revista agora 5 y 6 part2

EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPLEO PÚBLICO: ¿POR QUÉ Y PARA QUÉ?

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5 Y 6 91

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 91-114

El nuevo régimen del empleopúblico: ¿por qué y para qué?

Julio E. Haro Carranza (*)

Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticasy en la Maestría en Derecho Administrativo de la

Escuela de Post-Grado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Sumario: 1. Diagnóstico de la situación del empleo público en el Perú. 2. Si-tuación del empleo público en América Latina. 3. Antecedentes doctrinarios.4. Antecedentes normativos. 5. La carrera administrativa. 6. Las propuestasdel Ejecutivo. 7. Los gremios laborales de la administración pública y suposición respecto a la Ley General del Empleo Público. 8. El Tribunal Consti-tucional y la presunta inconstitucionalidad propuesta por los gremios labo-rales del sector público. 9. Los temas más importantes de la propuestaconsensuada por las Comisiones de Descentralización y Trabajo. 10. Reflexio-nes finales.

El Estado antiguo como el moderno siem-pre ha necesitado de brazos para ejecutar susacciones. De allí las grandes construcciones enla Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, etc. Enla actualidad, esta se manifiesta en la presta-ción de importantes servicios públicos indispen-sables para la supervivencia de las sociedades.Estos son los trabajadores o servidores del Es-tado, que prestan su trabajo al llamado Le-viatán, bajo una relación de dependencia, lla-

mada «régimen del empleo publico», que tie-ne algunas características particulares que esnecesario dilucidar.

El presente estudio se refiere al procesoque se viene realizándose en el Perú, respectoa la aprobación de un texto normativo de ca-rácter general que regule el empleo público eneste país, en cumplimiento de una disposicióntransitoria de la Ley Marco del Empleo Públi-

(*) El autor es Abogado, Magíster en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, y Doctor enAdministración. Es también Secretario Técnico de Comisiones del Congreso de la República.

JULIO E. HARO CARRANZA

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5 Y 692

co, Ley Nº 28175. La aprobación de esta nor-ma es de gran importancia en razón de queconstituye una de las columnas fundamenta-les en la reforma del Estado.

Pero la ciudadanía se pregunta: ¿cuál esla verdadera situación de este proceso legisla-tivo?, ¿cuáles son los factores que impiden quese apruebe una ley de esa naturaleza?, ¿cuálesson los puntos de vistas de los actoresinvolucrados en esta reforma, y sobre todo quéaspectos novedosos en materia de empleo nostrae esta legislación general? El presente ensa-yo basado en los estudios y dictamen de laComisión de Trabajo, y en el texto legalconsensuado de la Comisión de Descentraliza-ción, trata de responder todas estasinterrogantes.

1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓNDEL EMPLEO PÚBLICO EN EL PERÚ

El Empleo Público en el Perú, según lasconclusiones de los estudios realizados por laComisión Multisectorial encargada de estudiarla situación del personal de la AdministraciónPública (1), presenta las siguientes características:

a) En el Gobierno Central coexisten tres re-gímenes de contratación de personal:

1. El régimen laboral público (DecretoLey Nº 276);

2. El régimen laboral privado (DecretoLegislativo Nº 728); y

3. El de los contratados por Servicios NoPersonales (SNP).

b) Las restricciones presupuestarias que du-rante décadas prohibieron la contratacióny el nombramiento de personal para ta-reas de naturaleza permanente, han dadolugar a una falta de sinceramiento en losCuadros Analíticos de Personal (CAP) yconsecuentemente en los Cuadros de Pre-supuesto Analíticos de Personal (PAP).Esto ha dado lugar al uso desmedido dela modalidad de los Servicios No Perso-nales (SNP).

c) No se cuenta con una base de datos coninformación confiable, debido a que losorganismos que la elaboran no la tienencompleta y en muchos casos no coinci-den sus cifras.

d) Existe un desorden en los niveles remu-nerativos del sector público debido a quedependen de la modalidad de contrata-ción que se utiliza en cada entidad.

e) Dentro del sistema remunerativo de lostrabajadores contratados bajo el sistemadel régimen laboral público existendistorsiones que niegan los reales ingre-sos de los servidores, debido, en gran parteal «efecto espejo» del sistema pensionariodel Decreto Ley Nº 20530, que no permi-te sincerar las remuneraciones.

f) No se aplica una adecuada carrera admi-nistrativa ya que los principaleslineamientos de la misma no se cumpleno han quedado sin vigencia por el pasodel tiempo, por lo que se hace necesariala revisión de toda la normativa del Em-pleo Público.

(1) Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración PúblicaCentral, creada por D. S. Nº 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.



Cuadro Nº 1NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS

Fuente: MEF Censo de Empleados Públicos (Febrero 2005)

Cuadro Nº 2EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

POR RÉGIMEN LABORAL

Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049– Setiembre 2004.

Cuadro Nº 3NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

POR RÉGIMEN LABORAL Y CATEGORÍA

Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiem-bre 2004.

SITUACIÓN LABORAL

Activos

Régimen Laboral 276 y 728

SNP

Pensionistas

Total

NÚMERO

684,376

623,019

61,357

688,366

1´372,742

PORCENTAJE

49.9%

91.0%

9.0%

50.1%

100%

RÉGIMEN LABORAL

Régimen 276

Régimen 728

SNP

TOTAL

NÚMERO DE EMPLEADOS

98,502

17,387

44,000

159,889

PORCENTAJE

61,6%

10,9%

26,5%

100%

CATEGORÍA

Funcionarios

Profesionales

Técnicos

Auxiliares

TOTAL

RÉGIMEN LABORAL

276

8,381

11,609

49,191

29,321

98,502

728

1,593

5,605

6,143

4,046

17,387

SNP

368

15,655

18,757

9,220

44,000

TOTAL

10,342

32,869

74,091

42,587

159,889



2. SITUACIÓN DEL EMPLEO PÚBLI-CO EN AMÉRICA LATINA

El empleo público en América Latinaatraviesa por una situación similar a la delPerú, especialmente en lo que se refiere a lasúltimas décadas del siglo XX y a los inicios delpresente siglo. Se está pasando de un estadoproteccionista e interventor a un estado másflexible y eficiente en los servicios que presta ala ciudadanía. La política de empequeñecer elsistema burocrático de las naciones ha ido dela mano con los procesos de privatización encasi todos los países de la región y con ello ladisminución de la población laboral pública yel establecimiento de procesos de flexibilizaciónen su relación de trabajo, tal como se vieneimplementando en el régimen laboral privado.

Para la OIT, según el Director de la Ofici-na Regional para las Américas, en el prólogo deuna importante investigación respecto al empleopúblico en América Latina (2), la modernizacióny el estrechamiento del Estado en estos años haconstituido una verdadera reestructuración sec-torial, siendo la externalización de servicios y laprecarización del empleo público sus caracterís-ticas más saltantes. Ello ha tenido efecto en lacalidad de los servicios públicos así como en ladinámica y en la conflictividad de las relacioneslaborales en este sector.

Para otros autores (3), la situación del tra-bajo de la burocracia se ha ido deteriorando

en los últimos tiempos por la utilización de con-tratos fuera de planilla regulados por normasde carácter civil, lo que hace que una granmayoría de servidores públicos no tengan nin-gún derecho de tipo laboral, niindemnizaciones por despido injustificado, etc.

Los comentarios antes mencionados,como se notará, no son ajenos a nuestra reali-dad, como lo hemos comentados en el Nume-ral 1 del presente ensayo. La externalizaciónse refiere a la tercerización (Outsurcing) de losservicios que ha sido planteado en la propues-ta del Poder Ejecutivo y las contrataciones fue-ra de planillas se refieren a la gran cantidad deservidores públicos (por encima de los 60,000),que se encuentran contratados bajo el régimenSNP (Servicios no personales), lo que hace queno cuenten con los derechos laborales ni socia-les de todo trabajador.

Con relación a la proporción de trabaja-dores del empleo público y su relación con laPoblación Económicamente Activa - PEA talcomo se observa en el Cuadro Nº 4, ésta varíaentre un rango del 11.19% (Argentina) y el5.61% (El Salvador). En el cuadro original noaparecen datos del Perú, por lo que le hemosadicionado la PEA correspondiente y el númerode empleados públicos de acuerdo al informedel Ministerio de Economía y Finanzas,obteniéndose el 5.70%, lo que es bastante ra-zonable respecto a los demás países de Améri-ca Latina.

