el proceso penal común

Christian SALAS BETETA

ELPROCESO PENAL

COMN

GACETA

& procesal penal

5PRESENTACIN

La reforma procesal penal iniciada por el Per en el ao 2006 con la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004 a modo de plan piloto en el Dis-trito Judicial de Huaura ha alcanzado, de un lado, niveles de eficacia procesal relacionados con la descarga de los despachos judiciales, la celeridad en la trami-tacin del procedimiento y la pronta reparacin integral para las vctimas de los delitos. De otro lado, la implementacin progresiva del nuevo cdigo adjetivo ha evidenciado vacos y deficiencias de algunas de sus disposiciones, contradiccio-nes de interpretacin, as como dificultades prcticas en su aplicacin.

Ambos aspectos, tanto los positivos como los negativos, merecen ser comen-tados, a fin de sentar las bases constitucionales del nuevo proceso penal, fijar los cimientos del sistema acusatorio en nuestro pas y corregir los defectos que solo la experiencia puede demostrar. Sin duda, que toda reforma procesal tiene impli-cancias jurdicas, pero tambin sociales, polticas, culturales y econmicas, por lo que, no podemos limitar nuestro anlisis a uno de esos mbitos, ello sera res-tarle seriedad a los postulados que exponemos. Y ello es tan cierto, que la mayo-ra de los expertos coinciden en afirmar que no basta con la modificacin o da-cin de leyes sustantivas o adjetivas para lograr una real reforma del sistema de administracin de justicia penal, sino de un alto grado de inversin por parte del Estado, estabilidad econmica, mayor compromiso de la sociedad civil y un cam-bio de mentalidad.

La tan esperada y urgente reforma procesal penal en el Per ha tenido tam-bin gran repercusin en el mundo acadmico, donde saludablemente se ha in-tensificado el debate y los estudios al respecto en todos los niveles. En el presente estudio hemos plasmado la experiencia adquirida en los diversos foros de capa-citacin sobre la reforma a nivel nacional y en nuestra experiencia litigando bajo las reglas del Cdigo Procesal Penal de 2004.

No pretendemos hacer compleja la exposicin de nuestro estudio. El tema central de este trabajo es el desarrollo del proceso comn, pero previamente, atendiendo a una rigurosidad acadmica, debemos de partir de un bloque integra-do por los sistemas procesales, sentaremos una nueva visin del proceso, trata-remos los principios y garantas constitucionales procesales. Estudio que resulta

6EL PROCESO PENAL COMN / ChRiStiAN SALAS BEtEtA

imprescindible para empapar al lector en la nueva mentalidad acusatoria, dando paso a una cultura del respeto de los derechos fundamentales de los intervinien-tes en el proceso y de la bsqueda de soluciones alternativas al proceso judicial.

En la segunda parte, realizamos una introduccin al proceso comn, tratan-do la accin penal y los medios tcnicos de defensa, a fin de ver la dinmica de la imputacin y los mecanismos de defensa del imputado. Seguidamente, en la ter-cera parte, iniciamos el tratamiento de la primera etapa de la investigacin, la que cuenta con dos subfases: las diligencias preliminares y la investigacin prepara-toria formalizada, las que deben ser entendidas como un todo, ya que la investi-gacin criminal es nica y los actos realizados en ambas subfases apuntan a lo mismo: recabar elementos de conviccin, tanto de cargo como de descargo, para sustentar la decisin del fiscal.

En el libro cuarto, desarrollamos el trmite de la etapa intermedia dirigida por el juez de la investigacin preparatoria y en la que se controla el requerimien-to del fiscal, sea la acusacin o el sobreseimiento. En el quinto libro, nos detene-mos para profundizar en la regulacin de la prueba en el sistema acusatorio y, a partir de dicho criterio continuamos con la secuencia de la etapa de juzgamiento. La sexta parte ha sido dedicada a explicar la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004, precisando la finalidad, plazos y tramitacin de los recursos de re-posicin, apelacin, casacin y queja, as como de la accin de revisin.

Y cerramos nuestro estudio con un cuadro esquemtico de las destrezas y tcnicas de litigacin oral, cuyo contenido constituye apenas el 10% de los cono-cimientos necesarios para dominarlas, pues el otro 90% se encontrar en la prc-tica, en la experiencia de los profesionales del Derecho en las salas de audiencia.

A modo de gua anexamos formatos de actas a nivel policial, disposiciones fiscales, requerimientos y resoluciones judiciales generadas bajo las reglas del Cdigo Procesal Penal de 2004. Esperamos que este trabajo satisfaga en gran me-dida las exigencias del lector y sea de utilidad para esclarecer algunos concep-tos o, en su caso, sirva para generar la polmica, finalidad inherente a todo traba-jo acadmico.

Christian salas Beteta

LIBRO PRIMERO

LOS SISTEMAS PROCESALES y LA NuEvA vISIN dEL PROCESO PENAL

CAPTuLO ILOS SISTEMAS PROCESALES

11

CAPTuLO ILOS SISTEMAS PROCESALES

1. CONCEPTO dE SISTEMA PROCESALCorresponde tratar brevemente los sistemas procesales, a efectos de asi-

milar las caractersticas en las que se desarrollar el nuevo proceso penal en el Per. Un sistema procesal es el conjunto de principios e instituciones que con-figuran una determinada manera de concebir el proceso. As pues, tenemos claro que la forma y ritos del procedimiento, asignacin de roles de los suje-tos procesales, atribuciones del rgano jurisdiccional y dems reglas del mto-do que emplear el Estado para administrar justicia dependen del sistema al cual se adhiera. En materia penal tenemos el sistema acusatorio(1), el inquisitivo(2)

(1) [Fue] el primer sistema en la historia; desarrollado inicialmente en Grecia, alcanza su mayor apogeo en Roma y en el Imperio Germnico; resurge despus en la poca de esplendor de las ciu-dades italianas. Cae en desuso completamente en el siglo XVI. Se caracteriza por la divisin de funciones: acusacin y decisin. La primera compet[a] en un primer momento solo al ofendido y a sus parientes, ms tarde se ampli[] a cualquier ciudadano. La segunda corresponde al juez, quien estaba sometido a las pruebas que presentaran las partes, sin poder hacer una seleccin de las mismas ni investigar. El proceso se desarrolla segn los principios del contradictorio, de ora-lidad y publicidad. CALDERN SUMARRIVA, Ana y GUILA GRADOS, Guido. Derecho Procesal Penal Didctico. Escuela de Graduandos guila & Caldern. Lima, 2001, p. 17. Tam-bin es de rescatar lo dicho por Alberto David Granda, quien afirma que: () Se observa como caracterstica central una marcada divisin de atribuciones en el desarrollo del proceso, con po-deres suficientes para el acusador para perseguir penalmente y ejercer la accin requirente, por un lado; con facultades y derechos del enjuiciado para defenderse de las imputaciones del prime-ro, por otro lado; y el mrito de decidir el conflicto por parte de un tribunal, en definitiva. DA-VID GRANDA, Alberto. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Jurdica Nova Tesis, Rosa-rio, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 43.

(2) El sistema inquisitivo aparece con los regmenes monrquicos, se perfecciona con el Derecho Cannico inquisitio ex officio y se materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII. Su construccin se atribuye a la Iglesia, desde sus inicios con el Pontificado de Inocencio III hasta los decretos del Papa Bonifacio VIII. El sistema inquisitivo, en contrapartida al sistema acusatorio puro, se fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover la repre-sin de los delitos, lo cual no puede ser encomendado ni delegado a los particulares: inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicia quam accusatio (la inquisicin es ms favorable que la

12

EL PROCESO PENAL COMN / ChRiStiAN SALAS BEtEtA

y el mixto(3).

El sistema acusatorio actual (denominado por algunos: acusatorio garantis-ta o moderno garantista) se caracteriza por la separacin de funciones de los sujetos procesales y por el respeto de garantas procesales constitucionales a fa-vor de quien se ve sometido al procedimiento. En el Per, este sistema inspir el fracasado intento de reforma procesal penal de 1991 y el Decreto Legislativo N 957 (en adelante, CPP de 2004).

Lamentablemente, la legislacin peruana (en Lima y otros distritos judicia-les en los que an no entra en vigencia el CPP de 2004) an tiene rezagos del sis-tema inquisitivo, ejemplificado en el proceso sumario, en el que se evidencia que es el rgano jurisdiccional quien acumula las funciones de instruccin y juz-gamiento, colocndose al imputado como objeto de persecucin penal. Tambin contamos (desde 1940) con un proceso ordinario, inspirado en un sistema mix-to, que importa la admisin de ciertos matices tanto del acusatorio (acusacin fis-cal) como del inquisitivo (instruccin judicial).

Como podr apreciarse, al ao 2011 en el Per confluyen los tres sistemas procesales. Desorden jurdico que evidencia la ausencia de una poltica seria, pro-gramada e ininterrumpida por parte del Estado, propiciada por diversos factores de la realidad sociopoltica. Situacin que tie de extremadamente necesario el actual proceso de reforma procesal penal.

2. dIfERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS PROCESALES ACuSATORIO, INquISI-TIvO y MIxTOSiguiendo lo expuesto y basados en un impecable trabajo de Ana Montes(4),

consultora internacional del Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia,

acusacin para reprimir delitos). Bajo este sistema, las funciones de acusacin y decisin estn en manos de la persona del juez. El proceso se desarrolla bajo los principios de la escritura y el se-creto. Maier al referirse a este sistema seala que el objetivo fundamental del procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio idneo para obtener la confesin del acusado. CALDERN SUMA-RRIVA, Ana y otro. Loc. cit.

(3) Este sistema que surge con el advenimiento del Iluminismo y de la Revolucin Francesa, por consiguiente del Estado moderno, signific un relativo avance en el proceso penal. En este sis-tema de lo que se trata seala Leone es de armonizar dos exigencias aparentemente opuestas: que ningn culpable escape del castigo y que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su res-ponsabilidad y solamente en los lmites de ella. En el sistema mixto, el proceso penal se estructu-ra en dos etapas: la fase de instruccin, inspirada en el sistema inquisitivo (escrita y secreta) que se realiza ante el juez. La fase de juicio oral, con marcado acento acusatorio (contradictorio, oral y pblico) que se realiza ante un tribunal. dem.

(4) MONTES CALDERN, Ana. Elementos de comparacin entre el sistema inquisitivo y el

13

LOS SiStEMAS PROCESALES y LA NuEvA viSiN dEL PROCESO PENAL

hemos elaborado un cuadro que pretende mostrar las diferencias puntuales entre los tres sistemas mencionados.

CuAdRO N 1: CuAdRO COMPARATIvO dE LOS SISTEMAS PROCESALES

Sistema inquisitivo Sistema acusatorio Sistema mixto

Acumulacin de funciones en el rgano jurisdiccional

Separacin de funciones entre distintos organismos del

Estado

Combina caractersticas del sistema inquisitivo y del sistema

acusatorio

No existe divisin de funcio-nes. El Poder Judicial concen-tra las funciones de acusacin y decisin del proceso.

Existe divisin de funciones en-tre el Ministerio Pblico y el r-gano jurisdiccional. La Fisca-la tiene la funcin acusadora y el juez la de juzgar y ejecutar lo juzgado.

Es una divisin de funciones inefi-caz. El Ministerio Pblico investiga y el Poder Judicial tambin instru-ye y luego juzga.

Ministerio Pblico: No existe o no participa realmente.

Ministerio Pblico: A cargo de la direccin de la investigacin y titular del ejercicio de la accin penal pblica.

Ministerio Pblico: A cargo de rea-lizar una investigacin previa y for-mular la denuncia ante el rgano jurisdiccional.

Poder Judicial: Concentra las funciones de investigacin, acusacin, juzgamiento y eje-cucin de sentencia.

Poder Judicial: A cargo de la funcin juzgadora y de ejecu-cin de la pena.

El fiscal dirige la investiga-cin con el apoyo tcnico de la polica.

La fiscala tiene, realmente, la di-reccin jurdica de la investiga-cin.

A la fiscala compete el ejercicio de la accin penal.

Poder Judicial: Realiza una inves-tigacin judicial (instruccin) y el superior jerrquico desarrolla el juicio y sentencia.

La polica realiza los actos de in-vestigacin. En muchos casos, el fiscal se enteraba del caso recin cuando la polica le derivaba los actuados (atestado), incluso, indi-cando sus conclusiones. La direccin de la investiga-cin por parte del fiscal era letra muerta.

La actividad jurisdiccional se inicia con la formalizacin de la denun-cia fiscal.

sistema acusatorio. En: COMISIN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL, AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL y PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO Y ACCESO A LA JUSTICIA. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Lecturas complementarias. Bogot, setiembre, 2003, pp. 11-16.

14


El juez tiene la direccin y el impulso total del proceso des-de el inicio hasta el fin.

El juez no puede iniciar una in-vestigacin de oficio.

El juzgador iniciaba el proceso ju-dicial repitiendo los actos ya in-vestigados por la polica y el fiscal o realizando otros. Esta es la fase de instruccin.

El juez resuelve si hay lugar a iniciar el proceso.

Al juez (denominado de con-trol de garantas) le compete el control de legalidad de la in-vestigacin y ordenar durante la misma la prctica de diligencias que impliquen restriccin de de-rechos fundamentales.

Culminada la instruccin, el expe-diente se remite al fiscal superior para que emita dictamen. De ser acusatorio, se devolvan los actua-dos y se daba inicio a la segunda fase: el juzgamiento.

El juez resuelve de oficio sobre la prctica de pruebas.

El juez adopta todas las deci-siones en forma unilateral.

El juez resuelve oficiosamente sobre si una persona debe ser juzgada o si hay lugar a elevar la causa a plenario.

El juez participa en la actua-cin de las pruebas.

El juez puede decretar pruebas de oficio durante el debate.

Las partes deciden qu prue-bas presenta para sustentar su pretensin.

El juez no puede adoptar deci-siones sin or previamente a las partes.

El juez no puede oficiosamente determinar el juzgamiento de un inculpado. Se requiere de la acu-sacin fiscal.

El juez de conocimiento (juez penal unipersonal o colegia-do) dirige el juicio, instruye al acusado sobre sus derechos y son las partes (acusador y de-fensor) las encargadas de pre-sentar sus pruebas.

El juez no acta pruebas. Esta es labor de las partes.

De forma excepcional y cuando sea necesario, el juez puede so-licitar pruebas de oficio.

Este sistema responsabiliza a las partes del resultado del pro-ceso y rescata la funcin del juez como un juzgador y no solo como un tramitador de expe-dientes, papel que desempea en el sistema inquisitivo.

Las partes aportan sus pruebas y el juez puede solicitar la actuacin de pruebas de oficio.

15


Inmediacin judicial en todo el proceso

Inmediacin judicial en el debate

Inmediacin (en teora)

Como la investigacin la rea-liza el juez instructor, las dili-gencias realizadas tienen valor de prueba, por tanto, no deben repetirse en el debate.

El juez de control de garantas no practica pruebas.

Es el juez de conocimiento quien interviene en la prctica de prue-bas en el juicio oral.

Excepcionalmente, el juez de control de garantas interviene las fases previas al juzgamien-to para la actuacin de prueba anticipada.

Durante la investigacin las dili-gencias realizadas tienen el valor de elementos de conviccin, en cuanto sirven para fundamen-tar los requerimientos (medidas cautelares) y la decisin de la fiscala (acusacin).

La fiscala, como acusador, tie-ne la obligacin de probar en el juicio el contenido de su acusacin.

Como la investigacin ha sido rea-lizada por el juez instructor, las di-ligencias realizadas tienen valor de prueba.

Por tanto, nada nuevo se aporta en el debate o juicio oral.

Formalismo y ritualismo Formalidades como garanta de debido proceso Formalismo y ritualismo

Lo importante del proceso es dejar constancia de todo. For-malidad rigurosa.

Las formalidades legales solo tienen razn de ser en la medida que protegen o garantizan un de-bido proceso de ley y los princi-pios que de este se desprenden, como los de legalidad, presun-cin de inocencia, objetividad y defensa integral.

Perdura el formalismo riguroso.

Escriturismoculto al expediente

Oralidad.Sistema de audiencias

Escriturismo, oralidad tergi-versada en lectura de piezas

procesales.Culto al expediente

El proceso es escrito. Todos los actos del proceso deben constar por escrito.

El proceso es oral. Impera el r-gimen de audiencia y se busca lograr la supremaca del derecho sustancial.

Prevalece la escritura, la oralidad no es trascendente.

16


Culto al expediente. Vale lo que figura en el expediente. Lo que est fuera de las actas no existe.

El juez falla basado en lo que dice el expediente.

Las decisiones del juez (sea de control de garantas o de conoci-miento) se adoptan con base en lo debatido por las partes en la audiencia correspondiente.

No existe tcnicamente el con-cepto de expediente, sino de carpetas, donde figuran los actuados y que estn en poder de los sujetos procesales.

En el juicio oral se deben actuar todas las pruebas admitidas. Las pruebas que no se practi-quen en el juicio no sern valo-radas por el juez.

El juez debe basar su decisin nicamente en lo realizado en el juicio pblico.

El juez resuelve basndose en el expediente.

El expediente sigue siendo la fuen-te para la decisin del juez.

Trmite secretoTrmite pblico y

contradictorio. Excepto en la investigacin

Reserva de la investigacin previa y en la investigacin

judicial

La instruccin es reservada aun en muchos casos para las partes. La prctica de prue-bas se realiza a espaldas del inculpado.

La investigacin es reservada, en atencin a que se busca pro-teger la dignidad del investigado.

La divulgacin de los detalles de la imputacin falsa o en la que no se demuestre la participacin del sospechoso, podran afectar su dignidad.

Desde el mismo inicio de la sin-dicacin, se debe de garantizar el ejercicio del derecho de de-fensa del investigado.

Por lo dems, el juicio oral es pblico, oral, contradictorio y se realiza en presencia del juzgador.

La investigacin es reservada, pero esta regla se vulnera por cier-tos intereses, injerencias u oportu-nismo poltico.

