responsabilidad civil derivada de prÁcticas
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RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS:
ESTUDIO DE SUS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS
Presentado por:
PAOLA ANDREA CARRILLO ZULUAGA
Director de Tesis:
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MAESTRÍA EN DERECHO PRIVADO
FACULTAD DE DERECHO
2016
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RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS:
ESTUDIO DE SUS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS
Paola Andrea Carrillo Zuluaga*
Sumario
Introducción – I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES – 1. Sobre las acciones de
responsabilidad aplicables – 2. Sobre la naturaleza contractual o extracontractual
de la responsabilidad – 3. Sobre las competencias del juez civil – II. DAÑO
INDEMNIZABLE – 1. La antijuridicidad del daño – 2. Requisitos generales del daño
– 3. Formas de daño patrimonial indemnizables – 4. Criterios de estimación y
cuantificación – III. NEXO DE CAUSALIDAD – IV. FACTOR DE IMPUTACIÓN –
V. CONCLUSIONES – Referencias bibliográficas.
- Resumen: El presente trabajo de grado busca analizar el derecho de la
competencia a la luz de los presupuestos axiológicos del régimen de
responsabilidad civil colombiano, para identificar qué daños son susceptibles de
indemnización, cuál es el factor de imputación de responsabilidad aplicable en
este escenario y cómo debe analizarse la relación de causalidad en el momento
de buscar el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de prácticas
anticompetitivas.
* Abogada y Comunicadora de la Pontificia Universidad Javeriana, con especialización en Derecho Comercial
de la Universidad de los Andes. Ha realizado diplomados en inglés legal, contratación estatal, código general
del proceso y derecho procesal. Trabajó como redactora en el periódico Ámbito Jurídico; asistente jurídica Ad
Honorem en la Dirección Jurídica de la Pontificia Universidad Javeriana; abogada (case handler) en la
Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC); y
asesora del Superintendente Delegado de esta última división. Actualmente, se desempeña como Coordinadora
del Grupo de Asuntos Internacionales de la SIC. Correo electrónico: [email protected].
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- Palabras clave: derecho de la competencia – prácticas anticompetitivas –
responsabilidad civil – daños y perjuicios – aplicación privada del derecho de la
competencia.
- Abstract: This thesis project seeks to analyze the competition law in light of the
axiological elements of the Colombian civil liability regime, in order to identify
which damages deserve compensation, what is the imputation factor of liability
that is applicable in this scenario, and how the causal link should be analyzed
when pursuing the compensation of damages derived from of anti-competitive
practices.
- Keywords: competition law – anticompetitive practices – civil liability – damage
claims – private enforcement of competition law.
Introducción
En Colombia, la protección de la libre competencia ha apuntado
predominantemente hacia la defensa del interés general del mercado y del
consumidor como ente abstracto, partiendo especialmente de su calificación en la
Constitución Política como derecho colectivo1. Por ende, ha sido la
Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), como Autoridad
Nacional de Protección de la Competencia2, la entidad que desde sus facultades
1 Constitución Política de Colombia, artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que
se definen en ella. (…)”. [Subrayas fuera del texto original].
2 Ley 1340 de 2009 (24 de julio), artículo 6: “Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La
Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas,
impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre
protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las
disposiciones sobre competencia desleal (…)”.
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administrativas ha liderado el ejercicio de dicho amparo. Aunque la mencionada
labor administrativa ha mostrado efectividad y ha tenido grandes avances
(especialmente en los últimos años)3, el crecimiento de la economía y el aumento
del comercio internacional exigen que el país robustezca aún más la protección de
sus mercados, promocione sanos hábitos de competencia entre sus agentes y le
otorgue efectivas herramientas de defensa a los consumidores. En razón de lo
expuesto, la atención del gobierno4 y de expertos en esta materia se ha volcado
hacia el ejercicio privado del derecho de la competencia, específicamente, hacia la
indemnización de daños y perjuicios derivados de conductas anticompetitivas5.
Extender la perspectiva de la protección de la competencia “de un derecho público
sancionador de carácter administrativo a un derecho ampliamente aplicado en las
relaciones entre los particulares perjudicados por parte de los jueces ordinarios”
3 Cabe anotar que aunque el derecho de la competencia nació en Colombia con la Ley 155 de 1959, esta rama
no tuvo mayor aplicación práctica sino hasta la expedición del Decreto 2153 de 1992, en razón del modelo
cepalino y proteccionista que primó en el siglo XX. Con la apertura económica de la década de los 90, la libre
competencia tomó más relevancia, pero para esta época la legislación en la materia era aún incipiente y carecía
de instrumentos de coerción y sanción robustos. Fue la Ley 1340 de 2009 la que le dio herramientas al derecho
de la competencia para posicionarse como un campo sólido y significativo frente a los agentes económicos (los
límites sancionatorios para personas jurídicas pasaron de 2.000 a 100.000 smlmv, y de 300 a 2.000 smlmv para
personas naturales; la SIC fue designada como autoridad nacional en materia de protección de la competencia;
se introdujo el programa de beneficios por colaboración, entre otros.). No obstante lo anterior, los primeros
casos que se resolvieron con base en esta normativa se dieron especialmente a partir del 2012.
4 Como muestra del interés del Gobierno en la materia, es preciso citar el Proyecto de Ley 038 Senado (2015)
que fue radicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y preparado por la SIC y un grupo de
expertos en derecho de la competencia, quienes tuvieron en cuenta recomendaciones de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Esta iniciativa propuso en su artículo 12 modificar el
numeral 1 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, de manera que la SIC puediera ejercer funciones
jurisdiccionales en procesos que versen sobre “c) [l]a indemnización de perjuicios en acciones individuales o de
grupo derivados de la violación de normas sobre prácticas restrictivas de la competencia”. El proyecto de ley
fue recientemente retirado del Congreso para ser mejorado y radicado de nuevo en un futuro próximo.
5 En el marco del presente trabajo de grado, el ejercicio privado del derecho de la competencia se referirá
específicamente a la reclamación de daños y perjuicios individuales a partir de prácticas anticompetitivas. No
se contemplará el escenario de acciones que apunten hacia la nulidad de contratos.
4
(Pérez-Fernández, 2011, p. 11) encierra grandes beneficios. Por un lado, permite
reparar e indemnizar a consumidores y competidores que se sientan afectados por
la comisión de conductas anticompetitivas, lo cual acerca esta rama del derecho a
los intereses de los particulares. Por el otro, genera un efecto disuasorio mayor en
el mercado, en la medida en que quienes pretendan infringir el régimen de libre
competencia deberán enfrentarse no solo a la eventual multa administrativa que
podría imponer la SIC, sino también a una cantidad indeterminada de reclamaciones
indemnizatorias que tendría como sujetos activos a un número imprevisible de
personas perjudicadas por la conducta ilegal desplegada.
Sin embargo, no es fácil predicar un daño personal a partir de conductas que afectan
a todo un mercado; determinar nexos causales en tales escenarios; ni estudiar los
elementos constitutivos de la culpa de los agentes cuando la práctica
anticompetitiva “fuente” se sanciona en sede administrativa sin considerar aspectos
subjetivos de los infractores. El presente trabajo de grado procura superar tal
dificultad en aras de acercar el derecho de daños al derecho de protección de la
competencia, considerando especialmente la precaria experiencia que tiene el país
en dicha convergencia.
Para alcanzar dicho fin, se expondrán consideraciones generales (I) relacionadas
con las acciones de responsabilidad aplicables, la naturaleza contractual o
extracontractual de la responsabilidad y las competencias del juez civil, para
posteriormente analizar el hecho dañoso (II), el nexo causal (III) y la culpa (IV) a la
luz del régimen de libre competencia colombiano. De todo lo anterior se sacarán
conclusiones (V) que esperan servir de insumo para todos aquellos profesionales y
expertos que participen en la consolidación de un nuevo régimen de litigios privados,
en pro de la reclamación efectiva de daños y perjuicios derivados de prácticas
anticompetitivas.
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I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1. Sobre las acciones de responsabilidad aplicables
Antes de proceder al análisis de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad
civil derivada de prácticas anticompetitivas, es necesario advertir que cuando se
infringe el régimen de libre competencia del país se pueden generar dos tipos de
daños, cuya determinación permite identificar cuáles son las acciones idóneas para
defender intereses o para perseguir pretensiones indemnizatorias en cada caso.