(2) VILLARROEL, Amalia B., Situación actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países deAmérica Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá), Oficina Internacionaldel Trabajo, 2005, p. 5.

(3) ACOSTA ROMERO, Miguel, Derecho Burocrático Mexicano, Porrúa, México, 2002, p. 1.



Con relación a los convenios ratifica-dos por los 9 países investigados en el Infor-me de la OIT nos da una idea clara de cuáles el criterio que aplican los Estados respec-to a los derechos laborales de los empleadospúblicos.

Los convenios ratificados o no por los paí-ses de América Latina son:

• Convenio 87-OIT. Convenio sobre la liber-tad sindical y la protección del derechode sindicación, 1948.

• Convenio 98-OIT. Convenio sobre el de-recho de sindicación y de negociacióncolectiva, 1949.

• Convenio 135-OIT. Convenio relativo a laprotección y facilidades concedidas a losrepresentantes de los trabajadores en laempresa, 1971.

• Convenio 151-OIT. Convenio sobre las re-laciones de trabajo en la administraciónpública, 1978.

• Convenio 154-OIT. Convenio sobre fo-mento a la negociación colectiva libre yvoluntaria, 1981.

El Cuadro Nº 5 nos da una visión panorámi-ca de cómo los países latinoamericanos han sus-crito y rarificado los convenios relativos a los dere-chos sindicales, negociación colectiva y huelga.

Cuadro Nº 4RELACIÓN PEA VS. EMPLEO PÚBLICO

DE PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

País

Argentina

Brasil

Chile

Colombia

Ecuador (1)

Perú (*)

Costa Rica

El Salvador

Panamá (2)

PEA

15.546,045

80.826,000

10.727,450

13.364,788

12,000.139

1.695,018

2.496,365

Empleo Público

1.738,963

5.730,759

171.660

766.562

684.376

168.564

140.059

273.795

% Empleo Público / PEA

11,19

7,09

7,14

5,74

5.70

9,95

5,61

Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laboras en el Sector Público de nueve países deAmérica Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005

(*) Datos proporcionados por el MEF en el censo de Empleados Públicos (Febrero 2005) y laproyección del PEA por INEI - (inei.gob.pe/bibliopub/bancopub).(1) Información no remitida.(2) Información no completada.



Como se observa, en el cuadro antes men-cionado, Argentina, Chile y Colombia lideranal grupo con 4 convenios ratificados: el prime-ro ha ratificado los convenios 87, 98, 151 y 154;el segundo los convenios 87, 98, 135 y 154; eltercero, el convenio 87, 98, 151 y el 154. Debe-mos resaltar que el solo hecho de ratificar con-venios no significa que lo estén aplicando yaque en muchos países ha habido quejas de lasorganizaciones gremiales del incumplimientode tal normatividad.

En el caso peruano, nuestro Estado ha ra-tificado 3 convenios: los números 87, 98 y 151.Finalmente, el Ecuador y Panamá solo han ra-tificado 2 convenios de la OIT, el 87 y el 98.

3. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS

3.1. El empleo público

La doctrina ha denominado como Em-pleo Público al conjunto de funciones y activi-

dades esenciales y propias de la Administra-ción Pública, que son realizadas por los em-pleados públicos. En suma, desde un punto devista amplio, el funcionario y servidor públicoes toda persona que realiza o que ejecuta lasfunciones esenciales del Estado.

Para Amalia Villarroel, en la investigaciónpreparada para la OIT (4), en los países deAmérica Latina a excepción de Argentina queno utiliza el concepto de servidor público, elempleo público está regido por el derecho ad-ministrativo o algún régimen estatutario don-de se establecen la regulación de las relacioneslaborales en el Estado. Se utilizan los términos«funcionarios públicos», «servidor publico»,«empleado público», «encargado de serviciospúblicos». Es común que no se incluya en elrégimen jurídico general del servicio público alos «empleados de confianza», «empleados delibre nombramiento y remoción» u otra deno-minación. Los trabajadores que se desempe-ñan en las empresas estatales, en todos los paí-

Cuadro Nº 5CONVENIO DE LA OIT EN MATERIA DE SINDICALIZACIÓN,

NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EMPLEO PÚBLICORATIFICADOS POR PAÍSES DE LA REGIÓN

(4) VILLARROEL, Situación actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina,cit., p. 41.

País

Argentina

Brasil

Chile

Colombia

Ecuador

Perú

Costa Rica

Panamá

Convenios de la OIT ratificados

87

X

X

X

X

X

X

X

98

X

X

X

X

X

X

X

X

135

X

X

X

151

X

X

X

X

154

X

X

X

Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laborales en n el Sector Público de nueve países deAmérica Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005



ses analizados se rigen por el derecho laboralprivado.

Para Roberto Dromi (5), el contrato de em-pleo público es una relación de empleo, de sub-ordinación del sujeto particular respecto delEstado, que cumple con las funciones asigna-das al órgano institución, sin tener en cuentala jerarquía, importancia o responsabilidad delcargo que ocupe.

Sobre ello, Antonio Vázquez Martín (6)

señala que la «continuidad y regularidad (delos servidores públicos) determinan el régimenpúblico de los bienes, personas, actividad ser-vicial. La forma jurídica adquiere toda su di-mensión al posibilitar y obligar al buen fun-cionamiento servicial. Todo un régimen jurídi-co apoya la gran tarea administrativa: satisfa-cer la necesidad humana insatisfecha por lainiciativa privada. La finalidad de los medioshumanos, materiales y formales de un serviciopúblico no es otra cosa que la satisfacción delas necesidades sociales concretas, tanto enmomento normal como en el huelguístico desu personal».

Se produce una subordinación de todointerés distinto a esa finalidad esencial para elEstado y la sociedad. García de Enterria (7), re-flexionando sobre la administración públicaespañola señala que sí «importa decir que tan-to una como otra de estas dos excrecenciaspatológicas que son el prebendalismo y el pa-rasitismo implican una grave esclerosis de laestructura o esclerosis de las estructuras admi-nistrativas, lo cual constituye un defecto cen-tral desde el punto de vista de la técnicaorganizacional».

La finalidad de la administración públi-ca, expuesta en los párrafos anteriores, originala atribución del Estado de organizar libremen-te el derecho del empleo público. Existe enton-ces, en principio, una potestad de organizaciónque pueda ejercerse con libertad de formas ycontenidos; de allí que en el ámbito de derechointerno y comparado se presentan importan-tes experiencias sobre reformas del derecho delempleo público, producidas principalmente enlas décadas de 1980 y 1990 en Estados Uni-dos, España y en otros países.

La titularidad de la potestad organizado-ra es un tema que suscitó discusiones en la doc-trina del derecho administrativo. ¿Quiéndetenta la potestad: los parlamentos o el Eje-cutivo? Sobre ello, aunque el tema no es pací-fico aún, el desarrollo de los sistemas demo-cráticos y la expansión de los derechos huma-nos han orientado la titularidad a los parlamen-tos. De esta manera, en nuestro país la crea-ción, modificación y extensión de la estructuraorgánica y funcional básica de la administra-ción pública viene siendo determinada por laLey, al igual que las principales normas queregulan los regímenes laborales de los serviciospúblicos.

En la actualidad, han aparecido otros ac-tores de gran influencia en la determinacióndel régimen adecuado del empleo público: lostrabajadores y sus organismos gremiales, quevienen aportando importantes puntos de vistay, como no, con gran presión sobre los enteslegislativo y ejecutivo Entre los más importan-tes podemos mencionar a la ConfederaciónIntersectorial de Trabajadores Estatales (CITE),la recientemente creada Central de Trabajado-

(5) DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Fareso, Madrid, 2000, p. 428.(6) VÁSQUEZ MARTÍN, Antonio, El buen funcionamiento de los servicios públicos, Tecnos, 1990, pp. 21 y 22.(7) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La administración pública española, Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp.

120-121.



res Estatales (CTE), las Federaciones Naciona-les Estatales (FNE), conformadas por:FETRAMUNP, FENUTSSA, FENTUP, FED,CUT, ESSALUD, Federación del Poder Judi-cial, SUTACE, CONATRA, FENATTYCVYC,SUTRA, FENTASE y FENAOMP.

3.2. Los sistemas clásicos de la función

La aparición de las primeras civilizacio-nes implicó el surgimiento de una clase buro-crática destinada a administrar excedentes pro-ducidos. Esta burocracia en los Estados mo-nárquicos era elegida y estaba al servicio delRey en condición de súbditos.