17


El imputado es objeto de investigacin

El imputado es sujeto de derechos y parte procesal

El imputado es objeto de investigacin y sujeto de

derechos

El inculpado es objeto de in-vestigacin, por tanto, no tiene derechos. No conoce los actos de investigacin, no participa de esta, solo tiene derecho a un abogado cuando ya existe una instruccin en su contra. Su declaracin no es un medio de defensa sino un medio de prueba. Su silencio e inactivi-dad constituye una presuncin de culpabilidad.

El acusado es sujeto de dere-chos, por tanto, debe ser odo durante todo el proceso y su si-lencio no debe ser interpretado como indicio en su contra. Tie-ne derecho a conocer los actos de investigacin, solicitar actos de investigacin, participar en las diligencias, ser tratado como inocente, a que sea su acusador quien desarrolle todos los actos necesarios para probar su cul-pabilidad sin que l est obli-gado a probar su inocencia, ser asesorado por un abogado y du-rante el debate actuar como par-te procesal en igualdad de opor-tunidades con su acusador.

El imputado es objeto de investiga-cin en la instruccin judicial y el juzgamiento lo coloca como pre-sunto culpable.

La detencin es la regla general

La libertad es la regla general y la excepcin es la detencin La detencin es la regla general

La detencin opera como regla general para la mayora de los delitos.

La libertad es la regla general y la detencin la excepcin.

En la prctica, la detencin opera como regla general.

Rige el sistema de prueba de tarifa legal e ntima

conviccin

Rige el sistema de libertad de prueba y sana crtica razonada

Se exige la sana crtica, pero en la prctica se utiliza la ntima

conviccin

El sistema de determinacin de la prueba es el de tarifa le-gal (prueba tasada), es decir, se determina cules son las pruebas vlidas y admisibles y en algunos casos el valor que debe drsele a ellas.

Las pruebas se tasan por la cantidad y no por la calidad.

El juez falla con base en su in-tima conviccin. Lo que hace que no tenga que dar expli-caciones sobre la decisin adoptada.

Existe el sistema de libertad pro-batoria. Los hechos y la respon-sabilidad pueden establecerse por cualquier medio de prueba ofrecido por las partes. Pero di-cha libertad tiene un lmite, que la obtencin u ofrecimiento de dichos medios de prueba no atenten contra derechos funda-mentales (prueba ilcita).

El juez debe fallar con base en el sistema de sana crtica razo-nada, es decir que debe apreciar las pruebas con base en las le-yes de la lgica, el conocimien-to y las reglas de la experiencia y fundamentar el valor que le da a cada prueba.

Se exige la sana crtica como sis-tema de valoracin de la prueba, pero en la prctica se utiliza la n-tima conviccin, pues existe un dficit de motivacin de decisio-nes judiciales (ausencia de moti-vacin, aparente motivacin, defi-ciente motivacin, etc.)

18


Rige el principio de obligatoriedad del ejercicio

de la accin penal

Principio de racionalidad y discrecionalidad de la accin

penal

Existen alternativas y excepciones a la obligatoriedad,

pero no son utilizadas

Mediante el principio de obli-gatoriedad, el Estado, a travs del rgano jurisdiccional, est obligado a iniciar un proceso penal cuando tenga conoci-miento de la existencia de un hecho delictivo.

El principio de racionalidad per-mite que el titular de la accin penal (Ministerio Pblico) valo-re el costo beneficio para la jus-ticia, para el inculpado y para la vctima, de abrir un proce-so o de abstenerse de hacerlo teniendo en cuenta elementos como la mnima participacin, la pena natural, el perjuicio causa-do, etc.La fiscala busca una solucin alternativa, la aplicacin de jus-ticia restaurativa, la aplicacin de diversos criterios de opor-tunidad, la negociacin y otros mecanismos de simplificacin procesal.

Existen alternativas y excepcio-nes a la obligatoriedad, pero no son utilizadas por los operadores jurdicos.

El objeto del proceso es castigar

El objeto es solucionar de la mejor forma el conflicto generado por la violacin de la ley. Admite sistemas

alternativos a la pena. Principio de oportunidad. Sistemas de agilizacin

El objeto del proceso es, primero, sancionar al

responsable del delito y, luego, restablecer la paz social

alterada. En la prctica, la vctima del delito no goza de una

reparacin integral

El Estado busca hallar a toda costa un culpable, a fin de imponerle la pena, a modo de escarmiento. Pena ejemplificadora.

Se busca solucionar el conflic-to generado por la comisin del delito. La pena debe cumplir de manera conjunta sus finalida-des preventiva, sancionadora y resocializadora.

Se admiten formas de concluir el proceso, distintas a la sentencia.

Lo que importa es reparar inte-gralmente a la vctima del delito y aplicar una sancin al respon-sable que permita su reinsercin en la sociedad.

El objeto del proceso es, primero, sancionar al responsable del deli-to y, luego, restablecer la paz so-cial alterada.

En la prctica, la vctima del deli-to no goza de una reparacin in-tegral ni se logra resocializar al condenado.

19


3. CARACTERSTICAS dE uN PROCESO BASAdO EN EL SISTEMA ACuSATORIOA efectos de contar con un esquema elemental para continuar con nuestro es-

tudio, precisamos las caractersticas ms resaltantes que un proceso basado en el sistema acusatorio evidencia:

el proceso como conjunto de garantas constitucionales. El proceso penal importa un conjunto de principios y garantas constitucionales que guan y gobiernan su desenvolvimiento, as como el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio la dignidad humana, como pilar del Estado Democrtico de Derecho, es un derecho fundamental cuyo respe-to se exige al mximo durante el desarrollo del proceso penal. La libertad es otro derecho fundamental que constituye una regla general en el nuevo pro-ceso y que puede ser restringida solo bajo los supuestos legalmente estable-cidos, de modo que, la detencin pasa a ser la medida excepcional en el pro-ceso. El derecho de defensa, como derecho irrestricto, no se activa a partir de la acusacin fiscal, sino desde el mismo momento en que la persona tiene conocimiento de que se ha iniciado una indagacin o investigacin prelimi-nar en su contra. La presuncin de inocencia, la igualdad procesal, el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la cosa juzgada, entre otros, son los principios y garantas que desarrollaremos en el siguiente captulo.

El fin del proceso. El fin nico del proceso penal no es la imposicin de la pena sino solucionar de la mejor manera el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedi-miento y a la pena.

reparacin integral para la vctima. Las vctimas no solo tienen derecho a una reparacin econmica sino a una reparacin integral. Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso penal. La vctima tiene derecho a la verdad, la justicia y la reparacin, para ello la ley le debe garan-tizar y las autoridades materializar los derechos a la informacin, protec-cin fsica y jurdica, peticin, intervencin y reparacin integral.

las funciones de acusacin y juzgamiento. El sistema acusatorio se carac-teriza esencialmente por la clara divisin de funciones que los sujetos proce-sales deben de cumplir en el proceso penal. La separacin de funciones impli-ca que las dos fases fundamentales de la persecucin penal que tiene a cargo el Estado sean desarrolladas por rganos diferentes. As, el nuevo marco

20


procesal encarga la imputacin penal al Ministerio Pblico(5), rgano con-stitucional autnomo y el juzgamiento, al Poder Judicial(6), rgano jurisdic-cional. Esta divisin garantiza que el juzgador al momento de desarrollar el juicio y emitir sentencia no se vea afectado por el prejuicio que genera la labor investigadora. Todo investigador busca hallar elementos de convic-cin que acrediten la responsabilidad del investigado en la comisin de los hechos. En cambio, un decidor como lo es el juez debe de ser imparcial.

el director de la investigacin. La investigacin es dirigida por el Minis-terio Pblico, rgano constitucional autnomo que le aade una calificacin jurdica y que, asimismo, cuenta con la titularidad de la accin penal pbli-ca. El fiscal ejerce la accin penal atendiendo al principio de legalidad pro-cesal, que lo obliga a ejercerla ante la existencia de elementos de conviccin sobre la existencia de un hecho punible y la presunta responsabilidad del investigado.

Disponibilidad de la accin penal. El principio de legalidad procesal se en-cuentra inspirado en los de obligatoriedad e indisponibilidad de la accin pe-nal. Por el principio de obligatoriedad se obliga al titular de la accin penal pblica a ejercerla ante el conocimiento de la presencia de elementos de con-viccin de la comisin de un delito. En tanto que, por el principio de la indis-ponibilidad de la accin penal no se le permite opcin distinta a la de ejercer-la. No obstante, el principio de legalidad procesal encuentra una excepcin en los criterios de oportunidad, los cuales tienen su justificacin en el prin-cipio de disposicin de la accin penal. Cuando hablamos de los criterios de oportunidad nos referimos a la facultad que tiene el titular de la accin penal (Ministerio Pblico) para abstenerse de ejercitarla, contando con el consenti-miento del imputado y presupuestos de falta de necesidad y merecimiento de

(5) artculo iV del ttulo Preliminar del CPP de 2004: titular de la accin penal 1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el

deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio. 2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constituti-

vos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.

3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional, motivando debidamente su peticin.

(6) artculo V del ttulo Preliminar del CPP de 2004: Competencia judicial 1. Corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del

juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la Ley. 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolucin del rgano juris-

diccional determinado por la Ley.

