67).

De manera análoga, Adreida (2003) y Laura (2010) citados en Fernández Rodicio (2011)

describen los rasgos comunes no por la personalidad, sino por la forma de actuar de los acosadores.

Destacan curiosamente la falta de empatía en el sentido de no ser capaces de ponerse en la posición

de la víctima; la irresponsabilidad; el vicio de las mentiras compulsivas y sistemáticas; la

megalomanía y la actitud de superioridad; la práctica de un discurso moralizante; la manifestación

de un encanto superficial; la actitud de seducción para relacionarse con los demás; el estilo de vida


56

parasitario; la envidia o sentimiento de deseo por lo que otros tienen; la paranoia o perturbación

mental fijada en una idea o en un orden de ideas; el sentimiento perverso de narcisismo que le

hace recurrir a la fuerza física si la seducción ya no funciona; la inclinación a la manipulación

premeditada y no aleatoria (p.14).

Acomplejado de inferioridad. Dentro de las carencias psicoafectivas o emocionales,

Fernández Rodicio (2011) expone que es común encontrar en los acosadores un complejo de

inferioridad que buscan compensar generando sentimientos de superioridad suponiendo valores y

cualidades que realmente no poseen; al mismo tiempo, niegan toda valoración o cualidad a las

demás personas (p.14). De igual modo, Dolz Lago (2011) caracteriza al victimario, cuya edad va

de los treinta a los cincuenta años, como un individuo que posee un perfil con desajuste de la

personalidad y, aunque aparenta ser normal, es inseguro, inmaduro y tiene dificultades para

relacionarse con los demás. También Ovejero (2009), citado en Fernández Rodicio (2011),

describe al acosador como una persona con un fuerte complejo de personalidad, proveniente de

una infancia difícil con una problemática complicada que lleva al resentimiento y a la necesitad de

compensar su sentimiento de inferioridad con actitudes seductoras que, si no funcionan, se

convierten en manipulación o compra de voluntades y, si estas tampoco funcionan, hecha mano al

acoso psicológico (2011, p.14).

Predador Offline – Online. En los resultados de una investigación cuantitativa con 468

estudiantes de Cataluña, Villacampa Estiarte (2017) evidencia que el perfil de los solicitantes o

predadores sexuales online son mayormente hombres en un 60%, un 30% mujeres y un 10% de

los cuales no se conocía el sexo. Además, en el grooming entre iguales, 3 de cada 4 ofensores son

hombres (p.13). En cuanto a la edad, la mayoría son menores de 18 años (48%), le siguen personas

entre 18 y 25 años (40%) y solo el 5% son mayores de 25 (p. 13). Estos resultados desmienten el


57

estereotipo del stranger danger, personas mucho mayores que las víctimas y con dificultades para

relacionarse socialmente. La muestra de Villacampa Estiarte (2017) evidencia que el 55% de las

victimas conocía al groomer antes de recibir la solicitud y un 29% de los casos solo lo conocía vía

internet (p.13). Respecto de la sinceridad de los groomer al ofrecer información en sus perfiles, la

autora muestra que, en general, el 63% de las víctimas considera que la información de los groomer

en su perfil es verdadera, el 17% que es falsa y un 20% ignora si es falsa o verdadera (p.14).

Se ha investigado si el perfil del victimario offline es el mismo del online. Están aquellos

que defienden la semejanza de los sujetos como es el estudio Butner elaborado por Michael L.

Bourke y Andres E. Hernández, pertenecientes a la oficina Federal de Prisiones de los Estados

Unidos (2008), citado en Sañudo Ugarte (2016). Se plantea la similitud de ambos perfiles porque

la única diferencia es que el delincuente sexual online obtiene pornografía infantil de una manera

diferente a como lo hace el offline. Otros plantean que el delincuente online no tiene las mismas

características de comportamiento sexual que aquel que comete el delito de forma offline, pues el

primero puede tener anonimato, encontrar fácilmente víctimas y acceder sin dificultades a la

pornografía online y su comercialización (p.171).

En forma similar, Santisteban Pérez (2018), al diferenciar dos tipos de grooming, establece

que, en el abuso tradicional, los adultos abusadores suelen ser personas cercanas al entorno familiar

del menor, mientras que, en las TIC, los abusadores requieren mayor preparación por el acceso

menos directo a los menores (p.31). Manifiesta que, cuando el grooming online se da entre iguales,

es decir, entre menores, el abusador suele contactar adolescentes en vez de niños más pequeños

(p.32).

Las motivaciones del groomer. En un trabajo de Malesky (2007), citado en Santisteban

Pérez (2018), se demuestra que una de las motivaciones de los abusadores online se relaciona con


58

la facilidad del acercamiento: mediante los nombres que las víctimas fijan en su perfil, con la

apariencia de corta edad, con la mención de algún tema sexual, con la apariencia de ser necesitado

o sumiso (p.68).

Los estudios de Briggs et al. (2011) y de Quayle et al. (2014), citados en Santisteban Pérez

(2018), demuestran que hay dos tipos de motivaciones para los abusadores: el contacto y la

fantasía. En primer lugar, aquellos que se mueven por el contacto, están interesados en perpetrar

un abuso sexual físico en forma de encuentro sexual. Además, muestran que tienen menos

comunicación online con el menor, aunque aparecen abiertamente los verdaderos intereses y

engañan menos sobre su edad y apariencia física. Los movidos por la fantasía se interesan por

mantener una relación abusiva en internet con el intercambio de fotos o videos de contenido sexual

(p.69). Tener et al. (2015), citados también en Santisteban Pérez (2018), clasifican a los abusadores

según la motivación y las estrategias de acercamiento a los menores. Distinguen (1) los “expertos”,

que utilizan internet para interactuar sexualmente con los menores, pero no se apegan

emocionalmente a ellos; (2) los “cínicos”, que suelen conocer a sus víctimas previamente y utilizan

internet para poder explotarlos sexualmente; (3) los “enfocados en el afecto”, que muestran

sentimientos de amor, cuidado y afecto hacia sus víctimas, y (4) los “focalizados en el sexo”, que

tienen como objetivo tener encuentros sexuales inmediatos sin dedicar demasiado tiempo a la

seducción ni tampoco en el sexo (p.69).

Tipos de trastornos de personalidad de los groomer. Fernández Rodicio (2011) estudia los

trastornos de la personalidad del groomer y aclara que los comportamientos poco lógicos están

limitados en el tiempo. Cuando determinados comportamientos se prolongan a lo largo de la vida,

se vuelven trastornos de personalidad. Según Caballo (2004), “los trastornos de personalidad

(TTPP) se caracterizan por ser patrones desadaptativos de pensamientos, sentimientos,


59

percepciones y conductas que comienzan muy temprano en la vida y se perpetúan a lo largo del

tiempo y a través de diferentes situaciones” (p.25).

Dentro de los trastornos de la personalidad, Fernández Rodicio (2011) distingue el

trastorno antisocial, el trastorno narcisista, el trastorno paranoide y el trastorno de la

personalidad obsesiva (pp.8-10). El trastorno antisocial de la personalidad se caracteriza por un

“patrón de comportamiento desconsiderado, explotador y socialmente irresponsable, debido al

fracaso para adaptarse a las normas sociales, con ausencia de remordimiento” (Carballo & López

Torrecillas, 2004, citado en Fernández Rodicio, 2011, p.8). El trastorno narcisista de la

personalidad manifiesta rasgos como “el orgullo excesivo por los éxitos, una falta excesiva de

demostraciones emocionales y el desdén por las sensibilidades ajenas. Son propensos a creer que

han logrado la perfección” (Jerne Esparla, 2006; Vallejo Ruibola, 2006, citados en Fernández

Rodicio, 2011, p.8). En cuanto al trastorno paranoide de la personalidad, “se caracteriza por un

patrón con tendencia a la suspicacia, la desconfianza, la hipervigilancia y la preocupación por ser

explotado o traicionado por otros” (Fernández Rodicio, 2011, p.9). Tienen la necesidad de

controlar todo, el desagrado por escuchar o recordar sus defectos y la inclinación a culpar a los

demás de los propios errores (p.9). Por último, el trastorno de personalidad obsesiva se caracteriza

por un “patrón de rigidez, escrupulosidad, temerosidad y necesidad intensa y exagerada de control.

La persona tiene dificultades para establecer prioridades, con tendencia a ser sumisos con los

superiores y altivo y autoritario con los iguales y subordinados” (Vallejo Rubiola, et. al., 2003,

citado en Fernández Rodicio, 2011, p.10).

El modus operandi: clases de groomer y de grooming


60

En cuanto al primer contacto, los groomer prefieren las redes sociales (54%), seguido por

los chats (23%) y el correo electrónico (10%). El 31% posee 2 o 3 víctimas; el 30%, 4 y el 14%

un único solicitante. Referido a la duración del contacto, el 77% dura menos de un año. Referido

al momento en que el incidente tiene lugar, las víctimas están mayormente en casa (72%), en casa

de un amigo (10%), en la escuela (5%) o en la calle (un 2,4%). También, en la investigación de

Villacampa Estiarte (2017), no se constata que se hayan realizado acciones como facilitar el

número de teléfono (p.13-15).

Para conocer la forma en que los abusadores se relacionan con las víctimas y el modo en

que actúan, Inostroza Díaz, Maffioletti Celedón y Car Silva (2008) clasifican a los ciberacosadores

en los dos grupos: (1) los acosadores online y (2) los pedófilos seductores. Los acosadores online

buscan satisfacer de forma inmediata sus deseos, sin rodeos para proponer sexo virtual al menor

con ofertas directas. No suelen emplear el engaño, por lo que son catalogados como los abusadores

menos peligrosos, debido a que los niños descubren inmediatamente su intención y cortan la

comunicación (p.225).

En cuanto a los pedófilos seductores son aquellos que se hacen pasar por menores de edad,

que buscan amistades, enganchando a sus víctimas al hacerles creer que tienen los mismos

intereses, por ejemplo, en la música, los juegos, etc. Inostroza Díaz, Maffioletti Celedón y Car

Silva (2008) manifiestan que son los abusadores que representan un mayor peligro y los mismos

abogan por su “legítimo derecho a mantener relaciones amorosas con menores de edad” (p.226).

El proyecto European online grooming projetc, realizado por Webster et al (2010, 2012),

citado en Sañudo Ugarte (2016), analiza cualitativamente personas que cometían grooming a

través de internet y encuentran tres formas de actuar en los groomer: (1) los acosadores con un

cariño distorsionado, (2) los acosadores adaptables y (3) los acosadores hipersexuales, según las


61

necesidades, motivaciones y estrategias utilizadas y en base a las siguientes variables: la existencia

de condenas previas por delitos sexuales, el uso de la verdadera identidad, el empleo de imágenes

pornográficas, el contacto con otros ofensores online, el tipo de creencias que apoyan la comisión

del delito, la velocidad y la forma empleada a la hora de establecer el contacto con los jóvenes y

su mantenimiento y el delito cometido online o presencial (p.172).

Los acosadores con un cariño distorsionado buscan relaciones románticas de largo plazo

y justifican su conducta delictiva entendiendo que la víctima a la que ha seducido ha dado su

consentimiento sobre la relación, estableciendo primero lazos de amistad con los menores que

pueden llevar largo tiempo antes de conocerlos en persona. Estos acosadores no acumulan

pornografía infantil ni tienen contacto con otros delincuentes sexuales, ni suelen tener antecedentes

penales de este tipo (pp.172-173).

En contrate, los acosadores adaptables son aquellos que tienen la capacidad de ajustar su

conducta según el tipo, las conveniencias y las reacciones de la víctima manejando así diferentes

tipos de seducción. Estas personas justifican su conducta al sostener que la persona a la que

seducen es sexualmente madura. El contacto se da de forma rápida o lentamente dependiendo de

las reacciones que tenga el menor. Además, no siempre pretenden conocer al menor en persona y

tampoco ven que la relación con sus víctimas sea romántica. Usualmente estas personas tienen

antecedentes penales por delitos sexuales (p. 173).

Finalmente, los acosadores hipersexuales forman parte de redes online donde se contactan

con otros delincuentes sexuales, buscan satisfacer sus impulsos sexuales y se dedican a obtener y

difundir gran cantidad de pornografía ya sea infantil o de adultos. Justifican su conducta en la

deshumanización de los menores. Los groomer buscan llegar al contacto con sus víctimas de forma

rápida y suelen cambiar su identidad o su nombre.


62

El estudio de Villacampa (2015) ofrece una descripción detallada del grooming y distingue

tres grupos: (1) el que gira en torno de la seducción, (2) el que se centra en la pedofilia y (3) el que

hace caer su peso en la importancia de ganarse la confianza de la víctima (p.23). En cuanto al

grupo caracterizado por la seducción, se caracteriza por las tácticas o estrategias seductoras que

usa una persona y/o abusador a través de las tecnologías de la información y comunicación, para

conseguir que los menores realicen las conductas sexuales buscadas. El segundo grupo se centra

en la pedofilia y en el patrón de conducta y pasos premeditados que realiza el pedófilo para captar

a sus víctimas. El tercer grupo prefiere ganar la confianza del menor y establecer un proceso para

interactuar con él, conseguir una relación de amistad y captar su atención y confianza. Lo hacen

para que el niño consienta no solo actividades abusivas y sexuales, sino también que no se resista

al manipuleo psicológico (p.23).

Procedimiento y fases del delito

El fenómeno del grooming se caracteriza por desarrollarse en fases o pasos en los que el

groomer actúa procesualmente para conseguir sus objetivos. No significa que en la realidad de

cada delito se corresponda de forma exacta con lo planteado, pues los sujetos activos, pese a que

actúan principalmente por la seducción, no todos tienen el mismo comportamiento y la misma

relación con la víctima, sino que varía según las necesidades, reacciones y preferencias del

acosador. La mayoría de los autores establece un proceso graduado de 3 a 5 etapas.

Sañudo Ugarte (2016) expone tres fases del grooming y destaca que la relación de los

sujetos siempre pasa por los grados de aproximación, identidad e intimidad al ser un proceso

gradual (pp.141-142). La primera fase es la de amistad y se da cuando el groomer toma contacto

con el menor y entabla una relación de amistad para ganarse su confianza. El groomer puede


63

simular ser un menor de edad y mostrar un perfil de cualidades que atraen a la víctima. El proceso

de aproximación se da en forma gradual hasta lograr la aproximación, profundidad e intimidad

buscadas. El sujeto activo intenta obtener datos del menor: dónde vive, dónde estudia, el nombre

de sus padres, etc. (pp.143-144).

La segunda fase consiste en la obtención de fotos e imágenes con contenido sexual del

menor, circunstancia que se ve favorecida por el hecho de haber entablado amistad y haber logrado

inhibir el pensamiento de la víctima y su capacidad de reacción. Destaca que, en ocasiones, el

groomer utiliza técnicas de seducción y provocación como. por ejemplo, el envío de imágenes

propias para que el menor venza su natural pudor o miedo a la desnudez y confíe en que puede

enviar fotografías personales. Así mismo, Hernández Guerrero (2013), citado en Sañudo Ugarte

(2016), afirma que en esta segunda fase se produce el ataque a la libertad sexual del menor que se

superpone con otros hechos delictivos como es el almacenamiento de imágenes de contenido

sexual, claro síntoma de pornografía (p.144-145).

La tercera fase que reconoce Sañudo Ugarte (2016) se denomina ciberacoso. Se refiere a

los actos de presión, amenazas, chantajes para que el menor mantenga el contacto, envíe más

contenido sexual para lograr un encuentro en persona con el menor (p.146). No obstante, recalca

que no es una fase de aparición obligatoria. Adicionalmente Alvares García (2014), citado en

Sañudo Ugarte (2016) denomina la última fase, abusos y agresiones sexuales durante la cual el

“clima intimidatorio creado por el acosador puede ser de tal magnitud que el menor se someta a

las prácticas sexuales requeridas por aquel, llegando incluso al acceso carnal” (p.147).

En concordancia con lo anterior, Van Dan 2001, Powel, 2007; Sheldon & Howitt, 2007;

Sanderson, 2006, citados en Fernández Rodicio (2011), reconocen el proceso del grooming en tres

etapas: en primer lugar, la relación y lazos emocionales con el menor para modificar su identidad;


64

en segundo lugar, la búsqueda de información y datos personales del menor acompañada de

tácticas de seducción, provocación y envío de imágenes sexuales para incentivar al menor a

realizar lo mismo, hasta lograr su objetivo y, por último, el ciberacoso al chantajear a la víctima

para obtener más material pornográfico o lograr un encuentro físico y perpetrar el abuso sexual

(p.11).

También Raquel Lemos Rodríguez (2020) plantea tres etapas. La primera es la fase de la

amistad, que le permite entablar una conversación y relación amistosa con el menor, mediante un

perfil falso para alcanzar el engatusamiento, conociendo los puntos débiles y usando toda la

información para, en una segunda etapa, proceder a la manipulación del menor. Se trata de la fase

de relación y confesiones, donde el acosador extiende su contacto, inicia conversaciones

compartiendo los gustos y preferencias con el menor que luego irá subiendo de tono: la persona

que era una desconocida ahora es su amigo porque los hace sentir especial. De ahí, el groomer de

forma amistosa, pide reciprocidad. La tercera fase tiene componente sexual: se da cuando el

acosador platica sobre temas sexuales haciendo sugerencias, pidiendo fotos o videos explícitos del

cuerpo desnudo o con posiciones sexuales. Con esto empieza la manipulación con amenazas y/o

chantajes con el fin de que el menor no cuente lo sucedido. De ese modo, evita que sea denunciado

y, en muchos casos, logra un encuentro físico (Lemos Rodríguez, 2020, pp.1-5).

Se puede establecer entonces un contraste en las tres etapas reconocidas por la

investigación sobre el tema: por un lado, Sañudo Ugarte (2016), Van Dan (2001), Powel (2007),

Sheldon & Howitt (2007), Sanderson (2006) citados en Fernández Rodicio (2011) establecen que

es en la segunda etapa cuando se obtiene el contenido sexual por parte del menor; por otro lado,

Lemos Rodríguez (2020) lo ubica en la tercera etapa.


65

Por su parte, Fusz (2017) plantea que el grooming se da en cuatro etapas pues los actos

preparatorios engañosos del grooming no se dan en un solo momento, sino que las fases requeridas

van transcurriendo a medida que el groomer obtiene la confianza de la víctima (p.28). Por lo tanto,

plantea las siguientes fases:

1. la fase de la amistad: el groomer comparte los gustos e inquietudes con el menor al

hacerse pasa por una persona de la misma edad con la intención de conocerlo, obtener información

y ganar confianza para entablar una amistad profunda;

2. la fase de relación: el groomer crea fuertes lazos de amistad, encuentros virtuales más

seguidos, la víctima suele contar secretos al sentirse comprendido y aconsejado por el groomer;

3. la fase de la seducción: el acosador inicia los diálogos de connotación sexual y el menor

accede a enviar contenido sexual como imágenes, videos, y

4. fase de acoso: se presenta con dos finalidades: una, lograr un encuentro físico con el

menor a fin de perpetrar el abuso sexual y la otra, obtener más fotografías o videos sexuales del

menor. En esta fase el groomer puede llegar a amenazar al menor en caso de que se resista a

continuar con las prácticas de ese tipo (Fusz, 2017, p.28-29).

Por su parte, el estudio realizado por la Universidad Central de Lancashire Reino Unido,

dirigido por Rachel O`Connell, citado en García Ganchón (2017), establece seis etapas para el

grooming:

1. el abusador identifica a la víctima; normalmente se hace pasar por un menor de edad

adecuando sus gustos para establecer un diálogo inocente;

2. existe una relación entre la víctima y el abusador más profunda, donde hay

conversaciones continuas sobre los padres, el colegio y actividades de la víctima;


66

3. el abusador estudia el ambiente de la víctima para establecer la probabilidad de ser

descubierto, teniendo en cuenta la ubicación del menor, el dispositivo por el que accede y si otras

personas tienen acceso al mismo;

4. etapa de la exclusividad en la que existe más confianza por parte del menor de edad y el

abusador empieza a tocar temas sexuales; si la víctima se llega a incomodar, el atacante pedirá

disculpas y recobrará la confianza;

5. se tocan especialmente temas sexuales, haciendo sugerencias hasta llegar a un punto más

explícito;

6. se revela la intención del atacante, pudiendo haber amenazas o extorsiones para

minimizar que la víctima denuncie este tipo de actos (pp.39-40).

Antes del estudio anterior, O`Connell (2003), citado en Santisteban Pérez (2018), sugiere

un modelo de cinco etapas en donde hay progresión entre estadios con diferentes elementos

persuasivos, pero flexibles en cada caso particular:

1. formación de amistad, acercamiento al menor sin manifestar el interés sexual;

2. formación de la relación, mayor acercamiento e intimidad con el menor;

3. evaluación de riesgos, al tantear el entorno del menor para conocer si puede ser

descubierto;

4. exclusividad, se intensifica el vínculo e inician conversaciones más íntimas donde se

habla de todo tipo de temas y

5. el estadio sexual, cuando el menor se inicia en temas de sexualidad (2018, p.64).

No obstante, Santisteban Pérez manifiesta que estudios posteriores de otros autores al

analizar el modelo de O`Connell encuentran inconsistencias pues el proceso como se ha

manifestado anteriormente no es lineal ni tiene universalidad en la descripción de las etapas (2018,


67

p.64). Adicionalmente, Santisteban Pérez y Gámez-Guadix (2017) realizaron un estudio

cualitativo con 12 abusadores online de menores y encontraron una progresión conductual en el

proceso de grooming online: en primer lugar, los adultos inician una persuasión en el inicio del

contacto con las potenciales víctimas, como por ejemplo adaptar el lenguaje o mejorar aspectos de

su identidad; una vez atraída la atención de los menores, los abusadores estudian a la víctima y su

entorno para desarrollar estrategias que se adapten a las necesidades; encuentran estrategias de

engaño al ocultar las intenciones y falsificando la identidad, de corrupción como el ofrecimiento

de regalos o bienes a cambio de sexo, de implicación afectiva del menor en la relación al mostrar

que se trata de una relación libre y equitativa, y de agresión, como el acoso, intimidación o

coacción; los resultados de este proceso fueron los encuentros sexuales puntuales o sostenidos en el

tiempo entre los actores (pp.-11-13)

Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019) también establecen que el grooming al ser un acto

de acoso progresivo se da en cuatro fases:

1. “El acosador genera un lazo de amistad con un menor”: es una etapa en la que el

victimario falsea su identidad, finge otra edad y usa un lenguaje juvenil para que las víctimas se

sientan atraídas y seducidas a entablar una amistad (p.60).

2. “El acosador obtiene información clave de la víctima de Child Grooming”: el menor

comparte información personal, gustos y preferencias con el victimario que va ganando una mayor

cercanía (pp.60-61).

3. “Mediante seducción, el acosador buscará conseguir que el menor realice diversas

acciones”: el abusador solicita y consigue que el menor envíe contenido sexual y, por lo tanto,

corre mayor peligro al vulnerar el bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual (p.61).


68

4. “Corresponde al inicio del ciber acoso y grooming”: el victimario manipula a la víctima

con la información que esta le ha brindado e inicia las amenazas o extorsiones para conseguir más

material pornográfico o un encuentro físico con la víctima para perpetrar un delito más grave (p.61)

Por ende, para los autores chilenos, Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019), el acoso

cibernético empieza en la segunda y tercera etapas cuando el menor se encuentra atrapado en la

situación porque piensa que la persona del otro lado de la pantalla es su amigo y desconoce las

intenciones reales. Ya, en la segunda etapa, el acosador obtiene información personal y familiar

del menor y en la tercera solicita material pornográfico. Sin embargo, estipulan que el grooming

como tal empieza en la cuarta etapa con la extorsión y las amenazas hacia la víctima, sea para

concretar un encuentro fuera de lo virtual, sea para obtener más imágenes o videos de índole sexual

(p.17 y 62).

Cabe destacar que, independientemente del número de etapas, en el trascurso de las

acciones ejecutadas por el groomer, existe una preparación anticipada para la consecución de sus

objetivos. El groomer realiza un proceso calculado, premeditado, minucioso y sutil que tiene el

poder de seducir a la víctima para involucrarla en el abuso sexual. Fernández Rodicio recalca que

lo difícil está en establecer cuál es el inicio del delito, la dilucidación de la intención y el momento

del proceso de preparación cuando el acosador manifiesta la voluntad de contacto sexual abusivo

con el menor (Fernández Rodicio, 2011, p.12).

Técnicas y estrategias delictivas

En lo referente a las técnicas que emplea el groomer para cometer el delito, Sañudo Ugarte

(2016) reconoce que la forma de operar más relevante por internet son los programas que permiten

una comunicación instantánea para poder establecer conversaciones en tiempo real, ganarse la


69

confianza del menor y reducir no solo las inhibiciones del menor, sino también hacerle creer que

tanto los actos sexuales como el contenido pornográfico están dentro de la normalidad (p.140).

Dolz Lago (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), expone las técnicas que habitualmente

utiliza el groomer para empezar su labor delictiva: ingresa a chats públicos utilizando nicks o

nombres de usuarios que llamen la atención del menor; solicita al menor, una vez establecida la

conversación por chat, la dirección personal de mensajería instantánea; pide, a través del chat, la

conexión de la webcam y, por medio de seducciones, insta a que la víctima muestre al victimario

su cuerpo, apela la entrega de imágenes de contenido sexual, inicia el proceso de amenazas sea

para conseguir más pornografía o un encuentro presencial (p.139). Cabe destacar que estas técnicas

buscan obtener la confianza del menor para reducir sus inhibiciones, su resistencia al sexo y hacerle

creer que los actos de abuso sexual son normales (Sañudo Ugarte, 2016, p.140).

De igual forma Inostroza Díaz et al. (2008) manifiestan que el abusador emplea un acoso

progresivo que comienza al ingresar a chats de blogs o juegos en línea, entre otros. Luego,

proceden a hurgar entre los perfiles de los niños y escogen a su probable víctima. Se hacen pasar

por un menor de edad, toman contacto con la víctima y empiezan a comunicarse por medio de una

mensajería instantánea privada. Seguidamente, buscan obtener la confianza para iniciar las

conversaciones de tipo sexual, enviar material pornográfico y, por último, concertar un encuentro

personal (pp.220-222).

Para tener mayor efectividad en captar la atención de sus potenciales víctimas y evitar ser

descubierto, el groomer se vale de la estrategia de adaptar su lenguaje y comportamiento al lenguaje

y comportamiento de la víctima; por eso, usa emoticones o la jerga propia de los adolescentes

hasta, incluso, construir una identidad totalmente nueva y más deseable (Santisteban Pérez y

Gámez-Guadix, 2017; Quayle et al., 2014, citado en Santisteban Pérez, 2018, p.61). Otra estrategia


70

del groomer tradicional y online es el soborno que consiste en ofrecer dinero o regalos como medio

de intercambio o para conseguir una relación basada en la confianza (Santisteban Pérez, 2018,

p.62). Se suma la estrategia de conseguir la implicación emocional del menor por una relación de

confianza que implica una disminución de la conciencia de lo inadecuado de la relación que facilita

las solicitudes sexuales y el abuso del menor (Bergen, 2014; Santisteban Pérez y Gámez-Guadix,

2017, citado en Santisteban Pérez, 2018, p.62).

De igual forma Fernández Rodicio (2011) expone que en el grooming “la preparación es

una estrategia bien conocida y usada por muchos pedófilos. Es un proceso sutil, poderosamente

seductor, minucioso y puede tomar muchos meses o incluso años” (p.12). Además, las estrategias

que utiliza el groomer contra su víctima comienzan en la construcción de un vínculo o conexión

emocional con el menor. Logrado el efecto, avanza para inhibir la capacidad de discernimiento al

poner en tela de juicio sus creencias y provocar, gradualmente, un estado de confusión que lleva

al sometimiento de la víctima respecto de su victimario quien lo atrapa en un callejón sin salida

aparente, debido a la seducción y a las amenazas y/o chantajes con los que mantiene inmovilizada

a su víctima para evitar, de ese modo, ser descubierto. Las estrategias agresivas de coacción e

intimidación no son habituales en el grooming, ya que se opera con la seducción, salvo en las etapas

posteriores para evitar que el menor abandone la relación abusiva (Villacampa Estiarte y Gómez, 2017,

citado en Santisteban Pérez, 2018, p.6).

Según García Ganchón (2017), las dos estrategias usadas por los groomer para llevar a

cabo los ataques son: (1) el engaño, cuando en las primeras etapas del grooming, el groomer se

hace pasar por menor de edad y el menor cree que está hablando con un amigo, pero no imagina

que es un acosador (p.42); (2) el chantaje, cuando el groomer consigue información valiosa de la


71

víctima para chantajearlo, como por ejemplo, publicar las imágenes con pornografía infantil o

contar lo que hace a los amigos o familiares del menor (p.43).

Marco conceptual III: perfil de las víctimas

Las víctimas, como sujetos pasivos de las conductas del groomer, son tanto los menores

de edad que no cuentan con un consentimiento sexual (Tazza, 2014, p. 6), como aquellas personas

mayores de edad que sufren una discapacidad que no les permite ser libres de dar consentimiento

sexual (Fusz, 2017, p.31). Se respeta, de este modo, el principio de igualdad ante la ley, pues ambos

por su obrar ingenuo no tienen noción de quien está del otro lado del monitor, ni tampoco conocen

las consecuencias de entablar una amistad con un desconocido y enviar contenidos sobre su cuerpo

e intimidad sexual (Fusz, 2017, p.31). Abarca Arévalo y Conde Abeliux (2019) aclaran que no

debe haber una diferencia en cuanto a la edad de quienes carecen de discernimiento sexual porque

lo que realmente importa es penalizar siempre a quien obtenga material pornográfico y lo utilice

para extorsionar (2019, p.24-25).

Górriz Royo (2016) precisa la definición de sujeto pasivo de grooming manifestando que

los sujetos pasivos son los menores de edad que actualmente se consideran nativos digitales, ya

que dominan el entorno online y establecen una relación fluida con los medios electrónicos para

comunicarse. En este sentido, internet no solo ha cambiado el perfil del sujeto que comete el

grooming, sino también el de la víctima que lo padece. Por lo tanto, para delimitar el sujeto pasivo

no solo debe tenerse en cuanta el consentimiento sexual, sino también el manejo de las tecnologías

de la comunicación por parte de la generación virtual (pp.19-20).