Los primeros corresponden a la afectación del proceso competitivo como tal, que
abarcan al mercado como ente abstracto y le incumben, por ende, al Estado como
guardián de la economía y a la sociedad como titular del derecho a la libre
competencia. Los segundos corresponden a afectaciones de intereses particulares
y concretos, que le incumben directamente a los sujetos que resulten perjudicados
en su patrimonio6 y que surgen como una consecuencia de la conducta restrictiva
de la competencia y de la correspondiente afectación al proceso competitivo7.
Pues bien, en el primer escenario, el mecanismo idóneo del Estado para defender
el proceso competitivo son las investigaciones administrativas que adelanta la SIC,
las cuales apuntan a la imposición de multas cuyo recaudo se destina al Tesoro
Nacional, así como de órdenes dirigidas a restaurar las condiciones de competencia
afectadas con la conducta. El mecanismo de defensa de la sociedad, partiendo de
6 En este punto se resalta de manera especial que el presente trabajo de grado se circunscribirá a los daños
patrimoniales derivados de las conductas anticompetitivas, en la medida en que los extrapatrimoniales, en la
práctica, tienen poca cabida en las relaciones de mercado propias de la libre competencia.
7 Una distinción similar se da en materia medioambiental, campo en el cual también están de por medio intereses
colectivos: “(…) el régimen que se analizará en lo sucesivo, es el relativo a las normas jurídicas llamadas a regir
la responsabilidad y los presupuestos para la reparación de los perjuicios derivados de las situaciones de
afectación ambiental, ya sea en la modalidad de daños al ambiente mismo o de daños a la esfera patrimonial o
extramatrimonial de los particulares en razón de las mencionadas situaciones”. (Rojas, 2014, pp. 277-278).
6
que la libre competencia es catalogada en la Constitución Política como derecho
colectivo, sería la acción popular (artículos 2 y 4 de la Ley 472 de 1998)8,
mecanismo que se erige en nuestro ordenamiento jurídico con el exclusivo fin de
“evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible” (artículo 2 de la Ley 472 de 1998). Hasta este nivel,
la indemnización de perjuicios no tiene cabida.
Por su parte, en el segundo tipo de daños (aquellos diferentes a la afectación de la
competencia en sí misma considerada, que representan daños particulares
derivados de tal ilícito), sí es viable perseguir pretensiones indemnizatorias, y es en
este supuesto en el que se enmarcará el análisis del presente trabajo.
En esta categoría de daños es necesario hacer, a su vez, dos salvedades. La
primera es que, para que se dé una afectación a un interés particular y concreto, la
conducta anticompetitiva fuente ha debido haber generado un efecto en el mercado.
Sobre el particular, es preciso tener presente que la gran mayoría de las conductas
que la SIC cataloga como anticompetitivas las condena por su solo objeto9, y por
8 Ley 472 de 1998 (5 de agosto), artículo 2: “Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección
de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”. Artículo 4, literal i: “Son derechos e intereses colectivos, entre
otros, los relacionados con: i) La libre competencia económica; (…)”. [Subrayas fuera del texto original].
9 El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (diciembre 24) prohíbe “los acuerdos o convenios que directa o
indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias
primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” [subrayas fuera del texto original]; el artículo
47 del Decreto 2153 de 1992 (diciembre 30) señala los acuerdos que se consideran anticompetitivos tanto por
su objeto como por su efecto, y el artículo 50 del mismo decreto señala que, cuando existe posición de dominio,
las ventas atadas son censurables igualmente tanto por su objeto como por su efecto (numeral 3). En el régimen
de libre competencia, existen conductas sancionables “por objeto” con independencia de que generen o se
comprueben efectos en el mercado ya que “el mero riesgo de "peligro" que encierran (…) hace que su sola
existencia desencadene el juicio de reproche” (Resolución SIC No. 40598 del 27 de junio de 2014).
7
ende, en caso de pretenderse tomar como referente una investigación
administrativa de tal autoridad, deberá tenerse en cuenta que el juez será el llamado
a determinar los efectos económicos de la conducta restrictiva, los cuales, de
contera, no siempre son abordados por la SIC en sus actuaciones. Así, por ejemplo,
una colusión que resulte reprochable por la SIC por su solo objeto puede terminar,
en efecto, alterando un proceso licitatorio y generando perjuicios a los competidores;
en este escenario, el juez será el llamado a definir el alcance de los daños
efectivamente generados y decidir cuáles resultarán merecedores de
compensación.
La segunda salvedad corresponde a una subclasificación que resulta necesario
hacer en relación con los daños particulares respecto de los cuales proceden
acciones indemnizatorias.
La primera subclasificación son los daños que afectan a la colectividad en general
o a una parte de los miembros de la sociedad de manera indistinta10. En este
supuesto se enmarcan las consecuencias comunes de las prácticas restrictivas de
la competencia, como lo son, por ejemplo, las distorsiones de precios que se pueden
desencadenar de un cartel o de un abuso de posición de dominio, en la medida en
que estos podrían afectar a un conjunto amplio de consumidores. En este escenario,
el medio procesal idóneo para perseguir la reparación de daños y perjuicios será la
acción de grupo del artículo 3 de la Ley 472 de 199811, considerando el
10 No se desconoce que las consecuencias de una conducta anticompetitiva pueden afectar en diferente medida
a una persona (según su poder adquisitivo, por ejemplo). La indistinción a la que se hace referencia alude a la
identidad de causa que genera el perjuicio en masa, el cual resulta no ser exclusivo ni excluyente: “(…) el daño
colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, pues presenta una autonomía, una entidad grupal,
que le es propia ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima
indiscriminada de la lesión”. (Garrido, 2009, p. 480).
11 Ley 472 de 1998 (5 de agosto), artículo 3: “Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un
número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que
8
cumplimiento a cabalidad de los requisitos de procedencia de este mecanismo
(conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales)12.
La segunda subclasificación corresponde a los daños que se generan también como
consecuencia de una práctica anticompetitiva, pero que tienen particularidades
propias que impiden su colectivización. En este supuesto se enmarcan, por ejemplo,
los competidores del agente infractor que resultaron excluidos del mercado como
consecuencia de un abuso de posición de dominio, o las empresas a las se les negó
el suministro de determinados productos o servicios en desarrollo de
obstaculizaciones provenientes de carteles. En este supuesto, la acción idónea para
perseguir la reparación de daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria será la
general de responsabilidad civil dispuesta en el artículo 2341 del Código Civil
colombiano13.
Así las cosas, partiremos de que en el caso de daños colectivos, la acción idónea a
invocar será la de grupo, y en los casos de daños particulares y concretos la acción
que se deberá perseguir será la general de responsabilidad civil.
2. Sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad
El sistema jurídico colombiano hace una diferenciación del sistema responsabilidad
según su naturaleza contractual o extracontractual. La responsabilidad contractual
originó perjuicios individuales para dichas personas. (…). La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para
obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. (…)”. [Subrayas fuera del texto original].
12 En este escenario también se pueden perseguir acciones generales de responsabilidad incorporando a la
pluralidad de víctimas vía litisconsorcio. Sin embargo, la acción de grupo representa el medio procesal más
adecuado para buscar reparación en este supuesto, teniendo en cuenta el mismo fin para el que está dispuesto
este instrumento en nuestro ordenamiento jurídico.
13 Código Civil, artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización (…)”.
9
es aquella que surge como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico
singular y concreto, mientras que la extracontractual surge al margen o con
prescindencia de un vínculo jurídico de tal índole.
Frente a la tradicional distinción conceptual referida, han surgido recientemente
teorías “unicistas” que parten de la inutilidad de tal distinción, en la medida en que
la responsabilidad es siempre la misma: “[a]l fin y al cabo en ambas especies se
contraría el orden jurídico, sólo que en una de ellas ese orden jurídico está contenido
en el contrato, mientras en la otra ese orden jurídico está contenido en la ley”.
(Arrubla, 2009, p. 163). Esta tendencia parte del hecho de que, en la práctica,
muchas veces resulta incierta la ubicación de ciertas hipótesis o situaciones en una
u otra categoría, y la distinción puede conducir además a un tratamiento dispar
cuando el mismo hecho genera daños a diversas personas, unas con vínculo
contractual previo y otras sin este (Namén, 2009, p. 459).
Pues bien, considerando esta situación, han surgido en nuestro ordenamiento
jurídico nuevos subregímenes de responsabilidad que parecen superar la distinción
en mención: “[a]sí, por ejemplo, la responsabilidad por productos defectuosos y, al
menos en parte, la responsabilidad profesional, develan que puede estructurarse un
régimen unificado, sin que ello suponga un trastorno significativo del ordenamiento
jurídico” (Rojas, 2014, p. 164). Sobre el particular se dispone que tales disciplinas
evidencian que puede resultar inconveniente preservar a futuro la diferenciación,
considerando lo difícil que resulta exigir una calificación para las víctimas14.