En los Estados modernos, la burocraciase pone al servicio del pueblo y se vincula jurí-dicamente con el Estado. La doctrina ha dis-tinguido dos modelos clásicos de función pú-blica: a) el modelo abierto, y b) el modelo ce-rrado.

El modelo abierto se estableció en Esta-dos Unidos desde sus inicios como nación in-dependiente. Este modelo no reconoce la exis-tencia de una clase burocrática; es el gobiernode turno el que tiene las atribuciones de elegirlibremente al personal del empleo público. Estesistema de patronaje tenía su fundamento,aunque hoy eso no pueda ser entendido así, enla propia noción del sistema democrático porel cual el gobierno de turno debe ocupar todoslos empleos públicos con el fin de poner enmarcha el plan por el que el pueblo ha votado.

Actualmente, Estados Unidos ha viradoa un sistema en el que se puede encontrar aúnalgunos rasgos del sistema abierto,específicamente en la regulación de la deno-minada función pública superior. Las razonesde este cambio se debieron principalmente alimpacto social que originaban los ceses masi-vos por los cambios de gobierno y a la sofisti-

cación de los servicios públicos que requeríanun cuerpo de servidores profesionales y per-manentes.

De otro lado, el modelo cerrado o de ca-rrera tuvo su origen en la Francia post revolu-cionaria. «La idea de poner en pie institucio-nes estables, permanentes y duraderas, situa-das al margen de las luchas políticas, por con-traposición a las convulsiones del período re-volucionario, es lo que sostiene esta concepciónde la función pública que, por lo demás, enla-za con ideas y regulaciones ya presentes en elantiguo régimen y es perfectamente coheren-te con la nueva estratificación social y el pre-dominio absoluto de la burguesía que surgede la revolución» (8).

El sistema cerrado tiene como contenidocaracterístico que el ingreso deba realizarsemediante procesos de selección públicos en losque se evalúa el mérito y la capacidad, ingre-sando a un cuerpo o escalas determinadas, di-vididas en categorías a las que se va ascendien-do, y garantizándose una estabilidad laboralabsoluta (propiedad del cargo).

De los modelos expuestos, tenemos que,mientras más amplio sea el ámbito de la carre-ra administrativa, más cerca se estará a unmodelo cerrado. Por el contrario, mientras másamplia sea la discrecionalidad del gobierno deelegir cuadros y removerlos, más cercanos es-taremos de un modelo abierto. En la actuali-dad, estos modelos no se presentan en un Es-tado puro; cada país refleja matices propios desu tradición y realidad.

3.3. La tesis unilateralista-estatutaria (De-recho Administrativo) y la tesiscontractualista (Derecho Laboral)

Para Guillermo Miranda, la dogmáticaadministrativa, administrativista y laboralista

(8) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho de la función pública, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 34.



en el Perú no han confluido en un escenariopara su deslinde como sí ocurrió en Europacontinental por el poco desarrollo doctrinarioen el primero de los casos. Afirma que, la au-sencia de doctrina sobre el tema ha dejado unterreno libre para el legislador y la judicaturaproduciendo resultados incoherentes sin unaadecuada valoración de los intereses concurren-tes. En términos generales, el legislador hamostrado su proclividad por fórmulas del de-recho administrativo, en donde se siente máscómodo para imponer condiciones, y ha «hui-do a los textos normativos de derecho laboralprivado, cuando este derecho administrativocontradictoriamente ralentizaba o volvía rígi-do su proceso de toma de decisiones, aunquedicha «huida» fue para refugiarse imponiendosus condiciones de autoridad, muchas veces con-tradictorias con el derecho del trabajo (9).

Estas dos posiciones, que a lo largo de lasúltimas décadas del siglo pasado vienen en-frentando sus fundamentos doctrinarios y cons-titucionales respecto a su visión sobre los finesdel Estado, tienen importantes puntos de vistaque colisionan entre sí. Veamos:

3.3.1. La tesis unilateralista-estatutaria(Derecho Administrativo)

Se ha establecido que los modelos cerra-dos o de carrera tienen un contenido mínimocaracterizado por una interdicción a ladiscrecionalidad del poder político en el ingre-so y salida del empleo público. En el origen delos sistemas cerrados, inspirados en el modelode carrera instaurado en Alemania por OttoMayer, se fundó la teoría de las relaciones es-peciales de sujeción, ampliamente recogida porlos sistemas jurídicos en el nivel del derecho

comparado y también por la Ley Nº 11377,Estatuto y Escalafón del Servicio Civil.

De otro lado, quedan algunos rezagos en elDecreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de laCarrera Administrativa y de Remuneraciones delSector Público y sus normas reglamentarias, se-gún la cual el «funcionario, en virtud de su in-greso en el servicio [que es un acto voluntario],queda situado en una relación con el Estado dis-tinta de la que tiene el ciudadano común».

Esa relación faculta al Estado para impo-ner al funcionario vinculaciones jerárquicas ydisciplinarias, necesarias para mantener la efi-cacia de la maquinaria administrativa. Pero nosólo eso, sino que lo coloca en un «estado delibertad restringida», en virtud del cual unaparte de sus derechos fundamentales quedansubordinados a las necesidades del servicio.Tales limitaciones puede imponerlas la admi-nistración incluso al margen de la ley (segúnla teoría más clásica), pues el dominio de la leyes sólo de las relaciones generales (de poder, desujeción, de libertad y de garantía de la pro-piedad) entre el Estado y los ciudadanos encuanto tales.

Este modelo se caracterizaba en el casoperuano porque postulaba a una relación des-equilibrada en cuanto al nivel de autoridad: ElEstado dispone, el servidor obedece; el empleopúblico se constituye y se extingue por un actounilateral de nombramiento; la regulación de éstesólo le corresponde al Estado; los trabajadores notienen capacidad de negociación o lo tienen su-mamente restringidos; sólo pueden agruparsepara fines sociales y culturales, mas no para ac-ciones sindicales, tal como lo estipulaban di-versas normas sobre la materia en especial elDecreto del 12 de noviembre de 1945 (10) y el

(9) MIRANDA HURTADO, Guillermo, «Instituciones y perspectivas del Derecho Laboral Público», en Derecho &Sociedad, Año XV, Nº 23, Lima, 2004.

(10) El Decreto del 12 de noviembre de 1945 estableció «las asociaciones de empleados públicos no se llama-rían sindicatos».


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Estatuto del año 1950, que restringían el dere-cho a la sindicalización, a la negociación co-lectiva y a la huelga de los servidores públicos.

3.3.2. La tesis contractualista (DerechoLaboral)

Esta concepción se contrapone diametral-mente con la teoría unilateralista, al establecerque la relación entre el Estado y sus trabajado-res no deja de ser una relación contractual su-jeta a los derechos y obligaciones de caráctertuitivo por parte de éste. Esta tesis descansa enel desarrollo del modelo social y democráticode los estados.

En efecto, el desarrollo de los sistemas so-ciales y democráticos produce lo que algunoshan denominado «el enfrentamiento entre elderecho administrativo y el laboral». La voca-ción expansiva del derecho del trabajo ha re-clamado para sí la regulación del empleo pú-blico, fundamentándose ello en que material-mente nada diferencia la relación de un traba-jador del sector privado con el del sector públi-co, mientras cierta doctrina administrativa pro-pugna aún la vigencia de relacionesestatutarias. ¿Pero qué implica en concreto estalaboralización?

Algunos autores (11) explican que el vín-culo entre la administración y el empleado noes el resultado de un proceso unilateral, sinosinalagmático. Entre las partes existe un esta-do de coordinación, puesto que hay acuerdode voluntad sobre un mismo objeto jurídico.Se lo considera contrato de derecho públicoporque uno de los sujetos de la relación es eltitular de «intereses generales». Finalmente, se

concibe al empleo público como una relaciónjurídica originada por un acto bilateral, es de-cir, por una concurrencia de voluntades parasu formación, realización y extinción (12).

En el caso peruano, Balbín Torres, en unaimportante y novedosa investigación respectoa la naturaleza del empleo público (13), sostieneque el modelo social y democrático del Estadodetermina la superación absoluta delunilateralismo, como técnica de gobierno delas relaciones laborales en la organización ad-ministrativa por los basados en la gama devalores y principios previstos en el DerechoLaboral. Para este investigador de la Universi-dad Católica, la esencia del contrato laboral nose desvirtúa con la imposición del interés pú-blico, la que sólo adicionará algunas particu-laridades, de allí que plantea la plenafuncionalidad del Derecho de la NegociaciónColectiva en la relación del empleo público.

