responsabilidad en orden a las prestaciones derivada de …

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Grado en: Relaciones Laborales Facultad de Derecho Universidad de La Laguna

Curso 2014/2015 Convocatoria: Julio 2015

RESPONSABILIDAD EN ORDEN A LAS PRESTACIONES

DERIVADA DE INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL

(RESPONSIBILITY OF BENEFIT DERIVED BUSINESS BREACH)

Realizado por la alumna: Dña. Viviana La Paz Álvarez Tutorizado por el Profesor D. Brais C. Iglesias Osorio Departamento: Derecho Público y Privado Especial y Derecho de la Empresa Área de conocimiento: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social


ABSTRACT

This paper attempts to systematize the legislation and case law relating to liability of employers with regard to Social Security when their business fails.

The need for this systematization is given by the lack of regulatory development and contradictory Court decisions in the matter. In so doing, an analysis has been performed with regard to the different liabilities that a company may incur: direct responsibility for payment of temporary disability benefits, —as a partner in the system—, lack of affiliation, registration or lack of regular contribution, among others.

A review of the principle of automaticity is provided distinguishing between different degrees of protection in relation to the type of contingency, particularly regarding the responsibility of collaborating entities in the Social Security system.

This paper also reviews those cases in which there is an obligation for The National Institute of Social Security to advance benefits, due to the existence of its subsidiary responsibility as the ultimate guarantor of the system

RESUMEN (entre 150 y 350 palabras)

El presente trabajo intenta sistematizar la normativa y jurisprudencia

referente a la responsabilidad en orden a las prestaciones cuando existe un

incumplimiento empresarial en materia de Seguridad Social. La necesidad

de esta sistematización viene dada por la falta de desarrollo reglamentario

así como resoluciones judiciales contradictorias en la materia.

Para ello, se lleva a cabo un análisis de las diferentes responsabilidades en

las que puede incurrir una empresa: responsabilidad directa del pago de la

prestación por incapacidad temporal, como colaboradora en el sistema, por

falta de afiliación, alta o cotización, entre otras. En relación a la

responsabilidad de las entidades gestoras y colaboradoras del sistema de


Seguridad Social se efectúa un examen del principio de automaticidad

distinguiendo entre los diferentes grados de protección del mismo en

relación al tipo de contingencia. En los casos en los que exista una

obligación de anticipo de prestaciones se determinará la existencia o no de

responsabilidad subsidiaria del último garante del sistema: el Instituto

Nacional de la Seguridad Social.

Responsabilidad en orden a las prestaciones derivada de incumplimiento empresarial Paz Álvarez, Viviana La

4

ÍNDICE Página

INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………… 5

CAPITULO I

LA CONFIGURACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO ASISTENCIA Y PREVISIÓN

SOCIAL: ANTECEDENTES HISTÓRICOS ……………………………..…………. 6

CAPITULO II

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES DE

SEGURIDAD SOCIAL ………………………………………………………………… 18

I. Responsabilidad empresarial del pago directo por incapacidad temporal ….. 18

II. Colaboración de la empresa en la gestión de la Seguridad Social …………. 19

1. Pago delegado por la empresa de la prestación a cargo de la

Entidad Gestora o Colaboradora .....……………………………………. 21

III. Responsabilidad empresarial por falta de alta o afiliación …………………. 23

IV. Responsabilidad empresarial por falta de cotización ………………………. 27

V. Responsabilidad por descuento indebido en la liquidación ………………… 30

VI. Declaración de responsabilidad empresarial ……………………………….. 32

CAPITULO III

AUTOMATICIDAD DE LAS PRESTACIONES …………………………………… 34

I. Régimen de automaticidad absoluta ……………………………………….. 35

II. Régimen de automaticidad limitada ………………………………………... 37

CAPITULO IV

RESPONSABLE DEL ANTICIPO …………………………………………………… 40

I. Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional ……………..... 40

II. Entidades Gestoras de la Seguridad Social ………………………………… 43

III. Responsabilidad subsidiaria del INSS …………………………………….... 45

1. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a las prestaciones

derivadas de contingencias profesionales ……………….……………... 45

2. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a las prestaciones

derivadas de contingencias comunes ………………………………….. 48

3. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a la prestaciones

de riesgo durante el embarazo .……………………………………….... 50

CONCLUSIONES ……………………………………………………………………… 52

BIBLIOGRAFÍA ……..…………………………………………………………………. 54


5

INTRODUCCIÓN

El artículo 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social desde su título

“responsabilidad en orden a las prestaciones” intenta establecer la regla por la cual el conjunto

de entidades, organismos o sujetos que integran o colaboran en nuestro sistema de Seguridad

Social tengan encomendada su responsabilidad en orden al pago de las prestaciones a los

sujetos protegidos por el mismo. Sin embargo, esta tarea no resultará tan sencilla. Determinar,

en el caso concreto, la responsabilidad en orden a las prestaciones del sistema de Seguridad

Social supone un verdadero esfuerzo interpretativo cuando existen incumplimientos en los

requisitos de acceso a las prestaciones. El objeto del presente trabajo constituye un

acercamiento a la determinación de dicha responsabilidad, intentando sistematizar la

regulación en la materia y las cuestiones que esta suscita.

Para lograr este acercamiento, creemos necesario partir desde la configuración de la

Seguridad Social como asistencia y previsión social hasta la evolución en el sistema que

conocemos hoy. Desde este cimiento realizaremos un estudio de las distintas

responsabilidades en las que puede incurrir la empresa empleadora en orden a las prestaciones

de Seguridad Social. Una vez determinada esta responsabilidad imputada a un sujeto ajeno al

verdadero sistema, con la relevancia que ello conlleva, nos introduciremos en uno de los

principios básicos de nuestro sistema: la automaticidad de las prestaciones, una técnica

jurídica que intenta corregir la desprotección en la que puede caer el beneficiario de las

prestaciones cuando concurra un incumplimiento empresarial. A partir de este, y sirviéndonos

de la normativa, la doctrina científica y la jurisprudencia, intentaremos determinar cuándo

concurre este principio de automaticidad, ante qué prestaciones y tipos de incumplimiento, y

quién será responsable del anticipo de cada una de las prestaciones.

La doctrina científica se ha ocupado ampliamente de abordar nuestro objeto de estudio, sobre

todo en lo referente a la determinación de la responsabilidad empresarial en orden a las

prestaciones, debido a la inseguridad jurídica existente en esta materia. Esta inseguridad

deriva de la inexistencia de desarrollo reglamentario por parte del legislador aunque exista un

llamamiento a este desde la Ley de Seguridad Social de 1966. Por ello, el estudio de la

imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones supone una labor más que necesaria

para intentar clarificar y sistematizar esta materia tan relevante, pues supone determinar quién

se hará cargo de la protección de los beneficiarios del sistema cuando el mecanismo de

previsión anterior, que hubiese configurado una relación de protección ordinaria, ha fallado.


6

LA CONFIGURACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO ASISTENCIA Y

PREVISIÓN SOCIAL: ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

La Seguridad Social no puede concebirse como un concepto único e inamovible. De ella

pueden darse varias acepciones. Partiendo de una acepción muy amplia se ha entendido que

dentro de la misma “caben todas las medidas que tienden a garantizar una cobertura contra

toda suerte de riesgos individuales emanados de la mera existencia y de la convivencia

humana”. Otra dirección del concepto de Seguridad Social aparece ligada al “remedio de las

consecuencias económicas desfavorables procedentes de riesgos previsibles de naturaleza

estrictamente laboral o que, por lo menos, afectan a las personas ligadas al trabajo”. De esta

manera nos aproximamos a una concepción cada vez más concreta.1

Entre estas dos acepciones, versan múltiples definiciones de Seguridad Social provenientes de

una multiplicidad de autores, de la jurisprudencia y la doctrina. Entre los que entienden la

Seguridad Social como un concepto amplio vamos a encontrar a Colombo para quien hay que

entender la Seguridad Social como “la actividad tendente a garantizar a los ciudadanos su

bienestar físico y su elevación moral e intelectual y, en general, garantizar todos los medios

para satisfacer las exigencias vitales”. En su acepción contraria vamos a encontrar, por

ejemplo, la sustentada por el Alonso Olea2 quien determina que “el ámbito objetivo de la

Seguridad Social consiste en prestaciones que miran a la restauración de la capacidad de

ganar una renta, bien de una manera directa (la asistencia sanitaria, por ejemplo), bien, cuando

aquella restauración es imposible, de manera sustitutiva (prestaciones económicas), o

complementaria. Como la renta a que nos referimos es la renta de trabajo, el ámbito subjetivo

de la Seguridad Social se reduce al de los trabajadores por cuenta ajena; es decir, aquellos que

prestan su trabajo para obtener una remuneración como medio de vida. […] Estos remedios se

contemplan como consecuencia de la previsión de los riesgos de naturaleza económica que

influyen en la capacidad de ganar de los trabajadores”.3

Esta concepción del concepto de Seguridad Social, que hoy podríamos entender como la base

de nuestro sistema, ha sido el desenlace de sus antecedentes. Para hablar sobre ellos debemos,

ineludiblemente, acudir a la beneficencia y la asistencia social pública de los siglos XIX y

XX. Desde un punto de vista ideológico, estos dos mecanismos se diferencian en que la

beneficencia “parte de la premisa liberal de que todo sujeto es responsable de su devenir”, lo

1 MELIAN GIL, Jose Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 31. 2 El Régimen Jurídico de la Seguridad Social “RAP”, enero-abril 1956. 3 MELIAN GIL, Jose Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 35.


7

que conlleva que “la ayuda que se recibe se da por un acto benéfico, acto que puede provenir

de un sujeto individual o de los poderes público”.4 Por su parte, con la asistencia social, el

Estado considera que hay determinadas situaciones de extrema necesidad que deben quedar

cubiertas para el conjunto de la población. Por lo tanto, si estas situaciones se dan, será el

Estado quien tenga atribuido el deber de satisfacerlas, eliminando la responsabilidad propia

del sujeto necesitado. Se ha llegado a concluir que la ideología en la que se basa la asistencia

social, viene determinada por la consideración de que la situación de necesidad en la que se

encuentra el sujeto se debe a un fallo colectivo de la sociedad, por lo que es la sociedad la que

debe actuar frente a esta. Técnicamente hablando, la divergencia entre beneficencia y

asistencia social atiende a que la primera se limita a atender únicamente las necesidades

básicas de la vida utilizando un sistema discrecional, mientras que la segunda busca el

mantenimiento del nivel de vida de cada individuo y se enmarca dentro de un servicio público

frente al cual “es posible realizar exigencias jurídicamente fundadas en Derecho”.5

Existe otra distinción que se presupone básica para poder entender nuestro sistema actual de

Seguridad Social: la diferencia entre asistencia y previsión social. Ambas tienden a suprimir

un estado de necesidad. En cuanto al ámbito subjetivo, la asistencia no efectúa ningún tipo de

discriminación, sin embargo, la previsión social opera para determinado grupo, establecido

por la condición del trabajo. Otra característica que establece una brecha de separación entre

estos dos conceptos será que mientras la asistencia acude a poner remedio una vez que se ha

producido el estado de necesidad, en la previsión, a pesar de darse también esta situación, “se

constituyen de antemano los fondos para ayudar a los que caigan en estado de necesidad”.