El “European Online Grooming Projetc” (2010, 2012), citado en Sañudo Ugarte (2016),

clasifica dos tipos de víctimas, las arriesgadas y las introvertidas. En primer lugar, las víctimas


72

arriesgadas, normalmente, son extrovertidas y seguras de sí mismas, con sensación de control y

manejo de internet de forma desinhibida. Estas actitudes captan la atención de los abusadores que

consideran que el contacto y la relación con el menor resultan consentidos. A pesar de las

características de este tipo de víctimas, en los casos en que el groomer logra un encuentro físico,

los menores pierden la habitual seguridad y se vuelven introvertidos. Estos niños, al sentirse en

aparente complicidad, mantienen el secreto de haber sido víctimas de grooming (p.175). En

segundo lugar, las víctimas introvertidas usualmente tienen baja autoestima y sentimientos de

soledad, por lo que presentan una necesidad marcada de atención y afecto. En ocasiones, la causa

se halla en que mantienen relaciones difíciles con su grupo familiar o social o sufren problemas de

aprendizaje o son víctimas de malos tratos y abusos. Por eso, buscan en internet el amor y cariño

del que carecen y, cuando lo creen encontrar, resulta que no pueden superar situaciones de

grooming por miedo a perder esa relación e, incluso, llegan a ver al ofensor como un mentor, es

decir, un consejero o guía personal (p.176).

Para conocer el perfil de las víctimas de grooming por parte de iguales (niños-adolescentes)

como por parte de adultos, el estudio de Villacampa Estiarte (2017) descubre que tienen más riesgo

de resultar victimizadas las chicas que los chicos en un porcentaje mayor al 60% (p.10). También

para Santisteban Pérez (2018), los más victimizados son las chicas, los homosexuales o aquellos

menores con cuestionamientos de su identidad sexual (p.70). En cuanto a la edad, los menores de

14 años tienen menor probabilidad de ser víctimas de grooming tanto de iguales como de adultos

(2017, p.11). En cambio, los adolescentes entre 14 y 17 años son los más victimizados (Wolak y

Finkelhor, 2013, Mitchell et al., 2014 y Montiel et al., 2015, citados en Santisteban Pérez, 2018;

Santisteban Pérez y Gámez-Guadix, 2017). La información anterior contrasta con los abusos


73

offline cuyas víctimas son menores a 12 años (Wolak et al., 2010, citado en Santisteban Pérez,

2018, p.70).

Según Santisteban Pérez y Gámez-Guadix (2017), el nivel socio-educativo de los padres

es una variable dependiente del grooming. Se demuestra que los menores de padres con bajo nivel

de estudios, solo primarios, tienen 8,6 veces más probabilidad de ser víctimas de grooming entre

iguales y 22 veces más si se trata de groomer adultos, en comparación con los menores que tienen

padres con estudios secundarios y universitarios (pp.11-12). En cuanto al uso de las TIC, resultan

más victimizados los menores que se conectan mediante celular que los que se conectan con otro

tipo de aparatos electrónicos. Sobre la variable tiempo y uso de conexión a la red, los menores que

más resultan víctimas de estas conductas son los que están más conectados a la red entre 5 y 7 días

a la semana (85%) y durante más de dos horas diarias (70% grooming entre iguales y 72%

procedente de adultos). El tipo de redes sociales y aplicaciones más usadas son WhatsApp y

Facebook para los dos tipos de grooming (2017, p.12).

El estudio de De Llano y Racca (2014). citado en Fusz (2017) afirma que la mayoría de las

víctimas son aquellas que cuentan con un acceso a la red por medio de dispositivos electrónicos y

que, por lo tanto, son menores pertenecientes a la clase media o alta (p.31).

En lo que concierne al momento de poner fin a la situación de grooming, se muestra que

las formas más habituales son dos: se bloquea al solicitante o el groomer se detiene sin que el

menor haga nada (Villacampa Estiarte, 2017, p.17). Sobre las maneras en que responden los

menores a las situaciones de solicitud sexual, Webster et al. (2012), citado en Santisteban Pérez

(2018), encuentran tres: resiliente, toma de riesgo y vulnerable. Quienes actúan de forma resiliente

reaccionan adecuadamente, bloqueando, ignorando o reportando tales solicitudes (pp.71-72).


74

En síntesis, se puede concluir que los menores más propensos a ser víctima del grooming

online son las mujeres, los menores con padres sin estudios secundarios y superiores, los que están

conectados a la red más de 5 días a la semana, los que se conectan a través del celular y aquellos

que usan WhatsApp y Facebook.

Menores de edad

La minoría de edad se da cuando un ser humano no ha alcanzado la edad adulta al no

haberse desarrollado plenamente su organismo o capacidad para dar el consentimiento. En la

mayoría de los países, se ha fijado el límite entre menor de edad y mayor de edad, en los 18 años

de edad biológica, tal como lo establece el artículo 2 de la Carta Africana Sobre los Derechos y el

Bienestar del Niño (1990, p.1). La minoría de edad comprende la infancia y la adolescencia.

El Código de Infancia y Adolescencia de Colombia establece en su artículo 3 que “son

sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años (…) se entiende por niño o

niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de

edad” (ley 1098, 2006, p.1).

Esta definición tiene efectos generales, con excepciones establecidas por la Ley Nacional

para ciertas materias como es el consentimiento sexual, que varía según las regiones de

Sudamérica: en Argentina, a partir de los 13 años, mientras que en Colombia y Chile desde los 14

años de edad. La edad se establece con el fin de proteger a los menores de abuso sexual o cualquier

tipo de presión o coacción para participar en actividades sexuales sin tener capacidad plena de

otorgar el consentimiento (Fondo de las Naciones Unidas de la Infancia, 2016, pp.25-28).


75

Figura 1. La edad mínima de consentimiento sexual

Nota. Edad mínima de consentimiento sexual en Sur América. Tomada de Edad mínima de

consentimiento sexual, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 2016,

https://www.unicef.org/lac/media/6766/file/PDF%20Edades%20m%C3%ADnimas%20legales.p

df

Según el Instituto de la Familia Koons sobre Política y Derecho Internacional, es

importante concertar en los diferentes países la edad en la que se tiene este consentimiento para

lograr protección armonizada, puesto que el fenómeno de grooming es una problemática a nivel

mundial (2017, pp.10-12).

Síntomas de las víctimas y los efectos del grooming

Para comprender la magnitud del fenómeno del grooming y de sus consecuencias en la

sociedad, es necesario reconocer en las víctimas los síntomas y los efectos provocados. García


76

Ganchón (2017) registra los siguientes síntomas: depresión infantil, baja autoestima, desconfianza,

cambios de humor, bajo rendimiento escolar, aislamiento, alteraciones del sueño y de la

alimentación, ideas e intentos de suicidio, heridas, traumatismos o lesiones derivadas de los actos

sexuales, falta o empeoramiento de las relaciones y de la comunicación a nivel familiar, chantajes

a la propia familia por parte del atacante, cambio en la manera de relacionarse, reserva excesiva

para comunicarse con otros, modificación en su lenguaje corporal ante adultos, como cabeza baja,

falta de contacto ocular, rechazo a estar con adultos, explosiones de ira, aislamiento si utilizan

dispositivos electrónicos, miedo al salir de casa, dolores de cabeza, ataques de ansiedad, lesiones

físicas sin justificar (García Ganchón, 2017 pp.41-42).

Relativo a los efectos del grooming en la víctima, Villacampa Estiarte (2017) registra que

las víctimas en situación de grooming dicen sentirse menos ofendidas o molestas, avergonzadas,

asustadas o angustiadas y, por el contrario, tienden a afirman que experimentan otro tipo de

sentimientos. En el caso del grooming entre iguales, se identifica la indiferencia (p.15). La

vergüenza es poco prevalente y las víctimas la experimentan cuando les solicitan conductas

sexuales no queridas. En cambio, el sentirse asustados fue el sentimiento más experimentado en

las víctimas de grooming procedente de adultos, mucho más que procedente de iguales (2017,

p.15). Sobre la delación, se reconoce que las víctimas solo cuentan lo sucedido en un 67 % a sus

amigos, un 13% a los padres, un 11% a sus profesores o autoridades y un 9% a sus hermanos

(p.16). En cuanto a por qué no comunican los incidentes, un 44% afirma no tomar en serio lo

sucedido; un 20% no ve la necesidad de exponerlo por evaluar la situación como una broma, ya

que sucede con amigos y no se sienten incómodos; un 10% piensa que no sería efectivo contarlo;

un 7% se siente asustado o avergonzado, y un 3% experimenta sentimientos de culpabilidad frente

a lo sucedido (Villacampa, 2017, pp.16-17).


77

Conjuntamente, Santisteban Pérez (2018) expresa que el grooming online al ser un

problema social es de interés en la comunidad científica por las consecuencias que genera (p.170).

En principio, la autorregulación emocional de los menores no está desarrollada en su totalidad para

decidir sobre las relaciones sexuales con adultos, tienen menos experiencia y habilidades para

decidir sobre actividades sexuales (Santisteban Pérez, 2018, p.72). Desde la perspectiva

psicológica, Wells y Mitchell (2017), citados en Santisteban Pérez (2018), observan que los

menores expuestos a explotación sexual online tienen más probabilidades de desarrollar trastornos

en el estado de ánimo como la depresión. También suelen sufrir comportamientos de adaptación

como huidas del hogar, comportamientos de riesgo y victimización sexual y consumo abusivo de

drogas y de alcohol (p.72).

Asimismo, las víctimas de grooming tienen, además, más probabilidades de desarrollar

psicopatologías como síntomas depresivos y síndrome de estrés postraumático (Nur Say,

Babadagi, Karabekiroglu, Yüce y Akbas, 2015; Wells y Mitchell, 2007, citados en Santisteban

Pérez, 2018, p.170). Por otro lado, también se ha encontrado que la baja autoestima podría

asociarse con la victimización sexual online (Whittle, Hamilton-Giachritsis, Beech y Collings,

2013; Miller, 2014; Wachs, Wolf y Pan, 2012, citados en Santisteban Pérez, 2018, p.170)

Igualmente, el gobierno de Canarias estipula que las consecuencias en las víctimas pueden

incluir tanto daños psicológicos como cambios de humor, baja autoestima; daños físicos, lesiones

en caso de que se concrete el acto sexual con el groomer; y daños a nivel familiar, pues la víctima

se aleja de sus seres queridos y surgen problemas de comunicación con su entorno (Santisteban

Pérez, 2017).

Medio Donde se Consuma el Delito: Online u Offline


78

Internet es el punto central que ha motivado a la jurisprudencia de distintos países a realizar

cambios en las disposiciones legales, debido a que la sociedad se encuentra en constante evolución

y las tecnologías alcanzan a la mayoría de los seres humanos. Según la sociología, se pueden

reconocer tres elementos fundamentales en la sociedad en que vivimos: información, riesgo y

redes (Scheechler Corona, 2012, p.56). En primer lugar, en la sociedad de la información, el bien

económico de la comunidad global es la información y se trasmite a través de internet que es la

supercarretera por medio de la cual la información circula libremente sin importar su contenido y

con una velocidad demasiado rápida. Según Beck (2006), citado en Scheechler Corona (2012), los

riegos manifiestan que se trata de una sociedad del riesgo, pues el desarrollo, los modelos y la

producción de la tecnología, convierten a la misma sociedad en fuente generadora de riesgos. Por

último, las redes al estar fundamentalmente interconectadas a escala global operan como una

unidad de tiempo real gracias a las telecomunicaciones y el transporte (pp.57-58).

Las redes e Internet generan focos de riesgo para los menores de edad y, por esto, se ha

incrementado el tráfico de material audiovisual de contenido sexual de menores, lo que contribuye

a las mafias organizadas del mercado de pornografía infantil, pues una vez que se sube un

contenido de este tipo es casi imposible borrarlo (Scheechler Corona, 2012, p.58-60). Es

importante conocer por qué Internet resulta tan atractiva para los sujetos del grooming. En primer

lugar, ofrece ventajas que resultan atractivas e interesantes para los menores, incluso permite

emplear las redes sociales para la educación y desarrollo de la personalidad (Sañudo Ugarte, 2016,

p.134). Gracias a las redes, los menores tienen la posibilidad de interactuar socialmente a partir de

intereses personales; experimentar su propia identidad y opiniones; tener un espacio donde no

están presente sus padres o tutores, y demostrar sus aptitudes y su nivel de experimentalidad

(Villacampa Estiarte, 2015, p.42). No obstante, la posibilidad de que se cometa el grooming a


79

través de Internet se favorece porque los menores mantienen determinadas pautas como tener en

la red de forma pública demasiada información personal lo que los hace significativamente

vulnerables; asimismo, Internet les permite adoptar comportamientos sexuales arriesgados

(Villacampa, 2015, pp.43-47).

Para el sujeto activo, las redes ofrecen varios incentivos que las convierten en un medio

deseado y seleccionado para cometer delitos. En primer lugar, Internet otorga al agresor garantías

para generarle la creencia de que actúa de forma segura por disminuir los riesgos para sí mismo,

poder identificarse con otro nombre e identidad, resguardarse de la persecución de la acción penal

debido a la dificultad para que la justicia lo halle especialmente cuando el sujeto pasivo se

encuentra en otro país, todas estas circunstancias que generan al agresor una sensación de cierta

impunidad (Inostroza Díaz et al., 2008, p.22).

Así Davidson y Gottschalk (2011), citados en Villacampa Estiarte (2015), muestran las

cualidades de Internet como red: la comunicación personal desconectada que frena las

inhibiciones de una comunicación presencial directa; la comunicación de persona a persona o entre

personas y grupos; el contacto con personas en cualquier lugar y momento; el incremento constante

del número de usuarios menores de edad; el envío de mensajes, aunque la víctima no esté

conectada; la accesibilidad económica; la oportunidad de proporcionar una imagen e información

cuyas características y cualidades no se corresponden con la realidad; la posibilidad de hallar

información no tan evidente acerca de los sujetos que se encuentran en ella; la rapidez para

disponer de la información; la independencia en tiempo y espacio al momento de comunicarse por

no exigir coincidencia en el momento de la comunicación; la existencia de cibercomunidades

dinámicas que permiten que groomer y niños coincidan en un mismo grupo virtual, sin importar

el lugar y momentos físicos, y se puedan contactar en forma virtual desde cualquier dispositivo


80

electrónico, lo que permite ahorrar tiempo y dinero. Asimismo, Internet permite el envío de

mensajes, audios y videos a muchas personas de forma simultánea. En suma, la interactividad con

tales características le da al groomer la posibilidad de contactar y seducir de forma masiva a

muchos menores de edad (2015, pp.43-47).

Factores que propician el delito: en el victimario, la víctima y el medio

3.5.4.1 En el victimario. Desde la perspectiva del victimario, Fernández Rodicio (2011)

manifiesta que el factor que propicia el acoso es el desequilibrio de poder que sufre la víctima por

parte del acosador (p.29) y la familiaridad de los sujetos o el ambiente en el que se encuentran,

pues en muchas ocasiones el abusador está familiarizado con el entorno del menor, por ser amigos

o conocidos de los padres En estos casos, el ganarse la confianza del menor es primordial para

evitar el riesgo de detección y para construir una relación especial más fácil con el menor (p.12).

Inostroza Díaz et al. (2018) expresan que los factores que inciden en el abusador para que

se cometa el delito es que son personas que manejan las tecnologías más que una persona

promedio, pudiendo en muchos casos ser personas con estudios o conocimientos formales en

informática. Disponen de experticia práctica y teórica sobre los programas y sitios de internet que

los menores frecuentan y conocen la forma de burlas, bloqueos o protecciones que puedan tener

los usuarios en sus computadoras (2008, p.222)

3.5.4.2 En la víctima. Para Santisteban Pérez, el grooming online es un proceso gradual

donde el abusador, en vez de usar la fuerza o intimidación, utiliza estrategias de manipulación y

seducción, aprovechando las necesidades afectivas de los menores por lo cual constituyen la


81

población de mayor riesgo. Justamente, algunos de los factores que propician sufrir grooming son

la depresión, la baja autoestima, el abuso de sustancias, los problemas familiares o escolares, el

haber sufrido victimización sexual previa ya sea online u offline (2018, pp.71,73,235).

En un estudio de Noll, Shenk, Barnes y Haralson (2013), citado en Santisteban Pérez

(2018), con niñas de 12 a 15 años de edad provenientes de los servicios de protección a la infancia,

se observa que las niñas que han sufrido maltrato son más depresivas y de más propensión a recibir

solicitudes sexuales indeseadas. El 30% de esas niñas reportó que por lo menos una vez tuvieron

un encuentro con una persona que conocieron por Internet. Berliner y Elliott (2002), citados en

Santisteban Pérez (2018), expresan que el abuso en menores puede derivar en carencias emocionales

y un desarrollo inadecuado que los hace responder a señales sexuales inapropiadas (p.71). Los

menores que tratan de cubrir necesidades de afecto y atención son más vulnerables a los

requerimientos sexuales online (Wolak et al., 2010, citado en Santisteban Pérez, 2018, p.71).

Asimismo, la baja autoestima está asociada con la posibilidad de ser víctima de grooming a través

de las TIC (Miller 2014, Wachs et al. 2012, Whittle, Hamilton-Giachritsis, Beech y Collings 2013b,

citados en Santisteban Pérez 2018, p.71).

3.5.4.3 En el medio. Existen diferentes características del entorno online que facilitan las

conductas de grooming; de ahí que Santisteban Pérez (2018, pp.27-30), citando a diversos autores

(O’Connell 2003; Ponton y Judice, 2004; Subrahmanyam, Greenfield y Tynes, 2004; Suler, 2004;

Ybarra et al., 2007; Wolak et al., 2010; Steinberg y Morris 2001; Smith, 2012; Quayle et al., 2012;

Casas et al., 2013; Livingstone y Smith, 2014; Montiel et al., 2014; Yang, 2016; Gámez-Guadix,

2017), reconozca las siguientes:


82

La accesibilidad y el consiguiente incremento de víctimas potenciales: la capacidad para

operar desde la distancia y en múltiples escenarios al mismo tiempo multiplica las oportunidades

de acceso a menores desde cualquier lugar y en cualquier momento, factor que aumenta las

probabilidades de logro por parte de los abusadores.

El anonimato: en el entorno online, no siempre es posible saber quién es la persona con la

que se mantiene la comunicación, ya que la creación de un perfil falso o la alteración de elementos

de la identidad está al alcance de cualquier usuario. El anonimato puede ser aprovechado por un

potencial abusador para facilitar acercamientos a los menores, así como para manifestar hostilidad

cuando estos no ceden a sus pretensiones.

La invisibilidad: resulta fácil acceder a determinados entornos online sin ser identificado

lo cual produce un efecto desinhibitorio que, a su vez, permite a los usuarios explorar lugares a los

que, de otra forma, no accederían y manifestar comportamientos que de otra manera no tendrían.

Esta percepción de invisibilidad facilita también que los propios menores asuman riesgos online

para tratar temas relacionados con la sexualidad, muchas veces poco accesibles en el entorno no

virtual.

La ausencia de percepción de riesgo: la sensación de distancia segura que proporciona el

entorno virtual y la falta de necesidad de exposición física dificultan la toma de conciencia sobre

el riesgo de convertirse en víctimas de delitos al entablar conversaciones sexuales con

desconocidos o intercambiar material de la misma índole.

La menor supervisión parental: Internet supone un aumento de la autonomía de los

menores en relación a su capacidad de interrelación con el mundo que los rodea. La utilización de

diferentes dispositivos con conexión a internet en su vida diaria, así como las múltiples plataformas


83

como redes sociales, foros o juegos online, los expone con frecuencia a interacciones con extraños

fuera de los límites de control habituales.

Las nuevas posibilidades de socialización y experimentación: con la llegada de la

adolescencia, los menores comienzan a desarrollar especial curiosidad en torno al tema de la

sexualidad y las relaciones afectivas. El entorno online puede ofrecer entonces un nuevo ámbito

para encontrar información no disponible en el medio natural, así como aportar ambientes de

socialización. La ausencia de límites y la baja percepción de vulnerabilidad pueden facilitar el

inicio de conductas de riesgo como responder a solicitudes sexuales con adultos abusadores.

La disociación entre el entorno natural y virtual: este factor crea, en ocasiones, una

diferenciación del entorno virtual respecto a la vida cotidiana del sujeto, influyendo sobre su

subjetividad y sus límites habituales. Esto puede hacer que tanto adultos abusadores como menores

puedan desinhibirse con mayor facilidad a través de las TIC, interactuando de maneras que en el

entorno cotidiano resultarían inapropiadas.

En concordancia con lo anterior, Fernández Rodicio (2011) refuerza el factor anonimato

que favorece el ciberacoso a través de Internet sea en las salas de chat, en juegos en línea o redes

sociales. Los jóvenes al estar siempre en constante comunicación por medio de las TIC están

expuestos a situaciones de riesgo por no existir certeza sobre la identidad de las personas con las

que se relacionan (p.11).

Además, el estudio de Villacampa Estiarte (2017) muestra que el lugar de conexión como

factor que propicia el delito es indistinto, sea en espacios comunes o privados, pues los resultados

muestran que las coordenadas espaciales no son determinantes para prevenir la victimización

sexual online de menores. Así, pues muestra que, en el grooming entre iguales, un 51,7% de las

víctimas se conecta en zonas comunes, mientras que un 48,3% lo hace en su habitación. Sin


84

embargo, en el grooming procedente de adultos, los menores que se conectan desde la habitación,

un 65%, son más propensos a ser victimizados que aquellos que se conectan en zonas comunes

(2017, pp.12-13).

Conclusiones de marco conceptual

Ciertamente, el grooming es un delito que específicamente, según varios autores, es

informático y de carácter sexual que se ha propagado ágilmente por medio de las nuevas

tecnologías y puesto en riesgo la seguridad, libertad e integridad de los niños, niñas y adolescentes.

Su aumento se debe a la vulnerabilidad y desventaja que tienen las víctimas, puesto que no cuentan

con el suficiente conocimiento no solo acerca de la naturaleza humana y la diversidad de

intenciones, sino también acerca de las actividades sexuales y los peligros de depositar toda su

confianza en los desconocidos con los que se contactan a través de los medios informáticos

Hay autores que consideran que el grooming abarca todas las etapas o fases hasta la

consumación de los actos de pornografía o de abuso sexual sea por medios digitales o físicos. Otros

consideran dentro de este delito solo las acciones preparatorias antes de la consumación de otras

transgresiones: el embaucamiento y todas las acciones de acercamiento al menor con el fin de

obtener pornografía o conseguir un abuso o agresión sexual. En este último sentido, Riquert (2014)

concluye que, si bien el grooming es un acto preparatorio, debe estar estipulado como delito en la

ley, ya que los modos y actitudes del groomer, que tienen como objetivo el abuso sexual del menor,

deben tener consecuencias jurídicas, siempre y cuando se demuestren las intenciones.

La necesidad de que el grooming sea evaluado como delito tiene por finalidad proteger la

integridad sexual del menor. Hay consenso en que, cada día aumenta más el número de víctimas

y que las consecuencias en el menor resultan graves. La toma de conciencia de la naturaleza


85

delictiva del grooming implica comprender la importancia de legislar con precisión terminológica,

especificando todos los componentes del acto delictivo, entre otros qué personas entran como

sujetos activos, si se pueden incluir los menores de edad imputables; estipular la edad de las

víctimas o sujetos pasivos, en caso de que sea necesaria alguna distinción de edades de minoridad

para aquellos que tienen más de 14 o 16 años, pues la maduración psicológica es distinta.

En fin, en base a los autores estudiados y conjugando definiciones se puede afirmar que el

grooming es el accionar de una persona imputable de forma malintencionada y premeditada, que

falsifica o no su identidad, para de forma física o por medio de las tecnologías de la información

y comunicación, contactarse con un menor de edad o persona con capacidades diferentes con el

fin de conseguir material pornográfico o un abuso sexual, sea en el ámbito virtual o en el físico,

perjudicando su indemnidad sexual.

El groomer al ganarse la confianza de la víctima para entablar una relación de “amistad”,

logra persuadir a la víctima, controlarla emocionalmente, disminuir sus inhibiciones sexuales y

finalmente, conseguir imágenes con contenido erótico o sexual del niño, niña o adolescente o de

las personas con capacidades diferentes incluso usando manipulaciones o amenazas, para obtener

imágenes más explicitas en caso de que el menor se resista; o lograr un contacto físico y concretar

otro tipo de delitos como es el acceso carnal o el homicidio, entre otros. La coacción es una

conducta frecuente del victimario que logra evitar la comunicación a terceras personas de lo que

está sucediendo.

En orden al objetivo general de esta tesis, “delimitar las fortalezas y debilidades del

ordenamiento legal colombiano frente al delito del grooming mediante la comparación jurídica del

cuerpo de leyes de Colombia con el correspondiente a España, un país europeo de la misma lengua,

la española, y semejante tradición, pero inserto entre los países del llamado ‘primer mundo’” y al


86

específico, “describir y explicitar las leyes respecto del grooming en España”, en el siguiente

capítulo se analiza la legislación española de los delitos sexuales focalizando la atención en el

grooming.

4. Regulación legal del grooming en España

Este capítulo desarrolla los antecedentes normativos de la legislación española en torno al

delito del grooming, la incorporación del child grooming en la Ley Orgánica 5/2010, la Reforma

de la Ley Orgánica 1/2015 y la introducción del Artículo 183 ter 1 y 2 al Código Penal Español.

Asimismo, se explica el bien jurídico protegido del delito en el mencionado Artículo.

Antecedentes normativos

Como en la red y en las tecnologías de la información y comunicación hay una súper

territorialidad, se necesita que los diferentes países legislen de manera homogénea y armónica para

asegurar la paz, salvaguardar los derechos humanos, elevar la seguridad de los mismos y, en caso

de que exista un peligro o se vulneren los derechos, haya una penalización eficaz. Esta es la causa

por la cual los organismos internacionales han creado políticas y normativas que guían el

desarrollo de la legislación interna de los estados. Así, se hace imprescindible estudiar el derecho

internacional en lo que atañe al grooming. Como tal, el derecho internacional se propone proteger

los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas que pertenecen a la

jurisdicción de los Estados miembros, y permite un control judicial del respeto de los derechos

individuales. Seguidamente, se abordan los documentos específicos que constituyen el marco

normativo de la legislación española relacionada con el grooming, a saber, la Constitución


87

Española, la Convención de los derechos del niño, la Carta de los derechos fundamentales de la

Unión Europea, el Convenio de Budapest, el Convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93/UE.

Constitución Española

La Constitución Española (CE) del 31 de octubre de 1978, con entrada en vigor el 29 de

diciembre del mismo año, integra y reconoce los acuerdos internacionales ratificados por España.

En su Artículo 39, establece el deber de protección de la infancia por parte de los poderes públicos

para asegurar integralmente a los niños, sin hacer alusión a la indemnidad sexual de los menores.

No obstante, se vincula con el derecho al libre desarrollo de la personalidad del niño, en el Artículo

10, al marcar que la dignidad humana, los derechos inherentes, el libre desarrollo de la

personalidad, el respeto a los derechos de los demás y a la ley son el fundamento del orden político

y de la paz social. Igualmente, en el Artículo 49, relativo a las personas en situación de

discapacidad, la CE resalta que estas personas gozan de atención especializada y se amparan,

especialmente, para que disfruten de los derechos que se otorgan a todos los ciudadanos.

Al respecto, en fecha posterior a la promulgación de la CE, el Consejo de Europa ha

propuesto varias recomendaciones, directivas y convenios, en relación al tema de la integridad de

los niños por lo cual en España se ha reformado algunas leyes para incorporar el delito de

grooming.

Convención de los Derechos del Niño y la Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión Europea

Existen dos documentos fundamentales que constituyen antecedente normativo de peso

para la legislación española: la Convención de los Derechos del Niño y la Carta de los Derechos


88

Fundamentales de la Unión Europea. El Tratado Internacional de la Convención de los Derechos

del Niño, firmada por las Naciones Unidas el 20 noviembre de 1989, fue ratificada por España el

31 de diciembre de 1990. En primer lugar, el artículo 34 de la Convención de los Derechos del

Niño indica que los Estados partes deben proteger a los niños de toda forma de explotación o abuso

sexual y, además, tomar las medidas necesarias de carácter nacional, bilateral y multilateral para

evitar que los menores sean incitados o coaccionados a participar de cualquier actividad sexual

ilegal, la explotación en la prostitución o la explotación del menor en espectáculos o materiales

fotográficos (CDN, 1989, pp.24-25).

Se suma la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada por el

Parlamento Europeo, el Consejo de la UE y la Comisión Europea, el 7 de diciembre de 2000. En

su artículo 24, plasma los derechos del menor y establece el derecho a la protección y cuidados

necesarios para el bienestar de los menores. Asimismo, suma el interés superior del niño o conjunto

de acciones y procesos enfocados en garantizar un desarrollo integral y una vida digna de los

menores (2000). Sin embargo, el primer antecedente normativo que tipifica los delitos de

ciberdelincuencia es el Convenio de Budapest.

Convenio de Budapest

El Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia fue elaborado por el Consejo de Europa

en la ciudad de Estrasburgo con la participación de tres estados observadores: Canadá, Japón y

China. Firmado en Budapest, capital de Hungría, el 23 de noviembre de 2001, fue ratificado por

España el 03 de junio del 2010. Asimismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia

declaró el 21 de octubre de 2013 que el Consejo de Europa había invitado a Colombia a adherir al

Convenio de Budapest. Finalmente, el Congreso de Colombia aprobó de manera unánime la


89

adhesión por Ley 1928 de 24 de julio de 2018. La Corte Constitucional, mediante Sentencia 224/19

del 22 de mayo de 2019, lo declara exequible, es decir, que se puede hacer o llevar a cabo.

