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Lima,

OFICIO Nº

Señor

Presidencia del Com ejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "A1'o del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

•2011-SERVIR/ PE

OFFER ÑAUPARI GALARZA /

Secretario General

Sindicato de Trabajadores del Sector Público Agra rio - SUTSA Presente .-

Asunto Bonif icación Especial del Decreto de Urgencia N° 037-94

Referencia Comunicación S/N del SUTSA del 03 .01.2011

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, por el que consulta sobre la aplicación de la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 037-94.

Al respecto, le remito el Informe Legal NI! 446-2011-SERVIR/GG­

OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EBO/MBT /MMC/mro Reg. 18982-2010

Sin otro particu lar, quedo de usted.

Atentamente,

Ei:i[.~REROS P:·~~~~.~f~~!cut1vo Al/TORIO-'C> NACIONAL DEl

SERVICIO CIVIL

f>asaje Francisco de Zela 150 Piso 1 O, Jc~ús Mana lima 11, Pcrii T· S 1-1-2063370

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A

De

Presidencia del Consejo de Ministros

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "A1'o del Centenario de Machu Picchu pa ra el mundo"

INFORME LEGAL N 2 -2011-SERVIR/GG·OAJ

MARIANA BALL~N TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Referencia Comunicación S/N del Sindicato de Trabajadores del Sector Público Agrario - SUTSA

Asunto Bonificación Especial del Decreto de Urgencia N" 37-94

Descriptor a) Competencia de SERVIR b) Bonificación Especial del Decreto de Urgencia N" 37-94

Fecha lima,

Me dirijo a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Sindicato de Trabajadores del Sector Público Agrario - SUTSA consulta si les corresponde percibir la bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia N" 37-94.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 El artículo 1 ·del Decreto de Urgencia N" 37-94 estableció que "A partir del 1 de julio de 1994, el Ingreso Total Permanente percibido por los servidores activos y cesantes de lo

Administración Público no seró menor de TRESCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 300.00)".

1.2

Asimismo, el artícu lo 2º de la norma citada dispuso lo siguiente:

"Otórgose, o partir del 1 de julio de 1994, uno Bonificación Especial o los servidores de lo administración pública ubicados en los niveles F-2, F-1, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así como al personal comprendido en lo Escala NP 11 del Decreto Supremo N9 051-91-PCM que desempeñan cargos directivos o jefatura/es; de conformidad a los montos señalados en el anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia".

El Tribunal Constitucional mediante pronunciamiento con calidad de precedente vinculante, recaído en el Expediente N" 2616-2004-AC /TC, ha establecido los criterios para el otorgamiento de la bonificación especial prevista en el artículo 2" del Decreto de Urgencia Nº 37-94 .

1.3 Mediante el Decreto de Urgencia N" 051-2007 se constituyó el "Fondo DU N" 037-94", de carácter intangible, orientado al pago de deudas por concepto del beneficio establecido en el Decreto de Urgencia Nº 037-94.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Ai'lo del Centenario de Machu Pícchu para el mundo"

Asimismo, a través del Decreto Supremo N° 058-2008-EF se modificaron las normas que regulan los procedimientos orientados a determinar y realizar el pago de las

deudas con cargo al "Fondo DU N° 037-94". En ese sentido, la citada norma dispuso que las Entidades comprendidas en los alcances del Decreto de Urgencia N° 051-20Q7 deberán remitir a la Oficina General de Administración del Ministerio de Economía y

Finanzas, una Resolución del Titular del Pliego, que contenga la relación validada de beneficiarios del Decreto de Urgencia N° 037-94 que cuenten con sentencia judicial en calidad de cosa juzgada.

1.4 El literal h) del artículo 10!! del Decreto Legislativo N2 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones emitir opinión técnica sobre las materias de su competencia, las mismas que están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

11 ANÁLISIS

Sobre la competencia de SERVIR 2.1 La competencia de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de las relaciones humanas y resolución de conflictos, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones ind ividua les de cada entidad.

En ese sentido, las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y

alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por ello, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la bonificación especial del Decreto de Urgencia N° 37-94 2.2 El artículo 2" del Decreto de Urgencia N° 37-94 establece que, a pa rtir del 1 de julio de

1994, se otorgará una bonificación especial a los servidores de la administración pública ubícados en los niveles F-2, F-1, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala N2 11 del Decreto Supremo N2 051-91-PCM que desempeñan cargos directivos o jefaturales.