Además, en el caso de las prestaciones derivadas de un sistema de previsión social, los

beneficiarios tienen un derecho subjetivo a estas que pueden hacer valer jurisdiccionalmente,

sin embargo, no ocurrirá lo mismo, normalmente, en el caso de la asistencia. En conclusión,

según José Luis Meilan Gil (1963) la asistencia observa a los ciudadanos que se encuentran en

un determinado estado de necesidad mientras que la previsión observa concretamente a los

trabajadores.6

Ambas actividades: previsión y asistencia social están encuadradas dentro del sistema de

Seguridad Social que hoy conocemos. Resulta improbable la existencia de un sistema

4 VIDA SORIA, J., 1968 , “Asistencia Social en el ordenamiento de la Seguridad Social Española” RT, núm.

21., p. 69. 5 GARCÍA MURCIA, Joaquín. CASTRO ARGÜELLES, María Antonia. RODRÍGUEZ CARDO, Iván

Antonio., Legislación Histórica de Previsión Social, Editorial Aranzadi, SA, 2009, Cizcur Menor, Pamplona. p.

27-29. 6 MELIAN GIL, Jose Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 41-44.


8

institucionalizado que no lleve a cabo estas actividades de forma conjunta. “Por una parte, los

organismos de previsión social, por razones de eficacia y de economía, realizan funciones de

asistencia. Y por otra, las instituciones de asistencia, es decir, el estado, para proveer a nuevos

fines sociales, que se entienden justos y atendibles en un concreto momento histórico se vale

de la técnica de la previsión social”.7 Esta divergencia sigue presente, de alguna manera, en

los modernos sistemas de seguridad social cuando se establecen diferencias en la naturaleza

de determinados riesgos. De esta forma, cuando se pretende con alguna de las prestaciones

sustituir inmediatamente una renta del trabajo, si además el riesgo fue previamente

contemplado, nos encontramos ante un caso de previsión social, por lo que cuando no se de

esta situación nos encontraremos ante medidas de asistencia simplemente.8

En España el organismo primario de previsión social fue la Cofradía, que no tiene una base

laboral sino religiosa. Más tarde, una vez se organizan los oficios y se constituyen los

gremios, serán estos los que absorban las funciones que llevan a cabo las Cofradías hasta el

momento, subsistiendo estas junto con el Gremio. Durante el siglo XVIII, se produce una

conversión al gremio-mutualista a través de que las sociedades de socorro, laicas esta vez, que

formaron parte de las ordenanzas de los gremios.9

Durante el siglo XIX se produjo una institucionalización de la beneficencia pública en

España, superando el anterior esquema. La raíz de esta institucionalización la vamos a

encontrar en la Constitución de 1812 que fue desarrollada por la Ley de 23 de enero de 1822

que configuró un sistema público básicamente municipal que no puedo aplicarse en la práctica

debido a la vuelta del absolutismo. Por ello, el relevo de esta institucionalización no se dará

hasta la Ley General de Beneficencia de 20 de junio 1849 que se dedica a ampliar la

intervención del Estado más allá de lo municipal, responsabilizando al Gobierno. Durante esta

época, los continuos cambios legislativos y administrativos supusieron que la beneficencia

española fuera precaria e insuficiente.10

La beneficencia fue dando paso, tímidamente, a una “intervención estatal más racional y

sistemática”.11 Será la Ley de 30 de enero de 1900 la primera norma en España en proteger de

manera generalizada a los trabajadores en los accidentes de trabajo. Esta no establece un

7 MELIAN GIL, Jose Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 44-46. 8 Ibídem, p. 47. 9 MELIAN GIL, José Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 47-50. 10 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al, Legislación Histórica… cit., Editorial Aranzadi, SA, 2009, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 29-31. 11 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel, Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales: Gestión

Privada de la Seguridad Social. 2011, Universidad de Córdoba, Córdoba, p. 36.


9

seguro obligatorio de responsabilidad empresarial, ni privado ni público, sino que se limita a

imponer un doble régimen jurídico de responsabilidad empresarial objetiva y por culpa.

Teniendo en cuenta esta situación, se ha concluido que esta ley no puede ser entendida como

el origen de la previsión social en España porque no establece ningún seguro social.12 Sin

embargo, en esta ley estaba sustentado el centenerio de la Seguridad Social celebrado en el

año 2000. Esto se debe a que, a pesar de que la ley de 1900 no supuso la existencia de un

aseguramiento obligatorio del accidente de trabajo ni se socializó el riesgo, propició que los

empresarios concertaran seguros sociales ya que a partir de este momento tendrían

responsabilidad sobre los riesgos profesionales. Tal es su influencia en la posterior previsión

social que el actual sistema de contingencias profesionales, según algunas tesis, es

considerado un seguro social de la responsabilidad objetiva empresarial de la Ley de 1900 que

establecía un sistema de responsabilidad objetiva empresarial con indemnizaciones tasadas en

supuestos de incapacidad temporal, permanente y fallecimiento del trabajador.13 La Ley no

interviene en la forma de afrontar estas responsabilidades por parte de la empresa, dejándolo a

la libertad de la misma, que podía “asumir personalmente el riesgo o transferir la

responsabilidad que se le imputa mediante aseguramiento voluntario” de este.14 Sin embargo,

esta no será una libertad absoluta ya que el Estado delimitará qué entidades pueden actuar en

el aseguramiento siendo estas una sociedad de seguros, mutuas, acciones o seguros hechos a

su costa sobre el obrero que se trate, todos debidamente constituidos y aceptadas por el

Ministerio de la Gobernación.15 Ya desde el desarrollo reglamentario de esta Ley se

establecerán pautas para la creación y funcionamiento de las Mutuas patronales, que podrán

crearse en cada municipio, o municipios limítrofes, empleando a más de cien empleadores y

reconociéndole capacidades de actuación pero bajo importantes controles públicos.16

La situación política y legislativa que propició la creación de la Comisión de Reformas

Sociales, creada a partir del Real Decreto de 5 de diciembre de 1883, así como los trabajos

preparatorios desarrollados en el Instituto de Reformas Sociales, Real Decreto de 23 de abril

de 1903, supusieron que se llevara a cabo una labor de persuasión e insistencia por parte de

12 BORRAJO DACRUZ, Efrén, Estudios jurídicos de Previsión Social, 2000, Aguilar, Madrid, p. 88-89. 13 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA Cizcur Menor,

Pamplona. p. 43-46. 14 SEMPERE NAVARRO, Antonio. Régimen Jurídico... cit,.1986, Ediciones Civitas. Madrid, p. 54-55. 15 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011, Universidad de Córdoba, Córdoba p.

56. 16 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit.,2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 124


10

las autoridades públicas del momento que buscaban una nueva institución que se encargara de

los nuevos fines de previsión social.17

En este momento, se comprende la necesidad de poner en marcha instituciones capaces de

abordar y gestionar la actividad previsora con mayor alcance y con mayores garantías frente a

la limitación de las instituciones previsoras existentes hasta el momento. En este sentido, se

prepara la creación del Instituto Nacional de Previsión, teniendo muy en cuenta que “tan

importante como poner en marcha una instituciones de estas características era organizar su

propaganda entre la generación trabajadora actual y educar en ella a las siguientes”.18 El

primer proyecto para la creación del Instituto Nacional de Previsión llevaba aparejado la

necesidad de que este tuviera carácter nacional, y de esta manera, estuviera abierto a todos los

territorios del país así como a todos los sectores productivos superando por fin las acciones de

previsión que se habían realizado hasta el momento, que se encontraban limitadas geográfica

y sectorialmente. Otra de las especificaciones que se implantó es una cuestión que sigue

vigente hoy en día, este primer proyecto animó a que la nueva institución actuara como

modelo de la previsión social pero no en régimen de monopolio, lo que significó que el

Instituto Nacional de Previsión aceptaría la colaboración de otras instancias públicas así

como, hecho relevante, otros instrumentos privados para llevar a cabo esta nueva tarea de

aseguramiento.19

Finalmente, será la Ley 37 de febrero de 1908, de Organización por el Estado de un Instituto

Nacional de Previsión la que implanta y establece el régimen jurídico del nuevo organismo

público. Entre los fines que se atribuyeron a esta nueva organización se desarrolla la idea,

desde el primer artículo, que fue apuntada por los anteriores proyectos: la necesidad de

“difundir e inculcar la previsión popular”, hacer tomar conciencia a la población de “la

necesidad de asegurarse frente al infortunio”. A partir de esta premisa, y de los siguientes

artículos, podemos inferir que el Instituto Nacional de Previsión fue concebido como un

instrumento de gestión de los seguros que podrían tomarse por parte de la población en el

momento, dándoles a los mismos un carácter público. De este hecho, nace la noción de

17 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit.,2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 54. 18 Ibídem, p. 55. 19 Ibídem, p. 55-57


11

Entidad Gestora, ya que, estamos hablando de una entidad de naturaleza pública pero

especializada en las operaciones de carácter asegurador.20

Cobra especial importancia, con respecto a nuestro estudio, la relación del Instituto Nacional

de Previsión con otras instituciones de aseguramiento. Según la Ley de 1908, que determinaba

su régimen jurídico, el Instituto se colocaba en una posición principal respecto de otras

entidades o instancias de aseguramiento. Esta relación se materializaba a través del artículo 35

de dicha norma, que preveía que estas otras instituciones pudieran asegurar en el Instituto

público “la totalidad de las pensiones de retiro que pretendan sus asociados”21, así como, la

previsión de que estas entidades pudiesen reasegurar en el mismo Instituto Nacional de

Previsión una parte de sus operaciones. La ley reguladora del Instituto determinó el régimen

de las relaciones entre este nuevo organismo y unas instituciones tan tradicionales como las

cajas de ahorro y las cajas de pensiones a través de dos previsiones principales. Una de ellas,

implicó que el Instituto debía procurar “organizar su representación provincial y local sobre la

base de tales instituciones”, pero que siempre se impusiera la completa separación de sus

funciones y responsabilidades a través de convenios. Por otra parte, se buscaba que estas otras

instituciones siguieran actuando en el terreno de la previsión de forma equivalente al Instituto

Nacional de Previsión aunque esto también implicase sujetarse a nuevas reglas de actuación.22

Una vez institucionalizado el sistema de previsión social, se continuó por la senda establecida

por la básica Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en aras de un sistema de mayores

garantías para la clase trabajadora, hecho que se verá materializado con la Ley de 10 de enero

de 1922, de accidentes de trabajo. Esta normativa tendrá el papel fundamental de crear el

Fondo Especial de Garantía, cuya gestión se le encomienda al Instituto Nacional de Previsión.

Su función será la de efectuar el pago inmediato de indemnizaciones por incapacidad

permanente y absoluta y muerte, cuando el patrono, las Mutualidades Patronales o Sociedades

de Seguros dejaren de satisfacerlas.23 De esta manera, y tal y como se estableció en la

exposición de motivos de esta ley el Fondo sería el “encargado de la loable finalidad de poner

a salvo de posibles insolvencias, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, y al que ahora

se otorga verdadera, justa y eficaz viabilidad”. Este hecho se verá reforzado por otra

normativa, como es el caso del establecimiento del principio de automaticidad del

20 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al, Legislación Histórica… cit., Editorial Aranzadi, SA, 2009, Cizcur Menor,

Pamplona. p.57-58. 21 Ley de 27 de febrero de 1908, de Organización por el Estado de un Instituto Nacional de Previsión, art. 35. 22 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 70-72. 23 SEMPERE NAVARRO, Antonio. Régimen Jurídico… cit,.1986, Ediciones Civitas. p. 65.