El Convenio de Budapest es el primer tratado internacional que combate los delitos

informáticos y los cometidos a través de Internet o de otras redes informáticas, como son las

violaciones de la seguridad en redes, derechos de autor, delitos de odio, el fraude informático, la

pornografía infantil. Surge de la necesidad de prevenir la criminalidad en el ciberespacio mediante

la adopción y armonización de leyes que impulsan la mejora de la cooperación internacional entre

naciones para proteger los intereses y derechos legítimos que están vinculados al desarrollo de las

tecnologías de la información. En el Preámbulo del mencionado Convenio, se explicita la finalidad

que es aplicar una política penal común para proteger a la sociedad contra el ciberdelito, adoptando

una legislación adecuada y fomentando la cooperación internacional.

Se trata de lograr una cooperación internacional eficaz, rápida y concentrada en materia

penal para prevenir actos delictivos como es el de la pornografía infantil. Así, en el artículo 9,

“Delitos relacionados con la pornografía infantil”, Título 3, “Delitos relacionados con el

contenido”, Sección I, “Derecho penal sustantivo” del capítulo 2, “Medidas que deberán adoptarse

a nivel nacional”, se explicita que las partes deben adoptar medidas en su derecho interno para

tipificar como delito los siguientes actos:

a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un

sistema informático;

b. la oferta o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema

informático;

c. la difusión o transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático;


90

d. la adquisición, para uno mismo o para otros, de pornografía infantil a través de un

sistema informático;

e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de

almacenamiento de datos informáticos1.

El Convenio de Budapest define la pornografía infantil como todo material pornográfico

que contenga la representación visual de los siguientes contenidos:

a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;

b. una persona que parezca un menor adoptando un comportamiento sexualmente

explícito;

c. imágenes realistas que representen a un menor adoptando un comportamiento

sexualmente explícito2.

En el Convenio se entiende por menor “toda persona menor de 18 años. Las Partes podrán, no

obstante, exigir un límite de edad inferior”, aunque “podrán exigir un límite de edad inferior, que

deberá ser como mínimo menor de 16 años” (Art. 9, Tit. 3, Cap. 2).

Se suma al Convenio de Budapest, un segundo antecedente normativo que constituye el

primer tratado internacional que tipifica como delitos penales las distintas formas de abuso sexual

infantil, incluido el abuso en la familia o el hogar, con uso de la fuerza, coacción o amenazas: el

Convenio de Lanzarote.

Convenio de Lanzarote

1 “Las Partes podrán reservarse el derecho a no aplicar, en todo o en parte, los apartados d) y e)” (art. 9, tit.

3, cap. 2, párrafo 4) 2 “Las Partes podrán reservarse el derecho a no aplicar, en todo o en parte, los apartados b) y c)” (art. 9, tit.

3, cap. 2, párrafo 4)


91

El 25 de octubre de 2007, se firma en Lanzarote, Islas Canarias (España), el Convenio del

Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual. Se

trata de un tratado multilateral en el que se acuerda criminalizar ciertas formas de abuso sexual

contra los niños. Todos los Estados miembros del Consejo de Europa lo firmaron y entró en vigor

el 1 de julio de 2010.

El llamado Convenio de Lanzarote criminaliza no solo la actividad sexual con niños

menores de la edad de consentimiento sexual sea cual sea el contexto de consumación de dicho

comportamiento, sino también la prostitución y pornografía infantil. La perspectiva que adopta el

Convenio es victimocéntrica, pues se focaliza más en la necesidad de proteger los derechos de las

víctimas que en la incriminación de las conductas; el objetivo es perseguir el delito con fines

preventivos y de protección (Villacampa Estiarte 2014, pp. 663-665).

El Preámbulo del Convenio pone de relieve que la explotación y el abuso sexual de los

menores de edad es preocupante a nivel internacional por el uso cada vez mayor de las TIC.

Consecuentemente, se hace necesaria la cooperación internacional para proteger eficazmente a los

niños contra los delitos que ponen en peligro su salud y desarrollo psicológico normal. El Convenio

se centra en tres propósitos principales: “prevenir y combatir la explotación sexual y el abuso

sexual de los niños; proteger los derechos de los niños víctimas de la explotación sexual y el abuso

sexual; promover la cooperación nacional e internacional contra este fenómeno” (p. 29).

En primer lugar, establece las medidas preventivas las cuales estipulan que los Estados

partes deben adoptar medidas para promover la sensibilización de los derechos de los menores en

las personas que tienen contacto con los mismos, como son los sectores de educación, sanidad,

protección social, justicias y fuerzas del orden, y los ámbitos relacionados con la cultura, el deporte

y el ocio (Art. 5). Estas personas deben poseer conocimientos acertados sobre la explotación y


92

abuso sexual de menores para poder detectarlos, comunicarlos a las autoridades correspondientes

y tener un adecuado comportamiento frente a tales situaciones. La Convención también establece

programas para apoyar a las víctimas y líneas telefónicas y de internet de ayuda a los niños.

Igualmente, se hace hincapié en que se adopten medidas para la educación y formación de los

menores para que conozcan los medios para protegerse y los riesgos a los que están expuestos,

sobre todo, a través de las TIC (Art. 6). Además, este nuevo instrumento legal garantiza que los

niños víctimas estén protegidos durante los procesos judiciales, especialmente en lo que respecta

a su identidad y privacidad.

Asimismo, se recomienda que las personas condenadas por este tipo de delitos no tengan

contacto con niños, niñas y adolescentes. También se exhorta a elaborar programas o medidas de

intervención preventivas ante personas que no están siendo investigadas o juzgadas o cumpliendo

una condena, pero que pueden cometer alguno de los delitos de pornografía, con la intención de

disminuir el riesgo de que se cometan ilícitos contra los niños (Art. 7. pp.108-110).

Adicionalmente, el Convenio establece medidas destinadas al público en general como

campañas de sensibilización con el fin de informar a las personas sobre este fenómeno y sobre

cómo prevenir su consecución (Art. 8). Promueve la participación de los menores, el sector

privado, los medios de comunicación, la sociedad civil en programas públicos para la lucha contra

la explotación y el abuso sexual de los niños. También, alienta a la industria de turismo, a los

sectores bancarios, la sociedad civil y al sector privado para que elaboren y adopten políticas de

prevención para estos delitos (Art. 9, p.111).

En concordancia con lo anterior, el Convenio estipula medidas de protección y asistencia

a las víctimas, estableciendo que los Estados partes deben adoptar medidas que garanticen las

normas de confidencialidad del derecho interno a determinados profesionales que, por su trabajo,


93

están en contacto con niños, para que no obstaculicen la posibilidad de que esos profesionales

comuniquen cualquier caso sospechoso de estos delitos a los servicios competentes de protección

a la infancia (Art. 12).

El Artículo 13 insta a fomentar y apoyar la creación de servicios de información, como

líneas telefónicas o por internet, para prestar asesoramiento a quienes usen las vías de

comunicación en forma confidencial o respetando el anonimato. En relación con el artículo

anterior, el Artículo 14 prescribe la asistencia a las víctimas, para que las mismas se recuperen de

manera física y psicosocial y, en caso de que las personas a cargo del menor estén implicadas en

estos delitos, sean alejadas de la víctima teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Ya en el derecho sustantivo de la convención, el Artículo 23, “Proposiciones a Niños con

Fines Sexuales”, obliga a los estados miembros, como es España, a legislar y/o penalizar las

actuaciones de un adulto que mediante las TIC proponga al menor que no ha alcanzado el

consentimiento sexual según la legislación del Estado parte, a tener un encuentro con el objetivo

de cometer los delitos de agresión o sexual y pornografía infantil, y siempre que tal proposición

esté seguida de actos materiales conducentes a tal encuentro.

El Convenio (2007) describe el abuso sexual en el Artículo 18 como las actividades

sexuales con un menor que, según la legislación nacional, no tiene la edad legal para realizarlas o

cuando se realizan en contra de la voluntad del menor recurriendo a la coacción, la fuerza o la

amenaza; o cuando se abusa de una posición de autoridad, influencia o confianza sobre el niño aun

cuando sea en el círculo familiar; o se abuse de la especial vulnerabilidad del menor ya sea por

una discapacidad psíquica o mental o una situación de dependencia (p.118). Sobre la pornografía

infantil, el Artículo 20 se refiere a todo material que representa visualmente a un menor con una

conducta sexualmente explicita, real o simulada; toda representación de órganos sexuales del


94

menor con fines primordialmente sexuales. De igual forma, recomienda que se tipifiquen como

delitos la producción, posesión, ofrecimiento, difusión o transmisión de pornografía infantil, la

adquisición para sí o para otro de pornografía infantil, o el acceso a la misma cuando se conozca

que la causa y el medio para obtener las mismas fueron las tecnologías de la información y

comunicación (p.119)

Del mismo modo, el Convenio de Lanzarote, en su calidad de manual para parlamentarios,

estipula que es de gran novedad dar tratamiento a lo que considera como un nuevo delito que se

da a través de las TIC, el grooming, y hace hincapié en su prevención (pp.8-9). Igualmente,

manifiesta que grooming son las proposiciones a niños con fines sexuales mediante las TIC con

fines de encuentro para satisfacer el impulso sexual del autor (p.79). De igual forma, el manual

manifiesta que, para conseguir la responsabilidad penal del autor, los contactos con el menor deben

seguir con una propuesta de reunirse con este último, pero que también se realicen actos que

conduzcan a la reunión, incluso cuando no ha tenido lugar un abuso sexual real o no se ha

producido pornografía sexual con el menor, que debe estar por debajo de la edad legal del

consentimiento sexual (p.81).

Después del Convenio de Lanzarote, se aprueba el 13 de diciembre de 2011, la Directiva

2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, también relativa al

combate contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil.

Directiva 2011/93/UE

La Directiva 2011/93/UE sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión

Europea y adopta un enfoque común contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores

y la pornografía infantil al abarcar normas mínimas sobre la definición de delitos y sus sanciones,


95

la protección de estos delitos de las víctimas porque son menores y la prevención del fenómeno

(p.3). De igual forma manifiesta que los abusos sexuales y la explotación sexual de menores deben

tener penas efectivas proporcionadas y disuasorias, incluyendo aquellos delitos que se sirven de

las TIC.

Respecto de lo anterior, expresa que es deber de los Estados miembros tipificar el

embaucamiento de menores con fines sexuales a través de las redes sociales y las salas de chats en

línea (p.4). Además, muestra la preocupación por este fenómeno al ser una forma grave de

explotación y abuso sexual por las características específicas que ofrece internet como son el

anonimato y el ocultamiento de identidad. No obstante, también reconoce que la lucha contra este

delito también debe darse cuando sucede al margen del contexto de internet, es decir, cuando no

se realiza a través de las TIC (p.5).

La Directiva recalca que los Estados miembros son quienes regulan los actos de carácter

sexual consentidos donde participan menores y los que se consideran descubrimiento normal de la

sexualidad en el desarrollo personal (p.6). En cuanto al enjuiciamiento penal de estos delitos,

manifiesta que, por la dificultad de las víctimas de denunciar estos abusos y el anonimato de los

autores, se debe facilitar y garantizar una investigación adecuada, con buenos instrumentos para

que sea eficaz y que la misma no dependa de la denuncia hecha por la víctima o de su representante.

Además, sostiene que el Estado debe animar a cualquier persona que conozca o sospeche de abuso

o explotación sexual a denunciar siempre con buena fe (p.7). Esta aseveración se asemeja a la

recomendación del Convenio de Lanzarote: toda comunicación debe ser congruente con el

principio de buena fe a fin de evitar invocar hechos imaginarios o falsos.

En cuanto a las medidas de protección de las víctimas menores de edad, se debe tener en

cuenta el interés superior y evaluar sus necesidades, dando la posibilidad de asistirlos tanto a corto


96

como a largo plazo hasta recuperarse de los daños que les hayan causado estos delitos (p.8-9)

Sobre el grooming o el embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos,

establece, en su Artículo 6, Apartado 1, que los Estados miembros deben garantizar la punibilidad

de las conductas dolosas que realice un adulto por medio de las TIC, para proponerle a un menor

que no posee consentimiento sexual, un encuentro con el fin de cometer actos sexuales o

producción pornográfica infantil y ejecute actos encaminados a dicho encuentro. Adicionalmente,

estipula que se debe penalizar la tentativa de un adulto que realice las infracciones de adquisición

o posesión de pornografía infantil y el acceso a la misma con plena intención por medio de las

TIC, al embaucar a un menor que no tiene consentimiento sexual, para que le proporcione

pornografía infantil en la cual se representa al menor en cuestión (Artículo 6, Apartado 2). Por este

motivo, agrega que se debe penalizar la inducción o complicidad en la comisión de este delito

(Artículo 7, Apartado 1).

En lo concerniente a las medidas preventivas estipuladas en el Artículo 23 por la Directiva,

son similares a las establecidas en el Convenio de Lanzarote. Contempla campañas de información

y concienciación, programas de educación e investigación cuando se coopera con las

organizaciones de la sociedad civil, y la formación periódica de funcionarios que están en contacto

con las víctimas, para identificar a las víctimas potenciales y ocuparse de ellas. No obstante, se

plantea una diferencia con el Convenio de Lanzarote, pues la Directiva expresa que los miembros

deben adoptar medidas sobre la educación y la formación para desalentar y disminuir la demanda,

que es el factor que favorece todo tipo de explotación sexual en menores (Artículo 23, Apartado

1). El Artículo 21 establece que se deben tomar las medidas necesarias para evitar o prohibir la

difusión de publicidad sobre las oportunidades de cometer explotación sexual, abusos sexuales o

el turismo sexual infantil (pp.25-26). Igualmente, la Directiva se diferencia del Convenio de


97

Lanzarote en el Artículo 12 que indica la creación de una legislación interna u otras estrategias en

los países miembros para que las normas de confidencialidad de determinadas profesiones no

obstaculicen la comunicación de la existencia de posibles víctimas de explotación o abuso sexual.

Explicados los antecedentes normativos de los delitos relacionados con el grooming en el

contexto internacional, se aborda el análisis de la Constitución Española o Ley Fundamental de

España, por tener rango superior al resto de las leyes y, por lo tanto, también respecto de la

legislación sobre la indemnidad sexual de los menores.

Incorporación del child grooming en la ley orgánica 5/2010 de la legislación española

Debido al aumento de los casos de abuso y explotación sexual de menores a través de internet, la

legislación española, acorde con el marco internacional, introduce por primera vez el grooming

como delito en la Ley Orgánica 5/2010 (LO) del 22 de junio y con vigencia a partir del 23 de

diciembre de 2010. La LO modifica buena parte de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal

(BOE del 23) y se considera la reforma más importante de la Ley Penal Española desde 1995, ya

que reforma el Código Penal (CP). La LO explicita en el Preámbulo3 la necesidad de configurar el

derecho español a una constante revisión conforme a la evolución de la sociedad y el avance de la

libertad y seguridad. Asimismo, destaca la importancia de incorporar la normativa internacional,

en especial la europea, para armonizar el ambiente jurídico (p.1). Acorde con las necesidades en

lo relativo a los delitos sexuales, señala la urgencia de incrementar la protección de las víctimas.

Por ello, tiene en cuenta la Directiva 2011/93/UE que detalla de manera precisa y clara el delito

del grooming para incorporarlo en el nuevo Título VIII del libro II, “Delitos y sus penas” del CP,

3 Todo documento normativo está precedido de una introducción; en los proyectos de ley, es llamada exposición de

motivos y, en los documentos aprobados por el Congreso, reciben el nombre de preámbulos (Javier Tajuara Tejada,

2000).


98

del Capítulo II, Artículo 183 bis llamado “De los Abusos y Agresiones Sexuales a Menores de

Trece Años”. El Artículo 183 bis establece lo siguiente:

El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y

la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro

con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183

y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al

acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a

veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso

cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se

obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Igualmente, el Preámbulo manifiesta que el delito del grooming se crea con el fin de

proteger el bien jurídico de la indemnidad sexual que adquiere una dimensión especial al tratarse,

en primer lugar, del derecho de formarse y desarrollar adecuadamente la personalidad y sexualidad

del menor; en segundo lugar, del derecho de no verse involucrado en contextos sexuales sin un

consentimiento válido y, por último, de la necesidad de castigar las conductas de los adultos que

extienden la utilización de internet y las TIC con fines sexuales contra los menores (p.7).

La exposición de motivos del proyecto de la LO alude a la necesidad de tipificar la conducta

del grooming al fundamentar que la gravedad de los delitos sexuales ha provocado, en la sociedad,

la reapertura del debate sobre las respuestas jurídicas previstas para los delincuentes sexuales,

sobre todo en aquellos casos en que la víctima es menor de edad, hecho que ha incitado al gobierno

de España a modificar legalmente los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (Proyecto de

Ley 121/000052, 2009, p.6). Así, se estipula a diferencia del Preámbulo, que el derecho que se

protege es a no soportar de otro una coacción física o psíquica dirigida a la ejecución de actos de


99

naturaleza sexual. Asimismo, se protege la libertad futura para salvaguardar la normal ejecución y

desarrollo de la personalidad del menor para que, cuando sea adulto, pueda decidir en libertad su

comportamiento sexual (Proyecto de Ley 121/000052, 2009, p.6). Se reconoce la gran

vulnerabilidad de los menores de edad para convertirse en víctimas de comportamientos delictivos

sexuales, la dificultad que manifiestan en trasmitir a los adultos los problemas y sufrimientos en

los que se encuentran y, también, los daños que generan estos delitos a la formación y evolución

psíquica del menor.

Las circunstancias anteriores fueron las que determinaron la necesidad de hacer reformas

en lo relativo a los delitos contra la libertad sexual, de formalizar la tipificación de estos delitos de

forma separada a la regulación propia de los adultos para ajustar las penas con más exactitud y

para reflejar el mayor contenido de injusticia que presentan tales conductas (Congreso de los

Diputados, 2009, p.6). Es de destacar que el tratamiento que los medios de comunicación han dado

al grooming y la producción y transmisión de la pornografía infantil a través de la red ha incidido

en el desarrollo de la normatividad y ha hecho imprescindible adelantar las barreras de punición

de los actos preparatorios (Sañudo Ugarte, 2016, p.49).

Así, Muñoz Cuesta (2012), citado por Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que el legislador

introduce el delito del grooming para dar respuesta a las conductas frecuentes y fácilmente

ejecutables a través de las TIC (p.53). Villacampa Estiarte (2014) manifiesta que el grooming, a

pesar de no ser nuevo ni estar ligado únicamente a las TIC, se visibilizó por la incidencia de la

tecnología y por el pánico moral que causa. Esta situación ha provocado presión sobre los

legisladores para regular y adoptar medidas (p.648). Recalca que el grooming surgió en la década

de los 70 en Estados Unidos, nación en la que se combatieron los predadores sexuales desde el

seno de la sociedad victoriana que defendía la pureza de la infancia. La legislación norteamericana


100

contra la delincuencia sexual manifiesta la preocupación social respecto de las conductas delictivas

cuyos sujetos activos son vistos como enemigos y desviados y las actuaciones, como amenazas

serias, reales y causadas por “los otros”. Sin embargo, si bien la legislación respondió a la

preocupación social por ese tipo de delitos y al consenso de considerar estas actuaciones como

amenazas reales, la ausencia de proporcionalidad entre la preocupación y las evidencias empíricas

era evidente (Marwick, s.f., pp.79-84, citado en Villacampa Estiarte, 2014).

En España, sucedió algo similar: los legisladores procedieron a incriminar el

comportamiento del grooming en el CP por la presión mediática, pero también por varios casos de

grooming por Internet en el interior del país, por la legislación de países vecinos y por la

ratificación española del Convenio de Lanzarote (Fernández Rebordinos, 2016, p. 37).

Reforma de la ley orgánica 1/2015: introducción del artículo 183 ter 1 y 2 CP

La nueva reforma de la Ley Orgánica del Código Penal español de 2015 actualiza el

régimen de penas y su aplicación, adopta mejoras técnicas en el sistema penal, se adapta a las

nuevas formas de delincuencia y, sobre todo, da cumplimiento a los compromisos internacionales

adquiridos por España. Así, entonces, el delito de grooming de la LO del CP es reformado por la

LO 1/2015, de 30 de marzo de 2015 y con vigencia el 1 de julio del mismo año, modificando el

artículo 183 bis al pasar a su nueva numeración 183 ter, que incluye el nuevo párrafo que regula

la figura de embaucamiento. Esta ley explica que el tiempo y las demandas sociales evidencian la

necesidad de modificar la norma penal para ofrecer un sistema más ágil y eficiente y dar respuestas

adecuadas a las nuevas formas de delincuencia. Además, las modificaciones están justificadas en

atender los compromisos internacionales como lo es la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha

contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que


101

obliga a España a endurecer las sanciones penales para luchar contra la explotación y abuso sexual

de menores y la pornografía infantil. La ley agrega el artículo 183 ter que estipula lo siguiente:

1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información

y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un

encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos

183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al




obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. Quien a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la

información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos

dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes

pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena

de prisión de seis meses a dos años.

Este delito busca proteger a los menores de los abusos que se cometen a través de internet

u otros medios de comunicación, por la facilidad de acceso y el anonimato que estos proporcionan;

así sanciona a la persona que a través de medios tecnológicos contacte a un menor de dieciséis y

realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite o muestre material pornográfico.

Como novedad, esta ley aumenta la edad de consentimiento sexual en el Código Penal de

trece a dieciséis años, pues la edad establecida en España resultaba una de las más bajas del mundo

y demasiado inferior en comparación con otros países europeos que la establecían entre quince y

dieciséis años, situación que volvía a los niños más vulnerables a la explotación sexual. Por esto,


102

el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma

al Código Penal de España para elevar la edad del consentimiento sexual a fin de que se adecuara

a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia y mejorara la protección a

los menores en la lucha contra la prostitución infantil (Ley Orgánica, 2015, p.10; Save the Childen,

2015, pp.1-3; Vallejo y Perrino Pérez, 2015, pp.93-95; Cortázar Bahón, 2019, p.36).

Consecuentemente, la Ley Orgánica 1/2015 toma como hecho delictivo o penaliza los actos

sexuales con menores de dieciséis años, salvo cuando se da la cláusula de exclusión regulada en

el precepto del nuevo artículo 183 quáter, al estipular que “el consentimiento libre del menor de

dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando

el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

Seguidamente, se analiza el bien jurídico protegido del Artículo 183 ter 1 y 2 CP.

Bien jurídico protegido del delito, artículo 183 ter 1 y 2 CP

En este apartado, se explica explicita el bien jurídico protegido correspondiente al Artículo

183 ter 1 y 2 CP de la legislación española. Se entiende por bien jurídico protegido todo bien,

situación, objetos, intereses o derechos que se expresan como valores o principios dignos de

protección jurídica por ser valiosos. Es protegido por el Derecho Penal mediante la amenaza del

Estado de una sanción a través de una norma para aquella conducta que vulnere, ponga en peligro

o amenace con lesionarlo. Cabe resaltar que solo se recurre al Derecho Penal cuando no existen

otros medios de protección más efectivos (Sierra Casanova y Lara Díaz, 2015, p.24-25). Resulta

ciertamente controvertida la determinación del bien jurídico protegido por el título concerniente a

los delitos sexuales. De allí, las variaciones en el tiempo de las rúbricas que se asignan.


103

Sañudo Ugarte (2016) expresa que el bien jurídico desempeña distintas funciones: “la de

limitar y orientar el ius puniendi, la sistemática, la interpretativa y la de servir de criterio para la

determinación de la pena” (p.149). En cuanto al ius puniendi, el legislador con la facultad

sancionatoria solo puede establecer como delitos las conductas que ponen en riesgo o vulneran

bienes o derechos constitucionalmente protegidos. La función sistemática tiene por obligación

ordenar el Código Penal en Títulos. Justamente los Títulos deben definir el bien jurídico protegido

en los artículos contenidos en ellos. La función interpretativa y la de servir de criterio para la

determinación de la pena deben ser la guía necesaria en orden a subsumir o no unos hechos en el

tipo penal de que se trate, debido a que no todo comportamiento que cumpla formalmente los

elementos del tipo es relevante para el Derecho Penal (pp. 149).

Asimismo, una acción que contradice la norma de manera solo formal no es antijurídica y

tampoco lo son aquellas acciones que lesionan un bien que no está protegido jurídicamente. Por

ello, Muñoz Conde (2004), citado en Sañudo Ugarte, afirma que “la esencia de la antijuricidad es,

por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la

realización de la acción” (p.149). Si no se da la ofensa al bien jurídico no puede hablarse de

antijuricidad, por más que exista, aparente o formalmente, una contradicción entre la norma y la

acción (Muñoz Conde, 2004, citado en Sañudo Ugarte, 2016, p.149). De igual forma, respecto del

grooming, es importante la determinación del bien jurídico protegido cuando se debe decidir “la

aplicación del concurso de normas o de delitos en caso de que, además de cumplirse con las

previsiones del tipo, se cometa un delito de abuso o agresión sexual o uno de pornografía infantil"

(Sañudo Ugarte, 2016, p.151).


104

Es importante mencionar que el legislador atendió a la indemnidad sexual como bien

jurídico protegido para el delito del grooming. Así, la STS 476/2006, de 2 de mayo o la STS

51/2008, de 6 de febrero, citada en Sañudo Ugarte (2016) define la indemnidad sexual como

El derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en

la preocupación o interés porque estos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin

injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y

un bienestar psíquico, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el

proceso de formación adecuada a su personalidad” (p.153).

No obstante, no hay unanimidad en la doctrina, ya que existen dos posturas diferentes. Una

de ellas defiende el delito como pluriofensivo y, por lo tanto, ataca varios bienes jurídicos como la

indemnidad sexual, la libertad sexual, la seguridad en el uso de las TIC, el desarrollo de la

personalidad y sexualidad de los menores, la integridad moral, el derecho a la infancia, el derecho

a la propia imagen (Sañudo Ugarte 2016, p.156). La otra postura agrupa a quienes defienden que

solo existe un único bien jurídico protegido, ya sea el de la indemnidad sexual u otros bienes

jurídicos como la infancia o el desarrollo de la libre personalidad del menor (Sañudo Ugarte,

2016, p.156).

La mayor parte de la doctrina establece que la libertad sexual y la indemnidad sexual son

los bienes jurídicos tutelados en este tipo de delitos. En cuanto a los doctrinantes españoles, estos

analizan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de la ley 11/1999, citada en Sañudo

Ugarte (2016) que establece, en su exposición de motivos, que los bienes jurídicos que están en

juego con este tipo de delitos, no es solo la libertad sexual, sino que abarca la dignidad humana,

el libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e

incapaces, “cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada


105

verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas

que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos” (p.152).

Por esto, se debe diferenciar la libertad sexual de la indemnidad sexual. En primer lugar,

la libertad sexual es parte de la libertad personal y se define como la facultad de autodeterminación

en la esfera sexual, tanto en la escogencia del momento, lugar, forma y pareja en las relaciones

sexuales, de tal manera que las prácticas sexuales sean realizadas de manera libre, voluntaria y

consciente (Sañudo Ugarte, 2016, pp.150-151). La libertad sexual tiene dos facetas: la dinámica o

positiva y la estática o negativa. La libertad sexual dinámica es la disposición de las capacidades

y potencialidades sexuales propias en los comportamientos individuales y sociales cuyo límite es

la libertad sexual de los demás. La libertad sexual estática o negativa es el derecho de la persona a

no hacer o no soportar sin consentimiento comportamientos sexuales (Sañudo Ugarte, 2016,

p.151).

No obstante, la libertad sexual como bien jurídico protegido para los delitos sexuales

cometidos contra menores de edad encuentra críticas doctrinales: de un lado, se manifiesta que no

se puede predicar la libertad sexual, ya que requiere plena capacidad del titular del derecho para

decidir sobre esas decisiones, de la cual carecen los menores de edad (Sañudo Ugarte, 2016,

p.151); por otro lado, Diez Ripolles (1985) citado en Sañudo Ugarte (2016) defiende la libertad

sexual como bien jurídico protegido para este tipo de delitos considerando que los menores no

están transitoriamente en condiciones de ejercerla (pp.151-152).

Por otro lado, la indemnidad sexual protege al menor para que tenga la plena formación en

materia sexual dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, evitando los obstáculos

que perjudiquen el proceso y el futuro ejercicio de la libertad sexual (Sañudo Ugarte, 2016, pp.152-

153). También, González Tascón (2011) establece que la indemnidad sexual requiere que se


106

protejan no solo a los menores de edad, sino aquellas personas con discapacidades diferentes que

están en riesgo de sufrir un daño en su desarrollo y bienestar por actos sexuales que son

perjudiciales para el libre desarrollo de su personalidad (pp.232-233).

Respecto del grooming, existen al menos dos posiciones doctrinales sobre el bien jurídico

específicamente protegido en el Artículo 183 ter CP: el grooming como delito pluriofensivo y el

grooming como un único bien jurídico protegido.

El grooming como delito pluriofensivo

Monge Fernández (2010), citado en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que los bienes

jurídicos son la indemnidad sexual, el desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor, la

dignidad y la vida (p.157). De forma análoga, Rodríguez Magariños (2012), citado en Sañudo

Ugarte (2016), manifiesta que el grooming lesiona no solo la indemnidad sexual, sino la formación

y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor de edad (p.157). Tanto Monge Fernández

(2010) como Rodríguez Magariños (2012), ambos citados por Sañudo Ugarte (2016), concuerdan

en que el bien jurídico protegido en el grooming es la indemnidad sexual, la formación y desarrollo

de la personalidad y sexualidad de los menores de edad.

Por otro lado, González Tascón (2011) expresa que los bienes jurídicos tutelados en el

grooming son la indemnidad sexual como bien jurídico individual y la seguridad de la infancia en

la utilización de las TIC como bien jurídico colectivo, teniendo en cuenta que lo que le ha dado

relevancia penal al grooming es el medio por el que se lleva a cabo, las TIC. Además, sostiene que

el delito del online child grooming estaría en concurso real con otros delitos que se pudieran

cometer, ya sea en grado de tentativa o como consumados, de los que alude el art 183 ter (p.241-

242).


107

Por el contrario, como un único bien jurídico tutelado, Molina Cantillana (2008, p.58)

citada en Fusz (2017), establece que depende de las condiciones y la integridad del menor: si este

es consciente de que lo utilizan para producir material pornográfico infantil o si el menor

desconoce dicha situación. Si se da esta segunda condición, el bien jurídico será la indemnidad

sexual que se asimila al delito de corrupción de menores (p.27).