En línea con lo anterior y teniendo en cuenta la estrecha relación de la libre
competencia con las dinámicas del mercado y los intereses de los consumidores,
14 En línea con ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia ha buscado matizar el alcance de la
distinción, acudiendo a la interpretación de las pretensiones para corregir los casos que estas se formulan por
una vía errónea (Rojas, 2014, p. 165). Algunas de esas sentencias son la Sentencia del 7 de febrero de 2007,
M.P. César Julio Valencia Copete, y la Sentencia del 30 de junio de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
10
podría afirmarse que, en la responsabilidad civil derivada de prácticas
anticompetitivas, debería ser indiferente identificar la fuente de la obligación
resarcitoria. En últimas, exista contrato de por medio o no, los daños y perjuicios
particulares que se deriven de la afectación al proceso competitivo deberían ser
siempre susceptibles de indemnización, bajo criterios aplicables comúnmente a
todos los escenarios. La distinción debería superarse, además, porque la masividad
propia de estos daños puede abarcar problemáticas que involucren una u otra
esfera de manera indistinta, y porque los perjudicados no deberían exponerse a
recibir más o menos indemnización dependiendo de la existencia o inexistencia de
vínculos jurídicos previos.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que, en la realidad colombiana,
persiste una distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual no solo
en el régimen legal, sino también en la naturaleza de la acción y las consecuencias
de una u otra (como lo concerniente con la prueba, el tratamiento de la culpa o los
términos de prescripción) (Munar, 2009, p. 317). En virtud de ello, debe advertirse
entonces que la mayoría de las veces la responsabilidad civil derivada de prácticas
anticompetitivas se enmarcará en la esfera extracontractual. Lo anterior, debido a
que la libre competencia económica se erige como un interés colectivo y difuso
radicado en un número indeterminado de personas, lo cual dificulta la creación de
vínculos jurídicos previos entre víctima y victimario lo suficientemente
individualizados como para predicar de ahí relaciones contractuales fuente de
responsabilidad (Rojas, 2014, pp. 283-284)15.
Incluso, aun cuando existen vínculos jurídicos previos entre el agente infractor y la
víctima, “si el daño no se origina en el incumplimiento de una de las obligaciones
surgidas de ese contrato, no estaríamos en el campo de la responsabilidad
15 Este análisis toma como fuente el estudio sobre la naturaleza contractual o extracontractual que hace Rojas
(2014) en relación con la responsabilidad derivada de afectaciones medioambientales. La libre competencia
económica, así como los derechos medioambientales, se cataloga como derecho colectivo.
11
contractual sino de la responsabilidad extracontractual” (Arrubla, 2009, p. 162). De
lo anterior se colige entonces que la simple existencia de un contrato entre quien
infringe el daño y quien lo sufre no es suficiente para catalogar la responsabilidad
como contractual, ya que, para considerarse como tal, el perjuicio debe generarse
a partir del incumplimiento de las obligaciones ahí contenidas16.
Para concluir este punto, se resalta que la mayoría de las veces el daño se produce
a raíz de una violación a la ley y de una afectación al mercado con efectos
extensivos a los particulares, que se dan con prescindencia de la existencia de un
vínculo jurídico previo. De ahí que, la mayoría de las veces, pueda predicarse una
responsabilidad extracontractual en este campo.
No obstante, la calificación en uno u otro ámbito dependerá de cada caso en
particular. Pueden presentarse casos de fijación de precios entre fabricantes y
distribuidores o discriminación de proveedores, por citar algunos ejemplos, que sí
ameriten encuadrar la responsabilidad como contractual. En estos casos sí será
posible predicar obligaciones concretas específicas y será entonces viable pensar
en quebrantamientos de disposiciones contractuales que den origen a
responsabilidad civil.
De esta forma, encontramos entonces que la responsabilidad extracontractual es la
que se ve comprometida con mayor frecuencia en los daños derivados de conductas
anticompetitivas, pero que también es factible que en este escenario se prediquen
16 La aclaración es importante ya que en la doctrina colombianas se encuentran algunos escritos que señalan,
en relación con las acciones civiles, que “puede tratarse de acciones de responsabilidad civil extracontractual o
contractual, según sea la relación entre el infractor y el perjudicado (…)”. (Miranda, 2011, p. 7). Como se dejó
por sentado, no es la relación entre el infractor y el perjudicado lo que determina la clasificación en uno u otro
ámbito, sino la generación del daño como consecuencia o no del incumplimiento del contrato entre ambas
partes.
12
responsabilidades de índole contractual, las cuales partirán de vínculos jurídicos
singulares y concretos que deberán ser estudiados en cada caso en particular.
3. Sobre las competencias del juez civil
En Estados Unidos, país donde nació el derecho de la competencia con la Ley
Sherman de 189017, se reconoció desde esta primera norma federal la posibilidad
de declarar indemnización de daños y perjuicios a partir de los ilícitos
anticompetitivos declarados por los mismos jueces (Pérez-Fernández, 2011, p. 14).
La sección cuarta de la mencionada ley, que se denomina “Jurisdicción de las
Cortes; deber de los abogados de los Estados Unidos; procedimiento”, dispone
expresamente que las Cortes Distritales de ese país están investidas con
jurisdicción para prevenir y restringir las violaciones descritas en las diferentes
secciones del instrumento legal.
La Ley Clayton de 1914, que constituye la segunda ley principal del régimen de libre
competencia estadounidense, abarca algunas prácticas específicas que la Ley
Sherman no prohibía claramente, y abre además la posibilidad de que los
particulares acudan ante los jueces y demanden por daños triples18 cuando se vean
perjudicados por alguna conducta violatoria de la Ley Sherman y la Ley Clayton. La
norma en mención permite también que los particulares obtengan una orden judicial
que prohíba la práctica contraria a la competencia en el futuro (Federal Trade
Commission, s.f., párr. 7).
17 Esta ley solo estuvo precedida por la Ley de Competencia de Canadá, que representa el estatuto más antiguo
de derecho de la competencia en el mundo occidental. La norma canadiense fue expedida en 1889 (es decir,
un año antes), pero el auge de esta rama del derecho estuvo ligado al desarrollo estadounidense.
18 “Los daños triples se compaginan además con otros tipos de sanciones que pueden resultar de la aplicación
de la normativa defensora de la libre competencia y que vienen a ser multas, penas privativas de libertad y otras
medidas estructurales como por ejemplo la confiscación de los bienes de la empresa” (Pérez-Fernández, 2011,
p. 13).
13
Por su parte, en Europa, donde el derecho de la competencia vino a desarrollarse
después de la Segunda Guerra Mundial, la aplicación privada tardó un poco más en
reconocerse y ejercerse. En la década de los setenta se empezó a declarar en
diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que los
jueces civiles tenían la potestad de aplicar directamente las normas de protección
de la competencia sin necesidad de que existiera una declaración previa de la
Comisión Europea (Casos Brasserie de Haecht de 6 de febrero de 1973 y
BRT/SABAM de 30 de enero de 1974), pero fue solo hasta el 2001 que se dictó una
sentencia decisiva en relación con el rol de los jueces de la jurisdicción ordinaria en
la aplicación privada de esta rama del derecho (Sentencia del TJUE del 20 de
septiembre de 2001, Courage Ltd. Vs. Bernard Crehan). En esta providencia se dijo
expresamente que “las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y
perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir
sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad”
(Pérez-Fernández, 2011, pp. 14 y 15).
Finalmente, la aplicación privada del derecho de la competencia en la Unión
Europea por parte de los jueces y sin limitación alguna se previó a nivel legal
comunitario con el Reglamento (CE) No. 1/2003 del 16 de diciembre de 2002, que
regula la aplicación de los actuales artículos 101 y 102 TFUE19. “En este
Reglamento se prevé específicamente la aplicación de la normativa comunitaria en
esta materia sin necesidad de una declaración administrativa previa (artículo 6)”
(Pérez-Fernández, 2011, p. 15)20.
19 Las normas de competencia de la Unión Europea están establecidas en el artículo 101 (prácticas concertadas
que restringen la competencia) y el artículo 102 (explotación abusiva de una posición dominante) del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Estas normas corresponden a los antiguos artículos 81 y 82
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE).