12

aseguramiento y de las prestaciones24 por el que estas se garantizan a cargo del Fondo de

Garantía frente a los incumplimientos de pago.25 Por otro lado, esta norma introduce

elementos que reflejan la preferencia del mutualismo patronal como fórmula para la gestión

del seguro de accidentes de trabajo: exención de impuestos, sustitución de la responsabilidad

solidaria de los asociados por la mancomunada, encargo al Instituto Nacional de Previsión de

la tarea de atender al fomento del seguro mutuo de accidentes de trabajo a través de una

reglamentación de las mutualidades territoriales, procurando su organización, asesorándolas.26

La verdadera regulación garantista para la clase trabajadora va a venir establecida por la

imposición del seguro obligatorio a través del Decreto Ley de 8 de octubre de 1932. A partir

de esta regulación a todo empresario se le impone la obligación legal de estar asegurado

contra el riesgo de accidente de sus obreros, esta ley supone la unificación de la obligación

puesto que esta ya había sido impuesta en una multiplicidad de sectores productivos, como es

el caso, de forma novedosa, del Real Decreto de 15 de octubre de 1919 por el que se

establecía a las Compañías de navegación y propietarios de buques la obligación de

asegurarse contra los accidentes del mar.27 El aseguramiento seguirá, en el sentido que

impone la Ley de Accidentes de 1900, manteniendo la estructura del seguro de

responsabilidad civil de gestión privada, aunque se puede ver “un avance hacia la

publificación del sistema”.28

Para asegurar la eficacia del nuevo aseguramiento obligatorio, y como manifestación de este

avance, se crea la Caja Nacional de Accidentes de Trabajo, controlada desde el Instituto

Nacional de Previsión, sus funciones suponían, por una parte, las de una entidad financiera ya

que se encargaba del depósito de las cantidades que los patronos aportaban dependiendo del

riesgo de su actividad, número de obreros y salario, y por otro, se trataba de una entidad

aseguradora. A pesar de su creación, las compañías de seguros y las mutualidades

aseguradoras siguen actuando, normalmente cubriendo la asistencia médica y farmacéutica

del accidentado.29

Con respecto a los riesgos profesionales, se buscó la unificación de los seguros sociales a

cargo de una única institución aseguradora. Sin embargo, este objetivo se ve truncado por la

24 Ley 4 de julio de 1932, Base 2ª. 25 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidente… cit., 2011, Universidad de Córdoba, Córdoba, p. 76. 26 Ibídem, p 78. 27 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidente… cit., 2011, Universidad de Córdoba, Córdoba., p.72. 28 Ibídem, p.74. 29 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 127-128.


13

guerra civil española por lo que no será hasta la Ley de 22 de diciembre de 1955 que se lleve

a cabo esta unificación. Se trata de una época legislativa de contradicciones e incoherencias,

mientras que por una parte podemos inferir que se avanza hacia la unificación y un sistema

público de Seguridad Social, por otra, existe una multiplicación de órganos gestores, como

podemos observar a partir de la Ley de 6 de diciembre de 1941 relativa a los Montepíos de

Previsión Social en general, que pudo suponer una vuelta al sistema anterior de gestión

privada. 30

La proliferación de Mutualidades al amparo de las nuevas regulaciones hizo necesario

establecer una normativa que organizara esta nueva situación que habría caído en un caos

considerable. La culminación de esa regulación llega con el Decreto de 10 de agosto de

1954.31 Se trata de un Reglamento General del Mutualismo Laboral que nos recuerda la

evolución que ha sufrido esta institución, es decir, en un primer momento podemos definirlas

como Cajas de Empresa, ya que su ámbito asignado por la Ley de 1941 las dotaba de un

carácter privado. Una vez se establece un sistema de previsión obligatorio y de ámbito

nacional, el mutualismo se convirtió en un sistema paralelo al del Instituto Nacional de

Previsión, suponiendo un momento expansivo del mismo.32 Sin embargo, el Mutualismo tal y

como venía existiendo se modificó con la llegada de la Ley de Bases de la Seguridad Social

de 1963 que creó un Sistema de Seguridad Social en el que se incluyó a todo aquel que

realizase una actividad profesional, lo que supuso relegar el Mutualismo a “la posición de

complemento voluntario” con el que se inició. Reflejo de ello es la base 13ª de esta ley que

señala que el régimen de mejoras voluntarias podría realizarse, a elección de las empresas,

bien directamente o a través de una multiplicidad de organismos: fundaciones laborales, obras

sindicales, mutualidades de previsión o entidades aseguradoras de toda clase.33

La unificación de los seguros sociales, intentada durante la II República Española, llegó,

finalmente, con la Ley de Bases de 1963, suponiendo “un tránsito desde un conjunto de

seguros sociales a un sistema de Seguridad Social”.34 Podemos atrevernos a definir esta nueva

organización como un sistema estatal integrado de cobertura universal soportado por la

solidaridad nacional. Las Leyes Fundamentales del Régimen declaran el derecho de los

30 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011, Universidad de Córdoba , Córdoba.

p. 80-81. 31 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 167. 32 MELIAN GIL, José Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid, p. 93. 33 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 169. 34 Ibídem, p. 377.


14

españoles a la Seguridad Social, y será la nueva Ley la que establezca el principio de

universalidad, implicando que todos los españoles, cualquiera que sea su actividad profesional

y este realizada tanto por cuenta ajena como propia, quedarán encuadrados en el campo de

aplicación del sistema, ya que existe una obligación de afiliación que podrá incluso efectuarse

de oficio.35 Partiendo de la idea de mutualismo, la nueva ley reconoce el derecho a la

participación de los integrantes que conforman el sistema así como la prohibición de actuar

con ánimo de lucro. Supuso, por una parte, que a pesar de establecerse un modelo de gestión

pública, se permitió la colaboración de las empresas, en especial en “materia de accidente,

enfermedad, protección familiar y pago delegado de las prestaciones a corto plazo”.36 Por

otra, supuso poner fin a la participación de las aseguradoras mercantiles en el sistema,

claramente permitiendo a las mutuas patronales continuar participando en la gestión, pues esto

implicaba que el aseguramiento de las contingencias estaría sujeto a los intereses del

mercado.37

Estas bases “adquirirán rango legal tres años más tarde con la promulgación del Decreto

907/1966, de 21 de abril, Texto articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social, que será

modificado por le Ley 24/1972, de 21 de junio, sobre financiación y perfeccionamiento de la

acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, que finalmente serán ambas

refundadas por el Decreto 2.065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley General de la Seguridad Social”.38

A pesar del afán unificador de toda esta nueva legislación en la materia siguió existiendo una

pluralidad gestora, sin embargo, se consiguió sistematizar los ámbitos de actuación de estas

distintas entidades. La nueva normativa contempló la existencia de dos modalidades de

gestión del Sistema de Seguridad Social. Una de estas modalidades le correspondería a las

Mutualidades Laborales, integradas institucionalmente en el sistema, entendidas como

corporaciones de Derecho Público de base profesional, de afiliación obligatoria, estarían

adscritas al Instituto Nacional de Previsión o al Servicio de Mutualismo Laboral constituido

como Entidad Gestora. La otra modalidad, por su parte, correspondía al Instituto Nacional de

Previsión. Ambas tenían unas facultades que alcanzaban los tres tipos de actuaciones: la

35 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011, Universidad de Córdoba,. Córdoba,

p. 84-86. 36 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,

Pamplona. p. 380. 37 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011, Universidad de Córdoba,. Córdoba,

p. 86-90. 38 Ibídem, p.88.


15

formalización del aseguramiento o actos de encuadramiento, la financiación, a través de la

recaudación, y la acción protectora de las contingencias y prestaciones.39

Se produce un cambio significativo en la gestión del sistema a la par que cambia la situación

política del país. En esta coyuntura, surge en 1977 dos documentos denominados Pactos de la

Moncloa y Libro Blanco de la Seguridad Social que supusieron una preparación para la

reforma que se efectuó a través del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre.

Contemporánea a estos hitos, nos vamos a encontrar con la creación de la Tesorería General

de la Seguridad Social, que ostentaría las competencias en materia de recaudación de cuotas.

De la nueva normativa podemos destacar dos grandes objetivos. Uno de ellos, será la

delimitación del ámbito de la Seguridad Social que se llevará a cabo a través del

establecimiento de tres áreas de actuación del sistema: las prestaciones de carácter económico,

la asistencia sanitaria y los servicios sociales complementarios. Otro de sus objetivos

esenciales será el de “simplificar y reducir las entidades gestoras y servicios” del sistema.

Para cumplirlos, se crea el Instituto Nacional de la Seguridad Social, consolidándose como

gran Entidad Gestora de la acción protectora del sistema, el Instituto Nacional de la Salud y el

Instituto Nacional de Servicios Sociales a los que se les asigna la gestión de las tres áreas de

acción protectora mencionadas anteriormente. Además, se extinguen las entidades gestoras

existentes hasta entonces, entre las que nos encontramos con el Instituto Nacional de

Previsión o el Servicio de Mutualismo Laboral, por ejemplo.40

Una vez se efectúa la legislación sobre un verdadero sistema de Seguridad Social, superando

el régimen de seguros anterior, se produce también una institucionalización de las mutuas

patronales en este, lo que supuso una transformación de estas en su naturaleza, estructura y

funcionamiento en busca de un ajuste con el resto del sistema. Desde la Ley de Bases de la

Seguridad Social se estima que las Mutuas ya no podían concebirse como aseguradoras

privadas sino como instituciones cuya actividad queda reducida a colaborar en una parcela de

la Seguridad Social. Para poder ejercer esta actividad, la nueva normativa estableció una serie

de directrices, que en sus aspectos sustanciales se sigue manteniendo en la legislación vigente.