21


pena. La aplicacin del criterio de oportunidad en el Per es reglada, ya que la ley define los lmites y los controles que se aplican para su otorgamiento, conforme al artculo 2 del CPP de 2004. Ms adelante desarrollaremos este tema a profundidad.

intervencin del juez de control de garantas. Si bien el fiscal dirige la in-vestigacin preparatoria, cuando la formaliza se somete a la supervisin del juez de control de garantas (juez de la investigacin preparatoria en el CPP de 2004), a fin de que este controle la legalidad y el respeto de los dere-chos del imputado durante los actos de investigacin del fiscal, decida acerca de los pedidos de las partes (medidas coercitivas, cesacin de medidas coer-citivas, autorizacin para actos de bsqueda de prueba, etc.) y, posteriormen-te, ser ese mismo juez quien controle la procedencia de la acusacin o, de ser el caso, del sobreseimiento.

el juicio oral. Ya en etapa de juzgamiento, la decisin acerca de la respon-sabilidad del acusado y la pena a imponrsele recae en el juez de conoci-miento (juez penal unipersonal o colegiado). El juzgamiento constituye la fase del proceso en la que se determina la responsabilidad del acusado en atencin a las pruebas que se acten en la audiencia. El juzgamiento impli-ca que el acusador ha realizado previamente una investigacin objetiva, de modo tal que la acusacin se encuentra sustentada, ello garantiza que no se la acusar de forma arbitraria e injusta. En el juicio oral se materializan los principios procesales de publicidad, oralidad, inmediacin, concentracin y contradiccin.

CAPTuLO IIEL dISEO CONSTITuCIONAL dEL

NuEvO PROCESO PENAL

25

CAPTuLO IIEL dISEO CONSTITuCIONAL dEL

NuEvO PROCESO PENAL

1. LOS dEREChOS fuNdAMENTALES EN EL PROCESO PENALComo hemos precisado, en el desarrollo de un proceso penal los operadores

del sistema de administracin de justicia deben de respetar un conjunto de dere-chos, libertades, garantas y principios a favor de los involucrados. Lo interesan-te es que muchas de tales garantas procesales no se encuentran expresamente es-tablecidas en el cdigo adjetivo, ya que, bsicamente, se hallan contenidas en la Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos rati-ficados por el Per.

En primer lugar, los derechos humanos son aquellos inherentes a la persona, sin los cuales su desarrollo y realizacin no sera posible. Bajo la clasificacin por generaciones de los derechos humanos tenemos:

Derechos humanos de primera generacin: que protegen los derechos de libertad.

Derechos humanos de segunda generacin: que protegen los derechos eco-nmicos y sociales.

Derechos humanos de tercera generacin: que protegen los derechos de solidaridad.

Derechos humanos de cuarta generacin: que protegen los derechos de la so-ciedad tecnolgica(7).

Por su parte, los derechos fundamentales son derechos humanos positivi-zados, es decir, contenidos en la Constitucin Poltica. Son derechos pblicos

(7) LPEZ GARRIDO, Diego y otros. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 162 y ss.

26


subjetivos consagrados en la carta magna, como por ejemplo, la libertad, la dig-nidad, la igualdad, etc.

Los derechos fundamentales pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto, libertades pblicas, garan-tas institucionales o principios procesales(8).

En ese sentido, existen los denominados derechos fundamentales procesales, que entendidos en sentido amplio son aquellos principios procesales, libertades pblicas y garantas institucionales reconocidos por la Constitucin que se apli-can directa o indirectamente en el proceso, como son la igualdad procesal, el de-recho de defensa, la presuncin de inocencia, etc.(9).

2. dEREChOS, LIBERTAdES PBLICAS, PRINCIPIOS y gARANTAS PROCE-SALESComo resulta conocido, los derechos desde un punto de vista subjetivo son

las facultades con las que cuenta una persona para exigir el respeto de toda situa-cin que le favorece, conforme al ordenamiento jurdico vigente. Un derecho es una potestad individual(10) de proceder o no conforme a los lmites legales impu-estos por una autoridad.

Las libertades abarcan un campo ms amplio que el de los derechos y su esencia es fundamentalmente poltica(11). Las libertades pblicas son un concepto parecido al de los derechos fundamentales y tienen una trascendencia en relacin al Estado, como por ejemplo, el derecho a la libertad(12).

Los principios son los fundamentos de algo, se entienden como proposicio-nes o verdades que sustentan el saber o la ciencia jurdica(13). Los principios pro-cesales son aquellas mximas que configuran las caractersticas esenciales de un

(8) GMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal Espaol. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 58 y ss.

(9) dem.(10) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III, vigsima

sexta edicin, Editorial Eliastra, Argentina, 2003, p. 152.(11) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Editorial Al-

ternativas, Lima, 1999, pp. 56 y 57.(12) BURGOS MARIOS, Vctor. El Proceso Penal Peruano. Una investigacin sobre su constitu-

cionalidad. Disponible en lnea al mes de agosto de 2010: .

(13) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos. Tomo II, Editores Importadores S.A., Lima, p. 340.

27


proceso, pudiendo coincidir o no con un derecho fundamental procesal, por ejem-plo, el principio de imparcialidad de los jueces o el de igualdad procesal(14).

En especfico, entonces, los principios del proceso penal brindan un mar-co general de concepcin, actuacin, deber ser y hacer de los sujetos procesales frente a ellos y definen la estructura del proceso, considerando en esta las fases de este, el papel que desempean los intervinientes y el perfil de cada uno de ellos.

Los principios consignados en el ordenamiento penal como normas recto-ras deben ser fundamentos o criterios finalistas de orientacin, interpretacin y aplicacin al caso concreto por parte del juzgador, de los operadores del sistema y de la sociedad en general. Para ello, los grandes referentes son la Constitucin Poltica, el bloque de constitucionalidad, los tratados de derechos humanos y el Derecho Penal internacional.

Por su parte, las garantas importan el aseguramiento y/o proteccin contra algn riesgo o necesidad. Las identificamos con el concepto de tutela, amparo o proteccin jurdica(15).

Las garantas son el amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvolvimiento(16).

La mayora de las Constituciones de Latinoamrica han incorporado un con-junto de garantas genricas y una extensa relacin de garantas especficas. Las garantas genricas son las normas generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantas especficas. Estas ltimas se refieren a aspectos puntuales y concretos del proce-dimiento y a la estructura y actuacin de los sujetos procesales(17).

Como garantas genricas se consideran: el derecho a la tutela jurisdiccio-nal, la presuncin de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso. Estas garantas refuerzan e, incluso, dan origen a las garantas especficas como: la del juez natural, publicidad, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc. Existiendo, adems, una marcada interrelacin entre ellas.

(14) BURGOS MARIOS, Vctor. Loc. cit.(15) FLORES POLO, Pedro. Ob. cit., p. 12.(16) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., pp. 56 y 57.(17) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 51.

28


As, tenemos que las garantas procesales son las seguridades que se otor-gan para impedir que el goce efectivo de los derechos fundamentales sea con-culcado por el ejercicio del poder estatal, ya sea limitando ese poder o repelien-do el abuso.

Hablar de garantas es hablar de mecanismos jurdicos que impiden un uso arbitrario o desmedido de la coercin penal. A la par que la Constitucin Poltica reconoce derechos constitucionales, tambin establece una serie de mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos, pues los derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo.

3. LOS PRINCIPIOS y gARANTAS dEL PROCESO PENAL Cabe precisar que los principios pueden ser al mismo tiempo garantas. Vctor

Cubas Villanueva(18) emple el trmino de garantas constitucionales del proceso penal para referirse al cmulo de principios, derechos y libertades fundamental-es reconocidas por la Constitucin, y que a su vez, se encuentran garantizados por ella misma, a travs del carcter de norma fundamental que dota al ordenamiento y en especial, a las normas que regulan la funcin penal del Estado, de unidad y coherencia. Nocin con la que coincidimos.

El Per, siendo un Estado Democrtico de Derecho, debe velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de toda persona sometida a la ju-risdiccin. Por ello, el Estado debe basar el desenvolvimiento del proceso penal en las normas contenidas en la Constitucin. Es pues, la carta magna la que de-fine los lmites o restricciones del poder estatal.

El proceso penal establecido en el CPP de 2004 coincide con la conclusin a la que hemos arribado. La Constitucin Poltica y el Ttulo Preliminar del nuevo cdigo adjetivo establecen los cimientos esenciales de esta nueva regulacin del proceso penal, evidenciando una marcada tendencia al sistema acusatorio, con rasgos adversariales y garantistas. Este nuevo proceso tiene una estructura esen-cialmente constitucional.

Con base en lo expuesto, seguidamente, desarrollaremos los principios y las garantas del nuevo proceso penal.

(18) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal. En: APECC. Revista de Derecho. Ao I, N 1, Lima, 2004.

29


3.1. Principios y garantas procesales comunes a todos los procesosComo hemos adelantado, la Constitucin Poltica reconoce un conjunto de

derechos, principios y garantas procesales de los que se derivan consecuencias que, en suma, limitan el poder del Estado. A decir de Alzamora Valdez, el queha-cer de los sujetos procesales se halla gobernado por principios, que son categoras lgico-jurdicas, muchas de las cuales han sido positivizadas en la Constitucin o en la ley, cuya finalidad es sealar el marco dentro del cual debe desenvolver-se la actividad procesal(19).