20 Algunos países de la Unión Europea, pese a la existencia del Reglamento, se tardaron un poco más en darle
aplicación al mismo y en reconocer formalmente la facultad de los jueces de pronunciarse de manera
independiente sobre la ilegalidad de las conductas anticompetitivas. España es un ejemplo de ello, ya que pese
a la existencia del Reglamento, no existió una previsión legal en el mismo sentido tratándose de las normas
14
Tras hacer este recuento, es preciso poner de presente que en Colombia no existen
normas que, como en Estados Unidos o la Unión Europea, dispongan expresamente
que los jueces civiles tienen la potestad de catalogar conductas como
anticompetitivas con prescindencia de la decisión que al respecto emita la SIC21.
Por ende, se presentan constantes debates académicos sobre si los particulares
pueden o no accionar de manera directa ante los jueces para obtener por esta vía
no solo la declaración de la ilicitud, sino además y de manera subsiguiente, la
condena indemnizatoria.
Una posición sostiene que la SIC, al tener competencia privativa en la materia por
la designación como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia que hace
el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la única entidad llamada a conocer
investigaciones en lo que concierne a la concreción del ilícito en este campo. En
esta misma línea se afirma que, desde sus inicios, el derecho de la competencia
colombiano optó por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un
organismo especializado del ejecutivo (en la Ley 155 de 1959 se habla del Gobierno
y en el Decreto 2153 de 1992 se alude expresamente a la SIC)22 y no al poder
jurisdiccional, lo cual se explica en que el derecho de la competencia se ha
concebido desde su concepción como un asunto de interés público.
nacionales sino hasta la Disposición Adicional Primera de la Ley 15/2007. En el interregno, se presentaron
paradojas en esta materia (Pérez-Fernández, 2011, p. 16).
21 Existen laudos arbitrales en Colombia en los que se han decidido problemáticas de derecho de la competencia
“sin necesidad de observar ninguna clase de prejudicialidad o de trámite administrativo que pudiera constituir
un requisito de procedibilidad para analizar y eventualmente despachar” la controversia en este campo. Laudo
del 20 de septiembre de 2000, caso instaurado por Cementos Hércules S.A. (en Liquidación) contra Cementos
Andino. (Miranda, 2011, p. 9-13). Sin embargo, lo correspondiente a la justicia arbitral desborda el objeto del
presente trabajo de grado y, por ende, no será abordado en este escrito.
22 Incluso, vale la pena poner de presente que el Decreto 2153 de 1992, que señala los acuerdos y los actos
que se consideran anticompetitivos y define los supuestos que constituyen abuso de posición de dominio, es
una norma cuyo fin fue el de reestructurar la SIC, definir su naturaleza y establecer sus funciones.
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Por su parte, algunos otros opinan que la competencia privativa descrita, al apuntar
expresamente a facultades administrativas, no impide acudir directamente a los
jueces para buscar no solo la condena indemnizatoria, sino la misma declaración
de la conducta anticompetitiva:
[N]ada se opone a que los particulares acudan de manera directa ante los
jueces civiles del circuito con el fin de buscar la indemnización de los
perjuicios ocasionados por la realización de conductas que el ordenamiento
jurídico califica como de objeto ilícito. En este evento, el juez civil entrará a
decidir sobre los aspectos relacionados con el derecho de la competencia,
así como con aquellos referentes a la indemnización de los perjuicios.
(Miranda, 2011, p. 8).
En línea con esta última postura, se sostiene que la potestad de la jurisdicción civil
de aplicar la ley de competencia de forma directa se justifica en que (i) las conductas
anticompetitivas se consideran de objeto ilícito23; (ii) el régimen abarca normas de
orden público24 cuyo carácter imperativo cobija igualmente a los jueces; (iii) el
procedimiento dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico no exige ningún tipo de
prejudicialidad; y (iv) una postura contraría desconocería los principios de
autonomía e independencia que deben regir el actuar de la Rama Judicial. Adicional
a lo anterior, algunos sostienen que esta postura resulta viable, en la medida en
puede haber reclamaciones por prácticas anticompetitivas que no superen el umbral
de significatividad de la SIC (Ley 1340 de 2009, artículo 3, y Decreto 4886 de 2011,
23 Decreto 2153 de 1992 (diciembre 30), artículo 46: “En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente
Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los
términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito”.
24 Su fundamento es de orden público económico, el cual: “se consolida sobre la base de un equilibrio entre la
economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la
intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando
los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los
sectores más débiles de la población” (Corte Constitucional, Sentencia C-083, 1999).
16
artículo 1, numeral 3), y que, en el marco de esta posición, podrían tramitarse
directamente ante el juez.
Pues bien, frente a la dicotomía enunciada lo ideal sería que, como se advierte en
el derecho comparado, se pudiera atribuir en un futuro próximo mayor seguridad
jurídica (vía norma o pronunciamiento jurisprudencial, por ejemplo), para que los
jueces se convenzan de sus atribuciones en la materia y los particulares puedan
acudir sin reparo a ellos de forma directa. Esto, teniendo en cuenta las
consideraciones citadas que sustentan esta postura.
Por lo pronto y ante la ausencia de tal precisión expresa en nuestro ordenamiento,
el presente trabajo abarcará tanto la posibilidad de acudir de forma directa a los
jueces como la de seguir un curso de acción lineal (Miranda, 2011, pp. 13-14), en
virtud del cual el juez puede tomar como base el acto administrativo sancionatorio
de la SIC que declare la existencia de la práctica restrictiva de la competencia, para
decidir posteriormente sobre los daños particulares generados y la acción de
responsabilidad civil o de grupo que se le ponga de presente.
En este último escenario, en todo caso, es importante advertir que la caducidad de
las acciones indemnizatorias puede chocar en ocasiones con las eventuales
tardanzas de las investigaciones en sede administrativa; que las decisiones de la
SIC pueden incluso ser controvertidas por la jurisdicción contencioso administrativa,
lo cual puede dilatar la obtención de seguridad jurídica en la materia; y que los actos
administrativos decisorios de tal autoridad, por lo general, no brindan elementos
suficientes para determinar la existencia y el alcance de los daños particulares
generados a raíz de la concreción del ilícito anticompetitivo. Será decisión de quien
opte por esta vía asumir tales riesgos.
17
II. DAÑOS INDEMNIZABLES
Para que surja un débito indemnizatorio en cabeza de quien despliega la conducta
ilícita jurídicamente imputable (consistente en la afectación del proceso competitivo
con la transgresión del régimen de libre competencia), es necesario que se verifique
la existencia de un daño. En el contexto de la presente tesis nos centraremos en el
denominado “daño privado”, es decir, “aquel que proviene de la realización de una
práctica comercial restrictiva, pero que impacta un patrimonio particular que podrá
ser de otros competidores o de los consumidores a quienes también puede afectar”
(Salazar, 2013, p. 151). [Subrayas fuera del texto original].
El presente capítulo buscará definir cómo debe concebirse la antijuridicidad del daño
en este escenario, qué requisitos deben cumplir estos daños para ser merecedores
de indemnización, cuáles son las formas de daño patrimonial indemnizables y qué
criterios de estimación y cuantificación resultan aplicables en este campo.
1. La antijuridicidad del daño
Existe una tendencia doctrinal que señala que la antijuridicidad, “más que estar
referida a la conducta del causante del perjuicio, se relaciona con la antijuridicidad
o injusticia del daño, en cuanto el que lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportarlo” (Solarte, 2009, p. 125). Partiendo de ello, se entenderá en el presente
estudio que la antijuridicidad presupone la lesión de un interés jurídicamente
tutelado (patrimonio del particular) mediante la realización de una conducta que es
objetivamente contraria a Derecho (práctica restrictiva de la competencia).
La antijuridicidad tiene mayor importancia en el ámbito del derecho de la libre
competencia, ya que la participación en un mercado competitivo conlleva riesgos de
sufrir daños lícitos como consecuencia del libre juego de oferta y demanda.
18
En efecto, si las ventas de una empresa se reducen en forma considerable
debido a las estrategias lícitas y leales de sus competidores, o por la entrada
de nuevos operadores al mercado, los daños patrimoniales del empresario
titular de la empresa tales como la reducción de ventas, la pérdida de cuota
de mercado, la pérdida de clientela etc., no son daños injustos, o lo que es
lo mismo, respecto de ellos no es posible realizar un juicio de antijuridicidad
(…). (Ortiz, 2008, p. 23).