Entre ellas, nos encontramos con que las mutuas mantienen su personalidad jurídica como

asociaciones privadas y voluntarias de empresarios, aunque con importantes limitaciones. Se

les impuso el objetivo exclusivo de colaborar en la gestión de las contingencias de accidentes

39 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 399-401. 40 GARCÍA MURCIA, Joaquín et al., Legislación Histórica… cit., 2009, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor,



16

de trabajo y enfermedades profesionales, aunque esta exclusividad no está presente hoy en

día, con ausencia de ánimo de lucro, lo que implica que no podrá existir una percepción de

beneficios económicos de ninguna clase a favor de sus asociados. En conclusión, sus

operaciones quedan reducidas al reparto entre los empresarios asociados de los costes de la

contingencia. Tal fue su integración en el sistema que el Texto Refundido establecía que las

“primas” del régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tendrían, a todos

los efectos, la condición de cuotas de la seguridad social. Por otra parte, la nueva normativa

estableció una libertad de adhesión para la protección de las contingencias profesionales por

parte de los empresarios, sin embargo, esta libertad no se configura a favor de las Mutuas:

obligadas a aceptar toda proposición de asociación que les fuera formulada por los

empresarios comprendidos en su ámbito de actuación, se establece que en la misma entidad se

debe proteger a la totalidad de los trabajadores de los centros de trabajo comprendidos en el

ámbito de la mutua de este empresario asociado, la falta de pago de las cuotas por un

empresario no podría dar lugar a la resolución del convenio de asociación. Todo ello supone

que la protección se efectuaría en los mismos términos y alcance que las entidades gestoras

del sistema de Seguridad Social.41

Esta nueva normativa estableció una amplia regulación que concierne a numerosas materias,

ya desde la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1966 se incluyó una serie de preceptos

relacionados con nuestro objeto de estudio que han sido los criterios en los que se ha

inspirado la regulación actual. Estos versan sobre la responsabilidad en materia de

prestaciones que ya desde entonces fue encomendado a la entidad gestora, a la Mutua o al

empresario, así como de la aplicación de un principio de automaticidad de las prestaciones por

el cual se “neutraliza la inestabilidad de la protección”. La Ley en esta materia de

responsabilidad de prestaciones preveía, desde entonces, un desarrollo normativo que nunca

llegó a producirse, lo que demuestra que el legislador ya desde su promulgación era

consciente de las limitaciones de esta regulación.42

La nueva regulación, a pesar de que consiguió configurar un verdadero sistema de seguridad

social, podemos afirmar que su cometido no llegó a cumplirse totalmente. Es decir, al unificar

los diferentes seguros se intentó establecer un sistema que se basara en “la uniformidad de las

contingencias protegidas” intentando socializar la responsabilidad prestacional a través de las

41 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011. Universidad de Córdoba, Córdoba,

p. 99-106. 42 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en el Pago de las Prestaciones de Seguridad

Social, 2005, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor, Pamplona. p.21- 22.


17

entidades gestoras y colaboradoras del sistema, siendo este el encargado de todas las

prestaciones legalmente previstas. Sin embargo, esto deja de ser posible desde que se

configura la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de Seguridad Social.43

43 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en el Pago de las Prestaciones de Seguridad

Social, 2005, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor, Pamplona. p. 23.


18

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES DE

SEGURIDAD SOCIAL.

En nuestro sistema de seguridad social la responsabilidad empresarial en el pago de las

prestaciones supone una excepción al principio constitucional establecido en el artículo 41 de

la Constitución Española de 1978 “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de

Seguridad Social para todos los ciudadanos…”. Puesto que se trata de un precepto que “no

consagra el derecho de los ciudadanos a la Seguridad Social, sino más bien el deber de los

poderes públicos de estructurarla”.44

Esta excepción a la regla general puede derivarse de mandato legal, de la colaboración

voluntaria de la empresa en la gestión de la Seguridad Social, o bien, de un incumplimiento

empresarial en sus obligaciones en materia de seguridad social. Por lo que podemos distinguir

una serie de responsabilidades empresariales en este sentido.

I. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL DEL PAGO DIRECTO POR

INCAPACIDAD TEMPORAL

El artículo 131 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social determina que estará

a cargo de la empresa el abono directo de la prestación al trabajador desde los días cuarto al

decimoquinto de la baja, ambos inclusive, en caso de enfermedad común o accidente no

laboral. Por lo que nos encontramos ante un tipo de responsabilidad empresarial en el pago de

prestaciones de seguridad social originada por una imposición legal y no por algún tipo de

incumplimiento empresarial,45 lo que llevó a un debate doctrinal sobre la constitucionalidad

del precepto con respecto a la naturaleza pública de la Seguridad Social configurada en el ya

citado artículo 41 de la Constitución Española.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional determinó la conformidad de este precepto con dicho

principio constitucional. Entendiendo que la obligación empresarial en cuestión afecta sólo a

un aspecto concreto de la protección de la incapacidad temporal y, por lo tanto, “no altera el

papel predominante de la protección pública frente a esta contingencia”.46 No queda

cuestionado el carácter público del sistema de seguridad social por “la incidencia en él de

fórmulas de gestión o responsabilidad privadas”, según el Tribunal Constitucional, debido a

44 SUAREZ GONZÁLEZ, Fernando, “La Seguridad Social y la Constitución de 1978”, Papeles de Economía

Española, 1982, núm. 12/13, p. 121. 45 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,

Cizcur Menor, Pamplona. p. 33. 46 CARACUEL, M. R. & RODRIGUEZ RAMOS VELASCOS, P.T., Comentarios a la Ley General de la

Seguridad Social, 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor, Pamplona. p. 876.


19

que la fórmula flexible “empleada por la Constitución impide hablar de un modelo único de

Seguridad Social”.47

Por otra parte, y para apoyar su decisión, el Tribunal Constitucional determina que el artículo

131 de la Ley General de la Seguridad Social implica una medida de carácter urgente

destinada a reducir el crecimiento del déficit público, haciendo hincapié en que los derechos

de prestación se verán efectivamente ejercidos dependiendo de los medios económicos

disponibles.48

II. COLABORACIÓN DE LA EMPRESA EN LA GESTIÓN DE LA

SEGURIDAD SOCIAL.

El artículo 77 de la LGSS establece una enumeración de posibles colaboraciones de la

empresa en la gestión de la seguridad social con respecto a su propio personal: asumir el pago,

a su cargo, de las prestaciones por incapacidad laboral transitoria derivada de contingencias

profesionales; pagar a cargo de la entidad gestora obligada las prestaciones económicas;

asumir directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones económicas por incapacidad

laboral transitoria derivada de contingencias comunes. La expresión del legislador

“exclusivamente en alguna o algunas” determina que la colaboración de las empresas solo

puede desarrollarse respecto a las actividades y con el alcance que el artículo consagra.49

Esta regulación se complementa con dos previsiones importantes: la primera, que las

empresas que se acojan a esta colaboración tendrán derecho a reducir la cuota a la Seguridad

Social, mediante la aplicación del coeficiente que fije el correspondiente ministerio y, la

segunda, que el propio ministerio “podrá establecer, con carácter obligatorio, para todas las

empresas o para algunas de determinadas características, la colaboración en el pago de las

prestaciones señaladas en el apartado c) del artículo 77, esto es, el pago delegado de las

prestaciones de incapacidad temporal, lo que sucede, con carácter general, por imperativo de

lo dispuesto en el artículo 16 de Orden Ministerial de 25 de noviembre 1996”.50

Por lo tanto, como colaboración voluntaria exclusivamente encontramos los supuestos

regulados en los apartados a) y d) del artículo 77. Según establece el Tribunal Constitucional

la colaboración voluntaria de las empresas supone “una forma de autoaseguramiento en la

47 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,

Cizcur Menor, Pamplona. p.102. 48 Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1989, de 16 de octubre. 49 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley… cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 544. 50 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,

Cizcur Menor, Pamplona. p. 95.


20

medida en que la empresa […] asume el pago a su cargo de las prestaciones con la

consiguiente reducción de la cuota correspondiente”, hecho comparable con el seguro

mercantil.51

Podemos distinguir, por tanto, una colaboración voluntaria respecto a las contingencias de

accidente de trabajo y enfermedad profesional (regulada en los artículos 4 a 6 y 10 a 15 de la

OCEG)52. Esta exige una autorización administrativa de naturaleza constitutiva que tendrá

que suscribir la empresa que voluntariamente desee colaborar en la gestión de las

contingencias profesionales. El artículo 4.1 de OCEG establece una serie de requisitos en

relación al número de trabajadores de la empresa, las instalaciones sanitarias necesarias y un

correcto cumplimiento de la legislación laboral. Entre sus obligaciones, por asumir esta

colaboración voluntaria, encontramos: prestar a su cargo la asistencia sanitaria que

corresponda a la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, pagar

directamente y a su cargo la prestación económica correspondiente a la situación, sin que

pueda ceder, transmitir o asegurar la gestión de cobertura de la prestación con otra persona o

entidad. “Como contraprestación, las empresas retendrán, al efectuar la cotización, la parte de

cuota correspondiente a las mencionadas prestaciones sanitarias y económicas. No obstante, la

retención no es de la totalidad de las primas de accidente de trabajo relativas a las

contingencias de asistencia sanitaria de incapacidad temporal, […] ya que las empresas

deberán ingresar, en concepto de aportación al sostenimiento de los servicios comunes y los

demás gastos generales y a la satisfacción de las exigencias de la solidaridad nacional, la

cantidad resultante de la aplicación de un coeficiente fijado anualmente por el ministerio”.53

Por otro lado, distinguimos una colaboración voluntaria respecto al abono de las prestaciones

económicas por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, es decir,

enfermedad común o accidente no laboral, regulada en los artículos 14 bis a 15 quater de la

OCEG. La diferencia fundamental con respecto a la otra modalidad de colaboración

voluntaria será que no se requiere autorización administrativa previa, sino que es suficiente

con que “los empresarios que deseen acogerse a ella efectúen la oportuna opción en la

Dirección Provincial de la TGSS donde el empresario solicite la apertura de la


Cizcur Menor, Pamplona. p. 96. 52 Orden Ministerial, de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la

gestión de Régimen General de la Seguridad Social. 53 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 547


21

correspondiente cuenta de cotización o, en su defecto, en la que el mismo tenga su

domicilio”.54

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 199755 establece una serie de

características de la colaboración voluntaria, resultando práctica su mención, entre ellas

determina: la participación de la empresa se inserta en un sistema público presidido por el

principio de gestión única; la colaboración exige el cumplimiento por la empresa de unos

previos y exigentes requisitos legales; las empresas colaboradoras siguen estado obligadas a

abonar la cuota única a la Seguridad Social conforme al régimen ordinario, y solo están

limitadas para retener el coeficiente que fija unilateralmente el Ministerio de empleo que

puede ser inferior al gasto que están obligadas a realizar; no pueden obtener lucro alguno de

su gestión; están obligadas a asumir el déficit que esta pueda producir, cualquiera que sea la

causa, incluido un aumento anormal e imprevisto de las prestaciones; el INSS mantiene en

todo momento facultades para instar la inspección y la extinción de la colaboración.

1. Pago delegado por la empresa de la prestación a cargo de la entidad gestora o

colaboradora.

Como hemos apuntado anteriormente, el apartado c) del artículo 77 de la LGSS regula una

modalidad de colaboración de las empresas en la gestión del sistema que resulta obligatoria.

En estos supuestos, la responsabilidad del pago de la prestación recae sobre la entidad gestora,

la empresa solo se encuentra ante “la obligación legal de pagar por cuenta de la entidad

gestora” con la finalidad de “agilizar el pago y la gestión de prestaciones periódicas y de corta

duración”. 56

Según determina la OCEG en su artículo 3.2, en principio, el pago delegado será obligatorio

para todas las empresas cualquiera que sea el número de trabajadores empleados. Sin

embargo, el artículo 16 de la citada norma determina una serie de excepciones: las empresas

que empleen menos de 10 trabajadores y lleven más de seis meses consecutivos pagando a

alguno de ellos una prestación económica por IT; la empresa que tenga concedido un

aplazamiento o fraccionamiento para el ingreso de las cuotas podrá exceptuar el pago

delegado durante el periodo que alcance el aplazamiento; cuando la situación económica de la

54 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona, p. 549. 55 (RJ 1998, 9155). 56 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur



22

empresa así lo aconseje, ante estas situaciones se podrá trasladar la obligación de pago directo

a la Entidad Gestora o la Mutua por cuya delegación viniesen efectuando el pago delegado.