Denominamos principios a las proposiciones jurdicas de carcter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y que, a falta de estas, pueden resolver directamente los conflictos(20).

Siguiendo a Dez-Picazo(21), cuando hablamos de principios generales del Derecho hacemos referencia a aquellos principios no legislados ni consuetudina-rios mediante los cuales se integran las lagunas de la ley y de los cuales se sirve el juzgador para no dejar de administrar justicia.

Por su parte, los principios procesales son una expresin monodisciplinaria de los principios generales del Derecho y, vistos en su conjunto y al interior de un ordenamiento, sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, as como para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado. Esa es pues la razn por la que aparecen en la parte inicial (Ttulo Preliminar) de un ordenamiento(22). No obstante ello, hay varios principios procesales que no ne-cesariamente figuran en un cdigo, pero forman parte de la sistemtica de este.

La aplicacin de los principios procesales exige una interpretacin reflexiva que trasciende su sentido literal o histrico, privilegindose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicacin. Es importante que el juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su decisin, en tanto este los somete al cotejo con las necesidades y los intereses sociales al tiempo de su uso.

Ramos Mndez, refirindose al proceso penal, seala que la Constitucin ha incorporado un conjunto de garantas genricas y una extensa relacin de garan-tas especficas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relacin de clusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgnicos de la jurisdiccin

(19) ALZADORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Editorial Sesator, Lima, 1974, pp. 237 y 238.

(20) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons, Ma-drid, 2003, p. 69.

(21) DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 202.

(22) EISNER, Isidoro. Planteos procesales. Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, 1984, p. 48.

30


penal, la formacin del objeto procesal y rgimen de actuacin de las partes (pro-ceso), as como de la actuacin formal de la pretensin punitiva y de su resisten-cia hasta la sentencia definitiva (procedimiento)(23).

En el mismo mbito, Ferrajoli sostiene que mientras las garantas penales o sustanciales subordinan la pena a los presupuestos sustanciales del delito (lesin, accin tpica y culpabilidad), las garantas procesales o instrumentales permiten la efectividad de esas garantas, en tanto se afirme la presuncin de inocencia, la separacin entre acusacin y juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la defensa. La principal garanta constitucional, que sirve de presupuesto de to-das las dems, es la de jurisdiccionalidad (nulla cullpa sine indicio), en virtud de la cual se exige la acusacin, la prueba y la defensa(24).

Tenemos, entonces, que los principios y garantas de la funcin jurisdiccio-nal consagrados en el artculo 139 de la Constitucin son aplicables a todos los ti-pos de procedimientos, sean penales, civiles, constitucionales, laborales, etc. As tenemos como bsicas y comunes a todos los procedimientos:

a) Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional

La unidad y la exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional por el Poder Judicial es uno de sus principios bsicos. No existe ni puede establecerse dice la carta magna jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la mi-litar y la arbitral (art. 139, inc. 1, Const.). Asimismo, las comunidades campesinas y nativas pueden administrar justicia en el mbito de su jurisdiccin y con base en sus costumbres, en tanto, no vulneren derechos fundamentales (art. 149, Const.).

Nadie puede irrogarse en un Estado de Derecho la funcin de resolver con-flictos de intereses jurdicos, sea en forma privada o por acto propio. Esta activi-dad le corresponde solo al Estado, a travs de sus rganos especializados. El Es-tado, pues, tiene la exclusividad del encargo.

La obligatoriedad significa que si una persona es emplazada por un rgano jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra l. Siendo que, para cuando el proceso acabe, dicha persona estar obligada a cum-plir con la decisin que se expida en el proceso del cual form parte. As tenemos que ni su actividad ni su omisin podrn liberarla de la obligatoriedad de cumplir

(23) RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. Tercera edi-cin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 9.

(24) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 539.

31


con lo que se decida, pudiendo ser compelida a ello a travs del uso de la fuer-za estatal(25).

Es este un principio elemental sin el cual la vida en comunidad se hara im-posible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Esta-do, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son la prohibicin de la justi-cia privada y la obligatoriedad de las decisiones judiciales(26).

b) Principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley

Casi todas las normas procesales contienen prescripciones de obligatorio cumplimiento, pero este rasgo no es absoluto. Hay algunas normas procesales que regulan opciones a fin de que los interesados decidan la actuacin ms con-veniente para sus intereses.

El procedimiento para ser tal, no se configura simplemente por la secuencia ordenada de actos procesales, requiere que estos cumplan una forma preestable-cida que los conduzca y permita interpretarlos congruentes con la etapa del liti-gio que atraviesan.

Estas formas condicionan la manifestacin exterior del acto, comprometien-do su contenido, van dirigidas a las partes, terceros, auxiliares y al mismo rga-no jurisdiccional. Cuando las reglas adjetivas sealan el modo de ser de los ac-tos que componen el proceso, se habla del principio de legalidad de las formas(27).

c) Principio de la independencia de los rganos jurisdiccionalesSi el juez no fuera soberano en la decisin que toma para resolver un caso

concreto, entonces el proceso judicial solo sera un pretexto para protocolizar una injusticia obtenida con base en un factor externo que pervierte la voluntad del juzgador(28).

(25) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis De Belande & Mon-roy, Bogot, 1996, pp. 80-108.

(26) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, 1984, pp. 21 y 22.

(27) GOZANI, Oswaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 1, Ediar S.A. Editora, Buenos Aires, 1992, p. 342.

(28) DEVIS ECHANDA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal. Aguilar S.A. de Edi-ciones, Madrid, 1966, p. 47.

32


El principio de independencia(29) significa que la actividad jurisdiccional (ex-clusiva del juez) no debe verse afectada por ningn tipo de poder o elemento ex-trao que presione o altere su voluntad.

Para que se pueda obtener el fin de una recta administracin de justicia es in-dispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin pue-dan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del Derecho y de la equidad, sin ms obstculos que las reglas fijadas por ley para emitir su decisin. El principio de independencia del rgano jurisdiccional rechaza toda coaccin ajena en el de-sempeo de sus funciones(30).

d) Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionalesEl trmino imparcialidad proviene del vocablo impartial que significa

que no es parte. La imparcialidad no solo debe ser entendida como una calidad del rgano jurisdiccional, sino tambin como el deber de todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal estado, compromiso que alcanza a las par-tes interesadas en el conflicto contenido en el proceso judicial.

La imparcialidad es un requisito esencial para el juzgador, sin el cual este ve-ra desnaturalizadas sus funciones y atribuciones. El juez, pues, debe de resolver en atencin a la razonabilidad, legalidad y probanza de los argumentos vertidos por las partes durante el desarrollo del juicio. Todo elemento extrao como in-clinaciones polticas o religiosas, prejuicios, sobornos, entre otros perturbarn la imparcialidad del juez y, por ende, la legalidad y justicia que todo fallo judi-cial debe tener.

e) Principio de motivacin de las resoluciones judicialesEl juzgador debe fundamentar todas y cada una de sus decisiones, salvo

aquellas que por su propia naturaleza son simplemente impulsivas del trnsito procesal o de mero trmite.

Una exigencia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso una serie de deberes. As, las partes debern sustentar todas las peticiones que formu-len o todas las absoluciones que realicen a los planteamientos de la otra parte. De igual manera, las partes debern fundamentar los medios impugnatorios que usen, garantizando as un sistema procesal coherente, lgico y racional.

(29) La independencia es aquella condicin de libertad en la que una persona o institucin no depen-de de otro u otros para desenvolverse o desarrollar sus funciones. Por su parte, la autonoma im-plica la capacidad de regularse por s mismo.

(30) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso Ob. cit., p. 22.

33


Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples rdenes para el impulso del pro-ceso(31). Caso contrario, la decisin sera arbitraria y atentara contra el derecho de defensa.

Para el cumplimiento del deber constitucional de motivacin de las resolu-ciones jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente las reglas de las mximas de la experiencia, reglas de la lgica y categoras jurdicas.

La infraccin del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de cuatro diferentes maneras:

Falta absoluta de motivacin.- Tiene lugar cuando la resolucin no expre-sa el ms mnimo argumento (real o aparente) que fundamente la decisin adoptada. Existe una total ausencia de motivacin.

Motivacin aparente.- En este caso la resolucin aparece prima facie como fundamentada. El juzgador glosa algunas razones del porqu ha tomado la decisin. Decimos que se trata de una motivacin aparente porque, en cuan-to nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentacin, sin quedarnos solo en el aspecto formal, descubrimos que no existe ningn fundamento(32); que se han glosado frases que nada dicen (que son vacas o ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten). Es necesario dejar en claro que la motivacin aparente no constituye, en estricto, motivacin alguna y no debe ser considerada como una motivacin real(33).

Motivacin insuficiente.- Se incurre en esta infraccin cuando se viola el principio lgico de razn suficiente, es decir, se consignan solo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisin, pero no todos los que van a generar la conviccin.(34)

Motivacin incorrecta.- Se presenta cuando en el proceso de motivacin se infringen las reglas de experiencia o de la lgica, se interpretan o aplican incorrectamente las normas jurdicas, o se recurre a criterios que carecen de cualquier fundamento.