Lo expuesto es de especial importancia y,en el caso de la Constitución Política, nos permiteinterpretar respecto del Capítulo IV (De la fun-ción pública) con el Capítulo II (De los derechossociales y económicos), que regula los derechoslaborales, normas constitucionales que determi-nan el marco de la regulación del derecho delempleo público. Se propone la existencia de underecho del empleo público cuyos principios ynormas estén orientados a contar con personaleficiente y profesional que garantice la adecua-da prestación de los servicios públicos, pero encuyo contenido se respeten y promuevan los de-rechos fundamentales y derechos laborales reco-nocidos en la Constitución y los tratados sobrederechos humanos, especialmente los de la Or-ganización Internacional del Trabajo - OIT.

(11) VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1951, T. III, p. 275.(12) Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. X, p. 38.(13) BALBÍN TORRES, Edgardo, Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública, Pontificia Universi-

dad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 14.


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Se puede apreciar que esta laboralizacióncontenida en la propuesta de Ley apunta a lavigencia de derechos constitucionales labora-les y de aquellos reconocidos en los conveniosinternacionales adoptados por el Perú, y a undesarrollo normativo que equilibre y maticeestos derechos profesionales con el interés pú-blico (razón de ser de la administración pú-blica); esto no significa entonces la aplicacióndel actual régimen laboral de la actividad pri-vada (normas de jerarquía primaria), sinomás bien se trata de la construcción de underecho que regule el empleo público, consi-derando las materias que deben ser referidaspor la norma estatal, tales como las categoríasde empleados públicos, reglas de acceso y desalida, régimen de responsabilidades, temassobre los cuales las normas tendrán el carácterde indisponibles.

Consideramos que el trabajo humano,con independencia de la naturaleza jurídica delempleador, requiere de la garantía del derecholaboral para el ejercicio de derechos ciudada-nos y colectivos. No pueden negarse los proce-sos de constitucionalización de los derechoslaborales y de la laboralización de los derechosfundamentales. Tales garantías, sin embargo,deben tener siempre una relación armónica conla finalidad de la administración pública, ycuando corresponda, estos intereses deberánsubordinarse al interés general.

4. ANTECEDENTES NORMATIVOS4.1. Aspectos constitucionales

Es preciso evaluar el panorama constitu-cional que afrontamos en estos momentos ydeterminar si la nueva legislación en materiade función pública en general y de línea decarrera en particular, tiene el norte de la Cons-titución Política de 1993 vigente o es que el le-gislador está apostando por los nuevos crite-rios constitucionales enmarcados dentro delnovísimo articulado constitucional sobre la

administración pública y la función pública,respectivamente.

La actual Constitución determina en elCapítulo IV, correspondiente a la función pú-blica, la jerarquía de los funcionarios públicos,empezando por el de la más alta magistraturade la Nación: el Presidente de la República; arenglón seguido determina que una ley regulael ingreso a la carrera administrativa.

De acuerdo con este precepto, queda en-tendida la necesidad de una Ley de CarreraAdministrativa para aquellos servidores que sehallan comprendidos en ella, quienes gozan deestabilidad, salvo su despido mediante proce-dimiento establecido. Dentro de este marco estáimplícito que todo gobierno se vería obligadoa crear nuevas plazas y ampliar el gastopresupuestal para el acceso de trabajadoresafines, razón más que suficiente para el incre-mento del gasto público.

4.1.1. La Constitución de 1993

La Carta Magna vigente se refiere a la fun-ción pública y a los servidores públicos en losartículos 39, 40, 41 y 42, respectivamente. Paraefectos del análisis del tema transcribiremos laspartes más saltantes de los artículos 39 y 40:

«Artículo 39. Todos los funcionarios y tra-bajadores públicos están al servicio de la na-ción. (...)»

«Artículo 40. La Ley regula el ingreso a lacarrera administrativa, y los derechos, de-beres y responsabilidades de los servidorespúblicos. No están comprendidos en dichacarrera los funcionarios que desempeñancargos políticos o de confianza. Ningúnfuncionario o servidor público puede des-empeñar más de un empleo o cargo públicoremunerado, con excepción de uno más porfunción docente.

(...)».



Algunos estudiosos de la materia han creí-do ver en el novedoso empleo del término «tra-bajadores» por la Constitución de 1993 (en elartículo 39, del Título I, Capítulo IV, De la Fun-ción Publica) una opción por la tesiscontractualista o laboralista. Sin embargo, in-vestigando en el Diario de Debates del Congre-so Constituyente Democrático (14), se confirmaque la presencia del término trabajadores sólotiene una connotación gramatical, para evitaruna redundancia cacofónica.

Por la ubicación del tema de la funciónpública en distinto lugar al de los derechos la-borales comunes y a la preponderancia de lafrase los funcionarios y trabajadores públicos es-tán al servicio de la Nación y la naturaleza dis-tinta del empleador, en un caso los fines sonmayormente lucrativos y económicos, y en elotro son sociales y de servicio a la ciudadanía,consideramos que la Carta Magna vigente haoptado por un sistema mixto para el régimendel empleo público

4.1.2. La Reforma Constitucional enmateria del empleo público

El reciente texto constitucional aprobadopor el pleno del Congreso es mucho más am-plio y va de lo genérico a lo específico; ubicalos temas materia de tratamiento en el «TítuloII del Estado y la Nación», en cuyo Capítulo Vregula sobre la administración pública, pararenglón seguido en el Capítulo VI tratar acer-ca de la función pública.

Se hace bien en la reforma constitucionalal regular inmediatamente después del tema

de la administración pública, el de la funciónpública, determinando que todos los servido-res públicos están al servicio de la Nación y delEstado de Derecho (15).

Se define que la condición de funcionariopúblico se ejerce por elección popular, nombra-miento o designación honoraria cuando adop-ta decisiones administrativas o cualquier mo-dalidad contractual prevista en la ley. Se regu-la la jerarquía de la función pública con el Pre-sidente de la República a la cabeza. Se señalanprohibiciones para quienes no pueden ejerceren calidad de funcionarios ni directivos de lasentidades de control.

El artículo 93 del proyecto de reforma, es-tablece que la función pública se ejerce de con-formidad conforme a los principios de impar-cialidad, transparencia, probidad, independen-cia en su ejercicio, de acuerdo con los fines dela administración.

La función pública también es conocidacomo «función política» o «función estatal».Apelando a la praxis administrativa, formanparte de la función pública todas las personasque reciben remuneración extraída directamen-te de los fondos públicos.

La función es un concepto institucional;el servicio público actualiza y materializa lafunción. En consecuencia, en gran parte, elconcepto de función pública abarca al elemen-to humano, los servidores o funcionarios pú-blicos constituidos en un gran cuadro o siste-ma, y al régimen estatutario que fija sus de-rechos y deberes en relación con el Estado-Servicio.

(14) Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático, Lima, 1998, T. III, p. 2554: «El Señor Chirinos Soto.-Bueno, yo fui el autor, Señor Presidente. Toda la diferencia está en que en la redacción que se propone sedice todos los servidores públicos están al servicio de la Nación. Esta es una típica cuestión de redacción en la queintervine yo. He puesto Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, para no caeren la redundancia cacofónica de decir: todos los servidores están al servicio».

(15) COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO, Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de ReformaConstitucional, Talleres Gráficos Forma e Imagen, Lima, 2003, Vol. I, p. 268.



En el nuevo texto constitucional, el capí-tulo de Función Pública se inicia en el artículo91, normando acerca de los funcionarios y ser-vidores públicos que están al servicio de laNación y del Estado de derecho; se regulaigualmente las modalidades de su ejercicio.

La administración pública actúa median-te voluntades humanas que se ponen a su ser-vicio. El elemento humano es el nervio motorde dichos entes. Las distintas personas públi-cas estatales utilizan para el cumplimiento desus fines a personas físicas. Ese conjunto depersonas al servicio de las entidades estatalesconstituye el funcionariado público y su acti-vidad se regula por normas y principios espe-ciales. La voluntad estatal se materializa a tra-vés de las tareas que realizan los funcionariosy los empleados estatales.

El tema específico que nos ocupa está re-gulado por el artículo 94 de la Constitución Po-lítica, que prescribe que una ley orgánica re-gula el ámbito, ingreso, permanencia, ascensoy término de la carrera administrativa, las in-compatibilidades y prohibiciones derivadas desu naturaleza, así como los derechos y deberesdel personal comprendido en ella.