El grooming como un único bien jurídico protegido

Sañudo Ugarte afirma que el grooming no es un delito pluriofensivo y que el único bien

jurídico protegido es la indemnidad sexual, pues el libre proceso de formación de personalidad y

sexualidad del menor se encuentra dentro de la indemnidad sexual donde se encuentra el derecho

de desarrollar la faceta sexual sin interferencias perturbadoras (p.160) y no comparte la postura de

Monge Fernández (2010) de que el bien jurídico es pluriofensivo, ya que el delito del grooming

no pone en peligro la vida del menor y, en caso de darse un posterior encuentro con la víctima y

correr riesgo de vida, en ese momento se produciría otro tipo de delito (p.160).

Aunado a lo anterior, Racca (2014, p.1), citado Fusz (2017), establece que el bien jurídico

es la indemnidad sexual la cual es una manifestación de la dignidad humana y el derecho al libre

desarrollo de la personalidad, sin interposiciones traumáticas en la esfera íntima por parte de

terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la

vida (p.27).

Tazza (2014) manifiesta que el bien jurídico está constituido por la integridad sexual, la

reserva y libertad de la misma, y lo que se pretende es conservar la indemnidad sexual de la

víctima, como el pudor individual y colectivo, y el normal desarrollo psíquico y sexual que se

puedan ver comprometidos o profanados con este tipo de delitos (p.4). De igual forma, Fusz (2017)


108

defiende que el bien jurídico tutelado seria la integridad sexual que “consiste en la facultad de la

que goza toda persona de poder desarrollar una vida sexual de manera libre” (2017, p.27).

Elena Górriz Royo a fin de entender el bien jurídico-penal tutelado para los delitos que se

dirigen en contra de los menores de edad, Orts Berenguer (2008) citado en Górriz Royo (2016)

manifiesta que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual que es definida como “el interés

en un adecuado desarrollo y formación de la personalidad y sexualidad del menor. Por “adecuado”

habrá que interpretar aquel desarrollo libre de injerencias contrarias a los intereses del menor y

que permita su proceso de socialización” (p.12). De igual forma, Górriz Royo expresa que la

indemnidad sexual es la libertad en formación en el terreno sexual, para proteger el bienestar

psíquico y normal del menor en este entorno. Además, existe una relación de progresión con la

libertad sexual “de modo que aquella indemnidad se vincularía a la idea de libertad sexual en fase

de consolidación que, según la legislación penal, se protegería hasta que el menor tuviera

capacidad para consentir en el ámbito de la sexualidad” (Górriz Royo, 2016, p.12). Sin embargo,

se manifiesta que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, pues el sujeto pasivo, que en

el caso de España es menor de 13, aun no tiene la capacidad de libertad sexual. Así, Rodríguez

Santamaría (2014), citado en Górriz Royo (2016), manifiesta que el libre desarrollo de la

sexualidad requiere un aprendizaje y el bien jurídico de la indemnidad sexual es el interés de

formar al menor para que decida sobre su sexualidad de forma libre y madura, sin que un tercero

pueda manipularlo (p.12-13). Fernández Rebordinos (2016) acuerda con la opinión doctrinal

mayoritaria, ya que el bien jurídico del grooming no protege la libertad sexual en el sentido del

derecho a prestar el consentimiento en una relación sexual, sino la indemnidad sexual de los

menores dado que no pueden prestar su consentimiento válidamente para llevar a cabo tales

acciones (p.51).


109

Por lo tanto, lo que busca el bien jurídico de la indemnidad sexual es evitar las injerencias

que truncan la normal formación del menor en su personalidad y sexualidad, como puede ser

abusar de la confianza del menor para manipularlo o, mediante seducciones, abusar sexualmente

del mismo (Górriz Royo, 2016, p.13). No obstante, la mayoría de la doctrina concuerda en que el

bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual, además la exposición de motivos del proyecto de

la LO 5/2010 y LO 1/2015 establece esta como el normal desarrollo y formación de la vida sexual

o, de forma amplia, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un

consentimiento válidamente prestado.

Sujetos del delito: pasivo y activo

En este subarpartado, se explican los sujetos del delito: sujeto pasivo y sujeto activo.

4.4.3.1 Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es toda persona menor de dieciséis años, al igual

que la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, tal como lo estipula la última reforma

L0 1/2015 del Código Penal Español. Cabe mencionar que en la LO/2010 estaba fijado para los

menores de trece años. Sañudo Ugarte (2016) expresa que es lógico que coincida la edad mínima

para otorgar consentimiento sexual y el límite de edad por debajo del cual un menor puede ser

sujeto pasivo del grooming, pues obedece a las previsiones del artículo 23 del Convenio de

Lanzarote, que obliga a los Estados miembros a castigar la conducta en los supuestos donde el

menor no tiene consentimiento sexual (p.182).

Cabe destacar que en la ley española no se incluye como sujeto pasivo del grooming a las

personas en situación de discapacidad; no obstante, ni el Convenio de Lanzarote ni la Directiva

2011/93/UE planteaban esta exigencia. De esta posición, Muñoz Cuesta (2011), citado en Sañudo


110

Ugarte (2016), discrepa al decir que en muchas ocasiones el Código Penal equipara a menores e

incapaces y hubiera sido deseable hacer un esfuerzo para otorgarles idéntica protección (p.183).

4.4.3.2 Sujeto activo del delito. El grooming, al ser un delito común, puede ser cometido

por cualquier persona sin que tenga una cualificación especial. El artículo 183 ter. 1. formula la

expresión genérica “el que”, que puede ser tanto un adulto como un menor con capacidad de ser

responsable penalmente, como son los mayores de 14 años y menores de 18, según los parámetros

establecidos por la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (Fernández Rebordinos,

2016, p.51; Sañudo Ugarte, 2016, p.179; Cortázar, 2016, p.17).

Incluso, la sentencia de SAP Orense del 4 de octubre de 2013, citada en Fernández

Rebordinos (2016), condena a un menor que contacta con una chica menor de 12 años mediante

“Tuenti” para luego intercambiar los números del teléfono móvil y mediante “WhatsApp”

mandarle mensajes para concertar un encuentro y realizar actos sexuales (p.51). Cabe resaltar que

el convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93/UE solo exigen la incriminación en los supuestos

en donde un adulto, y no un menor penalmente responsable, es quien efectúa la proposición al

menor.

Fernández Teruelo (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), critica la posibilidad de que el

autor del grooming pueda ser otro menor, ya que implica un alejamiento de la directiva europea y

posibilita que se castiguen las formas de relacionarse de los jóvenes a través de la red (p.180).

Villacampa Estiarte (2015) considera que fue un exceso del legislador y propone limitar como

sujeto activo del grooming a los adultos (pp.189-190). No obstante, Sañudo Ugarte expresa que

las críticas mencionadas anteriormente carecen de sentido con la introducción del artículo 183

quáter que evita penalizar las conductas llevadas a cabo entre jóvenes de cercana edad, grado de


111

madurez y desarrollo. Y, si bien puede considerarse como un exceso punitivo que el delito del

grooming dé la posibilidad de que los menores puedan ser sujetos activos, el artículo 183 quáter

suaviza dicho aspecto (p.180).

Análisis de la conducta típica del artículo 183. Ter 1

Consta en el Artículo 183 ter.

El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y

la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un

encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos

183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al




obtenga mediante coacción, intimidación o engaño (Código Penal, Reforma LO 1/2015).

El legislador penaliza las conductas por medio de las tecnologías que generan riesgos a los menores

de edad. El grooming es descrito por parte de la doctrina como un delito de peligro, frente a los

delitos de resultado. Como establece Pérez Ferrer, citado en Sañudo Ugarte (2016), la pena tiene

un fin preventivo, al adelantarse la acción penal cuando hay una situación de riesgo para la

indemnidad sexual del menor, sin necesidad de esperar la efectiva materialización (p.194). Sañudo

Ugarte (2016, pp.195-196) y otros (Dolz Lago, 2011 y Gómez Tomillo, 2015 citados en Fernández

Rebordinos, 2016, p.59) lo consideran como un delito de peligro abstracto o hipotético, al ser de

mera actividad y no exigir un resultado concreto, ya sea jurídico o físico, para que la conducta

reciba una pena, por lo que se trata de una peligrosidad presumida o presunta, es decir que basta


112

con que la acción genere un riesgo al bien jurídico, incluso, aunque no se haya consumado lesión,

sino solo el contacto, la propuesta de encuentro y planificación de actos encaminados al

acercamiento. El menor puede responder por mera curiosidad y sin intención de encontrarse con

el victimario. Por lo tanto, Sañudo Ugarte (2016) defiende que no es un delito de peligro concreto

porque “exigiría que de la conducta peligrosa surgiera de manera inminente la lesión del objeto en

peligro” (p.195)

Cabe resaltar que los delitos de peligro abstracto se incorporan en el Código Penal español

por la necesidad de proteger bienes jurídicos sin que se produzca efectivamente la lesión de los

mismos. Se adelanta la barrera punitiva a los momentos previos a dicha lesión. Sañudo Ugarte

(2016) manifiesta que lo que se castiga es la acción peligrosa que tiene probabilidad de lesionar el

bien jurídico protegido sin necesidad de que se produzca (2016, p.195). Además, aclara que no

hay unanimidad entre la doctrina o la jurisprudencia en considerar que el delito sea de peligro

abstracto. Por ello, cita la “TS sentencia de 24 de febrero de 2015, cuyo ponente es Berdugo Gómez

De la Torre que dice expresamente lo siguiente: “La naturaleza de este delito es de peligro por

cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un

comportamiento peligroso para dicho bien” (p.196).

En cambio, Dolz Lago (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que la tesis de

un delito de peligro concreto se refiere a que el tipo exige la existencia de un menor y los actos

materiales encaminados al acercamiento (p.195). Para Sañudo Ugarte (2016), el grooming en el

CP es un delito de peligro abstracto, teniendo en cuenta que el delito presume que los

comportamientos tienen alta probabilidad de lesionar el bien jurídico protegido. Además, expresa

que la regulación de que se consuma el delito, sin necesidad de poner efectivamente en peligro la


113

indemnidad sexual del menor, es desafortunada pues se contrapone al principio de lesividad4,

porque hay muchos actos que pueden ser merecedores de condena por lo redactado en el artículo,

sin que pongan en peligro la indemnidad sexual del menor (p.196-197). Destaca, asimismo, que el

delito del grooming es de peligro abstracto o concreto al castigar los actos preparatorios de los

posteriores delitos de carácter sexual (p.197).

Sañudo Ugarte (2016) manifiesta que se adelanta la barrera de la punibilidad a los actos

preparatorios de otros delitos de carácter sexual, y esto ha traído varias críticas como la de Monge

Fernández (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), que expresa que el delito es contrario al

principio de culpabilidad5. Álvarez Hernando (sf), citado en Sañudo Ugarte (2016) dice que se

puede hablar de un delito de sospecha; Ramos Vásquez (2010), citado en Sañudo Ugarte (2016),

considera que el delito del grooming es contrario al delito de lesividad pues ni la intencionalidad

del sujeto activo otorga un plus de lesividad a su conducta, como en el caso de que el groomer cita

al menor y este, además de que desconoce la intención sexual de la propuesta, no acude. Mendoza

Calderón (2013), citado en Sañudo Ugarte (2016), expone que se debe aplicar el principio de

responsabilidad por el hecho, ya que el sujeto debe responder penalmente por lo que hace y no por

cómo es (p.197-198).

De igual forma, Górriz Royo (2016) manifiesta que el childgrooming es un delito de peligro

al configurarse, no porque se haya lesionado efectivamente el bien jurídico protegido, sino porque

es un comportamiento peligroso para dicho bien, debido a que el childgrooming es acto

preparatorio que busca la comisión de un abuso sexual en menores de edad (pp.13-14), y lo que se

4 Principio de Lesividad: implica que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no medie

por lo menos un conflicto jurídico, es decir, una afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o

colectivo (Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Jamer, Guido José) 5 Principio de culpabilidad: principio jurídico en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia

y por el que, además, se prohíbe que la pena impuesta sobrepase la medida de la culpabilidad del reo. Nullum

crimen sine culpa (ningún delito sin culpa).


114

debe probar deben ser los actos materiales del acercamiento, la intención de cometer abuso sexual

o la proposición de encuentro (Górriz, 2016, p.29). Además, existe una ilicitud cuando el groomer

emplea manipulaciones y desvía el normal aprendizaje de la sexualidad del menor al aprovecharse

de la confianza que este último deposita en él (Górriz, 2016, p.16).

El punto de vista de Sañudo Ugarte (2016) es que la introducción del delito del grooming

en el artículo 183 ter CP es criticable al emitir que se condenen conductas que resultan difíciles de

identificar su reprochabilidad penal o demostrar el peligro de lesión de algún bien jurídico (pp.201-

202), y plantea el siguiente ejemplo de Orts Berenguer (2013)

Un adulto que contacta a través de correo electrónico con un menor, además le hace llegar

una pizza y logra que acuda a una cita, consistiendo el encuentro únicamente en compartir

una copa de helado. A pesar de que el autor no lo dice expresamente, en dicho caso,

debemos suponer una inicial intención del sujeto activo de cometer un delito sexual contra

el menor, pero finalmente una vez se encuentra con el mismo, o incluso antes, durante la

aproximación al lugar de encuentro, decide no hacerlo. Los elementos del tipo ya se habrían

completado y por ello la conducta desplegada sería susceptible de recibir la

correspondiente pena conforme a lo establecido en el art. 183 ter CP. Sin embargo, no se

atisba ni siquiera de forma muy remota que la indemnidad sexual del menor haya sido

puesta en peligro. (pp.201-202)

Tipicidad objetiva

Se sostiene que el grooming, al exigir una pluralidad de acciones (el contacto, la

proposición de encuentro y los actos materiales encaminados al acercamiento), se encuentra en el

tipo mixto acumulativo, esto quiere decir que, cuando el legislador configura el tipo penal, expresa


115

dos o más posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En el caso del tipo mixto alternativo

basta con realizar una de las conductas para que se configure el ilícito; en cambio, en el tipo mixto

acumulativo se exige más de una conducta, las cuales se acumulan para que se integre el delito

correspondiente (Galván González, 2010, pp.109-110). Así, el grooming es de tipo acumulativo al

exigir la pluralidad de actos, pues el groomer debe realizar las tres conductas para que se dé el

delito, es decir, contactar con un menor, proponer el encuentro y ejecutar actos materiales de

acercamiento (Fernández Rebordinos, 2016, p.52; Sañudo Ugarte, 2016, pp.201-202).

Estos criterios no son compartidos plenamente y, por ejemplo, Rovira del Canto (2011),

citado en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que el tipo exige demasiados elementos objetivos para

que se consuma el delito, lo que conlleva a una limitada aplicación (p.203). También Valverde

Megías (2012), citado en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que la redacción del tipo penal tiene

lagunas y dificultades interpretativas que impiden que se aplique el precepto (p.204).

4.5.1.1. Contactar con un menor a través de internet o medio análogo. Se critica esta

primera conducta pues se tipifica el grooming solo cuando se contacta al menor a través de Internet

y no cuando se llevan a cabo conductas de similares características en el ámbito físico o en persona

(Sañudo Ugarte, 2016, p.205). El artículo 183 ter CP no requiere que los contactos o propuestas

sean reiteradas, uno solo es suficiente, si va acompañado de los demás elementos del tipo. Los

medios a través de los que se produce la comunicación son internet, teléfono y las TIC, de acuerdo

con la Directiva 2011/93/UE. (p.206).

4.5.1.2. Sobre los supuestos en los que también hay un contacto físico. La Directiva

2011/93/UE y El Convenio de Lanzarote, a diferencia de la legislación de España, no plasman el


116

contacto previo al encuentro, pero contacto se sobreentiende pues no puede existir uno sin el otro

(p.205). Villacampa Estiarte (2015) y Monge Fernández (2011), citados en Sañudo Ugarte (2016),

expresan que el contacto del menor no solo se lleva a cabo por medio de la tecnología y lamentan

que en el tipo penal de España hayan quedado afuera los contactos realizados fuera del ámbito de

las TIC (p.206).

Fernández Rebordinos (2016, p.53) y Sañudo Ugarte (2016) consideran que, en el tipo

penal, en específico el contacto, debe darse a través de las tecnologías, pues la intención del

legislador es castigar la utilización de estos medios por la facilidad que le otorgan al sujeto activo

para captar al menor, indiferentemente de que los sujetos se hayan conocido con anterioridad en

el espacio físico. Por lo tanto, Sañudo Ugarte (2016) manifiesta que no comparte la opinión del

tribunal en la sentencia la Audiencia Provincial de Lleida, secc. 1ª, de 2-7- 2013, nº 224/2013, rec.

4/2013, donde dicta que para que se encuentre ante el delito del grooming es necesario que el

contacto inicial entre los sujetos se cometa a través de la red y el menor sea captado a través de la

misma (pp.201-211).

4.5.1.3. Iniciativa del contacto por el sujeto pasivo. El artículo 183 ter 1 exige

obligatoriamente que el sujeto activo sea quien contacte al menor, pero no especifica qué sucede

en los casos en que el sujeto pasivo es quien lo hace. Para esto, Núñez Fernández (2012), citado

en Sañudo Ugarte (2016), diferencia entre el “contacto inicial”, que es cuando el groomer toma la

iniciativa; y el “contacto derivado”, cuando el menor establece la comunicación y el sujeto activo

contesta. (p.211). Además, la autora manifiesta que acuerda con González Tascón (2011), citado

en (Sañudo Ugarte, 2016), cuando afirma que el tipo penal permite que el menor sea quien pica en

el chat del sujeto activo, es decir, el que inicia la conversación (p.212).


117

4.5.1.4. Obtención de respuesta al contacto. El delito tipificado no establece si el

contacto iniciado por el sujeto activo necesariamente debe obtener respuesta del destinatario.

Respecto de este aspecto, Sañudo Ugarte (2016) manifiesta que es necesaria la respuesta del menor

al contacto que inició el groomer, es decir, se requiere una comunicación bidireccional (p.212)

(Fernández Rebordinos, 2016, p.53). Además, varios autores como Tamarit Sumalla (2011),

Ramos Vázquez (2011), Villacampa Estiarte (2015) y Núñez Fernández (2012), todos citados por

Sañudo Ugarte (2016), expresan que, según la interpretación literal del delito, se necesita la

respuesta del menor a la comunicación enviada por el sujeto activo (pp.212-213). Igualmente, Orts

Berenguer (2013), citado en Sañudo Ugarte (2016), mantiene que un “mensaje que no llega al

destinatario carece de la más mínima y elemental capacidad de generar alguna clase de peligro

para el bien jurídico, y los principios de proporcionalidad y ofensividad vedan su punición”

(pp.212-213).

4.5.1.5. Propuesta de encuentro. El delito tipificado corresponde a las previsiones del

convenio de Lanzarote 2007. En primer lugar, la propuesta sexual, expresa Muñoz Cuesta (2012),

citado en Sañudo Ugarte (2016), que las características de la propuesta de encuentro deben ser

concretas y con voluntad de llevarla a cabo; no es suficiente la mera afirmación con expresiones

que no tengan algo preciso, como por ejemplo que el groomer exprese que algún día se conocerán

(p.214). Además, Sañudo Ugarte concuerda con Mendoza Calderón (2011), citado por la misma

autora, al entender que existe una voluntad de encuentro cuando el groomer realiza una iniciativa

seria proponiendo un lugar y momento concreto para la cita, aun cuando no se lleguen a concretar

los actos, basta con la firmeza de la proposición del sujeto activo (p.214). Asimismo, Sañudo


118

Ugarte (2016) manifiesta que es suficiente una sola propuesta de encuentro y no es necesario que

se especifique el carácter sexual, pues es común que el groomer engañe al menor con otras

intenciones para poder conseguir el encuentro, sin manifestar la finalidad sexual (p.214).

4.5.1.6 Propuesta de encuentro realizada por el sujeto pasivo. Sañudo Ugarte (2016,

p.215) y Villacampa (2014, p.684) afirman que el sujeto activo es quien necesariamente debe

proponer el encuentro, en virtud del bien jurídico protegido de la indemnidad sexual. Pese a que

el sujeto activo inicie el contacto con fines sexuales, no es él quien propone el encuentro porque

es el menor el que lo realiza. Si no se completan los elementos exigidos en el tipo penal, no se

perpetraría el delito.

4.5.1.7 Respuesta a la propuesta. No hay unanimidad en la doctrina respecto de si es

necesario que la propuesta reciba una respuesta. Por un lado, Sañudo Ugarte (2016, p.215)

comparte lo entendido por Villacampa Estiarte (2014) en que la propuesta de encuentro debe ser

contestada de algún modo por el menor y no se puede penalizar cuando la víctima no ha contestado

o no toma en serio la propuesta del groomer, pues no se está afectando o poniendo en peligro el

bien jurídico protegido (p.684-685). Por otro lado, la Sentencia del TA núm. 97%2015, citada en

Fernández Rebordinos (2016), estipula que se consuma el delito cuando, además de concurrir el

resto de los elementos del tipo, se produce la concertación de la cita por parte del groomer, incluso

si el menor no ha aceptado o verificado la misma (p.54).

4.5.1.8 Aceptación del encuentro. En una interpretación literal del artículo, González

Tascón (2011, p.246-247), Valverde Mejías (2012), citados en Sañudo Ugarte (2016, p.216)


119

afirman que no es necesario que el menor acepte el encuentro o conteste de manera afirmativa,

pues lo que se castiga es pedir una cita. Además, Núñez Fernández (2012), citado en Sañudo

Ugarte (2016), asegura que la interpretación literal impide que sea necesaria la aceptación del

menor sobre la propuesta de encuentro (p.216). Hay autores que establecen lo contrario, como

Rovira del Canto (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), al establecer que, para que se cometa el

delito, se debe llegar a un acuerdo para reunirse entre el sujeto activo y pasivo. Ramos Vázquez

(2011), citado en Sañudo Ugarte (2016), opina que la propuesta de encuentro debe ser aceptada

por el menor (p.217).

Adicionalmente, la sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de Ourense, de 13 de mayo de

2013 y la SAP Ourense, Secc. 2ª, de 4 de octubre de 2013, Rec. nº 667/2013, citada en Sañudo

Ugarte (2016), estipula que el precepto del tipo no exige la aceptación del menor en la propuesta

de encuentro realizada por el sujeto activo. También, la STS de 24 de febrero de 2015, citada en

Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que se consuma el delito si concurren los demás elementos del

tipo y con la mera concertación de la cita, sin que sea necesario que la víctima acepte, es decir, lo

que se castiga en sí es pedir la cita (p.218).

4.5.1.9 Consumación del encuentro. La mayoría de la doctrina está de acuerdo con que

para que se consume el grooming no se necesita que el encuentro se haya producido. Además, la

interoperación literal del artículo no exige la efectividad del encuentro (Álvarez García, sf; Álvarez

Hernando, sf, citados en Sañudo Ugarte, pp.219-220). No obstante, Sañudo Ugarte (2016) expresa

que, a pesar de que el delito no exige la existencia efectiva del encuentro entre los sujetos, resulta

excesiva la intervención penal cuando no hay respuesta del menor sobre la proposición del autor

y no se produce el encuentro, pues no se pone en peligro la indemnidad sexual del menor (p.220).


120

4.5.1.10 La modalidad del encuentro: físico o virtual. Se observa qué sentido se le puede

dar al concepto de encuentro, si tiene que ser físico o se puede aplicar a encuentros virtuales como

videoconferencias. Existe discrepancia en la doctrina debido a que el código utiliza la expresión

acercamiento, y no el término encuentro que es el empleado por el convenio de Lanzarote y la

directiva 2011/93/UE. La mayoría de la doctrina sostiene que el tipo penal, al no excluir

expresamente el encuentro virtual, da cabida a que se dé el mismo. En primer lugar, Briggs et al.,

(2011) y Wolak at al. (2004), citados en Sañudo Ugarte (2016), muestran datos de que muchos

ciberacosadores no buscan un encuentro físico con los menores, sino mantener relaciones en la

virtualidad o intercambiar experiencias sexuales (p.221). De igual forma, Álvarez Hernando (sf),

Álvarez García (sf), González Tascón (2012) y Núñez Fernández (2012), citados en Sañudo Ugarte

(2016), manifiestan que el encuentro puede ser entendido en el sentido físico o virtual (p.222).

Fernández Rebordinos (2016) afirma que no se requiere un encuentro físico, pues el desarrollo de

la tecnología y las herramientas informáticas abren la posibilidad de realizar encuentros de forma

virtual (p.55). Por su parte, Villacampa Estiarte (2015) defiende la necesidad de que el encuentro

sea físico, primero porque la legislación estipula los actos preparatorios del grooming a la categoría

de delito contra la libertad sexual y, en el caso de los abusos o agresiones sexuales, se requiere que

el autor y la victima estén en el mismo espacio y tiempo físico. Además, en el convenio de

Lanzarote, se explica que la proposición seguida de los actos materiales encaminados al encuentro

requiere acciones concretas como que el groomer llegue al lugar previsto (p.139). Sañudo Ugarte

(2016) expresa que el informe del convenio de Lanzarote se refiere a un ejemplo del acto material

tendiente al acercamiento y esta no es la única posibilidad (p.224).


121

No obstante, como no todos los sujetos activos planean un encuentro físico, sino que

también hay posibilidad de que su finalidad última sea obtener imágenes con contenido sexual sin

pedir un encuentro físico, Sañudo Ugarte (2016) afirma que es aquí en donde se aplica el nuevo

número dos del artículo 183, que es donde se busca que el menor facilite el material sexual y no

exige actos encaminados al acercamiento (pp.224-225).

4.5.1.11 Verificación de actos materiales encaminados al acercamiento. Para Sañudo

Ugarte el concepto de los actos materiales encaminados al acercamiento es indeterminado y puede

crear una inseguridad jurídica. Manifiesta que lo único determinado es que los actos son de carácter

material y no formal, y solo puede concretarse caso por caso. Para Flores Rodríguez (2012), citado

en Sañudo Ugarte, son actos exteriorizados de los que queda constancia y buscan un encuentro

real en un lugar concreto (p.225). Igualmente, para Fernández Rebordinos (2026), estos actos

deben tender al encuentro con la víctima; su naturaleza debe ser material y su finalidad encaminada

al acercamiento (p.56). Por la indeterminación, la doctrina ha fijado ejemplos de las acciones que

pueden hacer parte de este precepto, como Gutiérrez Romero (2012), citado en Sañudo Ugarte

(2016), están las citas, las proposiciones o desplazamientos. Orts Berenguer (2010), citado en

Sañudo Ugarte (2016), dice que puede tratarse de enviar tarjetas postales al menor, un boleto de

autobús, enviar caja de bombones, rondar por su casa, facilitar una dirección, reservar las

habitaciones o ir a buscar al menor (Gallego Soler, 2011); comprar regalos como viajes, entradas

al cine o videojuegos (Álvarez Hernando sf); o crear un espacio virtual destinado al contacto

privado (Núñez Fernández 2012). (p.226).

No obstante, para Sañudo Ugarte es dudoso considerar las citas o facilitar el lugar como

actos materiales encaminados al acercamiento, pues esto puede llevarse a cabo en el anterior


122

elemento del tipo, es decir, la proposición de encuentro (p.226). Sobre la palabra acercamiento, la

doctrina se pregunta si los acercamientos deben ser físicos o también virtuales (Sañudo Ugarte

2016, p.226). La mayoría de la doctrina se encuentra a favor de que deben ser físicos.

En primer lugar, Villacampa Estiarte manifiesta que el encuentro debe ser físico, por lo que

un término más adecuado sería los “actos encaminados al encuentro” (2015, p. 208). Sañudo

Ugarte concuerda con la opinión de Fernández Teruelo (2011), citado en Sañudo Ugarte (2016),

en que los actos deben ser de carácter físico porque el termino se refiere a “materiales, es decir,

hacen referencia a la realidad física y no la realidad espiritual o virtual; además, en la red no se

puede hablar de acercamiento pues no existen distancias y los encuentros en Internet solo serían

otros contactos segundos o ulteriores, porque los actos de acercamiento se dirigen a los abusos o

agresiones sexuales y, por lo tanto, requieren un contacto físico. (p.227).

Tampoco el artículo 23 del convenio de 2007 utiliza la expresión acercamiento, sino de

“actos conducentes a dicho encuentro” (p.122). Sin embargo, Álvarez Hernando tiene una opinión

contraria al establecer que el acercamiento son los actos en que el groomer estrecha la relación

con el menor y se gana su confianza. De lo anterior, no acuerda Sañudo Ugarte (2016).

Adicionalmente la sentencia TS del 24 de febrero del 205 (F.D. 1º), citada en Sañudo Ugarte

(2016), solo establece que el acto encaminado al acercamiento debe ser material y no meramente

formal, pero no limita las formas de realizar dichos actos (p.230). Adicionalmente, para el tribunal

en la sentencia de la AP Ourense, Secc. 2ª, de 4 de octubre de 2013, Rec. nº 667/2013, citada en

Sañudo Ugarte (2016), los actos materiales encaminados a los acercamientos tienen que ver con

constatar la seriedad de la proposición, para descartar que se penen las proposiciones poco serias

(p.231).


123

Tipicidad subjetiva

Es necesario que el autor tenga la intención de cometer el delito, puesto que tiene un carácter

doloso: el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar las acciones típicas, conocer la

edad de la víctima para no incurrir en un error de tipo6, es decir, cuando el autor obra sin conocer

los elementos del tipo objetivo, ya sea sobre los hechos que constituyen la infracción o sus

agravantes (Dudas Legislativas, 2021). Cortázar (2019) expresa que, al ser un delito netamente

doloso, si existe un error de tipo vencible, la conducta es impune pues no se admite la impudencia

en el delito del grooming (p.10). Igualmente, es necesario el elemento subjetivo del injusto7 en el

sujeto activo y que su conducta esté dirigida a cometer los delitos sexuales de abuso o agresión

sexual del artículo 183 o corrupción de menores del artículo 189.