(31) Ibdem, p. 48.(32) FERNNDEZ, Ral. Los Errores in cogitando en la Jurisprudencia Cordobesa. En: ALVERO-

NI. La naturaleza del razonamiento judicial (El razonamiento dbil). Crdoba, Colombia. 1993, p. 117.

(33) GHIRARDI, Olsen. La Estructura Lgica del Razonamiento Judicial. En: Derecho y Sociedad. N 13, Lima, 1998, p. 231.

(34) Ibdem, p. 103.

34


En este nivel es necesario advertir sobre un tema de fundamental importan-cia, que no ha sido tomado en cuenta debidamente: la motivacin de la pena que se impone. En tanto la sentencia penal condenatoria no solo se encuentra conforma-da por el pronunciamiento del juzgador sobre la realizacin de un hecho punible, sino que, adems, por el pronunciamiento sobre la pena que corresponde imponer (salvo en los casos de reserva del fallo condenatorio), el derecho a la fundamenta-cin de las resoluciones jurisdiccionales resulta exigible, tambin, en el extremo de la sentencia condenatoria que se refiere a la pena judicialmente determinada(35).

f) Principio de la doble instancia o pluralidad de instanciasEn primer lugar, debemos de tener en cuenta que existen dos definiciones de

relieve jurdico acerca de la instancia. La primera se conecta de modo directo con el impulso del procedimiento, ya que a los tribunales no les corresponde la inicia-cin de la administracin de justicia, que se confa a los interesados o a los per-judicados. En este aspecto instancia equivale a iniciativa procesal y a la posterior actividad mediante solicitudes, peticiones o splicas, de carcter escrito o verbal, esto ltimo en el curso de diligencias, audiencias o vistas(36).

La otra acepcin bsica de instancia en lo procesal se relaciona con la jerar-qua de los tribunales o conjunto de actuaciones practicadas desde la iniciacin litigiosa hasta la sentencia definitiva. As, se llama primera instancia al ejercicio de la accin ante el primer juez que conoce el asunto y segunda instancia al ejer-cicio de la misma accin ante el juez o tribunal de apelacin con el objeto de que reforme la sentencia del primer juez(37).

Debemos concluir, afirmando que todo proceso debe ser conocido por dos jueces de distinta jerarqua, cuando as lo requieran los interesados por medio de un recurso de impugnacin. Ello en aplicacin del derecho que toda persona tie-ne de impugnar las decisiones judiciales.

g) Principio de la cosa juzgadaInspirado en la Constitucin Poltica, el artculo III del Ttulo Preliminar del

Cdigo Procesal Penal establece la interdiccin de la persecucin penal mltiple, sealando que:

(35) Vase: GARCA ARN, Mercedes. Fundamentos y Aplicacin de Penas y Medidas de Seguri-dad en el Cdigo Penal de 1995. Editorial Aranzandi. Navarra, Espaa, 1997, p. 64. CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin Judicial de la Pena. Funcin de la Culpabili-dad y la Prevencin en la Determinacin de la Sancin Penal. Editorial Colex. Madrid, Espaa, 1997, p. 172. ABREGU, Martn. La Sentencia. En: El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Na-cin. Anlisis Crtico. Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1993, p. 218.

(36) CABANELLAS, Guillermo. T. IV. Ob. cit., p. 442.(37) Ibdem, p. 443.

35


Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo he-cho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal tiene preemi-nencia sobre el Derecho Administrativo.

La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la senten-cia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin est indi-cada taxativamente como procedente en este Cdigo.

Al respecto debemos de precisar que para que los fines del proceso se con-creten es indispensable que la decisin final que se obtenga en este sea de exi-gencia inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrnseca que acompaa a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada.

Debemos de precisar, sin embargo, que no todas las decisiones ltimas de un proceso estn investidas de la autoridad de la cosa juzgada, esta solo se presenta en aquellas resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sobre el conflicto que subyace en el proceso.

Para que la autoridad de la cosa juzgada acompae a una resolucin es nece-sario que se presente alguna de estas situaciones:

Que se hayan agotado todos los medios impugnatorios posibles de ser dedu-cidos contra ella; o

Que haya transcurrido el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnacin alguna contra esta.

En el primer supuesto diremos que la resolucin fue ejecutoriada y, en el se-gundo, que fue consentida. En ambos casos, la resolucin quedar firme.

La cosa juzgada implica asignarle un carcter definitivo e inmutable a la de-claracin de certeza contenida en la sentencia. Por consiguiente, el principio de la cosa juzgada est orientado a evitar la continuacin de la controversia cuando ha recado sobre ella la decisin del rgano jurisdiccional, vale decir, no puede plan-tearse nuevamente el litigio (entre las mismas partes y respecto del mismo petito-rio e inters para obrar) si ya fue resuelto.

De esta manera habr seguridad jurdica, fortalecindose, adems, la funcin jurisdiccional al conferirle plena eficacia.

3.2. garantas genricas del proceso penalConforme a lo expuesto, las garantas genricas son las normas generales

que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal y las garantas especficas

36


se refieren a aspectos puntuales y concretos del procedimiento. En el mbito del proceso penal tenemos como garantas genricas al debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presuncin de inocencia y el derecho de defensa.

a) el derecho a la tutela jurisdiccional efectivaEl artculo 139.3 de la Constitucin Poltica establece un derecho autnomo

en el que se integran diversas manifestaciones y que engloba: el derecho para ac-ceder al proceso judicial, el derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho; el derecho a los recursos legalmente previstos y el derecho a la eje-cucin de las resoluciones judiciales.

El artculo I del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 establece que:

1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales estable-cidas conforme a este cdigo. Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.

2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este cdigo.

3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este cdigo. Los jue-ces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.

4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin.

5. El Estado garantiza la indemnizacin por los errores judiciales.

Procedamos a tratar cada uno de estos derechos que integran la tutela juris-diccional efectiva:

El derecho de libre acceso a la jurisdiccin.- Mediante este derecho se ga-rantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso jurisdiccional, pro-moviendo o solicitando su inicio ante el rgano legalmente competente o concurriendo vlidamente al proceso ya iniciado en los casos en que tuviere algn inters en la resolucin jurdica del mismo (en los casos del imputado o el tercero civil).

El derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como aquel que to-das las personas tienen de ser odas por el rgano jurisdiccional. El acceso al rgano jurisdiccional se debe manifestar no solo en la posibilidad de for-mular peticiones concretas (solicitudes probatorias, oposiciones, alegatos,

37


impugnaciones, etc.), sino tambin en que se pueda instar la accin de la jus-ticia en defensa de los derechos e intereses legtimos de las personas.

En el proceso penal peruano es el Ministerio Pblico el rgano constitu-cionalmente autnomo que tiene la exclusividad para promover la accin pe-nal pblica, sin embargo, ello no obsta que los ciudadanos tengan el derecho de formular denuncias y, si el fiscal las rechaza, puedan instar el control je-rrquico del Superior.

Una vez promovida la accin penal, los agraviados estn autorizados a cons-tituirse en parte civil. La vctima, en consecuencia, no est legitimada para reclamar la imposicin de una pena al presunto delincuente, pero s para acu-dir directamente al rgano judicial reclamando una indemnizacin.

El derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas.- Con-forme ha sido concebida en la doctrina jurisprudencial constitucional espa-ola, esta consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva constituye una mera continuacin del derecho de acceso al proceso(38).

Esta garanta se refiere a la posibilidad de que deben tener las partes de ac-ceder a los recursos e instancias correspondientes en tanto se encuentren le-galmente previstas. Esta garanta no debe entenderse como un derecho a la pluralidad de instancias, sino que solo constituye un derecho a acceder a las instancias por ende al recurso que la posibilita ya legalmente previstas. Hablamos pues del derecho de impugnacin.

El derecho a obtener una resolucin motivada jurdicamente que ponga fin al proceso.- Los derechos de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en sus instancias reconocidas perderan razn de ser, en cuanto partes inte-grantes del superior derecho a la tutela judicial efectiva, si el sujeto no tuvie-ra tambin el derecho a una resolucin motivada jurdicamente que ponga fin al proceso.

De nada servira que se le haya permitido al sujeto comparecer al proceso, en sus instancias legalmente previstas, si no se prev tambin un derecho para que el rgano jurisdiccional no pueda eludir dar la respuesta jurdica cuya bsqueda dio origen al proceso, o d una que resulte siendo ambigua. Sin embargo, no es cualquier respuesta la que satisface el derecho a la tutela ju-dicial efectiva, sino que es necesario que esta, adems de ser clara, deba en-contrarse debidamente motivada, tanto desde una perspectiva fctica como jurdica.

(38) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Derechos y Garantas Proce-sales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Editorial Bosch, Barcelona, 1994, p. 83.

38


Como ya comentamos, el derecho a la motivacin de la resolucin que pon-ga fin al proceso se encuentra incluido en la garanta especfica de motiva-cin de resoluciones jurisdiccionales consagrada en nuestra carta magna (art. 139) cuando prescribe: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccio-nal: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hechos en que se sustentan.