Sustancialmente, “la obligación de la empresa se limita a pagar, por delegación, la prestación

sobre la que incide la colaboración, sin mayores facultades en lo que concierne a su

reconocimiento o control. En consecuencia, […] implica que las empresas se reintegrarán de

la cuantía íntegra de las cantidades satisfechas descontándolas del importe de las

liquidaciones que han de efectuar para el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social que

correspondan al mismo período que las prestaciones satisfechas”.57 Este mecanismo de pago

con reintegro es una de las cuestiones más conflictivas en los supuestos de pago indebido de

prestaciones.

El pago indebido de prestaciones por parte de la empresa, en muchas ocasiones, es

consecuencia de la propia finalidad del pago delegado, es decir, para agilizar el pago de las

prestaciones el empresario no tendrá que esperar a la confirmación del INSS para proceder al

pago de la prestación de incapacidad temporal, por ejemplo, sino que deberá efectuar el

mismo tan pronto como el trabajador justifique que se encuentra en tal situación mediante la

presentación del correspondiente parte facultativo de baja y de los sucesivos de confirmación

de la misma,58 así lo determina el artículo 17 de la OCEG.

Según el artículo 18 de la OCEG, que regula el régimen jurídico del pago indebido, cuando

los empresarios abonen a su trabajadores el subsidio del desempleo parcial, sin que se haya

reconocido el derecho al mismo o cuando lo abonen en cuantía superior a la reconocida el

importe de las cantidades indebidamente satisfechas no podrá ser objeto de reintegro y el

empresario podrá exigir su devolución a los trabajadores afectados. Se extiende la regulación

al subsidio por incapacidad temporal, salvo en el supuesto de que el no reconocimiento del

derecho a la prestación económica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o

accidente no laboral sea debido a inexactitud de la declaración formulada por el trabajador en

la acreditación del periodo de carencia, en cuyo supuesto el empresario podrá efectuar el

correspondiente reintegro, sin perjuicio de que la Entidad gestora exija esta última prestación.

A partir de esta regulación, se cuestionó la posibilidad de exigir al empresario la obligación de

comprobar que efectivamente se cumplen los requisitos exigidos antes de proceder al pago de


Menor, Pamplona. p. 552. 58 PÉREZ GUERRERO, M. Luisa. La Responsabilidad de las Empresas Colaboradoras en la Gestión de la

Seguridad Social: El Reintegro de Prestaciones Indebidamente Percibidas, 2003, Revista Andaluza de trabajo y

bienestar social, Nº 72.


23

la prestación, especialmente cuando el período de carencia exigido no ha sido completado en

la empresa. Por ello, nos vamos a encontrar con pronunciamientos jurisprudenciales

contradictorios. Algunos entienden que existe una clara imputación al empresario de la

obligación de realizar, previamente al pago de las prestaciones, las comprobaciones necesarias

para constatar que se cumplen los requisitos exigidos para generar el derecho a la prestación,

y si no se lleva a cabo, no podría deducir el pago realizado.59 Esta ha sido la línea

jurisprudencial seguida por la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, nos

vamos a encontrar con la sentencia de 2 de abril de 2003 del Tribunal Supremo60 que

modifica esta posición determinando: “según la disposición del artículo 17 de la Orden de 25

de noviembre de 1966, el empresario comenzará a hacer efectivo el pago tan pronto como el

trabajador justifique que se encuentra en tal situación […] y no alude aquí a otros deberes que

haya de asumir y cumplir el empresario […] porque no se impone aquí ninguna obligación al

empresario, sino al trabajador beneficiario de la prestación, que es quien debe justificar que

cumple todos los requisitos necesarios para lucrar la prestación, y por esa razón no hay base

legal que permita gravar al pagador delegado con la obligación de constatar el cumplimiento

de las condiciones legales en cada caso”

III. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE ALTA O

AFILIACIÓN.

El sujeto obligado a solicitar la afiliación y/o el alta del trabajador es el empresario, así lo

dispone el artículo 100 del la LGSS. Las solicitudes de alta deben presentarse por los sujetos

obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios del trabajador, sin que

en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la

iniciación de la misma.61 Sin embargo, no será hasta el momento en el que se inicie la

actividad que el alta realizada previamente surta sus efectos.

El alta formalizada fuera de plazo no tiene ningún efecto retroactivo, y según establece la

norma surte efectos desde el día en que se presente la solicitud.62 Sin embargo, la

jurisprudencia ha ido matizando esta expresión determinando que el alta solo surtirá efectos

desde el momento en que se tramita, no cubriendo el día entero. Así lo determinó el Tribunal

59 PÉREZ GUERRERO, M. Luisa. La Responsabilidad de las Empresas Colaboradoras en la Gestión de la

Seguridad Social: El Reintegro de Prestaciones Indebidamente Percibidas. 2003, Revista Andaluza de trabajo y

bienestar social, Nº 72. 60 (RJ 2003, 4048). 61 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de

empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, artículo 35.3

apartado 1º. 62 Ibídem, artículo 35.1.


24

Supremo en los supuestos que se tramitó el alta al trabajador el mismo día que se había

producido un accidente de trabajo aunque algunas horas después de acaecido el siniestro.63

Mas existen una serie de excepciones con respecto a la irretroactividad del alta tardía. Entre

ellas, nos encontramos con las altas tramitadas de oficio por la administración, estas retrotraen

sus efectos al momento en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por la

misma. Si se realizaran como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, los efectos se retrotraen al momento en el que se haya llevado a cabo la

actuación de esta, salvo los casos en los que la actuación hubiera sido promovida por orden

superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o

petición expresa, en cuyo caso los efecto se retrotraerán a la fecha en que se hayan producido

tales situaciones.64 Otra de las excepciones se dará cuando el empresario lleve a cabo el

ingreso de las cuotas en el plazo reglamentario, entonces el alta retrotraerá sus efectos a la

fecha en la que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador. Por lo

tanto, el alta tiene efectos desde que se ingresan las cotizaciones, y no desde que estas se

devengan, llevándonos a un periodo de desprotección del trabajador que puede durar dos

meses desde el inicio de la relación laboral,65 ya que el artículo 56.1 Real Decreto 1415/2004

establece que “las cuotas de la seguridad Social […] se ingresarán dentro del mes siguiente al

que corresponda su devengo”. En esta argumentación se basa la sentencia del Tribunal

Supremo de 11 de octubre de 2006 al estimar que “la retroactividad o eficacia de las cuotas

ingresadas dentro del plazo reglamentario, pero en casos en los que al alta en Seguridad

Social es posterior al hecho causante, queda limitada a la fecha en la que se produjo el ingreso

de aquellas cuotas y en ningún caso al momento al que corresponda la primera de esas

cuotas”. Por lo tanto, “el legislador niega cualquier eficacia retroactiva al alta cuando esta ha

sido solicitada extemporáneamente por el empresario o por el propio trabajador y atribuye

eficacia retroactiva limitada al alta tardía producida de oficio”.66

Las obligaciones instrumentales de alta y afiliación, tienen una gran relevancia en el sistema,

puesto que implican que el trabajador se incluye dentro del sistema de protección. “La

constitución de la relación de seguridad social, con los efectos específicos tanto de prestación

63 Sentencia del tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, (Rº 5097,2003), 21 de septiembre de 2005, (Rº

3175,2004), de 28 de abril de 2006, Rº (2260,2005) y 18 de enero de 2007, Rº (3253,2005). 64 Real Decreto 84/1996… cit. artículo 35.1.2

65 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva de Seguridad Social, 2013, Editorial Aranzadi,

SA, Cizcur Menor, Pamplona. p. 221 66 BEJARANO HERNÁNDEZ, Andrés, Seguridad Social y protección social: Temas de actualidad. Madrid:

Marcial Pons, 1996, p. 329.


25

como de pago y cotización, se vinculan a estos actos esenciales”.67 Estos actos llevan

aparejada unas consecuencias igualmente trascendentales, y es que nuestro sistema condiciona

el derecho a las prestaciones a la concurrencia del requisito de alta, según establece el artículo

124.1 de la LGSS. Por lo tanto, la falta de este requisito puede llegar a impedir el acceso a la

protección, suponiendo un más que considerable perjuicio para el trabajador que no es quien

está obligado a cumplir con los actos de encuadramiento legalmente establecidos.68

La reparación de este perjuicio se da con la responsabilidad empresarial por falta de afiliación

y/o alta. El artículo 126.2 de la LGSS determina la exigencia de responsabilidad, en cuanto al

pago de las prestaciones, por el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación,

altas y bajas. Sin embargo, el citado artículo no determina cuales serán los supuestos de

responsabilidad, el alcance de esta, ni los procedimiento para que la responsabilidad

empresarial sea efectiva, sino que se remite a un posterior desarrollo reglamentario que no ha

llegado nunca, por lo que la jurisprudencia ha determinado que se mantenga la vigencia con

valor reglamentario de los artículo 94 a 97 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 en lo que

no se oponga a la posterior normativa. No obstante, la anterior regulación no resuelve todos

los supuestos que se plantean y su interpretación debe hacerse con cuidado, tal y como

determina la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991,69 debido a que estos

preceptos fueron “concebidos en una situación jurídica y social diferente a la actualidad”.

Con respecto al alcance de la responsabilidad empresarial, podemos citar el artículo 94.1 de la

Ley de la Seguridad Social de 1966 que determina que el empresario será responsable del

pago de las prestaciones de seguridad social por falta de afiliación o alta sin que le exonere de

responsabilidad el alta presunta o de pleno derecho. Es decir, aunque se trate de los supuestos

establecidos en el artículo 125.3 de la LGSS “se considerarán, de pleno derecho, en situación

de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo…”,

incluso, aunque existan prestaciones en las que se suprima la exigencia del requisito de alta

para poder acceder a estas70 y no supongan, por tanto, un perjuicio para el trabajador el

empresario incumplidor es, en principio, responsable de la prestación causada con la

extensión que corresponda.

67 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 35-36. 68 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 226. 69 (RJ 1991, 1511) 70 Véase las prestaciones de incapacidad permanente y jubilación reguladas en los artículos 138.3 y 161.4, y

pensiones de viudedad u orfandad regulados en los artículos 174.1y 175.1 de la LGSS.


26

Por otro lado, tampoco exonera de responsabilidad al empresario el alta de oficio o por

actuación inspectora, salvo que esta se lleve a cabo antes del hecho causante de la prestación.

Y es que al empresario incumplidor se le imputa “la responsabilidad por las prestaciones que

se causen durante el periodo comprendido entre el comienzo real de la prestación de trabajo y

la fecha de efectos del alta, pues en aplicación de lo previsto en el artículo 35.3 del Real

Decreto 84/1966, los sujetos obligados a solicitar el alta incurrirán en las responsabilidades

que de su falta de solicitud se deriven con anterioridad a su fecha de efectos”.71 Por lo tanto,

en los supuestos de formalización extratemporánea del alta o afiliación el tiempo que media

entre el inicio de la actividad laboral y los efectos de estos actos de encuadramiento suponen

un espacio de responsabilidad empresarial futura inamovible.

Con respecto a esta responsabilidad futura es trascendental la aplicación por parte de la

jurisprudencia de la no prescripción de la responsabilidad empresarial en orden a las

prestaciones de seguridad social, en tanto no prescriba el derecho a obtener la prestación, y así

lo ejemplariza la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 199872 que impone

responsabilidad empresarial por falta de afiliación, alta y cotización en relación a trabajadores

que prestaron sus servicios con anterioridad a la normativa de 1966 y que en la actualidad

impide su acceso a la jubilación anticipada como mutualistas.