2.3 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional mediante pronunc1am1ento con calidad de precedente vinculante1 recaído en el Expediente N° 2616-2004-AC/TC, ha

1 Expediente N' 2616-2004-AC/TC, FFJJ W 14: "El Tribuno/ Constitucional, en sesión de pleno jurísdiccionol, por los consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del Título

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Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Afio del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

establecido los criterios para el otorgamiento de la bonificación especia l prevista en el Decreto de Urgentia N° 37-94.

2.4 En la resolución mencionada el Tribunal Constitucional señala que:

"(. .. } cuando el Decreto de Urgencia N. 11 03 7-94 otorgo una bonificación a los servidores de la Administración Pública ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, técnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo N.ll 276, Ley de Bases de lo Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, sino que hace referencia a las categorías remunerativas-esca/as, previstas en el Decreto Supremo N.g 051-91-PCM. Así, el decreto supremo referido determina los siguientes niveles remunerativos:

- Escala 1: Funcionarios y directivos - Escala 2: Magistrados del Poder Judicial - Escala 3: Diplomáticos - Escala 4: Docentes universitarios - Escala 5: Profesorado - Escala 6: Profesionales de la Salud - Escala 7: Profesionales - Escala 8: Técnicos - Escala 9: Auxiliares - Escalo 10: Escolofonados, administrativos del Sector Salud - Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo N.9 032.1-91-PCM',i.

2.5 En ese sentido, el Tribunal Constitucional elaboró una lista de trabajadores comprendidos en los alcances del Decreto de Urgencia N° 37-94:

"10. En virtud del Decreto de Urgencia N.e 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificación especial a los servidores públicos:

o) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala N.'l 1.

b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en lo categoría del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en lo Escalo N.e 7.

e) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los técnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N." 8.

d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en lo Escalo N.ll 9.

Preliminar del Código Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidas con anterioridad respecta al temo sub exámlne, y dispone que los f undomentos de la presente sentencio son de observancia obligatoria". (énfasis agregado)

2 FFJJ W 8 de la sentencia recaída en el Expediente W 2616·2004-AC/TC.

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Presidencia Autoridad Nacional del Consejo de Ministros

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

e) Que ocupen el nivel remunerativo en lo Escala N.9 11, siempre que

desempeñen cargos directivos o je/aturo/es del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia N. r; 037-94.

11. No se encuentran comprendidos en el 6mbito de aplicación del Decreto de Urgencia N.fl 037-94, los servidores públicos que regulan su relación laboral

por sus respectivas leyes de carrera y tienen sus propios escalas remunerativas, que son los ubicados en:

a) La Escalo N.9 2: Magistrados del Poder Judicial; b) La Escala N.fl 3: Diplomóticos;

c) Lo Escalo N. r; 4: Docentes universitarios; d) La Escala N. P 5: Profesorado;

e) La Escala N. r; 6: Profesionales de fa Salud, y /) Lo Escala N.9 10 Escalofonodos, administrativos del Sector Salud" (énfasis

agregado)

2.6 Adicionalmente, cabe indicar que el Tribuna l del Servicio Civil (TSC, en adelante), en ejercicio de las facultades atribuidas por el articulo 17° del Decreto Legislativo N° 1023, y siguiendo el razonamiento expuesto en el precedente vincu lante antes ci tado3

, ha emitido diversos pronunciamientos sobre la bonificación especial del Decreto de Urgencia N° 37-94. Así, el TSC precisa que "resulta posible señalar que perciben la

bonificación otorgado en el Decreto de Urgencia N° 037-94 los servidores que están ubicados en las siguientes escalas:

2.7

(i) En la Escala N• l, grupo ocupacional de funcionarios y directivos, solo los que se

encuentren en las categorías F-1 y F-2. (ii) En lo Escalo Nº 7, grupo ocupacional de los profesionales, los que pertenezcan a

(iii)

(iv)

(v)

los categorías de servidor profesional A, B, C, D,E, F y o los niveles SPA, SPB,

SPC, SPO, SPE y SPF, respectivamente. En fo Escalo N• 8, grupo ocupocionof de los técnicos, los que pertenezcan o fas

categorías de servidor técnico A, 8, C, O,E, F y o los niveles STA, STB, STC, STO, STE y STF, respectivamente. En fo Escala Nº 9, grupo ocupacional de los auxiliares, los que pertenezcan a fas categorías de servidor auxiliar A, 8, C, D,E, F y o los niveles SAA, SAB, SAC, SAD, SAE y SAF, respectivamente.