En línea con lo anterior, para que el daño o perjuicio padecido resulte indemnizable,
este no puede ser de aquellos tolerados o admitidos por el ordenamiento. Por ende,
a la hora de evaluar la posibilidad de interponer una acción con pretensiones
indemnizatorias, deberá hacerse un análisis riguroso de todas las variables
económicas y de mercado que han podido tener injerencia en la generación del
perjuicio sufrido. Se debe tener presente entonces que la participación en un
mercado encierra grandes riesgos, y que si estos se concretan en daños, los
agentes económicos sí estarán llamados a soportarlos mientras provengan del libre
funcionamiento del mercado.
Ahora bien, el análisis del daño antijurídico adquiere mayor relevancia cuando nos
enfrentamos a casos en los que los agentes económicos resultan beneficiarios del
programa de beneficios por colaboración, o cuando la SIC termina una investigación
de forma anticipada por la aceptación de garantías. La importancia se deriva del
hecho de que, en estos supuestos particulares, algunos podrían considerar que se
elimina el juicio de reproche respecto a la conducta, lo cual obstaculizaría de paso
un reclamo efectivo de indemnización de perjuicios. En virtud de ello, se examinará
a continuación qué sucede en cada escenario.
Es preciso aclarar de entrada que cuando un sujeto resulta beneficiario del
programa de beneficios por colaboración (y recibe, por ende, exoneración total o
parcial de la multa), la SIC no justifica con ello la conducta anticompetitiva
19
desplegada ni elimina con dicha prebenda su ilicitud. Tan es así que los
beneficiarios del programa lo que hacen es “confesar” su actuación ilícita, e incluso,
los copartícipes de la conducta que no alcancen a cumplir los requisitos del
programa siguen llamados a responder en sede administrativa por la infracción
normativa. Como el juicio de desvalor persiste, la antijuridicidad del daño sigue
siendo predicable y, por ende, los competidores y consumidores que se sientan
damnificados podrán buscar la indemnización de sus daños y perjuicios ante la
jurisdicción civil, independientemente de que el agente económico infractor haya
resultado beneficiario de este programa. A lo anterior debe sumarse que los jueces
tienen libertad de apartarse de las consideraciones de la SIC en lo que concierne a
la concesión de beneficios, y, por ende, las confesiones obtenidas serán medios de
prueba que podrá calificar según su arbitrio juris en cada caso concreto.
Lo que sí resulta importante tener presente en este punto es que, según la normativa
actual, si varios agentes concurren en la infracción normativa se deberá aplicar la
regla general de responsabilidad solidaria prevista en el artículo 2344 del Código
Civil25; pero en caso de salir avante las reformas al régimen de libre competencia
que ha propuesto el Gobierno recientemente, quien obtenga la exoneración total de
la multa a imponer por parte de la SIC por su acogimiento al programa, “no
responderá solidariamente por los daños causados en virtud del acuerdo
anticompetitivo, y, en consecuencia, responderá en proporción a su participación en
la causación de los daños a terceros en virtud de la conducta anticompetitiva”26
(Proyecto de Ley 038 Senado, 2015).
25 Código Civil, artículo 2344: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa (…)”.
26 Proyecto de Ley 038 Senado (2015), artículo 4, que modificaría el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009. Se
reitera que este proyecto de ley fue recientemente retirado del Congreso y está en proceso de ser
complementado para ser radicado de nuevo.
20
De esta forma, tenemos entonces que el programa de beneficios por colaboración
no se erige como impedimento para la reclamación de daños y perjuicios, y que la
única advertencia que se debe tener presente por el momento es que, de
modificarse el régimen de libre competencia, la responsabilidad de los agentes
infractores no será solidaria en caso de haber agentes que resulten beneficiarios de
exoneración total en sede administrativa.
En el caso de las garantías, se predica una situación algo diferente pero una
conclusión similar. Estas figuras representan compromisos de suspender o
modificar la conducta por la cual se investiga (lo cual no equivale a un
reconocimiento de su ilicitud, como en el supuesto anterior), a cambio de que la SIC
termine la investigación de forma anticipada y sin decisión de fondo. Pues bien, una
terminación de una investigación por garantías no equivale tampoco a una
autorización de la SIC de la conducta anticompetitiva. En este supuesto, la SIC lo
que hace es detener su análisis y estudio, bajo el entendido de que se encuentre
garantizado que los incentivos que motivaron la posible conducta anticompetitiva
hayan desaparecido.
Nada obsta entonces para que la víctima en estos escenarios se acerque a la
jurisdicción civil para buscar la indemnización de los perjuicios demostrables que
considere que se deriven del actuar anticompetitivo del agente acusado. La
particularidad de este supuesto radica en que el juez no tendrá pronunciamiento de
la SIC que le pueda servir de referencia en relación con el carácter anticompetitivo
de la conducta (lo cual, se aclara, puede ser o no de su interés). En este escenario
se requerirá entonces que el juez determine de manera totalmente independiente el
carácter anticompetitivo de la práctica e identifique, a su vez, los daños irrogados a
partir de la misma.
De esta forma, es posible afirmar que ni el programa de beneficios por colaboración
ni la figura de las garantías que implementa la SIC se presentan como obstáculos
21
para perseguir pretensiones indemnizatorias a partir de la concreción de conductas
contrarias a la libre competencia, en la medida en que no interfieren en la
antijuridicidad o el juicio de reproche predicable del daño.
2. Requisitos generales del daño
La responsabilidad civil derivada de prácticas anticompetitivas comparte los
postulados generales de la responsabilidad, por ser este su género (Rojas, 2014, p.
278). En razón de ello, resulta necesario hacer una breve alusión a los requisitos
básicos que deben cumplir los daños en este campo para que, en efecto, generen
responsabilidad civil.
En primer lugar, el daño debe ser cierto, es decir, real y efectivo, y por ende, no
hipotético o eventual. Para determinar su certeza se debe discernir si de no mediar
el hecho generador la condición del perjudicado sería mejor. En este caso, el
demandante es quien está llamado a probar la afectación sufrida, así como su
correspondiente cuantificación. Si el perjuicio no se acredita ni se cuantifica,
sencillamente no se indemniza, así haya pruebas fehacientes de su existencia.
En segundo término, el daño debe ser personal respecto de quien solicita la
indemnización. Es una cuestión de legitimación en la causa por activa.
La legitimación para el ejercicio de estas acciones debe corresponder a toda
persona que haya sufrido un perjuicio por la infracción de las normas de
competencia, lo que debe incluir también a los compradores indirectos,
quienes si bien no han contratado directamente con el infractor se han visto
afectados al habérseles repercutido un coste excesivo a lo largo de la cadena
de distribución. (Sancho, 2009, p. 16).
Sobre el particular, vale la pena hacer alusión a los daños de rebote o de
contragolpe, es decir, aquellos que no son sufridos en forma directa y como
22
consecuencia inmediata del hecho generador (como en el caso de los competidores
y clientes directos), sino que se padecen como derivación del daño que sufrieron
otros de una forma más cercana y pronta (los cuales, por lo general, se predican de
los consumidores y clientes indirectos). Algunos consideran que tanto los
damnificados directos como los indirectos pueden demandar la responsabilidad que
se deriva de los comportamientos anticompetitivos (tesis de legitimación amplia o
generalizada), mientras que otros plantean la necesidad de limitar la legitimación
por activa a las víctimas directas, ya que de lo contrario se tornarían demasiado
complejos los procedimientos de reclamación (Ortiz, 2008, pp. 32-33).
Pues bien, lo cierto es que los postulados generales de responsabilidad
colombianos permiten aplicar la tesis amplia o generalizada en nuestro país. En
relación con las dificultades en el surtimiento de las reclamaciones, es posible
afirmar que las mismas pueden mitigarse haciendo uso de la acción de
responsabilidad civil para daños particulares y directos; y de acciones de grupo para
daños colectivos y/o indirectos.
En tercer lugar, el daño debe ser jurídicamente relevante; esta relevancia se alcanza
cuando el daño es digno de tutela civil27. Así, por ejemplo, un competidor que
busque resarcimiento de perjuicios generados por un cartel en el cual participó
carece de un interés legítimo y no puede reclamar un daño jurídicamente relevante.
27 “[S]e debe discernir entre los padecimientos que son dignos de tutela civil y los que deben quedar al margen
de ella, pues de lo contrario se corre el riesgo de incurrir en una peligrosa anarquía conceptual que (…) borre
los límites entre lo que es jurídicamente relevante y lo que constituye simples bagatelas” (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, SC10297-2014, 2014).