4.5.2.1 Dolo y error de tipo en cuanto a la edad del sujeto pasivo. Sañudo Ugarte

manifiesta que se debe prestar atención a la manera en que se produce el contacto, pues esta puede

tener una falta de información o información falsa al respecto. Es el caso de cuando existe un error

del sujeto activo respecto de la edad del sujeto pasivo, en caso de que el groomer piense

razonablemente que la víctima es mayor de edad cuando en realidad no lo es, como es el caso de

la legislación del Reino Unido y de Escocia, en donde se contempla que, en estos casos, se excluye

la penalidad. (p.233). No obstante, en la legislación española no se expresa el error.

6 Artículo 14, Código Penal Español: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor,

fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad

criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. 7 Los elementos subjetivos del injusto son aquellos requisitos de carácter intencional distintos del dolo que, en

ocasiones, se emplean para describir los tipos. (El sistema español: los delitos, Crimina 3.4)


124

Es por esto que Villacampa Estiarte (2015) se plantea si existe la posibilidad de que el delito del

grooming se cometa de manera imprudente cuando haya error vencible sobre la edad del sujeto

pasivo (pp.693-694).

Para Sañudo Ugarte, al no existir una previsión sobre el error, el delito del grooming

siempre se comete con dolo en el sujeto activo que debe abarcar la edad del menor, pues, en caso

contrario, no hay posibilidad de que se presente el error sobre los elementos del tipo y, por lo tanto,

la conducta sería atípica, debido a que no puede cometerse el delito de forma imprudente, pues es

necesaria la conducta dolosa (p.234). Lo anterior se fundamenta en que el tipo penal ya adelanta

la barrera punitiva y el convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93/UE exigen que se incrimine

únicamente las conductas dolosas en el grooming. (p.234). Igualmente, cuando el groomer tiene

un error al revés, es decir, tiene la creencia de que el sujeto pasivo no ha cumplido los dieciséis

años, cuando en realidad ya los ha cumplido, se está ante un supuesto impune (González Tascon,

2011, pp. 259-250; Sañudo Ugarte, 2016, p.234).

Asimismo, es importante que cuando se alegue el desconocimiento de la edad del menor

haya pruebas que lo fundamenten y no solo la alegación (Sañudo Ugarte, 2016, p.235), incluso en

los supuestos donde haya duda de la edad de la víctima, pues si el groomer no intenta eliminar

dicha duda o desiste de realizar las acciones, no se considera error, sino que se entiende que existe

un dolo eventual. Además, ya sea dolo eventual o dolo directo, los dos tienen una manifestación

consciente y el menosprecio del autor a los bienes jurídicos que vulnera por su acción (SSTS

737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003) citado en

Sañudo Ugarte (2016, p.244).

De lo anterior, Sañudo Ugarte expresa que es importante analizar cada caso de forma

minuciosa y en conjunto, analizando las imágenes y conversación para conocer si existen datos


125

suficientes para que el autor del grooming conozca que el sujeto pasivo es menor de 16 años, pues

el hecho de que algunas redes sociales exijan ser mayor de cierta edad no es un dato relevante

probatorio pues es frecuente y fácil mentir sobre dicha edad (p.245).

4.5.2.2 El elemento subjetivo del tipo de injusto adicional al dolo. El artículo 183 ter 1

prevé que la propuesta de encuentro realizada al menor se realiza con el fin de que el groomer

cometa los delitos descritos en los artículos 183 y 189. Es decir, el delito exige que se tenga la

intención de cometer otro delito futuro y configura al grooming como un delito de grooming

directo (p.245). Además, la propuesta de encuentro debe tener como objetivo un carácter sexual,

pues en caso de que se tenga una objetivo de amistad o, como dice Álvarez Hernando (sf), citado

en Sañudo Ugarte (2016), el objetivo del acosador de ir al parque o tomar algo con el menor, no

son hechos delictivos pues penalizar estas conductas adelantaría excesivamente la barrera de la

punibilidad, debido a que la lesión del bien jurídico es demasiado remota, incluso cuando, en el

contacto virtual, el groomer tuviera pensado mantener relaciones sexuales con el menor en otras

citas que no han sido propuestas. (p.247).

Igualmente, Valverde Megías (2013), citado en Sañudo Ugarte (2016), expresa que la

finalidad de abuso o explotación sexual debe darse en el momento del encuentro mismo y no a la

intención general de entablar el contacto con el menor, pues en el caso de que se dé la cita con el

niño y esta tenga una finalidad no sexual, como ir al cine, los hechos no son delictivos, aun cuando

se acredite que el groomer tenía planificado, desde el primer momento, mantener actividades

sexuales con el menor en un segundo encuentro, aprovechando la confianza que este último le

otorga, si la segunda cita no se hubiera propuesto (p.247)


126

Sañudo Ugarte manifiesta que el elemento subjetivo del injusto excluye que el delito del

grooming se pueda cometer de forma imprudente o con dolo eventual8. En este punto, se plantea

que el delito debe tentar contra la indemnidad sexual y Álvarez Hernando (sf), citado en Sañudo

Ugarte (2016), expresa que se debe probar la intencionalidad del sujeto activo, en caso de que se

interrumpa la acción de este antes del encuentro para deducir cuál es la finalidad (p.249). La

sentencia SAP Barcelona de 22 de diciembre de 2014, citada en Sañudo Ugarte (2016), estipula

que se debe deducir la verdadera intencionalidad del groomer y, al ser un aspecto interno o

subjetivo, deben acudirse a pruebas de indicio, a menos que el acusado confiese expresamente.

El convenio de Lanzarote exige que el ánimo subjetivo del autor esté encaminado a cometer abusos

o agresiones sexuales con menores que no tengan un consentimiento sexual válido o producir

pornografía infantil con los menores (Sañudo Ugarte, 2016, p.253). Adicionalmente, Sañudo

Ugarte destaca que la edad tiene importancia solo en el momento en que se produce el contacto

con el menor y la propuesta de encuentro con la finalidad sexual (p.253).

Las directrices del convenio de Lanzarote y la Directiva 2011/93/UE configuran que el

delito del grooming debe tener como ánimo subjetivo del autor la comisión de agresiones y abusos

sexuales con menores de 16 años y las conductas de tráfico de pornografía infantil y corrupción

de menores a sus víctimas (p.253). Una de las reformas que realizó la LO 1/2015 a la LO 5/2010

es que eliminó la remisión a los artículos 178 a 182 y, actualmente, los únicos elementos

tendenciales del sujeto pasivo son las agresiones y abusos sexuales a los menores de dieciséis años,

las conductas de tráfico de pornografía infantil y corrupción de menores. Debido a que

anteriormente incluía las agresiones, abusos sexuales y violaciones cuando el sujeto pasivo era

8 Dolo eventual: es el resultado que se presenta como posible cuando el agente realiza una conducta y acepta o

consiente su producción, es decir, no descarta la posibilidad de que se pueda producir un daño no querido por él,

pero aun así acciona. Conceptos jurídicos. https://www.conceptosjuridicos.com/ar/dolo/


127

mayor de edad o mayor de trece, cuando el grooming exigía que la víctima fuera menor de trece

(Sañudo Ugarte, 2016, pp.253-254). Otra crítica dada por Rodríguez Vázquez (sf), citado en

Sañudo Ugarte (2016), es que el artículo 183 ter.1 no incluya que el ánimo subjetivo del autor se

dirija al nuevo artículo 183 bis que castiga a quienes con fines sexuales determine a un menor de

dieciséis años a participar de un comportamiento sexual o le haga presenciar actos sexuales,

aunque el menor no participe de los mismos, pues esta es una de las finalidades más frecuentes del

groomer (p.256).

Tipo cualificado

Cuando el groomer utiliza la coacción, intimidación o engaño para captar al menor y

obtener el acercamiento, la Ley Española estipula que la pena se aplica en su mitad superior

(Sañudo Ugarte, 2016, p.259). Asimismo, para que se configure el tipo cualificado solo se necesita

que concurra una de las circunstancias citadas (Sañudo Ugarte, 2016, p.259).

Adicionalmente, Ferrandis Ciprián (2014), citado en Sañudo Ugarte (2016), afirma que

debe haber un nexo causal entre la coacción, la intimidación o el engaño empleados por el groomer

y el acercamiento logrado, es decir, que coacción, intimidación o engaño son los que han

provocado que el menor acepte el acercamiento (p.259). Cabe destacar que Sañudo Ugarte

interpreta la palabra “acercamiento” como aproximación emocional o estrechamiento de lazos con

la víctima” (2016, p.259).

Para Sañudo Ugarte (2016) lo más conveniente es que los medios comisivos formen parte

del tipo básico, como en el caso del engaño que se da en la mayoría de los casos de grooming.

Además, también puede ocurrir que la coacción e intimidación y la aparición no sean

indispensables. Además, las sentencias aplican más el tipo básico que el agravado.


128

Para entender el tipo cualificado y saber cómo interpretarlo, es necesario conocer su

significado, así Sañudo Ugarte distingue los tres supuestos:

4.5.3.1 Coacción. El tipo básico no exige el empleo de amenazas o coacciones, por lo que

resulta de la forma cualificada. Como en el grooming se da una relación virtual entre sujeto activo

y pasivo, puede darse la coacción, pero esta no puede entenderse en el sentido del artículo 172.1

pfo1 del Código Penal Español, que hace al empleo de violencia y fuerza contra las personas. Así,

Muñoz Cuesta (2012), citado Sañudo Ugarte (2016), interpreta la coacción como un apremio,

exigencia o mandato, pero no llega a constituir una amenaza o intimidación, ya que esto está

expreso en el artículo 183 bis. Por último, cabe destacar que cuando se da la coacción se aplica el

tipo agravado del delito del grooming y se excluye el artículo 172.1 CP, en virtud del principio

non bis in ídem, pues no se puede penar a una persona dos veces por el mismo hecho (p.264).

4.5.3.2 Intimidación. Para Sañudo Ugarte la intimidación implica el empleo de alguna

forma cuyo fin es doblegar la voluntad del menor y conseguir el acercamiento, teniendo en cuenta

la edad y madurez del menor. Asimismo, Sañudo Ugarte defiende lo dicho por Muñoz Cuesta

(2012) quien describe la intimidación como la amenaza de un mal, expreso o tácito, que produce

el groomer al menor de 16 años. Se trata de una amenaza que forma parte del conjunto de otro tipo

penal (citado en Sañudo Ugarte, 2016, p.264).

De igual forma, Lamarca Pérez (2013), citado, en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que la

intimidación puede ser la amenaza del groomer de revelar los secretos del menor o mostrar las

fotografías con contenido sexual (p.265). De igual forma, Sañudo Ugarte expresa que la sentencia

del tribunal español, en la Sala en el FJ 4º, pfo. 3, considera que amenazar a un adolescente de


129

difundir imágenes sexuales que le pertenecen es un acto de gravedad objetiva suficiente para ser

constitutivo en delito, pues la protección de los menores de edad es un imperativo social (p.267).

4.5.3.3 Engaño. Para la doctrina, el engaño es una práctica dinámica y habitual en el

comportamiento del groomer, pues miente al menor sobre su edad, su sexo o sobre sus verdaderas

intenciones, con el fin de conseguir su confianza y el acceso a los deseos del sujeto activo. (p.269).

Para que se dé el tipo calificativo de engaño, Muñoz Cuesta (2012), citado en Sañudo Ugarte

(2016), manifiesta que el groomer debe ser capaz de girar la voluntad del menor en la dirección

que él desea de la acción criminal (p.271). Al respecto, la sentencia SAP Jaén, de 11 de mayo de

2015 establece que cuando el autor no oculta su identidad, ni su edad, ni sus propósitos sexuales,

la condena se produce por el tipo básico y no cualificado (p.272).

El grooming como proceso previo a la comisión de otros delitos sexuales. Concurso de

delitos

Barrera Ibáñez (2013), citado en Fernández Rebordinos (2016), expresa que el child

grooming es el proceso donde comienza el abuso sexual, pues los sujetos activos normalmente

preparan y planean con minuciosidad el abuso y, por lo tanto, el fenómeno del grooming es fase

del abuso. Así, Fernández Rebordinos explica el concurso de delitos cuando un comportamiento

delictivo se subsume en varias normas penales por tener los mismos elementos típicos de

incriminación, debiendo optar por aplicar una de ellas según el principio de consunción para no

vulnerar el non bis in ídem (p.62). Por lo tanto, explica que cuando se producen los abusos o

agresiones sexuales como consecuencia del artículo 183 ter CP, este último queda absorbido por


130

los primeros, pues el resultado que se pretendía prevenir ya se produjo (Fernández Rebordinos,

2016, p.63).

La sentencia del TS núm. 527/2015 citados en (Fernández Rebordinos, 2016) señala que el

grooming al ser un delito de peligro por castigar lo que en realidad es un acto preparatorio, queda

subsumido por los delitos de lesión (p.63). La sentencia de la TS núm. 864/2015, de 10 de

diciembre de 2015, citada en Fernández Rebordinos (2016), también concluye que el acto

preparatorio tipificado en el artículo 183 bis (actual 183.1 ter) y los delitos de abuso sexual, con

menores de 13 (hoy 16 años) tienen una relación de concurso de leyes y se inaplica el delito del

online child grooming en los supuestos en que se materialice posteriormente la agresión o abuso

sexual del menor para no infringir el non bis in idem (pp.63-65).

Conclusiones del artículo 183 ter. 1

En cuanto al sujeto activo el delito no establece como requisito que este sea un adulto, sino

que estipula de manera genérica “el que”, de lo que se puede interpretar su comisión también por

parte de un menor de edad responsable penalmente, menor de 18 y mayor de 14. Esto deja entrever

la diferencia con el artículo 6.1. de la Directiva 2011/93/UE, que establece la necesidad de que la

conducta sea cometida por un adulto (Fernández Rebordinos, 2016, p.43).

Sobre el sujeto pasivo, Fernández Rebordinos expresa que no se hace referencia a las personas con

discapacidad y que los hace especialmente vulnerables (2016, p.43). Se puede evidenciar que la

reforma del CP por parte de la LO 1/2015 mejora de forma técnica el delito del online child

grooming, con respecto a lo que contemplaba el art. 183 bis CP con la reforma de la LO 5/2010

(Fernández Cortázar, 2016, p.42).


131

Otro aspecto significativo en cuanto a la finalidad del autor es que la ley 1/2015 establece

que el propósito del sujeto activo es cometer un delito del artículo 183 o 189 del CP, mientras que

la LO 5/2010 establecía genéricamente que el fin fuera cometer los delitos de los artículos del 178

a 183 y 189 (Fernández Cortázar, 2016, p.42). Para Fernández Rebordinos, el artículo 183 ter (1 y

2) solo tiene en común que ambas conductas se realizan a través de las TIC, y las dos responden

al derecho armonizador derivado de la Unión Europea (p.47).

Análisis de la conducta típica del artículo 183 ter 2

“El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información

y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a

embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas

en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de

seis meses a dos años.”

Este precepto se incorpora en atención al artículo 6.2 de la Directiva Europea que obliga a

los estados a castigar el soliciting que consiste en el embaucamiento a un sujeto que no tiene edad

para dar consentimiento sexual, para que proporcione pornografía infantil. Cabe recalcar que el

Convenio de Lanzarote no contemplaba esta previsión de embaucamiento (Sañudo Ugarte, 2016,

p.275). Además, Ramos Vázquez (2015), citado en Fernández Rebordinos (2016), fija la estructura

delictiva y apunta que deben darse los siguientes requisitos:

Contacto con un menor de 16 años a través de Internet, teléfono o cualquier otra TIC.

Realización de actos materialmente tendentes a embaucarle.

Finalidad de que el menor sea embaucado y le envíe o enseñe imágenes pornográficas

(p.46-47).


132

Los informes del anteproyecto de la ley por parte del Consejo Fiscal (08-01-2013)552 y

del CGPJ (16-01-2013), como en el Dictamen del Consejo de Estado (27-06-2013 – Ref.

358/2013), citados en Sañudo Ugarte, manifiestan que este delito es un acto preparatorio del delito

de producción de pornografía infantil (2016, art. 189) y, en tal caso, debía aplicarse la regla de la

consunción9 si el sujeto activo alcanza a obtener el material de contenido sexual del menor y por

lo tanto el delito del artículo 189 absorbe el delito de 183 ter 2 (pp.276-277). No obstante, a pesar

de lo anterior, se puede evidenciar que el legislador quiso ver la conducta del artículo 183 ter 2,

como un acto preparatorio de abuso o agresión sexual y no como un acto preparatorio de la

reproducción de pornografía infantil. De hecho, Miro Llinares (2011), citado en Sañudo Ugarte

(2016), manifiesta que la justificación de introducir este delito es que afecta la indemnidad sexual

del menor. Sin embargo, Sañudo Ugarte concuerda con el Consejo Fiscal, el CGPJ y el Consejo

de Estado, pues le resulta difícil no ver el artículo 183 ter 2 como un acto preparatorio de los delitos

de pornografía infantil del artículo 189. Además, también considera que el art. 183 ter 2 no puede

ser un acto preparatorio para el delito de coacciones o de abuso o agresión sexual (p.279). Para el

delito de coacciones, en caso de que el sujeto activo obtenga la pornografía del menor y las use

para amenazarlo con la difusión, si no admite un encuentro, no se hablaría del delito de coacción,

sino del tipo agravado del artículo 183 ter 1. Lo mismo pasa cuando la intención del sujeto activo

es obtener pornografía para un posterior abuso o agresión sexual (p.280).

En lo concerniente a la tipicidad objetiva, la estructura del número dos del artículo 183 es

similar a la del número uno: un contacto a través de las TIC con un menor de dieciséis años y actos

tendientes a satisfacer una finalidad sexual del sujeto activo, el embaucamiento del menor para

9 Principio de consunción: regla para la solución de un concurso de normas penales según la cual el precepto más

amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. Diccionario panhispánico

del español jurídico.


133

que proporcione material pornográfico. Por lo tanto, se estudiarán los elementos que requieren

atención por ser distintivos o diferentes.

En primer lugar, se exponen las diferencias que existen entre el artículo del grooming por

parte de la legislación española y lo estipulado por la Directiva 2011/93/UE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, que en su artículo 6.2 establece literalmente

lo siguiente:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de

cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la

comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3,

embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le

proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.

En cuanto al sujeto activo, la Directiva Europea, en su artículo 6, establece que el sujeto

activo del grooming es un adulto, en tanto que la legislación española extiende el concepto de autor

de los hechos: elimina la condición de delito especial al permitir que este sea cometido por un

menor penalmente responsable, a menos que se aplique la cláusula de exención de responsabilidad

del artículo 183 quáter, por la similitud en la edad y madurez de los sujetos. Miró Llinares (2011y

Rodríguez Puerta (2013), citados en Sañudo Ugarte (2016), están de acuerdo con que el delito

pueda ser cometido por menores de edad plenamente responsables, al considerar que la

indemnidad sexual de los menores víctima también se vea afectada, igual que en los casos donde

el sujeto activo es un mayor de edad (p.283). En cambio, Sañudo Ugarte discrepa en que el sujeto

activo pueda ser un menor de edad pues entra la posibilidad de penalizar conductas de sexting entre

adolescentes que no presentan lesión al bien jurídico de la indemnidad sexual (2016, p.283).


134

Respecto a los actos dirigidos al embaucamiento del menor, para Sañudo Ugarte (2016) y

Miro Llinares (2013), citado por la primera, coinciden en que la expresión “actos dirigidos” es un

adelantamiento excesivo de penalidad (p.283). El término “embaucar” según la Real Academia

Española es “engañar, alucinar, prevaleciéndose de la inexperiencia o candor del engañado”

(p.284). Por esto, Sañudo Ugarte considera que, si se interpreta literalmente el artículo, el engaño

forma parte de un elemento del tipo. Se diferencia con el artículo 183 ter 1, en que el engaño es

una circunstancia agravante. (p.285). Manifiesta que debe probarse la existencia del engaño y que

quedan fuera los casos donde el menor es quien propone entregar las imágenes con contenido

sexual al sujeto activo (p.285).

Pillado Quintas (2015), citado en Sañudo Ugarte (2016), manifiesta que los verbos de

facilitar y mostrar, en el artículo penal, implican que el menor, aunque esté engañado y entregue

voluntariamente o exhiba su material pornográfico, excluya la posibilidad de que el tipo penal se

aplique cuando el sujeto activo arrebate contra la voluntad del menor el material pornográfico

infantil, ya que el término embaucar excluye cualquier tipo de convencimiento intimidatorio o

violento.

Según García Álvarez (2015), citado en Sañudo Ugarte (2016), para acreditar la existencia

del embaucamiento se debe valorar la edad de los sujetos, la vinculación que existe entre ellos, y

demostrar que el autor consigue el material pornográfico cuando se aprovecha de la relación con

el menor (p.286). Para Sañudo Ugarte la cláusula del embaucamiento hace que el artículo se

interprete de forma restringida y se deba acreditar la inocencia o ingenuidad sexual de la víctima

o sujeto pasivo, desde la actuación que capte, sin violencia o intimidación, la voluntad del menor

en consonancia con el bien jurídico protegido (p.286). En otras palabras, el embaucamiento, en

este delito, siempre es necesario y basta con se realicen estos actos dirigidos a embaucar y pongan


135

en riesgo el bien jurídico protegido para que se consuma el delito. En caso de que las acciones de

embaucamiento del groomer den resultado y obtenga el material pornográfico solicitado, los

hechos se subsumen al artículo 189.1 a) y 2.a) del Código Penal Español (p.287).

En cuanto al material que solicita el menor, la Directiva Europea articula la obligación de

que los estados miembros establezcan el delito de embaucamiento al menor para conseguir

pornografía como el acto preparatorio de la adquisición, posesión o acceso a la pornografía, y se

refiere a que la pornografía debe ser aquella donde se representa el mismo menor, y se adelanta la

barrera de protección de la autoproducción de pornografía infantil de menores (pp.287-288). No

obstante, el artículo 183 ter 2 del Código Penal Español amplía el rango del tipo al no limitarse a

la pornografía autoproducida por el menor, sino a cualquier tipo de pornografía, es decir, ajenas al

menor (Villacampa, 2014, pp.704-705), al establecer el art. que “[…] para que le facilite material

pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor”.

Acerca de lo anterior, Sañudo Ugarte manifiesta que cuando el menor facilita o muestra

pornografía ajena, afecta la indemnidad sexual del menor, pero es demasiado leve como para que

intervenga el Derecho Penal (p.290). Igualmente, propone de lege ferenda10 determinar que el

material pornográfico que solicita el sujeto activo sea en donde se represente la víctima y/o Sujeto

pasivo necesariamente (p.289). En cuanto al término pornografía infantil, el artículo 2 de la

Directiva 2011/93/UE la define del siguiente modo:

i) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta

sexualmente explícita real o simulada.

10 Lege Ferenda: significa para una futura reforma de la ley. Se trata de una recomendación que debe ser tenida en

cuenta como conveniente para una próxima enmienda legislativa. https://accesoalajusticia.org/glossary/de-lege-

ferenda/


136

ii) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente

sexuales.

iii) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor

participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de

los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales.

iv) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o

imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Asimismo, la Directiva 2011/93/UE define la prostitución infantil como la utilización de

un menor en actividades sexuales en las que se entregue o prometa dinero u otra forma de

remuneración o contraprestación como pago por la participación del menor en actos de carácter

sexual, independientemente de que el pago, la promesa o la contraprestación se entregue o se haga

al menor o a un tercero (pp.13-14).

Conclusiones del artículo 183 ter. 2

Se puede evidenciar que España cumple con los parámetros internacionales establecidos por

la Unión Europea para legislar el grooming. Los elementos del tipo son el contacto con un menor

a través de las TIC, los actos dirigidos al embaucamiento del menor y la solicitud al menor para

que le muestre o facilite material pornográfico.

No se estipula el tipo cualificado de engaño, coacción o intimidación en el Artículo 183 ter.

2. A diferencia del artículo 183 ter. 1. En los dos numerales del artículo, el bien jurídico protegido

por la legislación es la indemnidad sexual.

En cuanto a los sujetos, el sujeto activo es común, toda persona penalmente responsable,

incluso los menores de edad. Se puede utilizar la cláusula del artículo 183 quáter como eximente


137

de responsabilidad cuando el autor tiene una edad próxima y madurez similar al sujeto pasivo, que

es todo menor de 16 años.

Seguidamente, el último capítulo analiza el ordenamiento jurídico colombiano en

comparación con la legislación española. Para ello, se describen, primero, los tratados

internacionales ratificados por Colombia; a continuación, se analiza la legislación general

colombiana; luego, se compara desde la perspectiva penal el ordenamiento jurídico de Colombia

y de España respecto de la regulación del grooming y, por último, se analizan en tablas sentencias

de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre el mismo delito.

Regulación legal del grooming en Colombia en contraste con la de España

Como se ha podido evidenciar anteriormente, a nivel internacional el grooming es un delito

antiguo que con el surgimiento de la globalización y el uso de las tecnologías ha ampliado las

formas de causar daño a los menores y afectar su indemnidad sexual. Es por esto que surge la

necesidad de revisar si la legislación colombiana cuenta con medidas efectivas contra este delito

que ahora se realiza mayormente de forma online, con el fin de evitar o prevenir que se vulneren

los derechos de los menores en Colombia. Por lo tanto, en este capítulo, se analizan, en primer

lugar, los tratados internacionales a los que está sujeto Colombia, para posteriormente mirar las

leyes internas y revisar el Código Penal Colombiano, específicamente en el tratamiento de algunos

delitos sexuales que podrían estar relacionados con el grooming. Asimismo, se realizan análisis

jurisprudenciales en los cuales la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre tales aspectos.

5.1. Tratados internacionales ratificados por Colombia


138

Colombia ha ratificado tres tratados internacionales que tienen su incidencia en la

legislación de los países adheridos: Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo

facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la

prostitución Infantil y la utilización de los niños en la pornografía, y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica).

5.1.1. Convención sobre los Derechos del Niño

Al mirar los convenios y tratados internacionales más relevantes que se relacionan con el

tema de investigación a los cuales Colombia se encuentra adherido y comprometido, en primer

lugar, se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN), ratificada por

medio de la Ley 12 de 1991. El Preámbulo de CDN expresa la importancia de los derechos

fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana, así como el

reconocimiento de que los menores tengan un desarrollo de la personalidad pleno y armonioso,

creciendo en el seno de la familia con un ambiente óptimo. Por lo tanto, se reconocen los derechos

que tienden al cuidado y asistencia especial que la minoridad requiere. En el artículo 19, la

Convención establece el deber de los estados parte de adoptar todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger a los niños de todo maltrato, abuso

físico o metal, descuido, malos tratos, explotación, incluyendo el abuso sexual. La CDN define al

niño en su artículo 1 como todo menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley

aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. De ahí que el ordenamiento jurídico

colombiano, en el artículo 3 del Código de Infancia y Adolescencia diferencia los niños y niñas de

0 a 12 años de edad y como adolescentes las personas entre 12 y 18 años (2006). También la ley


139

679 de 2001 entienda por menores de edad toda persona que no ha cumplido los dieciocho años

(artículo 2).

5.1.2. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta

de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía

Seguidamente, Colombia con la ley 765 de 2002 incorpora el Protocolo facultativo de la

convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la

utilización de los niños en la pornografía, adoptado el 25 de mayo del 2000 en Nueva York

(EEUU). El Protocolo busca asegurar los propósitos de la CDN, ampliando las medidas que deben

adoptar los Estados Partes para garantizar que los menores estén protegidos contra la venta de

niños, prostitución y pornografía infantil. Este Protocolo facultativo surge de la preocupación por

la disponibilidad cada vez mayor de la pornografía infantil en las TIC y expresa la importancia de

adoptar un enfoque global para erradicar estas conductas y hacer frente a los factores que

contribuyen a las mismas, como es la pobreza, el subdesarrollo, la inequidad socioeconómica,

disfunción de familias, falta de educación, discriminación sexual, los comportamientos sexuales

irresponsables, entre otros.

Así, este protocolo en su artículo dos (2) define la pornografía infantil como “toda

representación, sin importar el medio, de un menor dedicado a actividades explicitas, reales o

simuladas o representación de las partes genitales del menor con fines sexuales. Por lo tanto, obliga

a los Estados Parte a adoptar medidas penales sobre los actos de explotación sexual; la oferta,

posesión, adquisición o entrega de un menor con fines de prostitución; y la oferta, posesión,

adquisición, importación, exportación, oferta, venta y posesión de la pornografía infantil.


140

5.1.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa

Rica)

Igualmente, Colombia ratifica el 5 de febrero de 1973 con la ley 16 de 1972, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), realizada el 22 de

noviembre de 1969. En el artículo 19 de la Convención se establecen los derechos de los niños a

gozar de las medidas de protección por parte de la familia, la sociedad y el estado según la

condición que requiere. Se suma el artículo 5 en el cual se protege el derecho a la integridad del

menor.

Posteriormente, el 24 de julio del 2018, con la ley 1928 del mismo año, Colombia se adhiere

al Convenio de Budapest ante el consejo de Europa, que es el estándar mundial en la lucha contra

la ciberdelincuencia (ver 4.1.3). Igualmente, al estudiar el avance jurídico de Colombia para

enfrentar el cibercriminal y contribuir con un instrumento efectivo para que las entidades públicas

y privadas puedan enfrentarlo, Vargas Arciniegas (2018) destaca que Colombia se encuentra en

un nivel similar a los países de Estonia, el Reino Unido y Estados Unidos, que tienen grandes

avances en delitos informativos y la penalización de dichas conductas, como es el Convenio de

Cibercriminalidad suscrito en Budapest, del que también hace parte Colombia (p.37).

5.2. Legislación general nacional de Colombia

Para el estudio de la legislación general nacional de Colombia, se analizan la Constitución

Política de Colombia y el Código de infancia y Adolescencia.

5.2.1. Constitución Política de Colombia


141

A nivel interno, La Constitución Política de Colombia, en su artículo 44, estipula los

derechos fundamentales de los niños y niñas, prevalecientes sobre los demás, para gozar de

aquellos derechos que están consagrados en la constitución, las leyes y los tratados internacionales

ratificados por Colombia y la protección a los mismos contra toda forma de violencia o maltrato

sea de “abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o

económica y trabajos riesgosos”. Además, estipula la obligación de la familia, la sociedad y el

Estado de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el

ejercicio pleno de sus derechos, y en el artículo 45 el derecho de los adolescentes a una protección

y formación integral.