En fa Escalo Nº 11, los que desempeñan cargos directivos o jefatura/es del nivel F-3 al F-8'".

Atendiendo al razonamiento expuesto por el Tribunal Constitucional, y seguido por el Tribunal del Servicio Civil, los trabajadores comprendidos en las escalas antes indicadas, tienen derecho a percibir la bonificación especial prevista en el artículo 2" del Decreto de Urgencia N° 37-94.

l Expediente N" 2616-2004-AC(TC.

'Resolución N" 2912· 2011-SERVIR/TSC-Primera Sala (www.servir.gob.pe).

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Afio del Centenario de Machu Picchu pa ra el mundo"

Sobre la creación del " Fondo DU Nº 037-94" 2.8 Mediante el Decreto de Urgencia N° 051-2007 se constituyó el fondo denominado

"Fondo DU N° 037-94", de carácter Intangible, orientado al pago de deudas por concept o del beneficio establecido en el Decreto de Urgencia N° 037-94,

2.9 Asimismo, mediante el Decreto Supremo N° 058-2008-EF se modificaron las normas relacionadas a los procedimientos orientados a determinar y realizar el pago de las deudas con cargo al " Fondo DU N° 037-94", estableciendo que los beneficiarios del Fondo son aquel los servidores comprendidos en el Decreto de Urgencia N° 37-94 que cuenten con sentencia jud icial en calidad de cosa juzgada,

Así, el numeral l,2 del artículo l ºdel Decreto Supremo N° 058-2008-EF precisa que:

"Poro efecto de lo señalado en el numeral precedente, los Direcciones Generales de Administración, o los que hagan sus veces, en los Entidades comprendidas en los alcances del Decreto de Urgencia NP 051-2007 deberán remitir a la Oficina General de Administración del Ministerio de Economía y Finanzas, a través de su Mesa de Portes, una Resolución del Titular del Pliego, que contengo la relación validado de beneficioríos del Decreto de Urgencia N'l 037-94 que cuenten con sentencia j udicial en calidad de cosa j uzgada, con el monto pendiente de pago al 31 de diciembre de 2007, y cuyo detalle estará contenido en el "Formato de Personal Beneficiarlo del DU NP 037-94", a nivel Unidad Ejecutora",

Del mismo modo, el numeral 6,1 del artículo 6º del Decreto Supremo N° 114-2010-EF, precisa lo siguiente:

"Las entidades quedan autorizadas o incluir en el cálculo establecido en el numeral 3,2 del artículo 3 del presente Decreto Supremo o nuevos beneficiarios que cuenten con sentencias judiciales en calidad de cosa j uzgada y que a la aprobación del presente Decreto Supremo hayan cumplido con presentar a las entidades los respectivos resoluciones del órgano jurisdiccional",

2.10 En ese sentido, de acuerdo con las normas citadas, se consideran beneficiarios del Fondo creado por el Decreto de Urgencia N° 051 -2007, fondo para el pago de deudas del Decreto de Urgencia N° 37-94, a los servidores que cuenten previamente con sentencia judicial en calidad de cosa juzgada,

Posición del Tribunal del Servicio Civi l 2.11 No obstante lo Indicado, cabe seña lar que en diversas resoluciones5 el TSC ha

inaplicado, vía control difuso, el numeral 1.2 del artículo 1 º del Decreto Supremo N° 058-2008-EF y el artículo 6º de l Decret o Supremo N° 114-2010-EF, que establecen la exigencia previa de contar con sent encia judicia l con calidad de cosa juzgada para el

s A modo de ejemplo citamos las Resoluciones Nos, 3384-2011-SERVIR/TSC·Prlmera Sala, 2912·2011-SERVIR/TSC­Primera Sala y 2905-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala. Dichos pronunciamientos pueden ser consultados en el portal institucional: www.servir .gob,pe.

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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

otorgamiento de la bonificación especial del Decreto de Urgencia N" 37-94, basado en que la normativa citada se contrapone a derechos consagrados en la Constitución.