A pesar de esta exigente normativa, excepcionalmente, se ha admitido el error de derecho o

los errores formales sin relevancia como exoneradores de la responsabilidad. Es el caso de las

sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 20 de diciembre de 199473 que

contempla un caso de error de régimen de Seguridad Social por el que se cursó el alta, o el

supuesto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de septiembre de

200274 relativa al supuesto de falta de alta y cotización, con ingreso posterior en virtud de

Acta de Liquidación, en un asunto de un transportista con vehículo propio cuya relación

laboral era discutida, pues la laboralidad de los transportistas no quedo clara hasta la reforma

del Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 11/94 de 19 de marzo, entre otras.75

71 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 221 72 (RJ 1999, 441) 73 (AS 1994, 4922) 74 (AS 2002, 3015) 75 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,



27

IV. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE COTIZACIÓN.

A pesar de que la cotización previa no se menciona en el artículo 124.1 de la LGSS como un

requisito general para causar derecho a las prestaciones, por lo que cabria calificarla de

requisito particular en tanto que es exigido para cada prestaciones, la habitual exigencia del

mismo en la mayoría de las prestaciones lo convierte en uno de los requisitos generales.76

Será el artículo 126.2 de la LGSS el que determine que el incumplimiento de la obligación de

cotización va a conllevar la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las

prestaciones, previa fijación de los supuestos de imputación y de su alcance. Sin embargo,

esta regulación se completa, por una parte, con el artículo 94.2 b) de la Ley de Seguridad

Social de 1966 que determina que la responsabilidad aparece por falta de ingreso de las

cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el

plazo reglamentario establecido para el pago, ya analizado con respecto al alta

extratemporánea, y además establece que las cotizaciones que se realicen fuera de plazo no

exonerarán al empresario salvo los casos de aplazamiento o fracción en el pago. Por otra

parte, el artículo 95.4 completaría la regulación determinando que el alcance de la

responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones se podría moderar

reglamentariamente cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de

sus trabajadores, y en tal caso, la entidad gestora asumiría, en la medida en que el empresario

quede exonerado, la responsabilidad resultante. Sin embargo, hay que tener en cuenta que

hace un llamamiento a un desarrollo reglamentario que nunca se ha producido, al igual que

ocurrie con el artículo 126 de la LGSS, como hemos mencionado anteriormente.77

Esta falta de regulación provoca una laguna legal en nuestro sistema de responsabilidad

prestacional, por lo que la jurisprudencia ha tenido que realizar un sobre esfuerzo

interpretativo y ha sido quien ha modulado el alcance de la responsabilidad empresarial en

orden a las prestaciones por falta de cotización.

En principio, nos podemos encontrar con una serie de cuestiones que no plantean

prácticamente dudas o divergencias para la jurisprudencia y la doctrina interpretativa. Una de

ellas será la fecha del hecho causante, esta determina el sistema de responsabilidades. Es

decir, el Tribunal Supremo ha apuntado en varias ocasiones que “las cotizaciones efectuadas

fuera de plazo si lo son con anterioridad al hecho causante no determinan la responsabilidad

76 OLARTE ENCABO, S., Derecho a las Prestaciones de Seguridad Social, 1998, Consejo Económico y Social

de España. Madrid, p. 178. 77 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,



28

empresarial”. Además, los descubiertos posteriores al hecho causante carecen de toda

relevancia para la aplicación de esta responsabilidad. Otra de las cuestiones, que resulta

especialmente relevante, será que tal responsabilidad se genera incluso en el caso de que las

cotizaciones no ingresadas ya no sean exigibles por haber prescrito por el transcurso del

tiempo, las deudas para con la seguridad Social cuentan con un plazo de prescripción de 4

años, sin embargo, la responsabilidad empresarial seguirá siendo exigible.78

Con respecto a otras cuestiones, nos vamos a encontrar que el Tribunal Supremo ha articulado

la responsabilidad empresarial a través de la introducción de criterios interpretativos propios

del derecho de daños que toman en consideración la gravedad de la conducta empresarial, la

voluntad del sujeto en el incumplimiento de sus obligaciones y la repercusión de dicho

incumplimiento en la relación de protección. Con respecto a esta división, llevada a cabo por

Cristina Aragón Gómez (2013), analizaremos la interpretación del Tribunal Supremo.

En relación a la ponderación de la voluntad del agente hay que tener en cuenta que se trata de

uno de los primeros criterios de los que se valió el Tribunal Supremo para la determinación de

la responsabilidad empresarial, fue utilizado por toda la jurisprudencia unificada a partir del

año 1991. En base a este criterio, se distingue entre descubiertos empresariales que “pudieran

ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que, por su trascendencia,

deberían de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieran como demostrativos de la

intención empresarial de no cotizar”.79 Para poder diferenciarlos, el Tribunal determinó que la

voluntad de incumplir ha de ser “nítida y persistente”. De esta forma, el Tribunal Supremo

acuerda que no debe producirse un desplazamiento de responsabilidad al empresario en orden

al pago de las prestaciones cuando los descubiertos de cotización no constituyen en sí mismos

una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación80 o cuando el

incumplimiento proviene de un error jurídico excusable.81 Por lo tanto, lo relevante en

aplicación de este criterio será la evidente intención de la empresa de no cotizar, por lo que no

se tendrá en consideración tanto “la duración del descubierto en sí como la proporción que

este representa con respecto al periodo de aseguramiento”.82


Cizcur Menor, Pamplona. 37-38. 79 Ibídem. p. 39. 80 Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1992, (Rº. 1302, 1991). 81 Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997, (Rº. 3974, 1996). 82 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 349.


29

Otro de los criterios dispone sobre la repercusión del incumplimiento empresarial en el acceso

a la protección. Su aplicación por la jurisprudencia comienza a partir de la sentencia del

Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997.83 En ella se acuerda que la exoneración de la

responsabilidad empresarial debía definirse tanto sobre el criterio anterior como sobre esta

nueva determinación basada en los principios constitucionales de non bis in ídem y de

proporcionalidad. A pesar de que nuestro análisis se centra en la responsabilidad empresarial

en orden al pago de las prestaciones de Seguridad Social los incumplimientos en materia de

cotización llevan aparejadas otras consecuencias, es decir, estos constituyen una infracción

administrativa que da lugar a una multa económica establecida en la Ley sobre Infracciones y

Sanciones en el Orden Social y el abono de las cuotas no prescritas junto con el recargo

correspondiente. Por lo tanto, para poder establecer la responsabilidad empresarial en orden a

las prestaciones debe existir una conexión entre esta y el perjuicio que el incumplimiento del

deber de cotizar ha producido en el derecho del trabajador84, por ejemplo, que la falta de

cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para

acceder a la prestación. Si esto no ocurriese, e igualmente se imputase esta responsabilidad

empresarial, se estaría sancionando “dos veces la misma conducta sin que exista una

justificación en el marco de la relación de protección”.85 En base a este criterio, Cristina

Aragón Gómez (2013) distingue tres supuestos:

Conducta empresarial que incide en el derecho a la prestación. Esta conducta puede repercutir

en la acción protectora desde varias perspectivas. Por una parte, el incumplimiento puede

impedir al trabajador cubrir el periodo de carencia para acceder a la prestación, con respecto a

ello la jurisprudencia determina que “la responsabilidad empresarial alcanzará la parte

proporcional correspondiente al periodo no cotizado sobre el total de la prestación”. Por otra

parte, el incumplimiento puede afectar únicamente a la intensidad de la prestación, bien por

condicionar el importe de la base reguladora, el porcentaje aplicable sobre esta ultima o la

duración de la prestación. En estos casos, cuando se vea afectada la cuantía de la prestación

“el principio de proporcionalidad obliga a imputar a la empresa la responsabilidad por la

83 (Rº. 3824,1996). 84 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 350. 85 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,



30

diferencia. De todas formas, el Tribunal establece un reparto de responsabilidades entre la

empresa y la entidad gestora que no se encuentra previsto en la legislación”.86

Incumplimiento empresarial que no repercuta en la acción protectora y la situación de

necesidad deriva de una contingencia común. En el caso de que existan descubiertos de

cotización pero estos no influyan en el período previo de carencia, debido por ejemplo a que a

pesar de este el causante acredita el periodo exigido por la norma, la sentencia del Tribunal

Supremo de 14 de diciembre de 200487 determina que no habrá responsabilidad empresarial

con independencia de la gravedad que pudiera tener tales descubiertos.

Incumplimiento empresarial que no repercuta en la acción protectora y la situación de

necesidad derive de una contingencia profesional. A diferencia de las contingencias comunes,

las prestaciones que deriven de contingencias profesionales no exigen periodos previos de

cotización según establece el artículo 124.4 de la LGSS, además los incumplimientos de la

obligación de cotizar tampoco afectarían a la intensidad de la prestación puesto que, por

norma general, la cuantía de la prestación no viene determinada por las bases de cotización

sino por los salarios reales. Con todo ello, el criterio de proporcionalidad que había sido

aplicado por la jurisprudencia en orden a las prestaciones derivadas de contingencias comunes

quedaría vacío puesto que implicaría exonerar de responsabilidad al empresario ya que su

incumplimiento no tiene incidencia en la relación de protección.88 Por lo tanto, el Tribunal

Supremo, a través de sentencias como la de 1 de febrero de 2000,89 establece que lo relevante

en estos casos será la intensidad del incumplimiento de la obligación de cotizar. Es decir, si el

incumplimiento es esporádico, irrelevante o revela una voluntad definitiva de incumplimiento,

y de esta forma se aplicará el primer criterio determinado por el Tribunal que explicamos.

V. RESPONSABILIDAD POR DESCUENTO INDEBIDO EN LA

LIQUIDACIÓN.

Las empresas se reintegrarán de las cantidades satisfechas a sus trabajadores en régimen de

pago delegado, descontándolas del importe de las liquidaciones que efectúan para el ingreso

de las cuotas de la Seguridad Social que correspondan al mismo período que las prestaciones

satisfechas. Para ello, las empresas reflejarán en los impresos correspondientes a la

86 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 351. 87 (RJ 2005,1729) 88 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 352. 89 (R.º 694, 1999)


31

liquidación de cuotas el importe de las prestaciones abonadas, de forma detallada y con

determinación nominal de los trabajadores a quienes se hayan satisfecho aquellas.90

Cuando los empresarios abonen a sus trabajadores un subsidio sin tener derecho al mismo o

en cuantía superior a la reconocida no podrán reintegrarse de las cantidades indebidamente

satisfechas, tal y como hemos apuntado anteriormente. No obstante, en este sentido la

cuestión que subsista mayor complejidad en orden a la responsabilidad empresarial del pago

de prestaciones de la seguridad social viene dada por aquellos casos en los que la empresa

obligada al pago delegado, en virtud del artículo 77 de la LGSS comentado, no abona la

prestación al trabajador beneficiario de la misma, pero a pesar de ello descuenta en las

liquidaciones realizadas ante la Entidad Gestora las cantidades correspondientes a un pago

que no ha sido efectuado.