5.2.2. Código de Infancia y Adolescencia

El Código de Infancia y Adolescencia tiene como finalidad garantizar a los menores el

pleno y armonioso desarrollo, prevaleciendo la igualdad y la dignidad humana sin discriminación

alguna, mediante las normas sustantivas y procesales que otorguen una protección integral,

garantizando el ejercicio de sus derechos y libertades (2006, artículo 1 y 2). Su artículo 18, capítulo

II de los Derechos y Libertades, se plasma el Derecho a la integridad personal de los menores,

teniendo estos el derecho a ser protegidos contra todas las acciones que causen daños o

sufrimientos físicos, psicológicos o sexuales e, incluso, la muerte. Además, se busca protegerlos

contra todo maltrato infantil. Así se define el maltrato infantil:

Toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido,

omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales

abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la


142

niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra

persona (Código de Infancia y adolescencia, 2006, artículo 18).

De igual forma, el inciso 4 del artículo 20, “Derechos de Protección”, estipula el derecho

de los menores de ser protegidos contra toda conducta que atente contra la libertad, integridad y

formación sexual de los mismos, como son la violación, inducción, el estímulo y constreñimiento

a la prostitución, la explotación sexual y la pornografía.

5.3. Comparacion penal del ordenamiento jurídico de Colombia y de España en la

regulación del grooming

Se hace necesario observar las leyes penales existentes en Colombia para saber si existe

una regulación respecto al grooming considerado como el accionar de una persona imputable de

forma malintencionada y premeditada, que falsifica o no su identidad, para por medio físico o a

través de las tecnologías de la información y comunicación, contactarse con un menor de edad o

persona con capacidades diferentes, con el fin de conseguir algún tipo de abuso sexual en el menor,

ya sea en el ámbito virtual o físico, perjudicando su integridad, al ganarse la confianza de la víctima

por entablar una relación de “amistad” para persuadir y controlar al menor emocionalmente a fin

de disminuir sus inhibiciones sexuales, para conseguir imágenes con contenido erótico o sexual

del niño, niña o adolescente o de las personas con capacidades diferentes, incluso usando

manipulaciones o amenazas, para obtener imágenes más explícitas en caso de que el menor se

resista, o lograr un contacto físico y concretar otro tipo de delitos como es el acceso carnal o el

homicidio, entre otros y, para evitar ser descubierto, coaccionar al menor para que este no le

comunique a terceras personas lo que está ocurriendo.


143

Cabe mencionar que, en el artículo 30111 y 30212 del Código Penal anterior, la ley 100 de

1980, penalizaba el estupro, es decir, los actos sexuales y el acceso carnal logrados mediante el

engaño con un mayor de catorce y menor de dieciocho; no obstante, fue derogada debido a que se

castigaba dichas conductas logradas a través del engaño y no por medio de la violencia, el abuso,

el proxenetismo o la pornografía. Además, estas conductas no tendrían cabida en el bien jurídico

de la libertad, integridad y formación sexual establecido en el CPC vigente, puesto que los sujetos

pasivos establecidos en tales artículos ya tienen consentimiento sexual y resulta irrisorio sancionar

a una persona cuando por engaño o cortejo logra tener un encuentro sexual con el menor (Congreso

de la República de Colombia, Ley 100 de 1980; Última Ratio Derecho Penal, 2020).

Se debe destacar, no obstante, que los legisladores por la gran preocupación de los delitos

cometidos a través de las TIC, han dispuesto en el Código Penal Colombiano la penalización de

ciertas conductas en contra de los menores de edad realizadas por medio de las tecnologías de la

información y comunicación. Por esto se hace necesario estudiar ciertos artículos del título IV

Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual del Código Penal, que podrían estar

relacionados con el grooming, así como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre este

tema, para verificar si se encuentra o no regulado este delito en la legislación colombiana.

5.3.1. El bien jurídico de la libertad, la formación y la integridad sexual

Colombia ha establecido para los delitos sexuales tres ingredientes en el bien jurídico

protegido: la libertad, la integridad y la formación sexual, tanto para los menores de edad mayores

11 Ley 100 de 1980, artículo 301. Acceso Carnal Mediante Engaño. El que mediante engaño obtenga acceso

carnal con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años. 12 Ley 100 de 1980, Artículo 302. Acto Sexual Mediante Engaño. El que mediante engaño realice en una

persona mayor de catorce años y menor de dieciocho, acto sexual diverso del acceso carnal, incurrirá en arresto de

seis (6) meses a dos (2) años.


144

de catorce (14) como menores de tal edad. El primero de ellos, la libertad sexual hace parte del

libre desarrollo de la personalidad de escoger la persona, el momento, lugar y forma como se llevan

a cabo las relación sexuales (Sañudo, 2014, p.150) y ha sido bastante cuestionada por Muñoz

Conde (2004), Orts Berenguer (2001) y Carmona Salgado, citados en Monroy Bernal y Arboleda

Ortiz (2011), debido a que se afirma que los menores de edad y, en concreto, los menores de

catorce años, carecen de madurez y presupuestos volitivos para otorgar el consentimiento sexual,

pues aunque los poseen no se les reconoce el ejercicio y, por lo tanto, proponen la expresión

indemnidad sexual (pp.17-18).

Sin embargo, Díez Rípolles (2006), Asua Batarrita (s.f), Tamari Samulla (1999) y Carbonel

Mateu (s.f), Musacchio y Cuesta (2006), citados en Monroy Bernal y Arboleda Ortiz, (2011)

plantean que efectivamente se puede hablar de libertad sexual, puesto que es el objeto de

protección que justifica la intervención del Derecho Penal en las prácticas sexuales y, por lo tanto,

se tutela dicho bien para asegurar que los comportamientos se lleven a cabo con libertad de los

participantes. Por eso, se implica a aquellas personas que transitoriamente no tienen la condición

de ejercerla. Además, lo que buscan los tipos penales es preservar las condiciones básicas para

que, en el futuro, dicha libertad sexual no contente algún lastre o trauma (pp.17-19).

En cuanto a la integridad y formación sexual, se entienden según la legislación y la doctrina

española como la integridad sexual, para proteger el desarrollo normal de la personalidad en el

ámbito sexual a los menores de catorce años e incapaces, a fin de que no tengan injerencias

extrañas en el desarrollo físico y psíquico de la formación de su personalidad y que las decisiones

en materia sexual en el presente o en el futuro sean en virtud del libre desarrollo de la personalidad

(Monroy Bernal y Alboreda Ortiz, 2011, p.19; Sañudo Ugarte, 2014, pp.152-153).


145

Además, el legislador ha manifestado que los menores de catorce años no tienen la

capacidad de disponer de su cuerpo con fines erótico-sexuales y la jurisprudencia establece que

existe una presunción de carácter absoluto y no admite prueba en contrario sobre la incapacidad

del menor de catorce años para determinar el ejercicio de su actividad sexual, pues no está en

condiciones de asumir las consecuencias en estos actos por el estadio de madurez de su espera

intelectiva, volitiva y afectiva. Por lo tanto, todo encuentro sexual con menores de esta edad se

considera un delito, incluso, si el menor otorga su consentimiento (Corte Suprema de Justicia,

2000, Casación 13466, p.10; Ultima Ratio Derecho Penal, 2020).

Consecuentemente, se puede comprender que la libertad sexual como bien jurídico

protegido se da en los delitos sexuales donde el sujeto pasivo es mayor de catorce años, y la

integridad y formación sexual, o como se denomina en España, indemnidad sexual, para aquellos

menores que no cuentan con consentimiento sexual, es decir, los menores de catorce años.

Seguidamente, se procede a analizar ciertos delitos sexuales del CPC que pueden tener

relación con el objeto de estudio.

5.3.2. El delito del artículo 206. acto sexual violento

Este delito se describe como “el que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso

carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años” (Artículo 206,

Código Penal). Cabe destacar que este artículo fue modificado por la ley 1236 de 2008 que enfatiza

la gravedad de los actos sexuales y la afectación a la libertad, integridad y formación sexual y por

medio de su artículo 2, capítulo I, aumenta la pena de dicha conducta, pues la prisión era de tres

(3) a seis (6) años y, actualmente es de ocho (8) a dieciséis (16) años de prisión.


146

Este delito tiene como elemento típico la violencia y la ley 1146 de 2007, cuyo objeto es

la prevención de la violencia sexual de los menores de edad para darles una atención integral en

caso de abuso sexual (artículo 1), define la violencia como todo acto o comportamiento sexual

que se ejerce sobre un niño, niña o adolescente, utilizando la fuerza o cualquier forma de coerción

física psicológica o emocional, al aprovechar las condiciones de desigualdad, indefensión o la

relación de poder entre el agente y la víctima (Artículo 2).

Esta violencia puede ser tanto física o moral. La Corte Suprema de Justicia (CSJ) en la

sentencia SP2650-2014 explica que la primera se da cuando el sujeto activo, al ejecutar el injusto,

se vale de alguna vía de hecho o agresión contra la libertad física o de disposición de la víctima o

terceros, que resultan suficientes para vencer la resistencia, que una persona, en idénticas

condiciones al sujeto pasivo, hubiera ofrecido al comportamiento desplegado por el agente. En

cambio, la violencia moral se presenta cuando se realizan actos de intimidación, amenaza o

constreñimiento con el fin de obtener el resultado típico, sin que se extienda a la fuerza física, pero

tienen la capacidad de influir en la víctima que accede a las exigencias del autor, para que no se le

lesionen otros derechos fundamentales como la vida, la integridad personal, la libertad u otros

derechos (p.4).

Por lo tanto, para que se realice este ilícito es fundamental que la acción del sujeto activo

sea idónea para subyugar o doblegar la voluntad de la víctima; además, el juez debe examinar ex

ante, es decir, retrotraerse al momento en que se realizó la acción, para examinar si conforme a las

condiciones de un observador inteligente, el comportamiento del autor es adecuado para producir

el resultado típico. Asimismo, se debe prestar atención a los otros factores como son la seriedad

del ataque, la desproporcionalidad de las fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la víctima (Corte

Suprema de Justicia, SP2650, 2014, pp.4-5; CSJ, SP4573-2019, pp.18-19).


147

Adicionalmente, la CSJ expresa que la violencia no necesita la exigencia física, pues se

puede realizar sin que el agente o sujeto activo toque al sujeto pasivo y, por lo tanto, también se

ejerce con amenazas. Expone el ejemplo en el que una persona que apunta con una pistola a otra

y le pide desnudarse mientras se masturba, se realiza claramente un acto sexual violento sobre el

sujeto pasivo, a pesar de que no se ha llegado a tener el contacto físico (SP4573-2019, p.18).

Para enfatizar la relación que existe en el delito del grooming, se puede observar que el

articulo 206 con el verbo realizar solamente castiga a los sujetos activos cuando ya han obtenido

el acto sexual utilizando la violencia, es decir, es un delito de tipo de resultado al haberse producido

el efecto de su conducta. En cambio, en el grooming, lo que se castiga es el acto preparatorio por

ser un delito de mera actividad, que adelanta las barreras punitivas del Estado y, por lo tanto, no

se encuentra la tipificación del mismo en el artículo 206.

A fin de comprender mejor el artículo 206, se puede ver el ejemplo de acto sexual violento

que estudia la CSJ en la sentencia SP4573-2019, cuando Manuel contacta a Laura, obtiene una

fotografía suya en ropa interior y la obliga, mediante la violencia moral de las amenazas, a que en

la videollamada ella se desnude y masturbe frente a la cámara a cambio de no publicar tal

fotografía. La victima acepta por el temor de sus amenazas (p.2).

Un ejemplo de grooming puede ser cuando la persona Pedro X de 50 años de edad, contacta

a Manuelita que tiene 15 años; se gana la confianza, le hace creer a la menor que tiene buenas

intenciones y se vuelven amigos a tal punto de comunicarle que se encuentren. Fija un lugar y

fecha, pero las verdaderas intenciones de Pedro X es abusar sexualmente a su víctima siendo capaz

de ejercer la violencia en caso de que la menor se resista a realizar actos sexuales. Si manuelita no

acude la cita, desde este artículo 206 del Código Penal Colombiano, esta conducta es atípica, pues

no se concreta un abuso sexual y tampoco se usó la violencia. Sin embargo, se puede observar que


148

este ilícito descrito en el artículo 206 del Código Penal colombiano tiene una similitud al elemento

subjetivo del injusto del delito del grooming en el artículo 183 ter 1. del Código Penal Español,

puesto que este último establece que para que se dé el delito, el sujeto activo o groomer debe tener

como fin cometer cualquiera de los delitos descritos en el artículo 183 o 189, como puede ser un

acto sexual con menor de 16 años (art. 183. 1) empleando la violencia (art. 183. 2).

Tabla 2. El delito del acto sexual violento

Art. 206 C.P. Modificado por el art. 2, ley 1236 de 2008.

Acto Sexual Violento.

Tipo

Objetivo

Sujetos

activo Indeterminado Toda persona responsable penalmente,

incluso menores de edad.

pasivo Indeterminado Cualquier persona, sea mayor o menor de

edad.

Verbos

rectores

Tipo simple Realizar el acto sexual diverso de acceso carnal mediante la

violencia

Delito Autónomo

Pena Principal Tipo básico Prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.

Tipo

Subjetivo

Dolo

Violencia

No admite cometer la conducta con imprudencia o de forma culposa, ni con

Dolo eventual

Nota. Se contrastan los componentes jurídicos del acto sexual violento. Tabla elaborada por la

autora

5.3.3. El delito del artículo 209, actos sexuales con menor de catorce años

En cuanto al acto sexual con una persona menor de 14 años, el Código Penal Colombiano,

en su artículo 209, sostiene que “el que realizare actos sexuales diversos de acceso carnal con

persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá

en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. En este caso, también el artículo de la ley 1236 de 2008,


149

relativo a los actos sexuales abusivos, aumenta la pena del artículo 209, nueve (9) a trece (13) años

de prisión, cuando antes eran de tres (3) a cinco (5) años.

Es necesario comprender que este delito, según la Corte Suprema de Justicia en la sentencia

SP4573-2019, abarca tres escenarios: 1) la realización entre los sujetos de conductas de actos

sexuales que no comprendan acceso carnal; 2) perpetrar actos sexuales en presencia del menor de

catorce (14) años, y 3) inducir al sujeto pasivo a prácticas sexuales (2019, p.34).

Por lo tanto es un delito de tipo mixto alternativo. Con respecto al escenario tres, el termino

inducir empleado en el artículo 209, se entiende como la “acción de provocar o causar algo” o

“mover a alguien a algo o darle motivo para ello” (Real Academia Española, s.f, definición 1 y 3),

por lo tanto manifiesta la CSJ, en la sentencia SP4573/2019, que hacer ofertas con fines sexuales

a otro es una manera de inducirlo a prácticas sexuales, al brindarle motivos para que incurra en

dichas actividades, aunque no consiga su objetivo y toda petición a persona menor de (14) años

sobre actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del articulo 209 C.P, bajo la

variante de inducción. En cambio, cuando dichas inducciones se hagan a un menor de dieciocho

años (18), pero mayor de catorce (14), al tener este libertad y consentimiento sexual, las ofertas,

solicitudes o sugerencias de temas sexuales hacen parte del libre desarrollo de la personalidad y,

por lo tanto, son atípicas, siempre y cuando dichas propuestas no provengan de contextos de

explotación infantil (pp. 38-39). Se debe tener en cuenta que esta inducción se puede dar tanto en

la forma física como utilizando las tecnologías o cualquier otro medio de comunicación. Así la

CSJ plantea que es válido que el legislador, para amparar efectivamente el bien jurídico, penalice

conductas anteriores a la concreción del resultado material, es decir, utilizar los medios para

solicitar actos sexuales a menores de catorce (14) años para prevenir que estos lleguen a darse;

pero sería absurdo desde la perspectiva del bien jurídico penalizar con pena más grave la conducta


150

de realizar los ofrecimientos sexuales con menor de catorce (14) años utilizando las TIC, es decir,

aplicando el artículo 219-A para castigar a quien use el teléfono u otro medio de comunicación,

con el fin de solicitarle a un menor contacto o actividades sexuales sin que esté en medio una

explotación sexual, pues representaría violar el principio de proporcionalidad y causar el peligro

de quebrantar el principio de no sancionar dos veces lo mismo (sentencia SP4573/2019).

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia expresa que el bien jurídico es la formación o desarrollo

de quien aún no tiene la capacidad para decidir en materia sexual y, por lo tanto, el instrumento

que se utilice para realizar la oferta es irrelevante, pues no hay diferencia sustancial en tratar de

corromper al niño en persona a intentarlo por el teléfono, redes sociales, entre otros (sentencia

SP4573/2019).

En consecuencia, la CSJ en la sentencia SP4573/2019 resume lo siguiente:

En situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de connotación

sexual a menores de catorce (14) años configura la conducta punible de actos sexuales con

menor de catorce (14) años de que trata el artículo 209 del Código Penal, en la variante de

“inducir a prácticas sexuales” (p.57).

En consecuencia, este delito de actos sexuales con menor de catorce años, bajo la variante

de inducción, podría catalogarse como grooming, si el sujeto activo induzca, motive o provoque

al menor a realizar prácticas sexuales, ya sea cara a cara o por otros medios como las cartas, las

redes sociales, entre otros, siempre y cuando se pruebe o demuestre la solicitud sexual del agente,

sumado a que este delito no requiere el trasfondo de la explotación sexual. Estipula la CSJ en la

sentencia SP 4573-2019, citando a Wikipedia, que el grooming o engaño pederasta en español es

todo acto llevado a cabo por un adulto que implica crear una conexión emocional con un menor a

fin de abusarlo o explotarlo sexualmente y, cuando se utiliza por medio Internet, se denomina


151

online grooming. Además, expresa que este último tipo de acercamiento puede conformar algún

tipo de abuso de los tipos penales, pero para que la conducta sea punible depende de las

circunstancias particulares del caso concreto, pues el grooming no es un delito autónomo y, para

ajustarlo a cierto tipo penal, como es el artículo 209, hay que tener en cuenta la edad de los sujetos

pasivos, el contexto, el fin del sujeto agente, entre otros (2019). También la sentencia plantea que

los actos preparatorios de ganarse la confianza o fingir ser una persona de la misma edad de la

víctima, aún no son punibles y que, independientemente de estos factores, si se configura la

inducción a prácticas sexuales con una persona menor de (14) años se configura el artículo 209

C.P (pp.43-45).

En consecuencia, Areiza Zapata (2018) manifiesta que este articulo penal se acerca a la

finalidad de proteger a los menores de los riesgos de las TIC y las conductas de grooming, pero

lamenta que solamente esté dirigida y enfocada a los menores de catorce (14) años, por lo que

expresa que desconoce este tipo de comportamientos que vayan más allá de dicho límite de edad,

además de que el grooming no solo está dirigido exclusivamente al grupo poblacional de menores

de catorce en específico y, por lo tanto, el articulo 209 genera inseguridad, incongruencia y

ambigüedad al haberse construido de manera aislada. También, argumenta que Colombia, al

proteger solo los menores de catorce años, desconoce la Convención de los Derechos del Niño

respecto a lo entendido por niño o minoría de edad y que Argentina y España, a diferencia de

Colombia, no hacen distinción de edad en la normativa del grooming y protegen a los menores, a

partir de la definición del Derecho Internacional, es decir, considerar menor a todo menor de

dieciocho años (2018, pp.29-32).

No obstante, si bien es cierto que la CDN establece la minoría de edad hasta cuando la

persona cumple dieciocho años de edad biológica; sin embargo, el CPC da la posibilidad y libertad


152

de que sean las normas internas de cada país, por debajo de lo estipulado por la Convención, la

mayoría de edad. Asimismo, Colombia coincide con esta edad instituida, los dieciocho años, y lo

que varía es establecer el consentimiento sexual, para otorgarlo a partir de los catorce (14) años de

edad. Adicionalmente, no es cierto que en España la legislación sobre el grooming proteja a los

menores de dieciocho años, pues la conducta solo es punible cuando la víctima es menor de

dieciséis (16) e incluso establece un eximente de responsabilidad en el artículo 183 quáter, cuando

el menor ha dado su consentimiento y el sujeto activo es próximo en edad y grado de desarrollo o

madurez de la víctima. Asimismo, la edad para ser sujeto pasivo del delito del grooming y la edad

de consentimiento sexual coinciden con Colombia. De hecho, anterior a la LO 1/2015 de España,

las víctimas solo podían ser menores de trece (13) años y esto fue cambiado por las obligaciones

decididas por Consejos internacionales europeos.

A pesar de lo antes dicho, podría estudiarse en una próxima investigación si es necesario

que la legislación de Colombia aumente la edad de sujeto pasivo para este tipo de delitos, en

específico del grooming bajo el artículo 209 CPC en la variante de inducción, ya que, según lo

investigado en el capítulo anterior sobre la legislación española, el grooming también ataca a los

mayores de trece años y el objetivo es salvaguardar la libertad, integridad y formación sexual de

los menores (Sañudo Ugarte, 2016, pp.184-186).

En conclusión, a fin de entender mejor el tema, un ejemplo del grooming que encuadra en

el artículo 209 de acto sexual con menor de catorce años, es el caso de Juan X que tiene 23 años y

se hace pasar por Perla de catorce años de edad y contacta a Juanito Y de doce años por Telegram.

Se gana su confianza, se vuelven amigos e inicia conversaciones de temas sexuales y le solicita

que le envié fotos y videos desnudo. A pesar de que Juanito Y no acepte, se configura el ilícito.


153

Tabla 3. Actos sexuales con menor de catorce (14) años

Artículo 209 C.P. Modificado por el art. 5, ley 1236 de 2008.

Actos sexuales con Menor de Catorce (14) Años

Sujetos Activo Indeterminado Toda persona responsable penalmente, incluso

menores de edad

Pasivo Calificado Menor de 14 años.

Verbo rector Mixto

alternativo

1. Realizar actos sexuales diversos al acceso carnal con el menor de

catorce (14) años

2. Realizar actos sexuales diversos al acceso carnal en presencia del

menor de catorce (14) años

3. Inducir a prácticas sexuales al menor de catorce (14) años

Delito

Autónomo

Pena Principal Tipo Básico Prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Dolo

No admite cometer la conducta con imprudencia o de forma culposa, ni con dolo eventual

Error de tipo

(vencible e

invencible

art. 32 No 10

CPC)

Error en la edad

del sujeto

pasivo

El sujeto activo no conocía que la víctima era menor

de 14 años

No había pruebas para comprobar

Nota. Se contrastan los componentes jurídicos de actos sexuales con menor de 14 años. Tabla

elaborada por la autora.

Respecto al artículo 183 ter. 1. del CPE, existe una analogía pues en el caso español cuando

una persona a través de las TIC contacta, propone un encuentro y realiza actos materiales de

acercamiento con un menor de dieciséis (16) años, para ejecutar actos de carácter sexual o

pornografía con el mismo, también se presenta una inducción a tales prácticas sexuales y lo

importante es probar los fines del sujeto activo en los dos países objeto de estudio. Lo que varía es

la redacción del tipo penal de cada país y la edad de los sujetos pasivos. Igualmente, el delito del

artículo 209 CPC tiene bastante similitud con el delito del artículo 183 ter 2. del CPE en el sentido

de que este último penaliza la inducción a las prácticas sexuales cuando el agente le solicita o pide

que el menor le muestre o facilite representaciones sexuales.


154

Las diferencias halladas es que, en Colombia, se penaliza inclusive los comportamientos

realizados cara a cara o por medios no electrónicos, mientras que en España se exige que se realice

a través de las TIC. Otra diferencia reside en que, en Colombia, las representaciones sexuales del

menor para que sean típicas deben ser reales; en cambio, en España, se admite como pornografía

infantil el material donde participe un menor en una conducta sexualmente explícita incluso si es

simulada, según el artículo 189 inciso C. En cuanto a la edad del sujeto pasivo, va en concordancia

a la edad legal de consentimiento sexual en cada país, puesto que en Colombia se considera que

los menores de catorce (14) años no tienen tal consentimiento y, en España, son aquellos menores

de dieciséis (16) años, aunque no incluye a las personas con discapacidad como sujetos pasivos

del delito, contrario a Colombia que, a pesar de no establecerlo en el artículo 209, castiga a las

personas que realicen los actos sexuales en personas con discapacidad.

Otra disimilitud radica en que España penaliza los actos de embaucamiento que llevan a

que el menor facilite o muestre imágenes pornográficas, incluso, cuando él mismo no es el que

aparece en dicho contenido sino otro menor, es decir, que tal pornografía puede ser de una persona

menor de dieciséis (16) años ajena a la persona que el agente embauca.

Por lo tanto, el artículo del CPC muestra que, siempre y cuando se logre probar que lo que

el groomer o sujeto activo realizaba era una inducción a prácticas sexuales al menor de catorce

años, sea mediante las TIC o en un contexto presencial o cara cara, efectivamente se castiga el

grooming, pues tanto en la legislación española como colombiana se deben demostrar intenciones

del agente de cometer delitos sexuales y no simplemente entablar una relación dentro de lo que se

considera normal en una relación cotidiana. En cuanto a la edad del sujeto pasivo, se entiende que

el CPC haya establecido como víctimas a los menores de catorce años debido a que, a partir de

esta edad, la legislación manifiesta que tienen libertad y consentimiento sexual. Además, la CSJ


155

manifiesta que las solas conductas del grooming no son una razón suficiente para amparar

penalmente a los menores de dieciocho y mayores de catorce que no están expuestos a una

explotación sexual, pues se podría penalizar conductas no lesivas y que, además, son cotidianas o

están socialmente permitidas (SP4573-2019, 2019, pp.45-47, p.78). De hecho, se puede constatar

que, en España, la ley orgánica 5/2010, el delito del online grooming tenía como sujeto pasivo a

los menores de trece (13) años, pero la edad fue modificada por la LO 1/2015 de España a la

sugerencia del Consejo de Europa al considerarlo bastante bajo en comparación con otros países

pertenecientes a la Unión Europea.

Tabla 4. Relación de los elementos del tipo de los artículos del Código Penal español y el Código

Penal Colombiano

Elementos del

delito

Código Penal Español Código Penal Colombiano

Art.183 ter. 1 Art. 183 ter. 2 Articulo 209

Verbos rectores

Mixto acumulativo Mixto

acumulativo

Mixto alternativo

1. Contactar - TIC

2. Proponer concertar

un encuentro

3. Realizar actos

materiales de

acercamiento

1. Contactar-TIC

2. Realizar actos

dirigidos a

embaucar

1. Realizar

2. hacer presenciar

3. Inducir

Medio donde se

realiza el delito

Online

Online 1. Online

2. Offline

Sujeto activo Indeterminado

“El que”.

Mayor de 14 años

“El que”.

Mayor de 14 años

“El que”.

Mayor de 14 años

Sujeto Pasivo

Cualificado

Menor de 16 años Menor de 16 años Menor de 14 años

Elemento Subjetivo Dolo

Desconocimiento de la edad del sujeto pasivo


156

Elementos del

delito

Código Penal Español Código Penal Colombiano

Art.183 ter. 1 Art. 183 ter. 2 Articulo 209

Eximente de

responsabilidad

El autor es una persona próxima al menor de

16 años por edad o grado de desarrollo o

madurez

No establece

Elemento

Subjetivo del

Injusto

Comisión de los

artículos 183 y 189

CPE

La facilitación o

muestra de

material

pornográfico

donde aparece un

menor

Realizar, hacerle

presenciar o inducir a la

víctima a actos o prácticas

sexuales

Pena 1 a 3 años de prisión 6 meses a 2 años

de prisión

9 a 13 años de prisión

Multa de 12 a 24 meses

Agravante Coacción, intimidación

o engaño

Nota. Se comparan los elementos del tipo de los artículos del CPE y el CPC. Tabla elaborara por

la autora

Tabla 5. Semejanzas y diferencias entre la legislación española y la colombiana

Aspectos España Colombia

Art. 183 ter 1 Art. 183 ter 2 Art. 209

Semejanzas

Sujeto activo Indeterminado

El elemento subjetivo es el dolo

Eximente de responsabilidad por desconocimiento de la edad del menor

Diferencias

Especifica el delito de grooming No especifica el delito del grooming, pero

se encuentran tales conductas al art. 209

bajo la variante de inducción

Tipo mixto acumulativo Tipo mixto alternativo

Medio online para la realización del

delito

Medio online y offline para la realización

del delito

Sujeto pasivo, menor de 16 años Sujeto pasivo, menor de 14 años y

personas con discapacidad (art. 210)

Eximente de responsabilidad cuando

el agente es una persona próxima en


157

edad y grado de desarrollo con el

sujeto pasivo

Pena de 6 meses a 3 años de prisión Pena de 9 a 13 años de prisión

Elemento subjetivo

del injusto

agravante

Nota. Los espacios en blanco hacen referencia a la no delimitación de dicho aspecto

5.3.4. El delito del artículo 218. pornografía con personas menores de 18 años

El Código Penal establece el delito de pornografía con personas menores de dieciocho años

en el artículo 218 de la siguiente forma:

El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca [énfasis agregado], venda,

compre, posea, porte, almacene, trasmita [énfasis agregado] o exhiba, por cualquier medio,

para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual [énfasis

agregado] que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20

años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente [énfasis agregado] con pornografía infantil

bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea

integrante de la familia de la víctima (Código penal, 2000)

Este delito fue modificado por el artículo 24 de la ley 1336 de 2009 que adiciona y

robustece la ley 679 de 2001, lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual de los

menores de edad, estableciendo según en el artículo 1, 2 y 4 la autorregulación que deben tener los

servicios turísticos, las aerolíneas y los establecimientos que presten servicios de internet, para

crear códigos de conducta eficaces que prevengan y eviten la utilización y explotación de los

menores en su actividad.


158

El tipo penal original y anterior consagraba lo siguiente:

Artículo 218. Pornografía con menores. El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o

de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de

edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea

integrante de la familia de la víctima.