El ingreso a la carrera es previo concursopúblico y una vez incorporado le son aplica-bles las reglas de mérito, flexibilidad,progresividad sujeta a la competencia, idonei-dad y moralidad en el servicio. Asimismo, de-termina que no están comprendidos en la ca-rrera administrativa los funcionarios que des-empeñan cargos políticos o de confianza, ni lostrabajadores de las empresas del Estado o desociedad de economía mixta.

4.2. Aspectos legales

4.2.1. Ley Nº 11377, Estatuto y Escala-fón del Servicio Civil

Esta Ley fue promulgada el 9 de mayode 1950 y tuvo más de tres décadas de vigen-

cia. Su objetivo era otorgar estabilidad en suscargos al personal civil, creando una carreraadministrativa, estableciendo su forma de ac-ceso, promociones y sanciones. Asimismo, se-ñaló el principio de igualdad de oportunida-des para el desempeño de la función pública,precisando los derechos y deberes del servidorpúblico.

La Comisión que redactó en 1983 la Leyde Bases de la Carrera Administrativa, Decre-to Legislativo Nº 276, estableció la necesidadde incluir conceptos sustanciales de la Ley Nº11377, que ampliados determinarán el conte-nido de la Ley de Bases, en la forma siguiente:

a) Los principios fundamentales de la carreraadministrativa

b) Su ámbito, estructura y campo de apli-cación.

c) Los procesos de selección, evaluación, ca-pacitación y promoción sobre la base delmérito.

d) El derecho a estabilidad.

e) Los derechos, obligaciones, prohibicionesy responsabilidades.

f) El derecho de sindicalización, negociacióncolectiva y huelga.

g) El sistema de remuneraciones, pensionesy beneficios sociales.

h) El régimen disciplinario y la justicia ad-ministrativa.

i) La seguridad y el bienestar social.

4.2.2. El Decreto Legislativo Nº 276

El aún vigente Decreto Legislativo Nº 276conceptúa a la carrera administrativa como elconjunto de principios, normas y procesos queregulan el ingreso, derechos y deberes de losservidores públicos estables. El objetivo es in-



corporar personal idóneo, garantizar su per-manencia, asegurar su desarrollo y promoversu realización personal en el desempeño delservicio público, con una estructura que per-mita la ubicación de los servidores públicos,según calificaciones y méritos. Dentro de susprincipios destacan la igualdad de oportuni-dades, estabilidad, garantía de nivel adquiri-do, retribución justa y equitativa regulada porun sistema único homologado; la administra-ción pública constituye una sola instituciónpara la carrera.

En esta norma, la carrera administrati-va se estructura por grupos ocupacionales yniveles, correspondiendo a cada nivel un con-junto de cargos compatibles dentro de la es-tructura organizacional de cada entidad. Losgrupos ocupacionales de la carrera adminis-trativa son:

• El grupo de profesionales, constituidopor servidores con título profesional o gra-do académico reconocido por la Ley Uni-versitaria.

• El grupo de técnicos, constituido por ser-vidores con formación superior o univer-sitaria incompleta o capacitación tecno-lógica o experiencia técnica reconocida.

• El grupo auxiliar, constituido por servi-dores con instrucción secundaria y expe-riencia y calificación para realizar labo-res de apoyo.

La carrera administrativa comprende ca-torce (14) niveles remunerativos, correspondién-dole al grupo Profesional los ocho (8) nivelessuperiores; al grupo Técnico diez (10) niveles,comprendidos entre el tercero y el duodécimo;y al grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferio-res. Los niveles inferiores del grado superior semezclan con los niveles superiores del gradoinferior. Asimismo, se determina que para laprogresión sucesiva en los niveles se tomaránen cuenta los estudios de formación general yde capacitación específica o experiencia reco-nocida, los méritos individuales adecuadamen-te evaluados y el tiempo de permanencia en elnivel (Ver Cuadro Nº 6).

Cuadro Nº 6GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES REMUNERATIVOS

EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276

Fuente: PATRÓN FAURA, Pedro, Nuevo Derecho Administrativo del Perú, Lima, 1984.

1413121110987654321

1413121110987

1211109876543

7654321

NIVELES REMUNERATIVOS GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES DE CARRERA

Nivel Mínimo deProfesionales

Nivel Mínimo deTécnico

Profesional

Técnico

Auxiliar

U.R.P. = Unidad Remunerativa Pública

Haber Básico

1413121110987654321



4.2.3. Ley Marco de Modernización deLa Gestión del Estado

La Ley Nº 27658, Ley Marco de Moderni-zación de la Gestión del Estado, del 17 de enerode 2003, declara al Estado Peruano en procesode modernización en sus diferentes instancias,dependencias, entidades, organizaciones y pro-cedimientos, con la finalidad de mejorar la ges-tión pública y construir un Estado democrático,descentralizado y al servicio del ciudadano.

La finalidad del proceso de esta moderni-zación apunta fundamentalmente a la eficienciadel aparato estatal, de manera que se logre unamejor atención a la ciudadanía priorizando yoptimizando el uso de los recursos públicos. Den-tro de los objetivos específicos se halla, entre otros,alcanzar un Estado con servidores públicos cali-ficados y adecuadamente remunerados.

El proceso de modernización de la ges-tión del Estado se sustenta en las acciones derevalorización de la carrera pública. Se poneespecial énfasis en el principio de la ética pú-blica y la especialización, así como en el respe-to al Estado de derecho. Asimismo, en lainstitucionalización de la evaluación de la ges-tión por resultados, mediante el uso de moder-nos recursos tecnológicos, la planificación es-tratégica y concertada, la rendición pública yperiódica de cuentas y la transparencia, con elfin de garantizar canales que permitan el con-trol de las acciones del Estado.

Las obligaciones de los servidores y fun-cionarios del Estado sin perjuicio de lo quepuedan establecer otras normas, tienen rela-ción con el cumplimiento de funciones; la sa-tisfacción de sus necesidades de ciudadano;brindar al ciudadano un servicio imparcial,oportuno, confiable, predecible y de bajo cos-to; otorgar la información requerida en formaoportuna a los ciudadanos; someterse a la fis-calización permanente de los ciudadanos, tan-to en lo referido a su gestión pública como conrespecto de sus bienes o actividades privadas.

4.2.4. Ley del Código de Ética de la Fun-ción Pública

La Ley Nº 27815, Ley del Código de Éti-ca de la Función Pública, se promulgó el 22 dejulio de 2002. Regula la función pública, suámbito de aplicación, concepto y fines; concep-túa a quién se considera como servidor públi-co; regula principios, deberes y prohibicioneséticos del servidor público.

Para el tratamiento legislativo de las pro-puestas sobre carrera pública es preciso esta-blecer los parámetros conceptuales que estedispositivo contiene. En efecto define por fun-ción pública a toda actividad temporal o per-manente, remunerada u honoraria, realizadapor una persona en nombre o al servicio de lasentidades de la Administración Pública, encualquiera de sus niveles jerárquicos. Estable-ce como fines de la función pública el servicioa la nación de conformidad con lo dispuestopor la Constitución Política, y la obtención demayores niveles de eficiencia del aparato esta-tal, de manera que se logre una mejor aten-ción a la ciudadanía, priorizando yoptimizando el uso de los recursos públicos,conforme a lo dispuesto por la Ley Marco deModernización de la Gestión del Estado.

La Ley Nº 27815 considera como servi-dor público a todo funcionario, servidor o em-pleado de las entidades de la administraciónpública, en cualquiera de los niveles jerárqui-cos, sea nombrado, contratado, designado, deconfianza o electo que desempeñe actividadeso funciones en nombre o al servicio del Estado,sin importar el régimen jurídico de la entidaden la que se preste servicios ni el régimen labo-ral o de contratación al que esté sujeto.

Regula los principios y deberes éticos delservidor público, tales como: respeto, probidad,eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad, obedien-cia, justicia, equidad y lealtad al Estado de dere-cho; determina los deberes de la función pública:neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio



adecuado del cargo, uso adecuado de los bienesdel Estado, responsabilidad y respeto que todoservidor debe tener a los derechos de los admi-nistrados con respecto al procedimiento adminis-trativo, de conformidad con lo establecido por elartículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedi-miento Administrativo General. Por otro lado, espertinente referir que un capítulo regula las pro-hibiciones éticas al servidor público: mantener in-tereses en conflicto, obtener ventajas indebidas,realizar proselitismo político, hacer mal uso deinformación privilegiada y hacer uso de amena-za y/o acoso.