23
3. Formas de daño patrimonial indemnizables
De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano y considerando los
postulados de reparación integral28, “el propósito primario de la reparación, referida
en primer término al campo patrimonial, debe ser colocar a la víctima en una
situación similar a la que tendría si el hecho dañoso no se hubiera presentado”
(Solarte, 2009, p. 127). Para restablecer el equilibrio patrimonial perdido, la
reparación en mención “deberá acercarse “a la situación que, según los cálculos de
la experiencia humana y las reglas de lo probable, existiría de no haber acontecido
el daño”, y no simplemente “volver las cosas al estado anterior”” (Solarte, 2009, p.
127).
En lo que corresponde a la tradicional clasificación entre daños patrimoniales y
extrapatrimoniales, cabe anotar que en el ámbito de la libre competencia son los
primeros, reflejados en daño emergente y el lucro cesante, los que tienen mayor
cabida.
Tratándose de daños no materiales, el tema es un poco más complejo.
Alguna parte de la doctrina considera que esta clase de daños no son
resarcibles tratándose de personas jurídicas, como quiera que respecto de
ellas no es posible alegar la lesión a derechos personalísimos e íntimos. En
relación con las personas naturales podría eventualmente resarcirse el daño
moral siempre que se acreditase que la víctima del comportamiento
anticoncurrencial hubiese padecido una aflicción, congoja o tristeza como
consecuencia de la afectación de su actividad comercial, lo cual en principio
parece no ser tan frecuente o común en este campo, aunque no por ello de
imposible existencia. (Ortiz, 2008, pp. 24-25).
28 Ley 446 de 1998 (julio 7), artículo 16: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios
de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
24
Considerando que en la mayoría de los casos los daños derivados de prácticas
anticompetitivas son materiales y se manifiestan en el patrimonio de las víctimas, el
presente trabajo se centrará en estos y dejará de lado lo correspondiente al daño
extrapatrimonial.
El daño emergente es el perjuicio o pérdida que se sufre con ocasión de una lesión
a un derecho (erogaciones inmediatas en las que se debe incurrir ante la ocurrencia
del hecho dañoso). Ejemplo de ello pueden ser los costos adicionales en los que
incurre un competidor afectado. Por su parte, el lucro cesante es la ganancia o
provecho que deja de reportarse como consecuencia de ese mismo hecho (es decir,
representa una disminución de productividad o servicio como consecuencia de un
hecho dañoso). Ejemplo de ello serían las pérdidas de rentas o de cuotas de
mercado que se dan como consecuencia de una conducta contraria a la libre
competencia.
El lucro cesante tiene mayor relevancia en las reclamaciones de daños y perjuicios
derivados de prácticas anticompetitivas, al menos cuando se trata de prácticas
excluyentes que perjudican a otro competidor. Por el contrario, si es “el consumidor
final el que reclama indemnización a los miembros de un cártel o a una empresa
que haya abusado de su posición de dominio (p.ej. por aplicación de condiciones
discriminatorias o ventas atadas), normalmente sólo podrá reclamar el daño
emergente” (Brokelmann, s.f., p. 70).
En este punto, es preciso advertir que la víctima está llamada a demostrar la
independencia de cada daño o su unidad bajo la denominación de “afectación
negativa del desarrollo de su actividad económica”. Además, debe enfrentarse a la
dificultad de probar que el daño padecido, en efecto, se debe a la conducta del
infractor y no a las condiciones propias del mercado o al mal manejo de su negocio
(Ortiz, 2008, p. 25). Finalmente, deberá tener presente que “un nivel de complejidad
en la cuantificación del daño es inevitable porque la forma en que los mercados y
25
negocios funcionan es complejo” (Niels, Jenkins y Kavanagh, 2011, p. 497). Sobre
este último aspecto se aludirá a continuación.
4. Criterios de estimación y cuantificación
La estimación de daños derivados de prácticas anticompetitivas para sujetos
particulares representa una tarea compleja, ya que la sola infracción normativa no
permite identificar ni predicar un perjuicio indemnizable. La prueba económica de
este tipo de afectaciones adquiere una gran relevancia, ya que los perjudicados
tendrán que demostrar los efectos en los mercados que tuvo la práctica
anticompetitiva (los cuales no siempre son identificados por la SIC en sus
investigaciones) y, además, la afectación que tales efectos tuvieron en su
patrimonio, considerando situaciones hipotéticas o contrafactuales de cómo se
habría comportado el mercado de no haberse realizado nunca el acuerdo
reprochado.
Pese a que no es posible exponer de forma exacta y precisa qué método debe
aplicarse para estimar y cuantificar los daños en todos los casos, sí es factible
identificar algunos criterios básicos que servirán para tales efectos.
De entrada, cabe anotar que las restricciones a la libre competencia mediante
prácticas anticompetitivas generan, por regla general, tres tipos afectaciones a
competidores, compradores y consumidores finales: incremento de precios, menor
calidad y variedad reducida (Ashton y Henry, 2013, p. 212). Por ende, los daños que
se prediquen en estos escenarios se fundamentarán en el sobreprecio pagado por
los bienes y servicios como consecuencia de la práctica anticompetitiva, en la
privación de acceder a los mismos en mejores condiciones o en la limitación de
encontrar más opciones en el mercado.
26
Además, las conductas anticompetitivas, atendiendo sus efectos, pueden
clasificarse como exclusorias y explotativas. Las primeras son aquellas que buscan
afectar la posición competitiva de otros competidores y su capacidad de entrar o
expandirse en el mercado. En otras palabras, son conductas que tienden a “excluir”
competidores. Las segundas, es decir, las explotativas, son aquellas que resultan
en una extracción de los excedentes del consumidor. Se trata de conductas que
“explotan” al consumidor al transferir sus rentas excedentarias al agente económico
infractor, independientemente del costo que esto le pueda generar a tal consumidor
en términos su bienestar.
Considerando unos y otros efectos, podrán surgir reclamaciones por exclusión de
competidores, obstrucción de entrada al mercado de nuevos agentes o afectación
de ganancias como consecuencia de lo anterior (efectos exclusorios); o
simplemente por el sobreprecio pagado por un producto o servicio como
consecuencia de un abuso de posición de dominio o un cartel (efectos explotativos).
Ahora bien, en lo que concierne a la cuantificación del daño, vale la pena anotar
que, en ciertas ocasiones, se puede tomar como base algunos de los resultados de
la investigación que adelante la SIC (por ejemplo, los actos administrativos
decisorios pueden indicar cuánto fue el incremento de precios acordado usando
como base instrumentos como confesión, actas de acuerdos, proyecciones
económicas, entre otros). Por su parte, en los casos en que la decisión de la SIC
no dé luces al respecto (lo cual podría representar la regla general), el daño debe
determinarse a partir de una comparación entre una situación factual, que
corresponde a la situación de la infracción normativa, con una situación hipotética
denominada contrafactual, que corresponde a la situación que se habría tenido en
la ausencia de la infracción normativa (Ashton y Henry, 2013, p. 214). Esta es la
aplicación del estudio de la certeza del daño enunciado en los requisitos generales,
pues el ejercicio apunta a discernir si de no mediar el hecho generador la condición
del perjudicado sería mejor.
27
En este orden de ideas, cuando se presenten prácticas contrarias a la libre
competencia el escenario contrafactual estará dado por el precio, las cantidades o
las calidades que habrían prevalecido si no hubiera habido cartelización y los
agentes hubieran actuado en situación de competencia. Para los competidores
afectados, su contrafactual podrá determinarse por las rentas o ganancias habrían
tenido la capacidad de obtener; para los compradores, podrá determinarse por los
precios que habrían tenido que pagar en ese otro escenario. Para poder construir
ese ambiente hipotético, es posible usar mercados similares al del mercado
afectado por la conducta anticompetitiva, que sea comparable en términos de
tiempo, ubicación geográfica o en términos de productos y servicios ofrecidos.
En cuanto a las metodologías aplicables, es posible usar marcadores de tiempo y
de lugar (entre otros)29. Los primeros sirven para analizar e identificar los efectos
generados por la conducta haciendo comparaciones del mercado en sus
condiciones anteriores y posteriores. Los marcadores geográficos sirven para
estimar los precios y las cantidades que se habrían dado en condiciones de
competencia en cierta área, tomando como referente la estructura de otro mercado
geográfico que sí esté en tales condiciones y que resulte suficientemente
comparable. También existen marcadores mixtos que se basan en la observación
simultánea del desarrollo de los precios a través del tiempo en el mercado afectado
y, a su vez, en uno u otros mercados comparables pero diferenciables en términos
geográficos. En últimas, este tipo de estimaciones tienen un alto componente
económico, y por ende, para su realización es recomendable acudir a expertos en
la materia.