Así, expresa el TSC que la exigencia en cuestión vulnera los siguientes derechos:

i) El derecho fundamental a la igualdad ante la ley. Al respecto señala el TSC que "debido a que el numeral 1.2 del artículo 1 • del Decreta Supremo N° 058-2008-EF, así como el artículo 6º del Decreto Supremo N° 114-2010-EF, exigen un requisito adicional (sentencia judicial con calidad de cosa Juzgada) a los trabajadores que tienen derecho a percibir la bonificación regulada par el Decreto de Urgencia N° 37-94, o partir del 23 de abril de 2008, está aplicando criterios diferentes a trabajadores que están en las mismas condiciones y que cumplen con los requisitos para percibir tal bonificación".

ii) El artículo 103º de la Constitución, que permite emitir leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas. Sobre el particular el TSC expresa que "en el coso concreto no se ha encontrada ninguno "situación especial" o rozones objetivos par los cuales se hiciera necesario el requisita adicional de lo sentencia con lo calidad de caso juzgado, o las trabajo dares que o diferencia de Jos que solicitaron el paga de Ja bonificación de forma previa o lo doción del Decreta Suprema N° 058-2008-EF na debían de cumplir; situación que enmarca un abusa de derecha".

iii) El artículo 24º de la Constitución que dispone que el trabaíador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por lo que "agregar requisitos adicionales, que implican no sala tiempo, sino dinero y esfuerza para percibir la bonificación que, por norma corresponde a los trabajadores, vulnera el principia constitucional de uno remuneración equitativo y suficiente, debido o que dichas trabajadores na pueden ver materializado su derecho sino hasta después de acudir y obtener una sentencia judicial con calidad de cosa juzgada, lo cual interfiere en el disfrute oportuno de dicho derecho".

2.12 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo resuelto por el TSC sobre esta materia (en tanto dichos pronunciamientos no tienen la calidad de precedente vinculante6

). sólo tiene valor para los casos concretos en que dichas resoluciones hayan recaído, sin que tales pronunciamientos afecten la vigencia del numeral 1.2 del artículo 1 º del Decreto Supremo N" 058·2008-EF y el artículo 6º del Decreto Supremo N° 114-2010-EF.

Asimismo, aun cuando dichos pronunciamientos no tengan la calidad de precedente vinculante, los mismos expresan los criterios que sobre el particular ha adoptado el TSC, por lo que constituyen criterios de observancia obligatoria para el propio t ribunal administrativo a fin de autoregularse y resolver de igual manera posteriores casos simila res que se presenten ante él.

6 De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, que aprueba el Reglamento del TSC, el establec1m1ento de precedentes vinculantes por dicho colegiado está sujeto a determinadas condiciones ineludibles: i) su aprobación en Sala Plena, ii) una votación aprobatoria de la mayoría del total de los vocales, y iii ) su publicación en el Diario Oficial.

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.. Presidencia ·­del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "ARo del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

111. CONCLUSIONES

3.1 El Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2616-2004-AC/TC, ha establecido los criterios para el otorgamiento de la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 37-94, el cual tiene la calidad de precedente vinculante.

3.2 Sin embargo, mediante el Decreto de Urgencia Nº 051-2007 se crea el fondo denominado " Fondo DU N" 037-94", con la finalidad de atender el pago de las deudas del Decreto de Urgencia N" 37-94. Al respecto, el Decreto Supremo N" 058-2007-EF estableció como req uisito previo para ser beneficiario del Fondo DU Nº 037-94 que el trabajador cuente con sentencia judicia l con calidad de cosa juzgada.

3.3 Lo resuelto por el TSC sobre esta materia (en tanto dichos pronunciamientos no tienen la calidad de precedente vinculante) sólo tiene valor para los casos concretos en que dichas resoluciones hayan recaído, sin que tales pronunciamientos afecten la vigencia del numeral 1.2 del artículo 1 ºdel Decreto Supremo Nº 058-2008-EF y el artículo 6º del Decreto Supremo N" 114-2010-EF.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y, de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .

Atentamente,

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OAJ/MMC/ mro D:/ Oocumentos Servir/mrivera/lnformes/2011/l l ·Bonificac1ón EspC?cial OU N' 37.94

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