4.2.4. Ley Marco del Empleo Público

La Ley Nº 28175 establece la Ley Marcodel Empleo Público. Esta norma, aprobada porel Pleno del Congreso el 28 de enero de 2004,establece en sus cinco artículos de su TítuloPreliminar, sus treinta y tres artículos de desa-rrollo y sus seis disposiciones transitorias, com-plementarias y finales, los aspectos sustancia-les con respecto al régimen del empleo públi-co. Entre ellos podemos mencionar: la finali-dad, objetivos, ámbito de aplicación, principiosy fuentes de esta materia.

Esta norma de gran importancia trae con-sigo una modificación sustancial en la clasifi-cación de los grupos ocupacionales en la ca-rrera administrativa de los servidores públicos,estableciéndose cuatro: directivos superiores,ejecutivos, especialistas y personal de apoyo.

Clasifica al empleo público de la siguien-te manera:

a) Funcionarios públicos

Son los empleados públicos de naturalezapolítica. Ello implica que deba determinarse quépuestos públicos se requieren para llevar a cabolos planes de gobierno, y cuáles corresponden ala adopción de medidas estrictamente técnicas,para los cuales la injerencia política estaría limi-

tada. Se señala que es propio de una función po-lítica la representación del Estado o sectores de lapoblación, los que desarrollan las políticas de Es-tado o de gobierno, los que dirigen organismos oentidades públicas o colaboran en relación deconfianza con tales objetivos.

b) Empleados de confianza

Son aquellos que forman parte del grupode entorno de un funcionario político. Existenentre funcionario y empleador adscrito unarelación de confianza que sustenta esta rela-ción del empleo público, de allí que la pérdidade la condición de funcionario público originela inmediata extinción de la relación laboral.La existencia de este grupo le permite contaral funcionario con un pequeño grupo de cola-boradores de su confianza que le asistan encuestiones técnicas y políticas.

c) Servidores públicos

Este grupo ocupacional se divide en cua-tro subgrupos:

c.1) Directivos superiores

Son aquellos que ocupan los puestosjerárquicamente más importantes, en los quedeben adoptarse decisiones técnicas vinculadascon actos de gerencia, gestión y dirección en laadministración central. Ejemplo de ellos son losdirectores nacionales, los directores generalesy los directivos; en buena cuenta son aquellosque realizan labores de gerencia.

c.2) Ejecutivos

Este grupo ocupacional está compuesto porquienes ejercen función administrativa. Desde unpunto de vista doctrinario, este grupo ocupacio-nal es el núcleo mínimo al que debe regular lainstitución de la carrera administrativa.



c.3) Profesionales

Este grupo ocupacional está compuestopor quienes desempeñen labores de ejecuciónde servicios públicos.

c.4) Apoyo

Este grupo está compuesto por quienesdesempeñan labores de apoyo y complemen-to en la administración pública.

Además de establecer las funciones res-ponsabilidades y obligaciones del empleo pú-blico, crea el Consejo Superior del Empleo Pú-blico (COSEP), como ente rector del mismo.

Asimismo, crea el Tribunal del Empleo Públi-co (TEP), como órgano del COSEP, que cono-ce en última instancia administrativa los recur-sos interpuestos por los empleados públicos conrespecto a conflictos de naturaleza laboral.

Finalmente, esta norma, en su SegundaDisposición Transitoria, otorga un plazo de 120días para que el Poder Ejecutivo remita al Con-greso de la República los cinco proyectos de leyreferidos a la Ley de carrera del servidor público,de los funcionarios públicos y empleados de con-fianza, del Sistema de Remuneraciones, de laGestión del Empleo Público y la Ley de incom-patibilidades y responsabilidades, a fin de teneruna legislación completa sobre la materia.

FUNCIÓNPÚBLICA

FUNCIONARIOPÚBLICO

PERSONAL DECONFIANZA

DE ELECCIÓNPOPULAR

NOMBRAMIENTOREGULADO

LIBRENOMBRAMIENTO

SERVIDORPÚBLICO

EXCEPCIÓNCONTRATO

PRIVADO

EMPRESAS DELESTADO

ENTIDADESDEL ESTADO

(OBREROS) NOMBRADO(CARRERA ADM.)

DIRECTIVO

EJECUTIVO

ESPECIALISTA

APOYO

Cuadro Nº 7LOS GRUPOS OCUPACIONALES

EN LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO



4.3. Acuerdo Nacional y el Empleo Público

El Acuerdo Nacional suscrito por todoslos representantes de los partidos políticos, or-ganizaciones de la sociedad civil, iglesia y or-ganizaciones gremiales contiene entre las polí-ticas acordadas la construcción de un Estadoeficiente, transparente y descentralizado.

Para el logro de ese gran acuerdo nacio-nal se habla de objetivos trascendentales comoel de construir un Estado eficiente, eficaz, mo-derno y transparente, que a nivel nacional, re-gional y local, atienda las demandas de la po-blación, fomente la participación ciudadana yrespete la autonomía de las organizaciones so-ciales.

Existe un objetivo que es el punto de par-tida consensuado para la tarea legislativa quenos avoca: mejorar la capacidad de gestión delEstado mediante la modernización de la Ad-ministración Pública, la capacitación de losservidores estatales y la revaloración de la fun-ción y la carrera públicas.

5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

5.1. Objetivos de la Reforma de la Admi-nistración

Consideramos que de cara a la realidadde la Administración Pública descrita en losantecedentes referidos, es indispensable promo-ver el surgimiento de los cambios que las me-jores prácticas de gestión administrativa im-ponen. Así las cosas, este cambio debe funda-mentarse en la búsqueda y logro de los siguien-tes objetivos:

• Organizar un régimen de carrera que re-pose en el respeto al derecho al accesoigualitario al servicio público a través delConcurso Público.

• El mérito como factor determinante parael ingreso, progresión, capacitación ymantenimiento en la carrera.

• Ofrecer un desarrollo continuo a todo elpersonal que ingresa al servicio adminis-trativo.

• Consagrar la profesionalización a travésdel diseño de una carrera administrativaque permita conceder al servidor un plande vida al servicio público.

Para Ernesto Herrera, distinguido congre-sista moqueguano y Coordinador delSubgrupo de Trabajo de Modernización de laGestión del Estado (16), la reforma del empleopúblico es un tema central de la agenda políti-ca de esta década, es el inicio de reformas quepermitan la reconciliación entre el Estado y losciudadanos, entre las reivindicaciones naciona-les, regionales y locales con la necesidad decambios en la administración pública, que ha-gan viable que el Estado otorgue servicios efi-caces y de calidad, utilice los escasos recursosque recauda de manera eficiente y rinda cuen-tas de manera periódica; en donde exista espa-cios de participación ciudadana y mecanismosde transparencia de la gestión pública. ParaHerrera, la Ley General del Empleo Públicodebe poner fin al ingreso de empleados por sermilitante del partido gobernante, a la inequidaden los sistemas laborales y sus beneficios, almaltrato y atropello de los derechos fundamen-tales de los trabajadores, a la mediocridad eineficiencia en el cumplimiento de sus deberes.

5.2. Ámbito de aplicación

Los Proyectos de Ley, especialmente elremitido por el Poder Ejecutivo, definen unámbito de aplicación respecto a los servidorespúblicos incluidos en los grupos ocupaciona-

(16) HERRERA BECERRA, Ernesto, En el camino de la Reforma del Empleo Público, Congreso de la República, Lima,2005.



les del Directivo Superior, Ejecutivo, Especia-lista y de Apoyo de la categoría Servidor Pú-blico establecida en la Ley Nº 28175, para todaentidad de la Administración Pública.

Quedan excluidos, por su naturaleza,los casos de excepción. Los mismos que sonlos relativos a los funcionarios públicos, losempleados de confianza, los servidores con-tratados temporalmente y los trabajadoresde las Empresas del Estado quienes se regu-lan por su respectivo régimen jurídico. Lue-go, no se incorporan al ámbito de aplicaciónde la propuesta.

5.3. Perfil de la Carrera Administrativa

La estructura de la carrera administrati-va que se busca, es de carácter piramidal. Así,se establecen niveles profesionales escalonadosy un «límite» o «cerrojo» al número de servi-dores públicos de cada nivel, al condicionarloa que no supere el número existente en el nivelanterior.