Finalmente, se debe tener presente que la magnitud del daño guarda una relación
directa y proporcional con la duración de la práctica anticompetitiva (entre más dure
29 Solo se resaltan estos dos por su utilidad práctica y fácil comprensión. En materia económica se pueden
concebir más metodologías aplicables.
28
más daño ocasionará); con su cobertura o alcance (entre más territorio abarque,
tenderá a resultar más nocivo); con el incremento de precios generado (entre más
al alza lleve los precios, más perjuicios económicos podrá generar); con la reducción
de cantidades y calidades (entre más reducción se dé, más limitaciones
eventualmente resarcibles se generarán) (Ashton y Henry, 2013, p. 216).
III. NEXO DE CAUSALIDAD
El análisis del nexo de causalidad tiene mayor relevancia ya que representa el
vínculo que permite determinar a quién se puede reconducir el daño. Sobre el
particular, es posible afirmar que las dinámicas propias del mercado pueden hacer
bastante compleja la labor de identificar causas precisas de las afectaciones
patrimoniales de las víctimas, ya que, por ejemplo, en el caso de los competidores,
estos deben demostrar que su pérdida no es imputable a ellos mismos o a las
condiciones económicas propias de un entorno espacio-temporal; y en el caso de
los consumidores, estos deben demostrar que, efecto, fueron consumidores del bien
o producto afectado justo en el periodo de concreción de la conducta
anticompetitiva, y que fue en virtud de los efectos de esta última que su patrimonio
sufrió un menoscabo resarcible30.
Atendiendo este carácter esencial de la relación de causalidad, el
demandado podrá exonerarse o reducir su responsabilidad probando que los
daños sobrevinieron total o parcialmente por factores que no le resultan
imputables, es decir, demostrando que no existe relación causal o que
existiendo existe un factor que ha ocasionado la ruptura de la misma (…)
(Ortiz, 2008, p. 42).
30 Vale la pena advertir que entre más indirecto y lejano en la cadena de valor esté situada la víctima en relación
con el agente infractor, más dificultad tendrá de demostrar el nexo causal entre el daño acaecido y la práctica
anticompetitiva reprochada.
29
Los análisis econométricos que apoyan la reclamación no siempre tienen la
potencialidad de probar la causalidad. Las dificultades probatorias normalmente se
dan cuando un modelo muestra una relación entre ciertas variables pero ignora
otros factores explicativos (Niels et al., 2011, p. 497). Por ejemplo, un modelo puede
mostrar que las ventas de un competidor cayeron durante el periodo de un abuso
exclusorio, pero puede fallar al dejar de lado otras posibles explicaciones para esa
caída en las ventas, como crisis en el sector en un rango de tiempo coincidente, la
entrada de un nuevo competidor, la implementación de nuevas políticas públicas de
intervención económica o fenómenos como la inflación. El fin será entonces separar
los efectos de la infracción propiamente dicha para verificar si los mismos, de forma
aislada, siguen explicando la pérdida sufrida.
En el caso de concurrencia de causas, “será necesario identificar cada una de ellas
y determinar su contribución al daño padecido, para establecer seguidamente a
quién o a quiénes resultan imputables cada una de ellas” (Ortiz, 2008, p. 41).
Siguiendo con los postulados de la causalidad adecuada, el juez deberá seguir, en
la medida de lo posible, las máximas de la experiencia, los juicios de probabilidad
aplicable y el buen sentido de la razonabilidad, para identificar así el hecho con
relevancia jurídica que pueda ser considerado como la causa del daño generador
de responsabilidad civil. Sin embargo, es preciso advertir que la tecnicidad del
asunto exige un apoyo mayor en los elementos de juicio que aportaría la experticia
técnica económica, ya que esta puede terminar de dar las pautas para identificar las
causas propias de cada caso. En últimas, se requerirá de una combinación de las
reglas técnicas de la ciencia y de las reglas de la experiencia común del juez para
determinar los nexos de causalidad en cada caso en concreto (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, SC7637-2014, 2014).
30
IV. FACTOR DE IMPUTACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, la
sola violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia
por parte de una persona jurídica, o la colaboración, facilitación, autorización,
ejecución o tolerancia de tales conductas violatorias por parte de una persona
natural, dan lugar, de manera irrestricta e indefectible, a una sanción (en este caso,
multa en sede administrativa). La norma únicamente contiene criterios de
graduación de la sanción pecuniaria a imponer que equivalen a atenuantes o
agravantes, mas no a juicios de imputación que atiendan a evaluaciones de
prudencia, diligencia o intencionalidad. En últimas, la sola realización de conductas
que afecten la libre competencia en los mercados (las cuales, se reitera, se
consideran de objeto ilícito) basta para imputar responsabilidad al agente infractor,
y, por ende, lo único que permite exonerar a este último será la demostración de
que no incurrió en la práctica endilgada.
Por su parte, los postulados de la responsabilidad civil dictan que quien alega la
culpa tiene la carga de probarla, de manera que la culpa probada se erige como la
regla general en este campo del derecho (específicamente, en la responsabilidad
por el hecho propio en materia extracontractual y en las obligaciones de medio en
materia extracontractual). “Entre nosotros, como en Francia, la culpa es el
fundamento de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de excepción y
sólo tiene realidad cuando la ley la autoriza” (Sentencia del 15 de junio de 1944 de
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, citada en Santos, 1996, p.
29).
En virtud de lo expuesto, se advierte que las normas de competencia son
disposiciones que, al estar encaminadas a proteger el interés general, tienen una
dimensión objetiva, pero para poder ser aplicadas en el campo de la responsabilidad
31
civil deben aterrizarse a los postulados de esta última, los cuales se enmarcan en
un régimen subjetivo que obliga a considerar el elemento culpa.
En este punto vale la pena resaltar que la prueba de la culpa puede suponer un
obstáculo muy grande para las víctimas, por lo que regímenes como el europeo han
optado por un sistema de culpa presunta aplicable tras la demostración del
comportamiento ilícito, o han mantenido incluso los criterios objetivos originales del
régimen para aliviar la carga probatoria de las víctimas:
Algunos Estados miembros no solicitan en absoluto este requisito como
condición para reclamar la reparación de daños y perjuicios, o asumen la
existencia de la conducta culpable una vez que se ha acreditado la existencia
de una infracción. (…). Por lo que se refiere a los otros Estados miembros,
la jurisprudencia del Tribunal sobre las condiciones de responsabilidad civil
por infracciones de normas del Tratado directamente aplicables, como son
los artículos 81 y 82, y el principio de eficacia apuntan a que habría que limitar
los requisitos de conducta culpable conforme al Derecho nacional. La
Comisión no ve razones para liberar a los infractores de responsabilidad por
ausencia de culpa (…) (Comisión Europea, 2008, p. 7). [Subrayas fuera del
texto original].
De hecho, la Comisión les sugiere a los Estados miembros que requieren la prueba
de la conducta culpable que adopten medidas que aclaren que una vez acreditada
la conducta anticompetitiva, el agente infractor será responsable de los daños y
perjuicios ocasionados.
Pues bien, en Colombia también es viable considerar que la violación de las normas
de competencia conlleva la presunción del elemento culpa. Además, nuestro
ordenamiento contempla la figura de culpa presunta, en virtud de la cual se invierte
la carga de la prueba y le corresponde al demandado demostrar que su actuar,
32
además de ser lícito, se enmarca en efecto dentro de la diligencia, cuidado y
prudencia requeridos en el caso en concreto.
En línea con lo anterior, es posible afirmar entonces que la culpa presunta tiene
cabida en la responsabilidad civil derivada de prácticas anticompetitivas,
especialmente porque la conducta del autor del daño se torna innecesaria cuando
proviene de una infracción legal. Sobre el particular, se ha reconocido que el
incumplimiento de cualquiera de los deberes u obligaciones que impone el
ordenamiento jurídico, genera de manera indefectible una culpa en cabeza del
transgresor de la norma. En este sentido, Alessandri (citado en Salazar, 2013, p.
11) afirma lo siguiente:
Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya
ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el
reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o
precaución que una u otro estimaron necesarias para evitar un daño.
De esta forma, podría aplicarse en el país un sistema subjetivo de responsabilidad
civil derivada de prácticas anticompetitivas, pero con la particularidad de que la sola
violación de la norma de competencia presuponga el elemento culpa (Salazar, 2013,
p. 158), considerando no solo que la transgresión normativa da cuenta de una falta
de diligencia y prudencia por parte del agente económico, sino también que las
normas que protegen la libre competencia son de orden público. Así las cosas, la
víctima no estaría obligada a demostrar el actuar negligente del autor, ya que se
presumiría que este actuó con una total imprevisión a partir de la transgresión
normativa en la que incurrió.