Esta cuestión carece de regulación específica por lo que para su clarificación debemos acudir,

una vez más, a la jurisprudencia, la propia sentencia del Tribunal Supremo de 30 de

septiembre de 200291 hace referencia a esta laguna jurídica resolviendo que: “la normativa

específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de

la conducta que aquí se enjuicia y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua

aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario.”

El debate se centra en determinar si el incumplimiento empresarial, producido al haber

descontado indebidamente en los boletines de cotización la suma correspondiente al abono

por pago delegado de una prestación cuando en realidad no había realizado tal abono, suponen

imponer responsabilidad a la empresa en orden a esta prestación. Así lo interpretó la sentencia

del 7 de julio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha92 estimando

que cuando se produce este incumplimiento en orden al pago delegado en realidad nos

encontramos ante un incumplimiento en relación a la obligación de cotizar, acarreando, por lo

tanto, una responsabilidad empresarial en el pago de la prestación que no fue abonada. Sin

embargo, esta sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina resolviendo

el Tribunal Supremo que este incumplimiento no puede suponer responsabilidad empresarial

en orden a las prestaciones, amparándose en el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal

Supremo de 7 de febrero de 201293 relativa a una empresa que en el momento de actualizarse

90 MUÑOZ MOLINA, Julia. La Incapacidad Temporal como Contingencia Protegida por la Seguridad Social.

2005, Editorial Aranzadi, SA., Cizcur Menor, Pamplona. p. 257. 91 (RJ 2002, 10910) 92 (JUR 2011, 275952) 93 (RH 2012, 3755)


32

la contingencia se encontraba totalmente al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad

Social, interpretando el Tribunal que no cabe hablar en estos casos de descubiertos, sino de

falta de abono de las cantidades que en ejecución de las obligaciones derivadas del sistema de

pago delegado del subsidio venía la empresa obligada a realizar y a cuyo efecto hizo los

descuentos en las liquidaciones giradas a la Entidad Gestora, aunque nunca llegó a pagarlas.

Así como de dos sentencias de la misma sala94 que sostienen que la responsabilidad

empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no

posteriormente, de forma que sólo cabe tener en cuenta los descubiertos que puedan seguir a

la fecha en la que se actualice la contingencia. Y por lo tanto, determinan que no hay

responsabilidad directa de la empresa que se derive de la contingencia que tenía

correctamente asegurada con la entidad gestora o colaboradora sino que será ésta la que haya

de hacer frente a las responsabilidades que aquella origine, tal y como se desprende

del artículo 126.1 de la LGSS. Finalmente, la sentencia que resuelve el recurso de casación95

dictamina que la circunstancia de que la empresa haya incumplido sus obligaciones en orden a

la colaboración en el pago del subsidio, tiene también relevancia jurídica pues la obligación

de su abono, aunque de manera delegada, no desaparece, pero se proyecta no en el plano de

las responsabilidades derivadas de la propia contingencia, sino de aquellas otras que traen

causa del incumplimiento de las referidas obligaciones de colaboración, tal y como se

desprende del artículo 17. 1 b) y 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966.

VI. DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL.

El procedimiento para la exigencia de responsabilidad al empresario viene invocado desde el

proprio artículo 126.2 de la LGSS. Sin embargo, no será hasta la Ley 24/2001, de 27 de

diciembre, que se añada por su artículo 34.3 el precepto del artículo 126.4 de la LGSS que

determina que corresponderá a la Entidad Gestora competente la declaración, en vía

administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la

prestación de que se trate. Pero además, faculta a la misma ser quien dictamine la Entidad

que, en su caso, deba anticipar la prestación o constituir el correspondiente capital coste.

Por lo tanto, la responsabilidad es declarada por la Administración en procedimiento en el que

se oye al empresario y la decisión del ente gestor puede ser revisada ante la jurisdicción

social, teniendo en cuenta que, como ocurre en las sanciones administrativas rige el principio

94 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2001(RJ 2001, 2814); 24 de marzo de 2000 (RJ 2000,

2814). 95 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2012 (RJ 2012,10306).


33

de ejecutividad inmediata96, todo ello en base a la jurisprudencia de la sala de lo social del

Tribunal Supremo puesto que la regulación del artículo 126.2 de la LGSS que condiciona la

responsabilidad empresarial a la “previa fijación de los supuestos de imputación y de su

alcance y la regulación para hacerla efectiva” no ha sido objeto de desarrollo, con la

excepción a algunos aspectos de la prestación por desempleo.

En el caso del desempleo, el artículo 32.1 del RD 625/1985 de 2 de abril dispone que cuando

se solicite la prestación por desempleo y se compruebe que el interesado no figura dado de

alta en la Seguridad Social se procederá de acuerdo a unas determinadas reglas que consisten

en poner el hecho en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que

esta informe sobre la efectiva prestación de servicios por el trabajador en la empresa

incumplidora. Una vez recibido el informe de la inspección, se emplazará al empresario

responsable para que comparezca en el procedimiento a efectos de alegar lo que estime

oportuno. Si existiera responsabilidad se dictara resolución señalando la cuantía y el alcance

de la responsabilidad del empresario debiendo hacer efectivo el importe de la prestación en el

plazo de treinta días.




34

AUTOMATICIDAD DE LAS PRESTACIONES

El principio de automaticidad de las prestaciones es una técnica jurídica por la que la entidad

gestora o colaboradora anticipa las prestaciones causadas por el beneficiario en los casos de

responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones y, posteriormente, repite

contra el empresario responsable.97 Es un elemento de corrección de la desprotección a la que

podría conducir el sistema de responsabilidad empresarial actual. Sin embargo, a partir de la

regulación establecida en el artículo 125.5 de la LGSS se dispone que el anticipo a cargo de la

entidad gestora o colaboradora funciona como “garantía del trabajador y no una exoneración

de las obligaciones del empresario de dar de alta y cotizar. Por ello no impide la declaración

de responsabilidad de este, que se configura como concepto separable del anticipo”.98

Este principio no opera siempre y en todos los casos, y aunque lo hiciese, en muchas

ocasiones, tampoco será de forma completa. El propio artículo 126.3 de la LGSS, en el que se

encuentra positivizado el principio de automaticidad, determina que las entidades

responsables del anticipo lo llevarán a cabo en aquellos casos en los que se determine

reglamentariamente, es decir, el principio se encuentra limitado “por lo que el Estado decida

en cada momento”.99 No obstante, como ya viene siendo habitual en la materia que nos ocupa,

no ha habido desarrollo reglamentario del precepto por lo que ante esta situación también se

considera en vigor la Ley de Seguridad Social de 1966, en concreto sus artículos 94 y

siguientes. La jurisprudencia100 estimó que mantener reglamentariamente estos preceptos

plantea dificultades, pues corresponden a un sistema no inspirado en el principio de

automaticidad de las prestaciones, por lo que su interpretación requiere especial cuidado.

Otra de las limitaciones al principio de automaticidad viene establecida por el propio artículo

126.2 de la LGSS que, tras la Ley 24/2001101, fijo un límite cuantitativo al anticipo que se

define en dos veces y medio el salario mínimo interprofesional, por ello, lo que exceda de esta

cantidad no será objeto de anticipo sino que el trabajador tendrá que dirigirse contra la

empresa responsable para obtener la parte de su prestación no cubierta por el principio de

97 SALA, T. El Régimen Jurídico del Derecho a Prestaciones de la Seguridad Social, 1974, RISS, nº 6.p. 22. 98 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 821 99 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 154. 100 Sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1991 (RJ 1991,6831) 101 En desarrollo del Acuerdo de mejora y desarrollo del sistema de protección social de abril de 2001


35

automaticidad. Esta limitación se entendió como medida antifraude pero busca, sobre todo,

aligerar las cargas económicas del sistema.102

Se intenta desligar la protección del incumplimiento empresarial, dando seguridad y certeza,

al garantizar la acción protectora por parte del ente público y evitar, así, que sea el trabajador

quien tenga que dirigirse contra el empresario responsable, ya que es obvio que este no cuenta

con los mismos medios que las entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social

para hacer frente a esta reclamación, que gozan de una organización que puede enfrentarse al

empresario incumplidor “en una posición de equilibrio de fuerzas a la que no tiene acceso el

beneficiario”103. En los casos en los que no opere el principio de automaticidad el beneficiario

de la prestación deberá dirigirse contra el responsable y exigirle el pago de esta. Si en esta

situación, el empresario fuera insolvente, es el trabajador quien corre con los riesgos, puesto

que, en este caso, no hay garantía por parte de la Seguridad Social. No hay una cobertura a

cargo de un Fondo de Garantía que, como sucede en los salarios e indemnizaciones, se ocupa

de las insolvencias empresariales. El Fondo de Garantía Salarial cubría estas situaciones en su

regulación inicial pero su actuación se ha limitado.104

La doctrina ha distinguido entre prestaciones en régimen de automaticidad absoluta o plena y

prestaciones en régimen de automaticidad relativa o condicionada105 aunque no se trata de una

clasificación que responda de forma exacta a la realidad.

I. RÉGIMEN DE AUTOMATICIDAD ABSOLUTA

La automaticidad absoluta implica que el principio opera y se aplica con independencia del

incumplimiento empresarial. Es decir, la prestación se anticipa por la entidad gestora o

colaboradora siempre, sin tener en cuenta el tipo de incumplimiento: falta de afiliación, alta o

cotización.106 El artículo 125.3 de la LGSS regula el alta de pleno derecho suponiendo la

consagración del principio de automaticidad. Esta se refiere a “aquella situación en que existe

actividad normal de trabajo, y por lo tanto, debería existir alta real, pero el empresario ha

incumplido sus obligaciones, ante lo cual el legislador otorga la protección automática.” Se

anticipa la prestación al trabajador por parte de la Entidad Gestora o la Mutua, “sin hacerle


Menor, Pamplona. p. 818-819. 103 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía del 22 mayo 1995(AS 1995, 2112) 104 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 818-819. 105 CAMPS, L., Prestaciones y Responsabilidades de la Seguridad Social, 2000, Tirant lo Blanch. Valencia, p.

554-558. 106 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA,, Cizcur



36

correr con los riesgos del incumplimiento empresarial de sus obligaciones que no jugarían ya

como requisitos asegurativos, publificándose la relación de Seguridad Social.” En este

sentido, el artículo 125.3 solo contempla las prestaciones derivadas de contingencias

profesionales, desempleo y asistencia sanitaria.107 Por lo tanto, la característica que opera en

el régimen de automaticidad absoluta es que el anticipo de la prestación no está condicionado

al cumplimiento del requisito de alta.

Con respecto a la asistencia sanitaria, desde la Ley de Seguridad Social de 1966 el artículo

95.1.1 determina que esta se anticipara por las entidades gestoras o mutuas a los trabajadores

en situación de alta de pleno derecho a los efectos de accidente de trabajo, enfermedad

profesional y accidente no laboral. Sin embargo, el actual artículo 125.3 de la LGSS amplia el

alta de pleno derecho, y por lo tanto el régimen de automaticidad absoluta, a los efectos de

asistencia sanitaria causada por enfermedad común y maternidad.