La propuesta consagra la diferenciación.Primero, entre los niveles de carrera (escaloneso grados de profesionalización), luego, por gru-pos ocupacionales (clase de servidores) y final-mente, por cargos (puesto de trabajo).

Igualmente, la propuesta busca estable-cer un régimen de derechos individuales y co-lectivos conforme al Estado Constitucional deDerecho, incluyendo reglas específicas sobre lanegociación colectiva y el derecho de consultasobre el monto de la unidad de referencia parala determinación de las remuneraciones delSector Público.

En materia de los deberes del personal enla carrera administrativa, se incluye la obliga-ción de «cumplir y hacer cumplir la Constitu-ción Política vigente y el régimen constitucio-nal que ella establece», dando un marco inte-gral al comportamiento esperado del servidorpúblico.

6. LAS PROPUESTAS DEL EJECUTIVO

El Poder Ejecutivo remitió al Legislativodiversas propuestas legislativas vinculadas conel tema del empleo público, así tenemos:

• El Proyecto de Ley Nº 10877/2004-CR,de la Carrera Administrativa de los Ser-vidores Públicos, la que está conformadapor 85 artículos, 10 Disposiciones Com-plementarias y Transitorias, una Disposi-ción Modificatoria y dos DisposicionesDerogatorias.

A través de estos articulados, el Poder Eje-cutivo ha ratificado el «modelo cerrado»,como lo hemos descrito en el Item 2 y quese basa en la Ley de la Carrera Adminis-trativa, Decreto Legislativo Nº 276, si-guiendo la tradición jurídica peruana. Sinembargo, se ha introducido en sus arti-culados algunas reglas de publicidad yflexibilidad en el ingreso y salida del per-sonal, así como se ha establecido la dife-renciación entre lo que serían los cargosde la carrera administrativa intermedia ybaja, de la alta Gerencia Pública, que se-gún el Ejecutivo evitarán las rigideces queprovocaron en la década pasada la huidadel régimen de la Carrera Pública.

• El Proyecto de Ley Nº 10878/2004-CR,del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley delos Funcionarios Públicos y Empleados deConfianza. Esta propuesta legislativa estáconformada por treinta y tres (33) artícu-los y cinco (5) Disposiciones Finales, Tran-sitorias y Complementarias.

A través de este proyecto, el Poder Ejecu-tivo desea establecer claramente el régi-men jurídico aplicable a los FuncionariosPúblicos y Empleados de Confianza, ex-cluyéndolos del régimen de la carrera ad-ministrativa.

• Por otro lado, el Proyecto de Ley Nº10879/2004-CR, del Poder Ejecutivo, de-



sarrolla la Ley de Gestión del EmpleoPúblico está conformada por cuarenta yseis (46) Artículos y siete (7) Disposicio-nes Finales.

A través de este Proyecto se pretende regu-lar la gestión del empleo y desempeño delpersonal del empleo público, cualquiera seasu clasificación, así como la parte orgánicae instrumental de la gestión pública.

• Finalmente, el Proyecto de Ley Nº10888/2004-CR, del Poder Ejecutivo, de-sarrolla una propuesta sobre las respon-sabilidades e incompatibilidades, está con-formado por treinta y ocho (38) artículos,tres (3) Disposiciones Finales y tres (3)Disposiciones transitorias.

Con esta propuesta del Poder Ejecutivo,busca garantizar la dedicación efectiva del per-sonal del empleo público a las actividades en-comendadas y la lealtad en el servicio al inte-rés común. En el régimen de incompatibilida-des se distingue el régimen de los altos funcio-narios del resto del personal del empleo públi-co para diferenciar a quienes tienen la condi-ción de autoridades y funcionarios con poderdecisorio y manejo de recursos públicos de rele-vancia. En el caso de los primeros se prevé unaincompatibilidad prácticamente absoluta concualquier actividad pública o privada con inde-pendencia de que esté retribuida o no. Muchasde estas incompatibilidades y prohibiciones es-tán previstas en la legislación vigente.

7. LOS GREMIOS LABORALES DE LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SUPOSICIÓN RESPECTO A LA LEYGENERAL DEL EMPLEO PÚBLICOLas Federaciones Nacionales Estatales

(FNE), conformadas por: FETRAMUNP,FENUTSSA, FENTUP, FED-CUT-ESSALUD,FED-PODER JUDICIAL, SUTACE,CONATRA GOB. REG., FENATTYCVYC,SUTSA, FENTASE y FENAOMP, han dejado

sentada su posición respecto a la Ley Generaldel Empleo Público, la misma que recoge losProyectos de Ley de la Carrera Administrati-va del Sector Público (LCA), de los Funciona-rios Públicos y Empleados de Confianza(LFPC), de Gestión del Empleo Público(LGEP) y de Incompatibilidades y Responsa-bilidades del Personal del Empleo Público(LIRPEP). Asimismo, las centrales Sindicalescomo la CGTP, la CTP, la CUT y CNT, y mu-chos gremios de segundo grado hicieron lle-gar sus puntos de vistas tanto en forma verbalcomo escritas a las Comisiones que se avocaronal conocimiento de estos proyectos relaciona-dos con el empleo público.

Así estos organismos gremiales han he-cho llegar sus preocupaciones y propuestas através de sus exposiciones, que se resume enlos siguientes:

Los artículos 13, inciso 1; 14, inciso 3; 58;70; 72, inciso f, e i; 76, incisos 1 y 2; y 77 sóloproponen modalidades de despido o nuevascausales del término de la carrera administra-tiva, como por ejemplo: evaluaciones anualescon ceses, supresión de plazas, tercerización deservicios, entre otros.

Al respecto, las Federaciones NacionalesEstatales (FNE), señalan que la estructura yorganización del servicio público no diferen-ciaría entre la relación laboral común –régimenprivado– y la que nace producto del ingresodel personal a la carrera administrativa, valedecir, que en el Proyecto se encuentra ausentela noción de carrera administrativa, dándoseen su lugar los supuestos existentes para la re-lación laboral privada basado en laflexibilización.

De otro lado, se aprecia que la propuestase orienta a la profesionalización de lo que sedenomina alta burocracia y el núcleo estraté-gico de la gestión gubernamental. Lo que enrealidad estaría buscando esta propuesta deLey de Carrera Administrativa es que se ex-



cluya de la carrera a las tareas no estratégicaspara la gestión de gobierno y cuando sean ne-cesarias sean proveídas por empresas privadas(outsoursing o tercerización).

Los gremios laborales consideran que laflexibilización laboral no está autorizada porla Ley Nº 28175, la misma que establece siete(7) causales específicas para el término de lacarrera administrativa, en dicha norma no seseñala el cese por ineficiencia comprobada enevaluaciones anuales ni supresión de plazas.

Asimismo, la FNE sostienen que laflexibilización laboral es inconstitucional por-que niega la carrera administrativa ya que elartículo 40 de la Constitución Política del Perúseñala que: «La Ley regula el ingreso a la carre-ra administrativa, y los derechos, deberes y res-ponsabilidades de los servidores públicos (...)».

Los gremios concluyen que el Poder Eje-cutivo propone mantener una estructura cerra-da con reglas de flexibilidad en el ingreso ysalida de personal, la misma que rompe la esen-cia misma de la carrera administrativa y portanto devienen en inconstitucionales las nor-mas que avalen tal posición.

8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALY LA PRESUNTA INCONSTITUCIO-NALIDAD PROPUESTA POR LOSGREMIOS LABORALES DEL SEC-TOR PÚBLICO

Este Colegiado Supremo de control de laconstitucionalidad resolvió el proceso deinconstitucionalidad propuesta por las organi-zaciones sindicales (17) sobre la Ley Nº 28175.

Los actores de dicho proceso considera-ban inconstitucional el artículo 15 de la citadaley por no incluir el derecho de los servidores

públicos a la carrera administrativa; reclama-ban que se vulnera el derecho de sindicacióngarantizado por la Constitución en razón deque la Ley Nº 28175 no hace referencia a éste,así como tampoco al derecho de huelga; deigual manera considera que se vulnera el dere-cho a la negociación colectiva en razón de queel numeral 10 del artículo IV del Título Preli-minar de esta Ley Marco establece que todoacto relativo al empleo público que tenga inci-dencia presupuestaria, debe encontrarse debi-damente autorizado y presupuestado. Mani-fiestan que esta disposición, en la práctica, haceimposible la realización de la negociación co-lectiva en el sector público, puesto que lanormatividad presupuestal no contempla laparticipación de los trabajadores sindicalizadosy por tanto, no esta prevista la solución del plie-go de reclamos.