Las causales de exoneración aplicables en este caso serían la causa extraña, la
intervención de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otras
33
causas del mercado que interfieran en mayor medida en la afectación patrimonial
del competidor o consumidor afectado.
No está de más anotar que la normatividad de la Unión Europea contempla también
como causal de exoneración el error excusable, el cual adquiere tal categoría “si
una persona razonable que prestara un alto grado de atención no pudiera haberse
dado cuenta de que la conducta en cuestión restringía la competencia” (Comisión
Europea, 2008, p. 7). En este sentido, es preciso advertir que tal causal de
exoneración puede tener unan aplicación más limitada en Colombia, ya que para
que un agente económico no se dé cuenta de que la conducta en que incurre afecta
la competencia tendría que desconocer la ley (las conductas anticompetitivas son
taxativas), y según lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil, “[l]a ignorancia de
las leyes no sirve de excusa”.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que incluso el error
invencible en materia penal (al cual podría equipararse el error excusable) se
desvirtúa cuando se ha tenido oportunidad de actualizar el conocimiento del carácter
antijurídico de la conducta:
[E]l estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea
“invencible” sino que además especifica literalmente que para “estimar
cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido
la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo
injusto de su conducta”. Esto significa que el error de prohibición, para ser
un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el
sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la
antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe
entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. (Corte
Constitucional, Expediente D-3751, 2002). [Subrayas fuera del texto original].
34
Podría llegarse a considerar entonces que un asesoramiento jurídico sobre la
actividad desplegada o una información mayor sobre el régimen de libre
competencia habrían permitido superar el error, hecho que lo llevaría a perder la
categoría de eximente. De ahí que se recomiende tener mayor precaución al
momento de procurar invocar esta causal.
V. CONCLUSIONES
El derecho de la competencia en Colombia se ha erigido como un régimen de
derecho público y de interés general, aplicable de manera preferente (y por mucho
tiempo, exclusiva) en sede administrativa. A raíz de su avance en los últimos años,
se ha advertido la necesidad de extrapolar la aplicación de sus disposiciones al
campo civil, de manera que cualquier particular pueda perseguir la indemnización
de los perjuicios que sufra como consecuencia de las prácticas anticompetitivas que
realicen los agentes económicos en el mercado. El presente trabajo, buscando
contribuir a dicho fin, expuso consideraciones generales sobre las acciones de
responsabilidad aplicables en este campo, la naturaleza contractual o
extracontractual de la responsabilidad predicable y las competencias del juez civil,
y compartió criterios y posiciones sobre cómo concebir el daño (desde su
antijuridicidad, sus requisitos generales, las formas de daño patrimonial
indemnizable y los criterios de estimación y cuantificación), el nexo causal y la culpa.
De entrada, se precisó la necesidad de diferenciar las afectaciones del proceso
competitivo que provienen de la sola infracción normativa, de aquellas afectaciones
de intereses particulares y concretos que surgen como consecuencia de las
primeras. Frente a las afectaciones al proceso competitivo, las actuaciones
administrativas sancionatorias de la SIC y las acciones populares en cabeza de la
sociedad sirven como mecanismos de defensa y protección. Frente a las
afectaciones particulares, tema central de este escrito, se advirtió que solo las
conductas a las cuales se les pueda atribuir un efecto dan lugar a responsabilidad
35
civil; y también, que las acciones idóneas a seguir para reclamar perjuicios serán
las de grupo, si las afectaciones patrimoniales cobijan a la colectividad, o la general
de responsabilidad civil, si el daño es particular y concreto (como el caso de un
competidor o un cliente directo).
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil, se afirmó que lo ideal sería
que no hubiera necesidad de clasificar cada caso en la esfera contractual o
extracontractual (teoría unicista). Sin embargo se reconoció que, dado que la
diferenciación se mantiene a nivel legal y práctico, se debe tener presente que en
la mayoría de los casos la responsabilidad que se desprende de las prácticas
anticompetitivas será extracontractual, ya que la libre competencia económica se
erige como un interés colectivo y difuso radicado en un número indeterminado de
personas. También es factible que se prediquen responsabilidades de índole
contractual, las cuales partirán de vínculos jurídicos singulares y concretos (como
en contratos con proveedores, distribuidores, etc.), que deberán ser estudiados en
cada caso en particular.
Sobre las competencias del juez civil, se afirmó que lo ideal sería que se atribuyera
mayor seguridad jurídica (vía norma expresa, por ejemplo), para que los jueces se
convenzan de sus atribuciones no solo frente a la condena indemnizatoria, sino en
lo que concierne a la declaración de conductas como anticompetitivas de forma
independiente a lo que considere la SIC. En lo que respecta al presente escrito, se
abarcó tanto la posibilidad de acudir de forma directa a los jueces como la de seguir
un curso de acción lineal, en el que el juez tome como base el acto administrativo
sancionatorio de la SIC que declare la existencia de la práctica restrictiva de la
competencia, para decidir posteriormente sobre los daños particulares generados y
su correspondiente reparación. No obstante, se advirtió que en este último
escenario existen riesgos en materia de caducidad de las acciones indemnizatorias,
riesgos de controversia de las decisiones de la SIC en sede contencioso
36
administrativa y riesgos de no encontrar elementos en tales resoluciones que
permitan determinar la existencia y el alcance de los daños particulares generados.
Respecto al daño, se aclaró que el tema de la antijuridicidad es relevante en la
medida en que la participación en el mercado acarrea riesgos que trae consigo
eventuales daños lícitos que no serían fuente de reclamación. Además, se estudió
el juicio de reproche de la conducta en los escenarios de los programas de
beneficios por colaboración y las garantías que aplica la SIC, y se concluyó que
ninguno de los dos representa obstáculos para perseguir pretensiones
indemnizatorias a partir de la concreción de conductas contrarias a la libre
competencia. Lo anterior, ya que tales figuras no conllevan autorizaciones o
justificaciones del actuar anticompetitivo; no alteran, por ende, el juicio de reproche
predicable del daño; y, en todo caso, el juez tiene total libertad para estudiar y
calificar, según su propio arbitrio, la conducta de los agentes y los diferentes medios
de prueba aportados al proceso.
Por otra parte, se precisó que la responsabilidad civil derivada de prácticas
anticompetitivas comparte los postulados generales de la responsabilidad, por ser
este su género. En virtud de ello, el daño deberá ser cierto, personal (con tesis de
legitimación amplia) y jurídicamente relevante.
Frente a las formas de daño patrimonial indemnizables, se aclaró que son los daños
patrimoniales, reflejados en daño emergente y lucro cesante, los que tienen mayor
cabida y aplicación, y por ende, se dejó de lado el estudio de los daños
extrapatrimoniales en este campo.
En cuanto a los criterios de estimación y cuantificación del daño, se identificaron las
afectaciones generales que surgen a raíz de las restricciones a la libre competencia
(incremento de precios, menor calidad y variedad reducida), se estudió el tema de
las conductas exclusorias y explotativas para reconocer efectos propios de unas y
37
otras; y se abordó la necesidad de comparar en estos casos una situación factual
(infracción normativa), con una situación hipotética denominada contrafactual
(situación que se habría tenido en la ausencia de la infracción normativa), para sacar
estimativos de cuantificación del daño.
Sobre el nexo de causalidad, se concluyó que se requiere separar los efectos de la
infracción propiamente dicha para verificar si los mismos, de forma aislada, explican
la pérdida sufrida. No se pueden dejar de lado otras posibles causas del perjuicio
que provengan de la misma dinámica de los mercados, como entradas de nuevos
competidores o la implementación de políticas de intervención económicas en
ciertos sectores. Frente a la labor interpretativa del juez y los postulados de
causalidad adecuada, se afirmó que se requerirá de una combinación de las reglas
técnicas de la ciencia y de las reglas de la experiencia común del juez para
determinar los nexos de causalidad en cada caso en concreto.
Finalmente, en lo que concierne al factor de imputación, se afirmó que podría
aplicarse en el país un sistema subjetivo de responsabilidad civil derivada de
prácticas anticompetitivas, pero con presunción de culpa a partir de la sola violación
de la norma de competencia. Las causales de exoneración aplicables en este caso
serían la causa extraña, la intervención de un tercero, la culpa exclusiva de la
víctima o la concurrencia de otras causas del mercado que interfieran en mayor
medida en la afectación patrimonial del competidor o consumidor afectado.
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