Por lo tanto, la ley 1336/2009 extendió las conductas ilícitas para dar un mayor ámbito de

protección en el bien jurídico protegido, al agregar los verbos rectores del tipo penal con los

siguientes: grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar y trasmitir; penalizando

dichos comportamientos independientemente del medio con el que se realicen; permitiendo

castigar tanto su uso personal como de intercambio. Remplaza el término de material pornográfico

en el que participen menores de edad, para denominarlo representaciones reales de actividad

sexual que involucre persona menor de dieciocho (18) años de edad (sentencia CSJ rad. 45868,

SP123-2018, p.12). Además, penaliza a aquellas personas que alimenten las bases de datos de

Internet con pornografía infantil.

Adicionalmente, las representaciones de actividad sexual deben aludir a iconografías donde

participen personas con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas

que tiendan a producir excitación o estimulación sexual, es decir que deben tener la aptitud,

apropiación o idoneidad suficiente para causar excitación o satisfacción sexual a los actores.

Además, para que tales conductas se constituyan en acto sexual pornográfico, es necesario que

inequívocamente desborden los límites de pudor a partir de los valores vigentes de una sociedad

determinada, siendo necesario conocer el caso para, en base a los principios de la razonabilidad,


159

analizar de manera rigorosa y sopesada las imágenes o videos y poder darles la interpretación

correspondiente, pues para establecer el carácter pornográfico de una representación de actividad

sexual, esta debe implicar una dinámica de sujeto-objeto al despersonalizar el comportamiento

sexual y despojar una relación interpersonal de reconocimiento reciproco para ser un objeto

intercambiable de estimulación del deseo sexual. Estos elementos no solo deben satisfacer la libido

o excitación del autor desde su particular visión, pensamiento o deseo, sino que debe tenerse en

cuenta que, desde un observador objetivo, se pueda catalogar como comportamientos claramente

sexuales o conductas sexuales explícitas, como es, por ejemplo, el acceso carnal, los besos o

caricias en órganos genitales, tocamientos lesivos del propio cuerpo o de un tercero, la

masturbación, entre otros (CSJ, 2018, SP123-2018, rad 45868, pp.56-50; CSJ, 2020, SP2894-

2020, Radicado 52024, pp. 22-24; CSJ, 2021, SP1863-2021, Radicación No. 56656, pp.17-18).

Conforme a lo anterior, Luna Osorio (2021) explica que el término “representaciones

reales” se refiere a que la exposición deber ser verdadera, no fingida ni simulada o representada

con un comic, anime o Photoshop. Además, que las actividades sexuales, no solamente son el

coito, sino cualquier comportamiento o acción sexual con contenidos libidinosos como los

desnudos, exposición de genitales, la penetración, y masturbación. Para precisar el concepto de

pornografía, la CSJ en la sentencia SP132018 RAD 45868 expresa que el concepto de pornografía

tiene dos componentes esenciales: 1) comportamientos manifiestamente sexuales o conductas

sexuales explícitas, 2) el material pornográfico debe estar destinado a la búsqueda de la excitación

sexual con finalidad objetiva en la misma representación y que no depende de la intención de quien

lo elabora o usa posteriormente. Además, las modalidades no punibles en el ordenamiento nacional

son las siguientes: pornografía infantil técnica, donde intervienen personas que aparentan ser

menores de edad cuando en realidad no tienen tal condición; la pseudopornografia donde hay


160

imágenes de menores reales en escenas pornografías donde estos no intervinieron realmente y la

pornografía infantil artificial, donde intervienen menores creados con patrones irreales, como las

animaciones, dibujos, animés (pp.19-26).

Además, para realizar el delito de pornografía, se permite el medio físico o telemático,

digital, electrónico que puede ser “para uso personal o intercambio”, para la mera autonomía de

la persona que lo posee o que usa este material pornógrafo o bien sea para intercambio con redes,

organizaciones. Por lo tanto, no se especifica cuál es la finalidad de la pornografía infantil, pues

anteriormente el fin debía ser la explotación o distribución del material pornográfico. Sin embargo,

la corte hoy en día indica que el contenido del tipo penal permite que no necesariamente se deba

compartir o distribuir en una red el contenido sexual para que se configure el ilícito, haberse

estipulado como fin el “uso personal”. No obstante, se hace énfasis en que, en este caso, el material

pornográfico debe provenir de las personas menores de 14, debido a que, en el material

pornográfico de mayores de catorce y menores de dieciocho, existe cierta liberalidad en la

realización de actividades sexuales. Si este es utilizado para fines personales con consentimiento

del menor, la conducta no se consideraría típica (Congreso de la República, 2000, Código Penal

Colombiano, articulo 218; Luna Osorio, 2021).

Se menciona que este delito contiene verbos alternativos y no compuestos; además, el

sujeto activo es indeterminado y es necesario que este verdaderamente conozca la edad del sujeto

pasivo, pues de lo contrario se reconocería un error vencible o invencible que haría la conducta

atípica al no admitir la forma culposa en la comisión del ilícito. Por lo tanto, ya los menores de

edad mayores de catorce y menores de dieciocho años, el Congreso y la Corte Suprema de Justicia

han demostrado en diversas ocasiones que, a partir de tal edad, los menores tienen consentimiento

sexual (Congreso de la República, 2000, Código Penal, articulo 208 y 209; CSJ, SP4573-2019


161

radicación Nº 47234, pp.38-40; CSJ, SP4235-2020, pp.36-37; CSJ, 2021, SP370-2021 Radicación

Nº56659, pp.20-21). También la sentencia SP4235 de 2020 muestra que el porte de fotografías

que registren, incluso de actividades reales de representación sexual, como producto voluntario de

las personas mayores de catorce (14) años, pero menores de edad, no es ilegal respecto del delito

del artículo 218 CP, puesto que a partir de los catorce (14) años, tal como demuestra el artículo

208 y 209 del Código Penal, se define esta edad a partir de la cual cualquier persona puede ejercer

libremente su sexualidad, siempre y cuando no se realice en contextos de explotación sexual, pues

en estos casos su consentimiento es inane, fútil, inútil. Esto significa que, a partir de que la persona

es mayor de catorce años y menor de dieciocho, puede ser víctima del delito del artículo 218, pero

en contextos de explotación sexual.

Manifiesta la Corte Suprema de Justicia que este artículo penal debe tener una

interpretación restringida para no sancionar comportamientos que ya están previstos en el Código

Penal con una pena menor o que son manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad, como

por ejemplo cuando un bachiller conserva en su celular para su satisfacción privada y personal,

fotos de su novia desnuda de 17 años que le ha enviado por WhatsApp y, si esta lectura no fuera

restringida, el agente estaría realizando la conducta típica del artículo 218; sin embargo, su acción

es parte de la intimidad con su pareja y es fruto de la libertad sexual que poseen los mismos (2019,

SP4573 de 2019, p.54; 2021, SP370-2021, p.20).

También, la sentencia SP4573 de 2019 recalca que el intérprete de la norma debe tener

cuidado con la acción que imputa a su autor, pues esta debe comprender por sí sola o al apreciar

su contexto lógico, la manifestación de la explotación sexual de menores, como la prostitución o

el turismo sexual infantil. Así expone casos donde la conducta punible es la del articulo estudiado

en este apartado; el primero es el siguiente:


162

(i) X, de diecinueve (19) años, es novio de Y, de diecisiete (17). Se graban teniendo

relaciones sexuales por la cámara del Playstation 4. X deja guardado el video en el

almacenamiento del sistema. Luego, cuando Y rompe con él, X publica por rabia el video

en cadenas de WhatsApp y redes sociales, siendo Y en últimas reconocida por allegados y

familiares (Corte Suprema de Justicia, 2019, SP4573-2019, p.55).

En este caso, la sentencia SP4573 de 2019 expone que el autor responde por el delito del

delito del articulo 218 C.P., al publicar el video pornográfico donde participa su novia menor de

edad, por el acto de divulgar la pornografía infantil, pues el video al quedar en las redes sociales

está a merced de los consumidores de esta industria ilícita y, por lo tanto, X obró como difusor o

promotor de una actividad propia de explotación sexual (Corte Suprema de Justicia, 2019, p.55).

Como segundo ejemplo de pornografía infantil la sentencia SP4573 de 2019 presenta el

siguiente caso:

(ii) X, de cuarenta (40) años de edad, suele frecuentar la ‘Deep Web’ (o Internet no

indexado en los motores de búsqueda convencionales) en busca de material pornográfico

con menores de edad. Ha bajado de allí varios videos especializados de niños teniendo

relaciones sexuales entre ellos y también con adultos. Los conserva en su computador, no

los comparte con nadie y solo los usa para su satisfacción personal (p.55).

La sentencia muestra que la conducta de X es la clásica del cliente de pornografía infantil,

y se encuentra el verbo rector de poseer representaciones reales de actividad sexual con menores

de edad, sin que sea necesario que haya participado en su creación o que pagara por estos, aun

cuando los niños no estén identificados, basta con que se pruebe que son menores de dieciocho

años. Además, al ser consumidor sistemático de estos contenidos, el cliente es un eslabón en las

redes de la industria de la pornografía infantil (pp.55-56).


163

Con relación al delito del grooming, se puede establecer que cuando el agente realiza este

fenómeno, en muchas ocasiones tiene como fin únicamente la obtención de pornografía infantil o

representaciones sexuales de los menores de edad; no obstante el artículo 218 del Código Penal

Colombiano no castiga el proceso para la obtención de dicha fotografía o filmación con

connotación sexual, sino el contenido mismo; por lo tanto, el delito del artículo 218 no alcanza a

abarcar o cubrir el grooming como acto preparatorio, de embaucamiento o acicalamiento del

menor para que este envíe, facilite o muestre el contenido sexual.

La relación de este delito de representaciones reales de actividad sexual con personas

menores de dieciocho (18) años, con respecto al artículo 183 ter 1 del Código Penal Español, es

que el primero mencionado anteriormente tendría como una posibilidad, la finalidad del delito del

grooming en España, puesto que dicha legislación penaliza el contacto, la proposición de encuentro

y los actos encaminados al acercamiento con un menor de 16 años cuando están dirigidos a

cometer los delitos de los artículos 183 y 189 de su Código Penal.

Luna Osorio (2021) identifica una diferencia en este delito con la legislación española, al

manifestar que esta efectivamente específica cuándo el menor está en una actividad sexual, ya sea

presenciando la misma, o cuando exhibe sus genitales o realiza poses, maniobras, movimientos

posiciones que conlleven una actividad sexual; en cambio, la legislación colombiana no explica o

específica a qué tipo de actividades sexuales se refiere.

A fin de comprender mejor el delito de pornografía infantil en el Código Penal colombiano

se grafican los contenidos en la siguiente tabla:

Tabla 6. Pornografía con personas menores de dieciocho (18) años

Art. 218 C.P. Modificado por el art. 24, ley 1336 de 2009.

Pornografía con personas menores de 18 años


164

Tipo

Objetivo

Sujetos activo Indeterminado Toda persona responsable

penalmente, incluso menores de

edad

pasivo Calificado Menor de 14 años.

Mayores de 14 y menores de 18

solo cuando hay un contexto de


Verbos

rectores

Mixto

alternativo

Fotografiar, Filmar, Grabar, Producir, Divulgar,

Ofrecer, Vender, Comprar, Poseer, Portar,

Almacenar, Transmitir, Exhibir, Alimental

Delito

Autónomo

Finalidad Uso personal o de intercambio

Pornografía Representaciones reales de actividad sexual que involucre

menores de edad

Tipo

agravado

Integrante

de la

familia

si el autor es integrante de la familia de la victima

Pena

Principal Tipo Básico Prisión de 10 a 20 años y multa de

150 a 1.500 salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

Tipo

Agravado

Se aumenta en una tercera parte

Tipo

Subjetivo

Dolo

No admite cometer la conducta con imprudencia o de forma

culposa, ni con dolo eventual

Error de

tipo

(vencible e

invencible

art. 14 CP)

Error en la

edad del sujeto

pasivo

El sujeto activo no conocía que la

víctima era menor de 14 años

No existían medios suficientes

para que el autor tenga

conocimiento de la edad real del

sujeto pasivo

Nota. a. Se contrastan los componentes jurídicos de Pornografía con personas menores de 18 años.

b. Tabla elaborara por la autora

Por otro lado, Colombia, a través del Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de

Educación, Organizaciones no Gubernamentales y asociaciones de padres de familia, creó la

iniciativa Te Protejo, para luchar por una efectiva protección de la infancia y a adolescencia en

Colombia, a través de Internet, conocer y visibilizar la magnitud de la situación de los menores,


165

informar sobre el contenido inadecuado y el mal manejo de las TIC, la promoción de sustancias

psicoactivas y las situaciones de riesgo para los menores de edad, como también denunciar de

manera virtual los contenidos ilegales de abuso sexual, explotación sexual comercial y la

pornografía infantil. Igualmente, esta línea virtual de denuncia muestra que con las investigaciones

de grupos especializados de la Dirección de Investigaciones Criminal DIJIN, se observa que una

de las denuncias más comunes son las relacionadas al grooming (Tamayo, 2012). Adicionalmente,

esta línea de reporte Te Protejo muestra la predominante cifra de los reportes en el presente año

2021 sobre la pornografía infantil, frente a otro tipo de conductas, lo que demuestra la gravedad

del asunto.


166

Figura 2 . Reportes del año 2021 en Te Protejo

Nota. 86.4% de los reportes realizados en Te Protejo corresponden a pornografía infantil.

Reproducida de Infografía, Te Protejo Colombia, 2021 (https://teprotejocolombia.org/)

De lo anterior, Vargas Arciniegas expresa que en los reportes de Te Protejo muchos casos

de grooming se han sido denunciados bajo el artículo 218 del código penal “pornografía con

personas menores de 18 años”, siempre y cuando se presente pornografía infantil o explotación

https://teprotejocolombia.org/


167

sexual de menores, por lo que manifiesta que existe un vacío legal al no castigar el grooming

cuando el delincuente no tiene como fin la explotación sexual del menor, ni divulgar las imágenes

ni realizar turismo sexual con el mismo, sino lograr un encuentro con el menor para cumplir su

cometido, por lo que expresa que no se encuentra una legislación específica para castigar las

conductas del grooming, en donde el sujeto activo busca seducir o influenciar al menor para

obtener de él contenido sexual y en ciertos casos en encuentro físico, por lo que no entra en ninguna

tipificación del código penal (Vargas Arciniegas, 2018, pp.53-54).

No se comparte la postura anterior, a pesar de conocer que el delito de pornografía del

artículo 218 CPC no regula completamente el grooming, puesto que el legislador ha dispuesto

otros tipos penales que efectivamente permiten la penalización de las conductas del grooming

cuando se demuestra la inducción a prácticas sexuales hacia los menores de catorce años como es

el caso del articulo 209 CPC.

5.3.5. El Delito del artículo 219-A. utilización o facilitación de medios de comunicación para

ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años

El Código Penal consagra en el artículo 219-A lo siguiente:

El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía

[énfasis agregado] o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o

facilitar contacto o actividad con fines sexuales [énfasis agregado] con personas menores

de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa

de sesenta y siete (67) [énfasis agregado] a (750) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.


168

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las

conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.

Cabe destacar que este delito fue adicionado por medio del artículo 34 de la Ley 679 del

2001 del 3 de agosto del mismo año, y modificado por el artículo 4 de la ley 1329 de 2009 de 17

de julio de 2009 donde se castiga con mayor severidad a los autores de estos actos, se agregan

verbos rectores y medios comisivos, y se amplía el objeto del delito.

Para comprender por qué se agregó el artículo en el Código Penal se explica, de manera

general, la ley 679 de 2001, el estatuto hecho para prevenir y contrarrestar la explotación, la

pornografía y el turismo sexual con menores. La mencionada ley fue sancionada para desarrollar

de manera más específica el artículo 4413 de la Constitución Política de Colombia. El objeto de

esta ley, según el artículo 1, es dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía,

el turismo sexual y toda forma de abuso sexual contra los menores de dieciocho años, al establecer

normas preventivas y sancionatorias. Además, hace hincapié en el creciente uso de las tecnologías

de la información y comunicación y, por lo tanto, estipula en el artículo 8, los deberes que tienen

todos los residentes en Colombia, los proveedores, administradores y usuarios de las redes a

denunciar cualquier acto criminal contra los menores de edad, la difusión de pornografía infantil;

combatir según sus medios la difusión del material pornográfico con menores de edad; abstenerse

de usar las redes globales de la información para divulgar contenido ilegal con menores de edad,

y establecer mecanismos técnicos de bloqueos para protegerse así mismo o sus hijos de toda tipo

de material ilegal, ofensivo o indeseable que tenga relación con los menores. Igualmente, estipula

13 Constitución Política de Colombia, articulo 44: son derechos fundamentales de los niños: la vida, la

integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una

familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de

su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso

sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados

en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.


169

en el artículo 13 el deber del gobierno nacional de tomar las medidas necesarias para defender a

los menores de edad, mediante las acciones de cooperación internacional acordes a la problemática

de explotación sexual, pornografía y el turismo sexual de menores.

Como medidas penales, la ley 679 de 2001, y para darle la real importancia a las conductas

sexuales realizadas por medio de las redes globales de información, el artículo 33 castiga las

conductas sexuales en contra de menores de catorce años que se valgan de dichas redes,

nombrándolas en el Código Penal, en el artículo 209 el cual fue estudiado anteriormente. También,

el artículo 35 penaliza a quien se abstenga de denunciar estos hechos, teniendo conocimiento de

los mismos, mediante la adición del artículo 219-B al Código Penal Colombiano. Por lo tanto, se

castiga, por primera vez, la explotación sexual con mayor penalidad cuando los agentes

aprovechan la utilización de las TIC para cometer estos delitos, mediante el artículo 219-A que

anteriormente constaba así:

Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de

menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o

cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de

dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios sexuales con éstos, incurrirá en pena de prisión

de cinco (5) a diez (10) años, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2)

cuando las conductas se realizaren con menores de doce (12) años

En el texto transcripto, se pueden encontrar claras diferencias con el que rige actualmente.

La ley anterior no plasmaba la telefonía como medio para cometer el delito; no establecía los

verbos rectores de solicitar, ofrecer y facilitar; no estipulaba la actividad con fines sexuales, sino


170

solamente el contacto sexual y los servicios sexuales; la pena era inferior: prisión de cinco (5) a

diez (10) año, y una multa de cincuenta a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes Además,

la pena aumentaba cuando las conductas se realizaban con menores de doce (12) años y no de

catorce (14) como es actualmente.

Para comprender el tipo penal referido, se debe conocer que este exige el entorno de la

explotación sexual de los menores de edad o un ánimo dirigido a tal propósito, es decir, las

conductas del sujeto activo deben estar orientadas al ejercicio de la prostitución infantil,

pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual (Corte Suprema de Justicia, SP4573-

2019, p.21; Corte Suprema de Justicia, SP370.2021, pp.16-17).

Igualmente, la CSJ manifiesta que los ingredientes del tipo deben estar en un entorno de

explotación sexual de menores de edad al utilizar a los mismos para actividades sexuales,

pornografía con menores de edad y espectáculos sexuales en los que hay un beneficio o pago para

el menor o un intermediario, por tener como ingrediente objetivo “utilizar o facilitar el correo

tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación” y el

ingrediente subjetivo “para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines

sexuales con personas menores de dieciocho -18- años de edad” (Código Penal, Art 219-A; Corte

Suprema de Justicia, SP4573-2019, P.24).

Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia resalta que, bajo las situaciones de

explotación sexual, el consentimiento del menor de edad es irrelevante y se castiga la conducta

aun cuando el sujeto pasivo lo hubiera otorgado (SP4573-2019, p.25). Asimismo, diferencia los

diferentes tipos de explotación: 1) la explotación sexual comercial se da cuando media un

intercambio económico, sea a favor del menor de edad o un tercero; 2) la explotación sexual,

cuando el beneficio o provecho ofrecido al menor es de otra índole y comprende:


171

“actividades sexuales o eróticas remuneradas con menores de edad” que abarcan toda

forma de acto sexual que implique un acercamiento físico o virtual entre la víctima y el

explotador, y el pago u otra forma de remuneración por la prestación del servicio. (p.26)

La “pornografía infantil o adolescente” incluye los actos por cualquier medio de

prostitución, distribución, divulgación, oferta, venta o posesión de material donde se

utilizan menores de edad, es decir, que va desde los creadores del contenido de pornografía

infantil hasta los clientes del mismo (p.26)

Los “espectáculos sexuales” donde se utilizan a los menores de edad con fines sexuales en

exhibiciones o espectáculos públicos o privados y en donde media un pago o remuneración

(p.26).

Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia expresa contundentemente que una conducta que

no se dé en un contexto de explotación sexual o con tal propósito es atípica cuando se sujeta al

artículo 219-A por ausencia de lesividad, por lo menos con los mayores de catorce y menores de

dieciocho (18) años, debido a que la voluntad del legislador al crear este tipo fue combatir la

explotación sexual de la infancia; castigar las conductas desde el entorno de explotación sexual,

guardar coherencia con el orden jurídico interno y el derecho internacional. El artículo 209 del C.P

ya castiga la conducta de realizar ofrecimientos sexuales a los menores de catorce años, y no se

puede justificar una pena más grave solo por utilizar las TIC. Cuando se confronta este delito con

el artículo 209 del C.P. que no exige un trasfondo de prostitución infantil, turismo sexual o

industria pornografía, es absurdo que la intención de solicitar por los medios de comunicación a

un menor de catorce actos sexuales, sea mucho más grave que la misma materialización de los

actos. La acción de solicitar actividades sexuales a las personas mayores de catorce años es atípica

sin importar el medio empleado, si no hay contexto de explotación sexual. Interpretar el artículo


172

219-A CPC sin el contexto de explotación sexual es sancionar conductas íntimas y aprobadas

socialmente; además no se menoscaba el bien jurídico. Los comportamientos de los autores con

sus víctimas pueden ajustarse a los internacionalmente conocidos como grooming, pero esto no

implica que se realice el artículo 219-A CPC u otra conducta punible, ni la necesidad de que se

ampare penalmente a los menores entre catorce y dieciocho años no expuestos a explotación

sexual. Las posturas contrarias al fallo pueden ser peligrosas para la teoría del bien jurídico y para

el derecho penal orientado al reconocimiento de unas garantías mínimas y los principios (SP4573-

2019, pp.26-27).

Por lo tanto, en relación al grooming, Areiza Zapata (2018) manifiesta que, a pesar de que

el artículo 219-A abarca parte de la problemática del grooming, al manifestar que a través de las

TIC se pueden cometer conductas ilícitas de tipo sexual, expresa que el enfoque por estar dirigido

a solo una pequeña parte de este tipo de comportamientos, el turismo sexual, resulta insuficiente

la legislación actual para penalizar el grooming (pp.34-36).

Se puede concluir que el grooming no está comprendido en este delito a menos que se

demuestre que el groomer al realizar estas conductas busca la explotación sexual del menor de

edad, sea este mayor o menor de catorce años.

Tabla 7. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales

con personas menores de 18 años

Art. 219-A C.P. Modificado por el art. 4, ley 1329 de 2009.

Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas

menores de 18 años.

Sujetos activo Indeterminado Toda persona responsable penalmente,

incluso menores de edad

pasivo Indeterminado Menor de 18 años.


173

Art. 219-A C.P. Modificado por el art. 4, ley 1329 de 2009.

Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas

menores de 18 años.

Tipo

Objetivo

Verbos

rectores

Mixto

alternativo

Obtener, solicitar, ofrecer o facilitar

Delito

Autónomo

El contacto o actividad con fines sexuales requiere la finalidad de explotación sexual

Tipo

agravado

Menor de catorce años

Pena

Principal Tipo Básico Prisión de diez (10) a catorce (14) años

Multa de sesenta y siete (67) a (750)

SMLMV

Tipo Agravado Se aumenta hasta en la mitad

Tipo

Subjetivo

Dolo

No admite cometer la conducta con imprudencia o de forma culposa, ni con

Dolo eventual

Consentimiento

del sujeto pasivo

No es eximente de responsabilidad, es irrelevante en los

casos de explotación sexual

Elemento

subjetivo del

injusto

El ánimo debe estar encaminado al ejercicio de la

prostitución infantil, pornografía con menores o

vinculado con el turismo sexual

Nota. Se contrastan los componentes jurídicos de la utilización o facilitación de medios de

comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años. Tabla

elaborada por la autora.

A fin de comprender mejor estos delitos y conocer cómo debe penalizarse el uso de las TIC

en la comisión de los mismos, resulta necesario exponer los siguientes análisis jurisprudenciales.

5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre el grooming

5.4.1. Sentencia SP4573-2019

Tabla 8. Sentencia SP4573-2019


174

Sentencia SP4573-2019. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

Identificación de la Sentencia

Número SP4573-2019

Radicación N° 47234

Fecha 24 de octubre de 2019

Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier

Tipo de Sentencia Recurso extraordinario de casación.

Delitos acusados Art. 182. Constreñimiento ilegal

Art. 218. Pornografía con personas menores de dieciocho años

Art. 219-A. Utilización o facilitación de medios de comunicación

para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho

años (en concurso)

Art. 244 Extorsión.

Art. 269-A. Acceso abusivo a un sistema informático

Hechos Relevantes

1. En el 2009, Manuel Augusto Parra Jiménez, contador público de 50 años de edad contactó

por Facebook a José M que tenía trece años de edad. Manuel Parra se identificó como Paola

que era una amiga de José M. induciéndolo a hablarle de temas sexuales como la

masturbación, para pedirle que le enviara fotografías de él desnudo, a cambio de las fotos

que ella luego le daría. El menor no aceptó la oferta al pensar que era una broma, pero al

día siguiente advirtió que su cuenta había sido pirateada pues no pudo ingresar al correo

electrónico ni a la red social.

2. En agosto de 2011 Manuel Parra sostuvo conversaciones por Facebook con una

adolescente llamada Laura, de quince años, haciéndose pasar por Natalia, de la misma

edad, y consiguió que la menor le enviara fotos suyas en ropa interior; además, le pidió

desnudarse y masturbarse frente a la cámara del chat y, a pesar de que la menor no quería,

accedió por las amenazas de Manuel Parra de publicar las fotos que le había mandado.

3. En noviembre de 2011 Manuel Parra usó el correo y Facebook de José M, para compartir

las fotos y videos de Laura (amiga de José M) por retaliación ante la negativa de Laura de

seguir desnudándose.

4. Posteriormente, Manuel Parra conversa con Sara, de trece años de edad, y desde la cuenta

de Facebook de Jose M, le envía fotos de su pene erecto. Además, trató temas sexuales con

la menor y le solicitó fotos sin ropa, a pesar de que ella no aceptó, siguieron hablando y

obtuvo una imagen de su rostro cuando se dejó ver por la cámara de chat.

5. En esa época, Manuel Parra vía Facebook con el nombre de Luisa Fernanda en el Facebook

de José M. vuelve a contactar con José M que ya tenía 15 años de edad, y le preguntó si

era virgen y si se masturbaba; en el transcurso de la conversación, José M. advirtió que era

la misma persona que había publicado los fotos y videos de Laura y, por eso, terminaron

insultándose.


175


6. El 12 de julio la Fiscalía le imputó a Manuel Parra los delitos del: artículo 218, pornografía

con personas menores de dieciocho (18) años; Art. 219ª, utilización o facilitación de

medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de

dieciocho (18) años (Art. 31, en concurso homogéneo); Art. 244, extorsión; y Art. 269ª,

acceso abusivo a un sistema informático,

Decisión de Primera Instancia

El juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, resuelve:

1. Absolver al procesado por el delito del artículo 219ª en donde el sujeto pasivo era Laura,

por no demostrar que la voluntad del procesado estuviera dirigida a ejercer explotación

sexual de menores.

2. Variar la calificación jurídica de Extorsión a Constreñimiento ilegal (artículo 182), porque

el agente no tuvo el propósito de lucrarse, sino satisfacer las apetencias sexuales.

3. Condenar al procesado de los delitos de constreñimiento ilegal (art. 182), pornografía con

menores (Art. 218), utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer

actividades sexuales con menores (Art.219ª) perpetrados contra José M. y Sara, y por

acceso abusivo a un sistema informático.

Decisión de Segunda Instancia

La sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirma la sentencia

Fundamentos del cargo

Propuso el recurrente dos cargos

1. Desconocimiento del debido proceso, por violar el principio de congruencia, debido a que

los jueces no debieron degradar la conducta de extorsión que se le imputó al acusado por

la de constreñimiento ilegal, debido a que la jurisprudencia ha dicho que se puede variar la

calificación jurídica cuando la imputación recae en un delito del mismo género, y la

extorsión protege el patrimonio económico, en cambio el constreñimiento legal protege la

autonomía personal.

2. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, por

violación indirecta de la ley sustancial, debido a que las conversaciones que José M. dijo

mantener con quien se había llamar Paola ocurrieron en el año 2009, y en la formulación

de acusación se estableció que ocurrió en el 2011

Problema Jurídico

1. ¿Se debe degradar la calificación jurídica del delito del artículo 219-A al artículo 209 en la

modalidad de inducción a actividades sexuales, sobre las acciones del señor Manuel Parra,

teniendo en cuenta que utilizó como medio para realizar sus conductas una red social, pero

no se presentaba el entorno de explotación sexual infantil?

2. ¿Es preciso establecer que Manuel Parra no realizó un constreñimiento ilegal, sino que

utilizó la violencia al amenazar a su víctima con publicar fotos suyas en ropa interior y, por

lo tanto, sus conductas se ciñen al Acto sexual Violento?

Tesis


176


1. Sí.

2. Sí.

Fundamento de la Tesis

1. Sobre el delito de constreñimiento ilegal, manifiesta que el mismo se encuentra prescrito

al haber transcurrido más de 3 años desde que se interrumpió la prescripción hasta el fallo

de la segunda instancia. Además, manifiesta que lo ocurrido con Laura no fue un delito de

extorsión ni de constreñimiento ilegal, pues lo que el acusado cometió fue la conducta de

Acto Sexual Violento (artículo 206 C.P.) al exigirle a la joven desnudarse y masturbarse

frente a la cámara, a cambio de no divulgar material íntimo que el sujeto activo ya tenía de

la menor, por lo que por medio de la “violencia” de carácter moral al doblegar su voluntad

amenazándola con publicar las fotos suyas en ropa interior.