El derecho a la efectividad de la tutela judicial.- Conocido como el dere-cho de ejecucin de resoluciones judiciales. El contenido del derecho a la tu-tela judicial efectiva se complementa con el derecho que se tiene a que la re-solucin que pone fin al proceso pueda ser operativizada en la realidad. De nada servira permitir el acceso al proceso y lograr la obtencin de una reso-lucin que le ponga fin de forma favorable, si es que el pronunciamiento ju-dicial queda solo en eso, un pronunciamiento, y no puede conseguir virtuali-dad en la realidad.

Conforme ha sealado San Martn Castro, las resoluciones judiciales firmes no son meras declaraciones de intenciones, sino que es necesario que se eje-cuten obligatoriamente, inclusive de modo coactivo en los casos en que vo-luntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en ella(39).

En suma, la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho pblico a tener acce-so al sistema judicial y a obtener de este una resolucin fundada en derecho y por tanto, motivada. A ello se aade el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia posicin, todas las facultades legalmente reconocidas. Si bien el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido equiparado por algunos autores con el due process of law del Derecho anglo-sajn, lo cierto es que para los pases latinos, su configuracin como derecho fun-damental, que rige no solo el proceso sino que incluso lo fundamenta como me-canismo legtimo para la solucin de los conflictos, es ya indiscutible.

b) el derecho al debido procesoNos vemos obligados a precisar que el concepto de debido proceso que se

usa en la mayor parte de los pases latinoamericanos es una importacin limitada del concepto del debido proceso legal anglosajn.

As, en la Carta Magna inglesa se sealaba que ningn hombre sera deteni-do ni puesto en prisin o fuera de la ley excepto por el juicio legal de sus pares o conforme a la Ley de la Tierra. Segn la doctrina inglesa, la expresin juicio

(39) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 66.

39


legal de sus pares y Ley de la Tierra equivale al actual concepto ingls de de-bido proceso legal o due process legal.

El debido proceso fue introducido formalmente en la Constitucin de los Es-tados Unidos, a travs de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue evolucio-nando y pas a configurarse como una garanta de justicia(40). De ese modo, la no-cin del Estado de Derecho exige que todo proceso est informado por la justicia y la equidad(41).

El due process legal actual del sistema jurdico de los Estados Unidos es mu-cho ms complejo, ya que es el fruto de siete siglos de evolucin del ordenamien-to anglosajn y hoy reconoce derechos procesales fundamentales que se originan de los enunciados generales conocidos como Bill of Rigths.

Debe entenderse siempre el due process legal como la vlvula reguladora de los derechos vida, libertad y propiedad, y ms an, se considera actualmen-te como el principio informador de todo su ordenamiento jurdico y consiste en dos garantas:

El due process procesal, por el cual nadie puede ser privado de la vida, la li-bertad o propiedad sin un proceso ajustado al fair trail o juicio limpio; y

El due process sustantivo, por el cual no se pueden delimitar estos derechos sin un motivo justificable.

En nuestro sistema, el concepto de debido proceso se limita al mbito del fair trail y con este fin comprende a todas las garantas que estn en concordan-cia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la per-sona sometida a ella. Comprende incluso a derechos que no se encuentran expre-samente positivizados, pero que en virtud de esta garanta se pueden invocar por responder a sus fines.

En un primer acercamiento, la naturaleza del debido proceso(42) resultara siendo de lo ms amplia, pues como ha sealado Mixn(43), su teleologa se

(40) En la evolucin de esta garanta americana se pueden identificar garantas especficas, tales como: el derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un tiempo razonable para prepa-rar la defensa; el derecho a ser juzgado por un juez imparcial; el derecho a la tramitacin oral de la causa y a la publicidad; el derecho a la prueba, que importa derecho a las solicitudes probato-rias, a la participacin en la actuacin probatoria, a investigar sobre la prueba antes del juicio y a la carga de la prueba por la acusacin; y el derecho a ser juzgado con base en el mrito del pro-ceso y a tener copias de las actas.

(41) ESPARZA LEIBAR, Iaki. El Principio del Proceso Debido. Jos Mara Bosch Editor, Barcelo-na, 1995, p. 241.

(42) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 54.(43) MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal. BLG.

Trujillo, 1996, p. 104.

40


refleja en su funcin de sntesis de las garantas destinadas a concretar la legitimi-dad procesal. En efecto, segn un sector de la doctrina a travs del debido proce-so se precipitan todas las garantas, derechos fundamentales y libertades pblicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrtico de Derecho(44).

Para Carocca es necesario precisar sus contornos en cuanto a la funcionali-dad que le puede corresponder en el sistema procesal y, en este sentido, sin de-jar de ser una clusula con la que se busque que el proceso penal se encuentre informado por los valores de justicia y equidad, que le dan su ratio, se la debe concebir como aquella garanta general mediante la cual se va a dotar de rango constitucional a todas aquellas garantas especficas que no han sido reconoci-das expresamente en la Constitucin, pero que se encuentran destinadas a asegu-rar que el proceso penal se configure como un proceso justo (conforme con los fines constitucionales)(45). Su utilidad radicara en que permitira situar a las ga-rantas procesales que no aparecen expresamente reconocidas en la Constitucin, es decir, se tratara de una clusula de carcter residual o subsidiaria(46).

Para nuestro ordenamiento jurdico de raz eurocontinental, el debido proce-so es una clusula de carcter general y residual o subsidiaria, por tanto, consti-tucionaliza todas las garantas establecidas por la legislacin ordinaria, en cuan-to ellas son concordes con el fin de justicia a que est destinada la tramitacin de un caso judicial penal o cuyo cumplimiento ocasiona graves efectos en la regula-ridad del procedimiento(47).

A nuestro parecer, en el caso peruano, estamos ante un error sistemtico de ubicacin, pues la Constitucin Poltica consagra entre los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, una serie de principios y garantas procesales, in-cluida la observancia del debido proceso. Cuando, en realidad, el debido proceso contiene a tales garantas, por lo que no se le puede considerar una ms de ellas.

En suma, debemos de tener muy en claro que, el debido proceso identifica los principios y presupuestos procesales mnimos que debe reunir todo proceso para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado.

(44) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 56.(45) Vase: CAROCCA PREZ, Alex. Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. Editorial

Bosch, Barcelona, 1998, p. 90-A; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 55.

(46) Vase: CAROCCA PREZ, Alex. Garantas Constitucionales... Loc. cit; PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 131.

(47) CAROCCA PREZ, Alex. Las Garantas Constitucionales del Debido Proceso y de la Tutela Jurisdiccional Efectiva en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVI, N 2, abril-junio. Trujillo, 1996, p. 70.

41


Finalmente, siguiendo al Tribunal Constitucional, corresponde diferenciar la tutela judicial efectiva del debido proceso. La primera supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin. En cambio, el derecho al debido proceso significa la observancia de los derechos fundamentales esen-ciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades esta-tuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestable-cido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer(48).

Caractersticas esenciales del debido proceso:

el ne bis in idem.- El artculo 139 (inciso 13) de la Constitucin Poltica del Per establece el principio ne bis in idem, al prohibir la reapertura de proce-sos culminados con resolucin firme. Este principio se encuentra tambin re-conocido en los tratados, como por ejemplo, el artculo 14 inciso 7) del Pac-to Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 8, inciso 4) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

El principio ne bis in idem tiene una dimensin material y procesal. Segn la primera, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, lo que im-porta la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Segn la dimensin procesal, nadie puede ser juzgado dos ve-ces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no puede ser obje-to de dos procesos distintos. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en un mismo orden jurdico(49).

(48) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia del TC N 8123-2005-PHC/TC.(49) dem.

42


En tal sentido, la Constitucin Poltica seala dos exigencias: 1) Que, no es posible aplicar una doble sancin, siempre que se presente la triple identi-dad de sujeto, hecho y fundamento; y 2) Que, en el concurso aparente de le-yes se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas.

Desde la perspectiva procesal, el ne bis in idem es un derecho constitucional que impide que una persona sea enjuiciada dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo.

En materia penal es de entender que el Estado solo tiene una oportunidad para hacer valer su pretensin sancionadora, si la pierde, ya no puede ejercer-la, as se invoquen defectos tcnicos o diferentes perspectivas jurdicas para resolver el caso.

La garanta del ne bis in idem, como inadmisibilidad de persecucin penal mltiple se asienta sobre tres requisitos concurrentes, tres identidades(50):

- En primer lugar, funciona en los casos en que la persecucin penal se di-rige contra la misma persona en la que ya ha recado un pronunciamiento final o que viene siendo perseguida. Para este supuesto no importa la cali-ficacin jurdica que se haya hecho de la participacin en el hecho del su-jeto perseguido, si concurri como autor, cmplice o instigador, sino so-lamente que se trate de la misma persona (eadem persona). En el tema de la posibilidad de que haya una aplicacin del ne bis in idem en abstracto, no referido a una persona especfica, se ha discutido si la desestimacin que puede ocurrir cuando todava no ha sido correctamente individualiza-do el imputado puede producir un efecto erga omnes. Contestndose que la desestimacin no produce el efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata, simplemente, del rechazo por inadmisible de una denuncia, que puede ser admitida nuevamente si se modifican las condiciones por las que antes fue rechazada(51).

- En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (ea-dem res). Este requisito no hace referencia alguna a la calificacin jurdi-ca que haya tenido la conducta, sino al hecho fctico por el cual se ha o

(50) Vase: BACRE, Aldo. Teora General del Proceso. Tomo III, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 446; QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Edi-torial Temis, Bogot, 1995, p. 222.