De otro lado también reclaman que el in-ciso d) del artículo 16 de la norma impugnadaintroduce la figura del contrato de trabajo, pro-pia de los trabajadores privados, vulnerándosecon ello al derecho a la carrera administrativa;que el numeral 8 relativo a los principios delderecho laboral del artículo IV del Título Preli-minar de la Ley Nº 28175, al establecer que enla colisión de los principios laborales que pro-tegen intereses individuales y los que protegenintereses generales se deben procurar condicio-nes de consenso y equilibrio, viola el principiode interpretación favorable al trabajador encaso de duda insalvable sobre el sentido de unanorma establecida en la Constitución.

Finalmente, alegan que el artículo 22 dela norma impugnada, al consagrar «el mutuodisenso» como causal de terminación del em-pleo público vulnera el principio constitucio-nal del carácter irrenunciable de los derechosreconocidos por la Constitución y la ley.

(17) Resolución del Tribunal Constitucional del 12 de agosto de 2005, recaído en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC,sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanoscontra diversos artículos de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.



El Tribunal Constitucional, después deun amplio y razonado estudio cuya funda-mentación se detalla en la sentencia, falla de-clarando infundada la demanda de inconsti-tucionalidad básicamente porque a su crite-rio los derechos de sindicación, negociacióncolectiva y huelga, no considerados en la nor-ma no significan que se hayan derogado oeliminado, en razón de que son derechos es-tablecidos y garantizados por la ConstituciónPolítica y otras normas legales. Respecto a lasactividades de contrataciones y la aplicaciónde nuevas formas de la terminación de la re-lación laboral esto no afecta en absoluto a losderechos fundamentales de los servidores conrelación a la carrera administrativa, ya queson de aplicación para los funcionarios públi-cos o personal de confianza. En la propuestafinal de la Ley General del Empleo Público seha omitido esta última forma de culminaciónde la relación laboral.

9. LOS TEMAS MÁS IMPORTANTESDE LA PROPUESTA CONSENSUA-DA POR LAS COMISIONES DE DES-CENTRALIZACIÓN Y TRABAJO

Las Comisiones han considerado que esnecesario realizar algunas modificaciones for-males con el objeto de adecuarlas a la técnicalegislativa y otras de naturaleza sustancial. Asi-mismo, han tomado en cuenta muchas suge-rencias realizadas por la Organización Interna-cional del Trabajo (18), en especial a la relativa aunificar en una sola norma integral todos losproyectos relativos al empleo público.

La propuesta de las Comisiones conside-ra lo siguiente:

9.1. No cinco leyes sino una Ley Generaldel Empleo Público

Nos parece adecuado y conforme a la téc-nica legislativa aprobar una Ley General deTrabajo que integre toda las normatividad re-lacionada con el régimen laboral privado. Sedebe seguir la misma orientación desde el pun-to de vista formal aprobando una Ley Integralque reúna la normatividad relacionada al ré-gimen público en materia de empleo por lo quepropone la Ley General del Empleo Público.Ella no considera el Proyecto relativo al Siste-ma de Remuneraciones del Sector Público,porque está íntimamente ligada a las decisio-nes de carácter presupuestal que varía año trasaño. A pesar de ello, consideramos necesarioque en los debates en el pleno se debería dehacer los esfuerzos necesarios para lograr in-cluir en la norma a aprobarse los aspectos ge-nerales relativos al sistema de remuneraciones.

9.2. Derechos de los miembros del EmpleoPúblico

La Comisión de Trabajo considera que lapropuesta busca establecer un régimen de de-rechos individuales y colectivos a favor de losservidores públicos, incluyendo reglas especí-ficas sobre la negociación colectiva y el dere-cho de consulta sobre el monto de la unidadde referencia para la determinación de las re-muneraciones del Sector Público. Asimismo,considera conveniente mantener como derechofundamental de los servidores públicos, el de lapermanencia, derecho que se adquiere a partirdel nombramiento del servidor, lo que es equi-valente a la estabilidad laboral reconocida enel artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276.

(18) OIT, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a laComisión de Trabajo con oficio OSR-1252/04(Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los PaísesAndinos.



9.3. Período de pruebaPor otro lado, en contrario a la propuesta a

la Comisión de Trabajo, la Comisión de Descen-tralización, en coordinación con el Ejecutivo, hanconsiderado en el texto sustitutorio instituir el pe-ríodo de prueba, de seis meses, contados a partirde la fecha de vigencia del nombramiento. ElDictamen originario de la Comisión de Trabajono consideraba esta figura jurídica porque deacuerdo a su fundamento, el que compartimos,carece de objeto aplicarse al caso de los servido-res públicos en razón de que su ingreso se efec-túa obligatoriamente por concurso publico, estoes, después de haberse evaluado una serie de fac-tores aplicando instrumentos de selección como,el análisis de la información personal de lospostulantes, la realización de pruebas escritas deconocimientos, la ejecución de pruebas de aptitu-des o capacidades para el puesto, entrevista perso-nal, etc., dando como resultado el nombramientodel postulante que alcanzó el puntaje más alto.

9.4. La evaluación y sus consecuenciasEl texto consensuado con el Ejecutivo con-

sidera que un servidor evaluado y considera-

do en la categoría de personal de rendimientodeficiente en la evaluación anual, será someti-do a otra evaluación semestral. Si mantuvieraesta calificación de deficiencia, ésta será revi-sada por el COSEP, la que confirma o no di-cha evaluación. De confirmarse esta califica-ción de rendimiento deficiente, determina laterminación de la carrera. La propuesta de laComisión de Trabajo, que si bien aprobaba elcese de trabajadores con calificación de rendi-miento deficiente, esta evaluación tendría querealizase como mínimo en dos evaluacionesanuales antes de la verificación del COSEP. Sequería con ello evitar que los procesos de eva-luación tengan como resultado los ceses masi-vos e indiscriminados de servidores públicos,muy en boga en la década pasada por efectode la Ley Nº 26093 y que generara un granproblema social.

9.5. Los servicios complementariosCon relación a la provisión de los servi-

cios complementarios, éstos se regirán a lo es-tablecido en el TUO de la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado.

Fuente: P. L. del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, remitido por el Poder Ejecutivo.

Cuadro Nº 8GRUPOS OCUPACIONALES Y SU RELACIÓN CON LOS NIVELES REMUNERATIVOS EN LA FUTURA LEY

GENERAL DEL EMPLEO PÚBLICO

CLASES

FUNCIONARIOSPUBLICOS

SERVIDORESPÚBLICOSDentro el ámbito de laCarrera Administrativa

GRUPOSOCUPACIONALES

Directivo

Ejecutivo

Especialista

De apoyo

NIVELESREMUNERATIVOS123456789101112131415161718

DESCRIPCIÓN DECARGOS



10. REFLEXIONES FINALES

Después de casi cinco años, desde que serealizaron los primeros estudios tendientes ainiciar el proceso de la reforma del Estado através de un reordenamiento normativo delempleo público a la fecha, ya se tiene un docu-mento integral que podría dar solución defini-tiva a esta problemática generada por una grandesorganización del empleo público.

Es imperiosa la necesidad de acabar conel caos administrativo y reestructurar el régi-men del empleo público, ya que así lo exige lanecesidad de reducir los costos e incrementarla calidad de los servicios a la ciudadanía, enbusca de la eficiencia y eficacia de los serviciospúblicos. Es necesario institucionalizar los de-rechos laborales racionales y equilibrados; pro-pugnándose una profesionalización y califica-ción de los funcionarios y servidores del Esta-do. La reforma del régimen del empleo públi-co es tal vez la primera columna vertebral dela modernización de la gestión del Estado, parasu adaptación hacia una administración pú-blica moderna, eficiente y eficaz.

Los actores involucrados en el tema, esdecir, los ciudadanos, los trabajadores del em-pleo público y las autoridades del Estado, enespecial los señores Congresistas de la Repú-blica, deben tomar decisiones al respecto, de-batir y aprobar un texto que contenga aspec-tos normativos y reglamentarios pero que noatenten contra los derechos fundamentales delos trabajadores, sin olvidar que el fin de estanorma está dirigida a mejorar el servicio a laciudadanía en general.

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revista agora 5 y 6 part2

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