Además, expresa la corte que en la expresión del tipo penal “realizar en otra persona acto

sexual” es posible efectuar actos sexuales mediante con violencia sin necesidad de tocarlo,

es decir no se necesita entre el sujeto activo y pasivo un contacto físico. Y, en el caso

particular, el contacto de los sujetos fue virtual, por medio de una cámara en la red social

de Facebook y obligó el agente con amenazas a la víctima para que grabara un video de

índole pornográfico, por lo que se configura el artículo 206.

2. Sobre el tiempo en que Manuel Parra contactó al menor que fue la fecha del 2009, la fiscalía

erró al establecer de manera imprecisa y genérica al encabezar la época en que presentaron

los hechos, estipulando que fueron desde el mes de agosto del 2011 al mes de junio del

2012; no obstante, en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de la

acusación, la fiscalía le imputó al procesado que la conversación se dio desde agosto del

2009 y a través de Facebook de Paola. No obstante, este error es intrascendente pues en la

parte motiva de la sentencia de primera instancia se le reprochó al acusado la conversación

que tuvo con José M, el día previo a la intrusión abusiva de su cuenta de Facebook, y en el

relato del menor se muestra que fue en el 2009; por lo tanto, expresa que el reproche de los

demandantes está destinado al fracaso.

3. El procesado es condenado por el artículo 218 por el acto de promoción o divulgación de

pornografía infantil, al publicar el contenido en una red social y afectar el bien jurídico.

4. La acción de pedirle fotos desnudo a José M, que tenía 13 años en el año 2009, configura

el delito de actos sexuales con menor de 14 años en la modalidad de inducción a prácticas

sexuales (art. 209). En cuanto a la intención de solicitarle actividades sexuales al menor

cuando ya tenía 15 años, es atípica pues no había un trasfondo de explotación sexual y el

sujeto pasivo ya gozaba de consentimiento sexual y no importa si el agente se presentó en

un modo fraudulento al menor, pues esto no lo exige la configuración el tipo y la protección

de pretensiones sexuales engañosas a personas mayores de 14 años ya no lo aborda el orden

jurídico penal colombiano

5. Sobre la acción de que Manuel Parra usó Facebook para pedirle a Sara de trece años,

imágenes de ella desnuda, por medio de una cuenta pirateada y con el nombre de Luisa, y

enviarle fotos de su pene erecto, se ajusta al tipo de Actos sexuales con menor de 14 años,

ya sea porque le solicitó fotos desnuda o por enviarle fotografías de su miembro viril, pues

se trata de una inducción a prácticas sexuales por fuera del entorno de explotación.


177


6. Por lo tanto la corte degrada la calificación jurídica de las conductas punibles y sus

respectivas penas, de los dos comportamientos del artículo 219-A C.P. a dos

comportamientos del artículo 209 C.P. debido a que en el núcleo básico de la imputación

fáctica se incluye que las victimas José M y Sara tenían menos de catorce años cuando

fueron inducidos a realizar prácticas sexuales; la nueva calificación se refiere a los mismos

hechos que fueron imputados en la acusación y se trata de un delito menor grave del

inicialmente comprendido; es irrelevante que se haya utilizado el medio de la red social de

Facebook; la calificación jurídica nueva es más favorable para los intereses del procesado;

y hay medios de prueba suficientes para concluir que el procesado si conocía que los

sujetos pasivos tenían menos de 14 años.

Decisión del Caso en Concreto

1. No casa en razón de los reproches presentados por el demandante.

2. Casa en forma parcial y oficiosa el fallo impugnado.

3. Declarar prescrita la acción por la conducta punible de constreñimiento ilegal

4. Declarar que Manuel Parra es responsable por las conductas punibles de actos sexuales con

menor de catorce años, cuyas víctimas son José M. y Sara, en concurso con pornografía

con personas menores de edad y acceso abusivo a un sistema informático, puesto que se

degradó a favor de Manuel Parra el concurso de delitos del utilización o facilitación a los

de actos sexuales con menor de catorce años

5. Reducir la pena en los términos correspondientes.

6. Precisar que el fallo de segunda instancia permanece en todo lo que no fue objeto de

modificación

7. Ordena la remisión de copias proferida en primera instancia para que la Fiscalía abra

investigación contra Manuel Parra por la conducta en donde se encontraron en los

ordenadores del procesado videos donde aparecen niños menores de 10 años teniendo sexo

con adultos.

Salvamento Parcial de Voto

La magistrada Patricia Alazar Cuéllar salva parcialmente en voto al referirse a la incompleta

comprensión del bien jurídico tutelado del artículo 219-A y el 218 y por el incorrecto juicio de

adecuación típica de un comportamiento constitutivo del delito de acoso sexual.

1. Por limitar las conductas punibles al evento de explotación sexual comercial, dejando de

lado el abuso sexual que también se declaró objeto de reproche y al dejar por fuera esa

dirección de ataque al bien jurídico que llegan a vacíos de protección, que se ven

evidenciados en la hipótesis de atipicidad de comportamientos que en verdad merecen ser

sancionados penalmente.

2. No es cierto que el legislador hubiera limitado el delito del art. 219-A a combatir

únicamente la explotación sexual de la infancia ligada al turismo sexual. La ley 1329 de

2009 tuvo el propósito de cambiar el ámbito de punibilidad en referencia al sujeto activo,

la conducta típica y los medios utilizado, así hay una intención de erradicar todas las formas

de abuso sexual infantil, no solo las tipologías de explotación comercial. Además, el debate

del proyecto de ley recalca el propósito de ajustar la legislación interna a los instrumentos


178


internacionales ratificados por Colombia, que de acuerdo a los mismos los menores de edad

tienen derecho a no sufrir abusos sexuales, ni ser utilizados como objetos sexuales

comerciales y limitar la adecuación típica del artículo 219-A al entorno de explotación

sexual no guarda coherencia con los instrumentos internacionales de protección de los

menores de edad contra las formas de abuso y explotación sexual. Así la Convención sobre

los derechos del Niño incluye el abuso sexual en su definición de violencia (art. 19); y la

Organización Mundial de la Salud, define el abuso sexual infantil como la participación de

un niño en una actividad sexual que no comprende completamente y a la que no puede dar

consentimiento o para la cual no está preparado en su desarrollo y no puede consentir.

3. Además, el turismo sexual, la prostitución infantil y las modalidades comerciales de

explotación no agotan las formas de violencia sexual, las cuales incluyen la modalidad de

abuso, y por ello es inapropiado sostener que cualquier ampliación del tipo por fuera del

contexto de explotación sexual sea una conducta cotidiana o socialmente permitida.

4. Es por esto que los “instrumentos de derechos humanos reclaman la anticipación de

estadios de protección penal, al tiempo que censuran actos de cosificación de los menores

en entornos donde no se presenta interacción personal en sentido estricto”

5. Especifica que, si bien el grooming no es un delito en Colombia, el contexto de la seducción

virtual del adulto a su víctima, como en el caso concreto donde el acusado identificó a José

M. desde que tenía 13 años y fue víctima de solicitudes sexuales, prolongó el asedio verbal

por medios virtuales, con fines sexuales no consentidos y, por ello, se configura el delito

de acoso sexual al haber asediado y hostigado al menor.

Nota. Tabla elaborara por la autora.

5.4.2. Sentencia SP4235-2020

Tabla 9. Sentencia SP4235–2020

Sentencia SP4235–2020. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.


Numero SP4235–2020


Fecha 04 de noviembre de 2020

Magistrado Ponente Luis Antonio Hernández Barbosa

Tipo de Sentencia Casación Penal

Delitos acusados Art. 209 CP. Acto Sexual Abusivo.

Art. 218. Pornografía con persona menor de dieciocho años.


179


Hechos Relevantes

1. A finales del año 2014, el señor Andrés Eduardo García Ruíz, de 35 años de edad, crea un

perfil falso a nombre de Daniel Herrara y, por medio de engaños, sedujo y obtuvo

pornografía de una menor llamada AQM de 12 años de edad, quien es la nieta de la

madrasta del sujeto activo.

2. Andrés Eduardo García, con el móvil14 de vengarse de la víctima porque la menor

descubrió y le comunico a sus padres que su hermana M.A.Q.M. que en ese entonces tenía

13 años de edad, sostenía una relación con Andrés Eduardo García, transmitió fotografías

sexuales de AMQ a la madre y abuela de la misma.


El juzgado Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín profiere fallo Absolutorio sobre el

delito de acto sexual abusivo y condenatorio por el de pornografía con menor de dieciocho

años.

La defensa interpone el recurso de apelación.


El Tribunal Superior de Medellín confirma la sentencia de primera instancia

Problema Jurídico

¿Se debe condenar al señor Andrés Eduardo García como autor del delito del Art. 218. por

poseer fotografías con contenido erótico de una menor de 12 años con el propósito personal

indebido de transmitirlas?

Tesis

Sí.


El delito del artículo 218. CPC no solo penaliza la pornografía que tenga fines de explotación

sexual, sino también aquella para uso personal, como es la violencia o el abuso. Así, es notorio

que Andrés Eduardo García incito a que la menor le enviara fotografías con contenido sexual,

con el fin de exhibirlas a la familia de la menor y por lo tanto tiene la finalidad de “poseerlas

con el fin de transmitirlas” (p.37) lo que afecta la formación sexual y la dignidad de la menor.

Además se demuestra que el sujeto activo actuó innegablemente con dolo y el móvil de la

venganza, al tener como fin exhibir las fotografías de la menor para dejarla en evidencia, y

sobretodo obtener las fotografías por medio de engaños a través de una red social (grooming)lo

que elimina el consentimiento aun cuando trate de personas que tienen capacidad de

consentimiento sexual


14 Móvil es el motivo que induce a alguien a ejecutar u omitir una conducta (p.26)


180


No casa la sentencia proferida por el tribunal superior de Medellín y por lo tanto confirma la

condena impuesta a Andrés Eduardo García Ruíz como autor del delito de pornografía con

menor de 18 años

Nota. Tabla elaborada por la autora

5.4.3. Sentencia SP370-2021

Tabla 10. Sentencia SP370-2021



Número SP370-2021


Fecha 17 de febrero de 2021

Magistrado Ponente Diego Eugenio Corredor Beltrán

Tipo de Sentencia Sentencia de impugnación Especial.

Delitos acusados Art. 208 CP. Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Art. 219A. Utilización o Facilitación de Medios de Comunicación

para Ofrecer Actividades Sexuales con Personas Menores de 18

Años.

Hechos Relevantes

1. Del 13 de julio al 22 de octubre de 2012, la menor D.P.P.D. de 12 años, quien se regristro en

la red social de facebook como de 18 años y Julián David García Bueno de 20 años, sostuvieron

conversaciones por Facebook en donde se compartieron apetencias y fantasías sexuales, Julián

García incitó a la menor a tener relaciones sexuales, le envió imágenes de su miembro viril

erecto y una página de pornografía para que observara una felación con la intención de luego

practicarla entre los mismos.

2. El 11 de octubre de 2012, Julián García acude a la casa de la menor y sostienen relaciones

sexuales vía oral y vaginal con D.P.P.D.


El Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá profiere fallo

Absolutorio y el apoderado de la víctima recurre la sentencia.

La sentencia fundamenta que se absuelve a favor de Julián García del delito del art. 208 por

error de tipo debido a que no se logró demostrar que el autor conocía que D.P.P.D. era menor


181


de catorce años para el momento en que se consumó la relación sexual. De igual forma absuelve

al autor por el delito del artículo 219ª por considerar que dicho comportamiento exige que exista

una explotación con fines sexuales y esto no se acreditó en el caso concreto.


La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revoca parcialmente el fallo

y condena a Julián García Bueno en calidad de autor responsable del delito del artículo 219A.

debido a que esta conducta sanciona no solo las personas que buscan un lucro económico con la

oferta de menores con fines sexuales, sino a quienes demandan el ofrecimiento, y a toda persona

que hace uso de los medios de comunicación con la finalidad de lograr contacto sexual con

menores de catorce años

El Tribunal confirma la sentencia absolutoria contra el implicado por el delito del art. 208 CP.

Fundamentos del cargo

El apoderado de la defensa interpone una impugnación especial ante la CSJ por ser la primera

sentencia que se profiere en su contra.

Refiere la defensa que el Tribunal se equivocó al considerar que el art. 219A sanciona todo aquel

que utiliza los medios de comunicación con el fin de lograr contacto sexual con menores de

edad, pues la conducta va dirigida a sancionar la explotación sexual de menores, además asegura

que el implicado no actuó con dolo pues no conocía que la comunicación a través de la red social

se constituyera delito, además de que los sujetos utilizaron Facebook para sostener

conversaciones con contenido sexual, pero no como elemento para favorecer la explotación

sexual, sino como medio para mantener una relación con su interlocutora, fundamentan que solo

se castiga la comunicación a través de las TIC que están dirigidas a la explotación sexual

Problema Jurídico

¿Se debe absolver al señor Julián David García Bueno como autor del delito del Art. 219A.

Utilización o Facilitación de Medios de Comunicación para Ofrecer Actividades Sexuales con

Personas Menores de 18 Años, por no presentarse el entorno de explotación sexual infantil

orientada al ejercicio de la prostitución infantil, pornografía con menores o turismo sexual de

menores, exigidos en el tipo penal referido?

Tesis

Sí.


Entiende el delito del artículo 219A contiene el ingrediente objetivo de “utilizar o facilitar el

correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de

comunicación” y el subjetivo del tipo “para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o

actividad con fines sexuales con personas menores de dieciocho -18- años de edad” orientado

siempre al entorno de la explotación sexual de menores.

Además, el tipo penal está localizado en el Capítulo IV del Título IV que trata acerca de la

explotación sexual por lo que la afectación del bien jurídico no puede entenderse en conductas

alejas al constreñimiento o inducción a la prostitución o utilización de menores con el fin de


182


prestar servicios sexuales, pues ampliar el tipo a entornos ajenos implica sancionar conductas

cotidianas y socialmente afectadas o comportamientos ya previstos como delito con pena menor.

Adicionalmente, la Corte manifiesta que el delito de acto sexual con menores de catorce años

plasmado en el artículo 209 estipula la conducta de realizar ofrecimientos sexuales a un menor

de catorce años sea para: 1) realizar conductas de actos sexuales diferentes al acceso carnal; 2)

perpetrar actos sexuales en presencia de un menor de catorce años; e 3) inducir al sujeto pasivo

a prácticas sexuales. De ahí que estipula que inducir se entiende como la acción de provocar

algo y hacer ofertas con fines sexuales a otra es una forma de inducirlo a prácticas sexuales y

por lo tanto los hechos en específico se ajustan a la descripción típica del articulo 209 y

constituye un abuso sexual, puesto que se acredita: 1) que la menor tenía 12 años de edad; 2) el

procesado indujo a la menor a tener relaciones sexuales con él, al punto de enviarle imágenes

con su miembro viril electo y un link de una página pornográfica. No obstante, no se puede

condenar al procesado por este delito debido a que la Fiscalía se equivocó en el proceso de

adecuación jurídica.

Por lo tanto, al no corresponder el tipo del artículo 219ª, el tribunal incurre en una violación

directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal. Además de que no se puede

penalizar dicha actitud solo por el hecho de usar las TIC, sin que exista un contexto de

explotación sexual de menores y, por lo tanto, la conducta es atípica para este último delito.

Además, la Corte establece que a partir de los 14 años la persona cuenta con libertad de

interactuar con otros en el ámbito sexual y ser sujeto de ofertas, solicitudes o sugerencias

sexuales a partir de esta edad es una consecuencia del libre desarrollo de la personalidad,

respetando las limitaciones que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

En cuanto al delito del Art. 208, a pesar de que se acreditó la tipicidad objetiva de dicha

conducta, concurre el eximente de responsabilidad por error de tipo sobre el ingrediente

normativo del tipo penal, es decir, persona menor de 14 años, debido que la menor cuando creó

el perfil de Facebook registró que tenía 18 años de edad; la menor le hizo saber a Julián García

que tenía catorce años de edad; la menor participaba de manera activa en las conversaciones e

intentó demostrar madurez y conocimiento en los temas sexuales; no existió un hecho indicador

que le permitiera a Julián García inferir o cerciorarse de que la menor tuviera menos de catorce

años.


Revoca parcialmente el fallo donde el Tribunal condena al procesado por el delito del artículo

219ª.

Absuelve a Julián García del delito del Artículo 219ª CP.

Revoca la orden de captura en contra de Julián García

En lo demás confirma el fallo impugnado.

Nota. Tabla elaborara por la autora

5.4.4. Sentencia SP1863-2021


183

Tabla 11. Sentencia SP1863–2021

Sentencia SP1863–2021. Rad. No. 56656 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal


Numero SP4235–2020


Fecha 19 de mayo de 2021

Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera

Tipo de Sentencia Impugnación Especial

Delitos acusados Art. 218 C.P. Pornografía con Personas Menores de 18 Años.

Art. 244 C.P. Extorsión en modalidad de tentativa.

Hechos Relevantes

1. David Santiago Vargas Betancourt sostuvo conversaciones con M.P.C.G. de 15 años de

edad por la red social Bigo Live y luego por la aplicación WhatsApp donde obtuvo una

imagen donde se exhibían los senos de la menor

2. David Vargas le exigió a la menor que se vieran para estar en la intimidad con ella, a lo

cual esta se negó y terminó la relación entablada, por lo que Vargas la presionó y amenazó

con dar a conocer lo sucedido a los familiares y amigos de la menor, no obstante, finalmente

acordaron que M.P.C.G. le daría una suma de $500.000.

3. La menor temerosa le cuenta lo sucedido a su hermano Capacho González y se dirigen a la

fiscalía a realizar la denuncia.

4. La fiscalía acusa a David Vargas por el delito de pornografía con menores de edad y sobre

el delito de Extorsión en modalidad de tentativa realizo un preacuerdo con el imputado y

este aceptó los cargos por esta última conducta


El juzgado segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta profiere

fallo Absolutorio sobre el delito de pornografía con menor de dieciocho años.

El representante de víctima interpone el recurso de apelación.


El Tribunal Superior del distrito judicial de Cúcuta revocó la sentencia y declaró al acusado

penalmente responsable como autor del delito de pornografía con persona menor de dieciocho

años.

Problema Jurídico

¿El señor David Vargas realizó una conducta típica como autor del delito del Artículo 218.

Pornografía con Personas Menores de 18 Años, al almacenar para su satisfacción personal una

fotografía donde se observa que una menor tiene la blusa levantada y muestra sus senos,


184

Sentencia SP1863–2021. Rad. No. 56656 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

teniendo en cuenta que no fue obtenida ni conservada en un entorno de explotación sexual,

violencia o abuso?

Tesis

No.


El delito de pornografía con menores de edad debe articular el ingrediente normativo de

actividad sexual con la noción de pornografía, por ende, el contexto pornográfico es

determinante para comprender el ámbito de aplicación del delito penal, pues la actividad sexual

registrada debe tener un carácter pornográfico.

Expresa la Corte que la pornografía es una representación abierta y cruda del sexo que busca

producir excitación o estimulación sexual, desbordando los límites del pudor de los valores de

una sociedad determinada y son los componentes morales, religiosos y culturales los que

permiten identificar el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia de los

mismos a la excitación sexual que producen esas imágenes. Por lo por tanto no se puede

penalizar cualquier intento de expresión porque conllevaría a desnaturalizar el derecho penal

por sancionar no acciones que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, sino las fantasías

e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular.

Concluye la Corte que la imagen con la blusa levantada donde se muestran los senos de la

menor víctima, incautada en el celular del procesado, almacenada para su satisfacción personal

no prueba que la hubiera obtenido o la conservara en un contexto de explotación sexual,

violencia o abuso y por ende es una conducta atípica en el punible del artículo 218 C.P.


Revoca el fallo del Tribunal y absuelve al procesado del delito de pornografía con menor de

18 años del artículo 218.

Nota. Tabla elaborara por la autora

6. Conclusiones

En este trabajo de investigación se ha realizado un estudio comparativo del delito de

grooming entre los países de Colombia y España, con método jurídico sistemático, interpretativo

y comparativo, mediante una tipología básica y teórica, en consonancia con un enfoque cualitativo

y con un tipo de estudio descriptivo. Se ha alcanzado el objetivo general de “delimitar las fortalezas

y debilidades del ordenamiento legal colombiano frente al delito del grooming mediante la

comparación jurídica del cuerpo de leyes de Colombia con el correspondiente a España, un país


185

europeo de la misma lengua, la española, y semejante tradición, pero inserto entre los países del

llamado “primer mundo”.

Así, pues, se ha recopilado la legislación sobre el grooming en los dos países en estudio a

fin de recabar información detallada sobre el tema en particular, aplicando método inductivo al

examinar la legislación propia de cada país, hasta llegar al objeto de estudio: el ordenamiento

jurídico o legislación del grooming en Colombia -aunque no se nombra con el término específico-

, en contraste con el ordenamiento jurídico de España que incorpora el término y tipifica el delito

como tal.

En cuanto al primer objetivo específico, se logró delimitar el concepto de grooming, con

sus componentes y diferencias respecto de otros delitos sexuales como son el sexting, ciberbullying

y el ciberacoso. También, se han perfilado las etapas que caracterizan el grooming: amistad y

relación de confianza, obtención de información e imágenes con contenido sexual del menor, hasta

consumar el ciberacoso. Se han descripto los participantes necesarios del delito: el groomer y la

víctima, con sus diferentes perfiles, motivaciones, síntomas y consecuencias; los medios de

consumación, sea offline y/u online, y los factores que propician el grooming en el victimario, la

víctima y el medio.

En lo concerniente al segundo objetivo específico, se describieron y explicaron tanto las

leyes del ordenamiento jurídico de España en lo referido al grooming, como la legislación

colombiana, hasta delimitar qué delitos del Código Penal Colombiano logran abarcar el delito del

grooming. En primer lugar, España regula por primera vez el grooming como un delito autónomo

en la LO 5/2010 y reformada mediante la LO 1/2015 con la finalidad de cumplir con las

obligaciones internacionales que le exigen agregar no solo el apartado de embaucamiento de

menores para obtener pornografía infantil, sino también aumentar la edad del sujeto pasivo para


186

pasar de los menores de trece (13) a los menores de dieciséis (16) años, aunque no se incluyeron,

como sujetos pasivos, a las personas con discapacidad. Adicionalmente, el legislador estableció el

artículo 183 quáter para eximir de responsabilidad en caso de que hubiera proximidad en el grado

de desarrollo o madurez y de edad entre los sujetos, si la victima consintiera libremente y no se

evidenciara lesión o peligro en el bien jurídico protegido, que en los dos apartados del artículo 183

ter CPE es la indemnidad sexual, a fin de respetar el libre desarrollo de la personalidad y la

sexualidad del menor de dieciséis años. Asimismo, otro aspecto relevante de la legislación

española es que se penaliza solamente las conductas de grooming cometidas a través de internet,

el teléfono y las TIC y, por lo tanto, deja afuera aquellas que se producen por otras vías o medios.

Se observó que, respecto de la tipicidad objetiva del delito del artículo 183 ter 1 CPE, se

trata de un tipo mixto acumulativo al exigir la consumación de tres elementos: contactar por medio

de internet, el teléfono o las TIC al menor de dieciséis años; proponerle concertar un encuentro; y

verificación de actos materiales encaminados al acercamiento. En cuanto a la tipicidad subjetiva,

se determina la intención de cometer los delitos establecidos en el artículo 183 o 189 del CPE.

Además, plantea el tipo agravado cuando el acercamiento se consigue utilizando la coacción,

intimidación o engaño.

En cuanto a la segunda parte, el artículo 183 ter 2 del CPE presenta al grooming como un

delito de tipo mixto acumulativo y exige de forma objetiva el contacto con el menor de dieciséis

años a través del teléfono, internet o las TIC, y también la realización de actos de embaucamiento

para que el menor facilite material pornográfico al groomer, sea de sí mismo o de otro menor, es

decir, no necesariamente deben ser imágenes del menor al que el sujeto activo ha contactado. Sobre

el elemento subjetivo del tipo, también es el dolo directo y debe acreditarse el contacto con la

intención de obtener la pornografía infantil.


187

Por otro lado, en la legislación de Colombia se analizaron los delitos sexuales del Código

Penal correspondientes al art. 206 Acto sexual violento, art. 209 Actos sexuales con menor de

catorce años, art. 218 Pornografía con personas menores de dieciocho años y el art. 219-A

Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con

personas menores de dieciocho años. De los contemplados en los artículos mencionados, se halló

que el artículo que realmente abarca el grooming es el 209, referido a acto sexual con menor de

catorce años desde la modalidad de inducción sea por intermedio de las TIC o sin ellas. Es un

delito de tipo mixto alternativo, que exige como elemento subjetivo el dolo en el sujeto activo, que

es indeterminado; en cambio, como sujeto pasivo se establecen aquellos menores de catorce (14)

años. Sobre el bien jurídico protegido se enmarca la libertad, la integridad y la formación sexual

Respecto al tercer objetivo de investigación, se compararon los ordenamientos jurídicos o

legislaciones relativas al grooming de España y Colombia y se encontraron semejanzas. Ambos

ordenamientos jurídicos se caracterizan por la forma indeterminada del sujeto activo, como toda

persona responsable penalmente; las dos legislaciones poseen como elemento subjetivo el dolo y

existe un eximente de responsabilidad por error de tipo, cuando el sujeto activo desconoce

verdaderamente la edad del sujeto pasivo, por no existir medio para que el agente la pudiera

comprobar. Como diferencias, se establece que España, en el artículo 183 ter CPE, plasma

específicamente el grooming y lo establece como un delito de tipo mixto acumulativo cuyo único

medio para delinquir es la forma online. El sujeto pasivo son los menores de dieciséis años y no

se incluyen a las personas con discapacidad. Se presenta un eximente de responsabilidad en caso

de que el autor sea una persona próxima en edad o grado de desarrollo o madurez al de la víctima

y que el sujeto pasivo haya otorgado su consentimiento. La pena, según el apartado, va desde los

seis meses hasta los tres años de prisión. En el primer apartado, se exige el elemento subjetivo del


188

injusto que es que el autor tenga la intención de cometer los delitos del artículo 183 y 193 del CPE.

Asimismo, determina el agravante cuando hay coacción, intimidación o engaño. En el segundo

apartado, la intención del autor debe ser la facilitación o muestra del material fotográfico del

menor.

En cambio, Colombia, con el artículo 209 del CPC, establece que el llamado grooming en

España es un delito de tipo mixto alternativo, aunque no establece directamente el grooming; sin

embargo, las conductas típicas de ese delito pueden ser encuadradas en la variante de inducción;

permite que el medio donde se realiza el delito sea tanto de forma online como offline; el sujeto

pasivo es la persona menor de catorce años, dos años menos que en España. Castiga, mediante el

artículo 210 CPC, los actos sexuales en personas con incapacidad de resistir, sea por el estado de

incumbencia o trastornos mentales. La pena es mucho mayor a la establecida por España al

contemplar la prisión de nueve a trece años. Como elemento subjetivo, debe ser el dolo directo al

inducir a la víctima a los actos o prácticas sexuales. Cabe destacar que el mencionado artículo no

establece agravantes.

Finalmente, acorde con el cuarto objetivo específico, se establecieron las fortalezas y

debilidades de la legislación colombiana frente a la española. Se comprobó que, efectivamente,

Colombia regula el grooming desde el artículo 209 del Código Penal Colombiano bajo la

perspectiva de “inducir”. El CPC manifiesta la fortaleza de no limitar la comisión del delito al

ámbito estrictamente virtual, sino que permite que pueda ser cometido de forma presencial o cara

a cara, e incluso por cartas; también, incluye como sujetos pasivos a las personas con discapacidad,

tal como establece el artículo 210 del CPC.

Se puede delimitar como debilidad, y también como laguna de saber o nicho de

investigación, el límite de edad fijado en catorce años para el sujeto pasivo. Cabe la pregunta de si


189

es suficiente esa edad para proteger a los sujetos pasivos que resulten involucrados en casos de

grooming, puesto que, como se ha demostrado en España a través de algunas investigaciones, el

grooming se produce en mayor medida cuando las víctimas suelen estar por encima de los catorce

años en el momento en que están en la edad de exploración de la propia sexualidad. Además de

que se debe estudiar si es necesario estipular un eximente de responsabilidad como es el caso del

CPE cuando hay un grado de proximidad de desarrollo o edad entre los sujetos.

Otra debilidad es que, según varias sentencias estudiadas en esta tesis, el órgano encargado

de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley han errado en establecer qué

delito se imputa al agresor, error que ha generado impunidad para este tipo de conductas. Se infiere,

por lo tanto, la necesidad de capacitaciones o perfeccionamientos para quienes deben asumir la

responsabilidad de impartir justicia.

El siguiente cuadro sintetiza las fortalezas y debilidades del ordenamiento jurídico

colombiano sobre el grooming, aunque el delito no sea denominado con ese término.

Tabla 12. La legislación de Colombia respecto del llamado grooming

La legislación de Colombia respecto del llamado grooming

Fortalezas Debilidades

1. Comisión del delito de forma online u offline 1. Sujeto pasivo persona menor de 14 años

2. Sujetos pasivos las personas con discapacidad 2. Desconocimiento de la ley por parte del

ente acusador

Nota. Tabla elaborada por la autora

En cuanto a las hipótesis de investigación, se comprobaron ambas. El estudio comparativo

entre las legislaciones de Colombia y España pone al descubierto la falta de necesidad de precisar

la redacción del ordenamiento jurídico colombiano respecto de los delitos sexuales para afrontar


190

el delito de grooming. Colombia efectivamente presenta leyes sobre delitos sexuales que permiten

afrontar el delito del grooming, lo que hace viable dar respuesta legal a la prevención y

penalización del delito. El texto de las leyes vigentes en Colombia respecto de delitos sexuales

presenta las acciones típicas que caracterizan al grooming, aunque no está tipificado con ese término,

pero no impide reconocer los límites de la punibilidad y, por lo tanto, puede dar respuesta legal

adecuada para prevenir ese delito y/o penarlo.

No obstante, existen algunos aspectos legales que deben ser mejorados por parte de las

autoridades legislativas y judiciales, a fin de estudiar si procede proteger a las personas mayores

de catorce años y menores de dieciocho, así como también que el ente acusador tenga más

conocimiento sobre qué delito aplicar a cada caso particular.


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