(51) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1993, p. 165.

43


se viene procesando(52). As, por ejemplo, no importar que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el que se absolvi al imputado, como delito de homicidio simple y posteriormente se pretenda procesar, nuevamente, por el mismo supuesto fctico pero calificndolo jurdica-mente como asesinato. En este extremo, es necesario dejar debidamente sentado que, conforme seala generalmente la doctrina, para que opere la garanta del ne bis in idem no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho, sino que solo se debe mantener la estructura bsica de la hiptesis fctica. Es decir, que en trminos generales el hecho sea el mismo. Caso contrario sera muy fcil burlar esta garanta mediante la in-clusin de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea va-riacin en la hiptesis delictiva(53).

- Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecu-cin (eadem causa petendi). Esto significa que el ne bis in idem solo fun-ciona en sede penal en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicacin de una sancin. As, por ejemplo, no funcionara la garan-ta en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancio-nadoras, por ejemplo, se tratara de un proceso civil en el que el agravia-do del delito pide la reparacin del dao causado (siempre que no se haya constituido en actor civil en el proceso penal). En este caso, se tratara de la misma persona, el mismo hecho, pero el fundamento (o accin) sera distinto.

En atencin a lo expuesto, entonces queda claro que la cosa juzgada deriva del ne bis in idem y es la calidad que adquiere una resolucin firme al haber sido ejecutoriada o consentida. Una resolucin es ejecutoriada cuando con-tra ella se han interpuesto, en el tiempo y forma preestablecidos, los medios impugnatorios sealados por la ley. En tanto que, es consentida cuando no se ha interpuesto impugnacin alguna contra la resolucin, entendindose por admitido el fallo del juzgador. Por lo que, la resolucin firme(54) se tor-na inimpugnable, inmutable y coercible, es decir, adquiere la calidad de cosa juzgada.

El artculo 90 del Cdigo Penal seala que [n]adie puede ser persegui-do por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall

(52) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Tomo 1, Volumen B, Segunda edicin, Edito-rial Hammurabi, Buenos Aires, p. 380.

(53) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 167.(54) La sentencia es la resolucin judicial que se pronuncia sobre el fondo del asunto en litigio. Por su

parte, los autos ejecutoriados tambin tienen eficacia equivalente a la sentencia (por ejemplo: el auto de sobreseimiento).

44


definitivamente. De dicha disposicin se desprende que para verificar la existencia o no de una persecucin penal mltiple se requiere la conjuncin de tres identidades distintas: 1) Identidad de la persona perseguida penal-mente (identidad subjetiva eadem persona): que se trate de la misma perso-na; 2) Identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva eadem res): que se trate de los mismos hechos; y 3) Identidad de la causa de persecucin (identidad de accin eadem causa petendi): que las acciones obedezcan al mismo propsito y que est resuelto por resolucin firme.

En conclusin, el contenido del ne bis in idem posee mayor amplitud que el de la cosa juzgada(55), pues, el primero, no solo comporta la prohibicin de una persecucin subsiguiente, es decir, cuando la imputacin ya ha sido ma-teria de un pronunciamiento final por parte del rgano jurisdiccional corres-pondiente, sino que tambin se encuentra referido a la prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiem-po en dos procesos diferentes(56).

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.- Esta es otra caracte-rstica del debido proceso. Para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos de justicia es necesario que el proceso se tramite con celeridad(57). Como su denominacin lo indica, este derecho garantiza que el proceso pe-nal se lleve adelante y finalice sin que existan dilaciones indebidas en su tramitacin.

Pero debemos de considerar que no toda dilacin o retraso en la tramitacin del proceso puede identificarse como una infraccin de la garanta comenta-da, sino que las dilaciones indebidas han sido entendidas como supuestos ex-tremos de funcionamiento anormal de la administracin de justicia, con una irregularidad irrazonable en la duracin mayor de lo previsible o lo tolerable, y adems imputable a la negligencia o inactividad de los rganos encargados de la administracin de justicia(58).

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se debe complementar con un principio de celeridad procesal, en el sentido que, en cuanto a los funcio-narios estatales les sea posible la resolucin del conflicto de carcter criminal

(55) Vase: MIXN MSS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Segunda edicin. Editorial Marsol. Trujillo, 1990, p. 241 y ss.; OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Ob. cit., p. 41 y ss.; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 61y ss.

(56) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal argentino... Ob. cit., p. 163.(57) ESPARZA LEIBAR, Iaki. El Principio del Proceso Debido... Ob. cit., p. 214.(58) RAMOS MNDEZ, Francisco. El Proceso Penal... Ob. cit., p. 34.

45


se tiene que dar en el menor tiempo posible. Esto no importar lgicamente una prdida de garantas.

En conclusin, el proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la situacin procesal del imputado, quien tiene dere-cho a obtener un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin a la liber-tad que comporta el enjuiciamiento penal.

El derecho a un juez imparcial.- Lneas atrs hemos desarrollado el prin-cipio de la imparcialidad de los rganos jurisdiccionales y a este nivel vol-vemos a repasarlo, ubicndolo como una de las garantas que caracterizan al debido proceso.

Nos encontramos pues, frente a una de las garantas ms importantes de cual-quier tipo de proceso, en vista de que el primero de los requisitos estructura-les que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o Tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carcter o condicin de tercero ajeno al con-flicto cuya solucin se demanda(59).

La actividad judicial es, ante todo, una actuacin desinteresada, pudiendo afirmarse que la legitimacin judicial se encuentra antitticamente opuesta a la de las partes, en tanto que la legitimacin de estas se determina por la titu-laridad de un derecho o la existencia de un inters en el proceso, la del juez provienen precisamente de esa ausencia de inters con el objeto procesal(60).

Mixn Mss indica que la imparcialidad impone la rigurosa aplicacin del principio de la identidad: el juez es juez, nada ms que juez. Y entre el juez y las partes resulta aplicable el principio de tercio excluido: o bien es parte o bien es juez, no hay posibilidad intermedia(61).

El derecho al juez natural.- El principio de juez natural funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad y como una garanta frente a la po-sible arbitrariedad de la actuacin del poder penal del Estado en perjuicio del acusado que podra facilitarse mediante la asignacin posterior al momento del acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente desig-nado, no para juzgarlo imparcialmente (es decir, libre de mandatos polticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo.

(59) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor y CORTS DOMNGUEZ, Valen-tn. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 94.

(60) Ibdem, p. 33 y ss.(61) MIXN MSS, Florencio. Derecho Procesal Penal... Ob. cit., p. 181.

46


El rgano judicial debe presentar cuatro caracteres indispensables:

- Competencia o la aptitud que la ley le confiere para ejercer su jurisdic-cin en un caso concreto.

- Independencia, implica que no se encuentre subordinado a ninguna de las partes del proceso o entidad externa.

- Imparcialidad, el juez es un tercero neutral para decidir el proceso con objetividad; y

- Estar establecido con anterioridad por la Ley, es decir que debe haber sido designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su nombramiento.

El derecho a ser odo.- Es la facultad que tiene el justiciable de ser escu-chado por el rgano jurisdiccional. Este derecho se canaliza principalmente a travs de la declaracin del imputado. Acto predispuesto por las leyes pro-cesales para que aquel decida libremente si prefiere ejercer su defensa ma-terial guardando silencio o a travs de manifestaciones verbales en descar-go o aclaracin del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detalla-da, y con el encuadramiento legal recado, porque solo as podr defenderse ntegramente.

Si el imputado ejerce su defensa guardando silencio, esta actitud no podr ser utilizada como presuncin en su contra (manifestacin del derecho al com-portamiento procesal pasivo), aspecto del que deber ser informado debida-mente por la autoridad judicial responsable del acto. Asimismo, le corres-ponde la ltima palabra siempre al imputado.

La prohibicin de compeler a declarar o a reconocer la culpabilidad.- Nos encontramos frente a la garanta que tiene la persona para decidir libre-mente si declarar o no cuando viene siendo objeto de una persecucin pe-nal, as como, respecto de cual habr de ser el contenido de su declaracin.

Los funcionarios encargados de la persecucin penal no estn legitimados para compeler al individuo a declarar y, mucho menos, a declarar de una de-terminada manera.

Conforme ha sealado Binder, el imputado tiene el seoro y el poder de de-cisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, solo l determinar

47


lo que quiere o lo que no le interesa declarar(62), lo que tendr que hacer de manera voluntaria y libre.

Esto significa que no se pueden utilizar medios violentos para conseguir la declaracin, pero significa tambin, que no se puede utilizar ningn mecanis-mo que menoscabe la voluntad del imputado (v. gr. mediante la adminis-tracin de psicofrmacos, sueros de la verdad, hipnosis, etc.). No se pueden emplear tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni amenazar al imputa-do con lo que le podra suceder en caso que no confiese, entre otros recursos similares(63).

Esta garanta tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesin del imputado, incluso en des-medro de su dignidad como persona humana(64).

Entre las consecuencias ms importantes de este derecho se encuentra el hecho de que de ninguna manera se puede obligar ni

el proceso penal común

Documents