Las prestaciones derivadas de contingencias profesionales estarán supeditadas al régimen de

automaticidad absoluta teniendo en cuenta que a efectos de accidente de trabajo o enfermedad

profesional el trabajador se encuentra en situación de alta de pleno derecho (artículo 125.3

LGSS) y no se exigirá períodos previos de cotización para acceder a las prestaciones (artículo

124.4 LGSS). La entidad que hubiera asumido la cobertura de estas contingencias

profesionales debe anticipar el pago al trabajador que resulte beneficiario pudiendo,

obviamente, dirigirse contra la empresa responsable a fin de resarcirse de la prestación

abonada.108 Aunque en estos casos, existirá una garantía adicional de reintegro, el Fondo de

Garantía de Accidentes de Trabajo, a la hora de subrogarse en los derechos y acciones contra

el responsable de la prestación, como veremos, con mayor detenimiento, más adelante.

A pesar de no encontrarse previsto por el artículo 125.3 de la LGSS, en el caso de la

prestación derivada de riesgo durante el embarazo, así como riesgo durante la lactancia

natural, hay que tener en cuenta que el artículo 29.2 del RD 84/1996 establece que se

considerarán en situación de alta de pleno derecho a efectos de estas contingencias, debido a

que la presunción del artículo 125.3 LGSS no queda cerrada, pues se reconoce la posibilidad

de que el Gobierno la haga extensiva a otras contingencias109. Inicialmente, esta prestación

tuvo un tratamiento en asimilación a la Incapacidad Temporal derivada de contingencias


Menor, Pamplona. p. 817. 108 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 154-155. 109 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur



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comunes. Sin embargo, será la Ley 3/2007 la que le atribuye naturaleza de contingencia

profesional y por lo tanto, los requisitos que se exigen para su prestación cambiaron, ya no se

exige carencia ni tan siguiera el alta en el sistema. Por lo tanto, rige sobre esta prestación un

principio de automaticidad absoluto en aplicación del artículo 32.3 del RD 295/2009.110

En relación al régimen de automaticidad, la prestación por desempleo presenta una regulación

autónoma al resto a través del artículo 220 de la LGSS. Su importancia en el régimen actual

ha hecho que tenga una regulación específica que aborde el procedimiento para la exigencia

de responsabilidad empresarial determinado en el artículo 32.1 del RD 625/1985, que dispone

que la entidad gestora tiene la obligación de anticipar el pago de las prestaciones, sin esperar a

la resolución final del procedimiento administrativo para la exigencia de responsabilidad

empresarial, desde el momento en que quede constatada la prestación de servicios del

trabajador en la empresa sin haberse efectuado el alta por incumplimiento empresarial.

II. RÉGIMEN DE AUTOMATICIDAD LIMITADA

El requisito de alta anterior al hecho causante constituye la condición del anticipo para

aquellas prestaciones que no están protegidas por el principio de automaticidad absoluta. Por

lo tanto, el régimen de automaticidad limitada o relativa se va a producir en algunos casos en

los que “el empresario ha incumplido la obligación de cotizar pero ha cumplido su obligación

de alta, o se da el caso de un alta presunta”.111

Es el caso de la incapacidad temporal por contingencias comunes. En esta situación, se exigirá

el alta del trabajador para hacer efectivo el anticipo por la entidad correspondiente, por lo que

según clarifica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2000112 la ausencia total

de alta al tiempo de producirse la actualización de la contingencia conlleva que la entidad

gestora queda exenta de toda responsabilidad. En correlación el artículo 133 ter de la LGSS

que asimila la prestación de Maternidad a la situación de incapacidad temporal,113 esta se

someterá a un régimen de automaticidad limitada exigiéndose el alta del trabajador.

Con respecto a la pensión de jubilación, el artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de

1966 determina que la pensión será anticipada por la entidad gestora para aquel trabajador que

estuviese en alta. La jurisprudencia amplía esta posibilidad permitiendo que se acceda al

110 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo 2014 (RJ 2014, 3869). 111 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 155. 112 (RJ 2000, 5116) 113 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur



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anticipo de la prestación desde una situación asimilada al alta como es el caso de la sentencia

del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004114 que plasma la situación de una trabajadora en

situación legal de desempleo que accede a la pensión de jubilación. Por otro lado, la misma

sentencia clarifica que el principio de automaticidad se aplica a aquellos supuestos en los que

la empresa viene condenada al abono de parte de la prestación de jubilación, en este caso a la

trabajadora se le había denegado el acceso a la pensión de jubilación porque no cubría los

periodos de carencia exigidos debido a defectos de cotización por parte de la empresa, con lo

que el Tribunal condena a la entidad gestora al anticipo total de la prestación, es decir,

también de la parte de la que resulta responsable la empresa incumplidora.

Con respecto a las pensiones y subsidios de invalidez o por muerte y supervivencia, el artículo

95.3 de la Ley de Seguridad Social las equipara a la situación de jubilación, con lo que se

extiende el requisito de alta para proceder al anticipo de las prestaciones. Así lo ha

confirmado la jurisprudencia en repetidas ocasiones como la sentencia del Tribunal Supremo

de 10 de diciembre de 1993115 sobre la prestación de viudedad, que considera que una vez

determinada la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones para con

la seguridad social y el trabajador se encuentre en alta o situación asimilada no es necesaria la

concurrencia de ningún otro tipo de requisito para condenar al anticipo de la prestación. No

obstante, en relación a la incapacidad permanente derivada de contingencias comunes en los

grados de absoluta y gran invalidez operaría el régimen de automaticidad absoluta puesto que

se trata de una prestación que puede ser causada desde una situación de inactividad o que no

requiere el requisito de alta116 tal y como lo determina el artículo 138.3 de la LGSS.

Todas estas situaciones en las que opera el principio de automaticidad relativa, la falta de alta

habría conducido a una situación de desprotección en la no se llevaría a cabo el anticipo de la

prestación por la entidad responsable, lo que ha producido cierta polémica jurisprudencial. En

un principio, fundamentalmente a través a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de

1991117 se buscó la extensión de la aplicación del principio de automaticidad considerando

que no es razonable la aplicación del tenor literal de la ley de 1966 ya que supondría admitir

la existencia de distintos niveles de protección así como transformar la responsabilidad

pública declarada en el artículo 41 de la Constitución por responsabilidades privadas. Esta

línea de interpretación fue cortada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 22 de

114 (RJ 2004, 2854) 115 (RJ 1994, 555) 116 ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva… cit., 2013, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 525. 117 (RJ 1991, 6831)


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abril de 1994118 determinando que los supuestos en los que se debe proceder al anticipo es

tarea que no incumbe a los Tribunales de Justicia y si al Gobierno, y resolviendo que el

artículo 41 de la constitución no puede conducir a aplicar la automaticidad en cualquier

situación de desprotección porque ello supondría desnaturalizar el carácter contributivo del

régimen de Seguridad Social.119

118 (RJ 1994, 3271) 119 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor,



40

RESPONSABILIDAD DEL ATICIPO

La función de colaboración de las empresas, y su ámbito de responsabilidad en el sistema, no

puede ser una equiparación al autoaseguramiento que implique que la protección de la

contingencia asegurada quede fuera del sistema de la Seguridad Social, a cargo, siempre, de la

empresa, y permita a la Entidad Gestora desentenderse de sus obligaciones de protección.120

El propio artículo 126.3 la LGSS, encargado de proclamar el principio de automaticidad de

las prestaciones, determina que las entidades gestoras, las mutuas de accidentes de trabajo y

enfermedad profesional o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus

respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios. La determinación de

la responsabilidad de un ente concreto, entre las entidades gestoras o colaboradoras, viene

establecida por la responsabilidad que se deriva en orden al aseguramiento de la contingencia.

En principio, la entidad que resultase responsable de la prestación a la que tuviese acceso el

beneficiario, si no se hubiera producido el incumplimiento empresarial, será la misma que

resultará responsable del anticipo cuando nos encontremos ante un régimen de automaticidad

absoluta o relativa.

Hemos podido comprobar que la determinación de la contingencia común o profesional

define una serie de diferencias en el régimen de su gestión. La responsabilidad en el pago de

las prestaciones, así como el anticipo de estas cuando concurra una responsabilidad

empresarial por incumplimiento en orden a las prestaciones, estará igualmente condicionada

por la determinación de la contingencia, por lo que resulta práctico desglosar el estudio del

anticipo atendiendo a esta diferencia.

I. MUTUAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD

PROFESIONAL

Partiendo de la obligación empresarial de protección hacia sus trabajadores frente a los

riesgos profesionales, el artículo 70.1 de la LGSS, establece la posibilidad de formalizar esta

protección, bien en la entidad gestora correspondiente o bien a través de la asociación

empresarial a una Mutua. De esta forma, el legislador posibilita que la protección de tales

contingencias por medio de la pertenencia a una mutua pueda ser configurada como una

opción de la empresa accediendo de forma voluntaria.121 Es cierto que el legislador permite

que, cuando el empresario formalice la protección de las contingencias profesionales con una

120 Sentencia del Tribunal Supremo de 1 junio 2004. (RJ 2004, 5385). 121 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur



41

mutua, también puede optar por que se lleve a efecto por la misma la cobertura de la

prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Esta

novedad introducida por la Ley 42/1994 en su artículo 35 supuso que las mutuas empezaran a

asumir tareas de gestión hasta entonces reservadas de forma exclusiva a las entidades gestoras

de la Seguridad Social, permitiendo extender “la típica labor de autoaseguramiento

empresarial para la que habían sido constituidas” las mutuas, ya que, de alguna forma,

podemos considerar que comienzan a actuar como “entidades gestoras privadas de un servicio

público”.122

En definitiva, los empresarios podrán optar entre formalizar con la Entidad Gestora la

protección de sus trabajadores por causas profesionales, o asociarse para ello a una Mutua.

Esta integración en la Mutua se materializa a través del denominado Convenio de Asociación,

que recoge los derechos y obligaciones de los asociados y de la Mutua y que, previsto

inicialmente para un año, se prorroga anualmente salvo denuncia en contrario.123 A diferencia

de otros tipos de asociación, hay que tener en cuenta que, como consecuencia de su función

social, las mutuas se configuran como asociaciones abiertas, suponiendo esto que habrán de

aceptar toda proposición de asociación y de adhesión que se les formule por empresarios

comprendidos en su ámbito de aplicación en los mismos términos y con igual alcance que las

entidades gestoras, tal y como determina el artículo 70.3 de la LGSS, aunque ahora solo

resulte operativo para el ámbito provincial en aplicación del artículo 70.2 de la misma ley.124

Resulta práctico tener en cuenta que la mutua, como entidad colaboradora de la Seguridad

Social, asume la gestión integral de la incapacidad temporal por riesgos profesionales,

entendiendo por esto: partes de baja, de alta, prestación económica, asistencia sanitaria y

recuperación. Sin embargo, será el INSS el que asume la competencia de declarar la entidad

responsable, es decir, Entidad Gestora o Mutua, de las prestaciones de incapacidad temporal,

y también tendrá la competencia para calificar la contingencia.125

En virtud del principio de automaticidad que nos ocupa podemos plasmar su incidencia sobre

el mutualismo laboral desde la LSS de 1966126, que determina en su artículo 96.3 la


Menor, Pamplona. p. 505. 123 CAVAS MARTINEZ, Faustino, FERNANDEZ ORRICO, Francisco Javier. La Cobertura de las

Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social, 2006, Editorial Aranzadi SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p 210. 124 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 517. 125 CAVAS MARTINEZ, Faustino et al., La Cobertura de las…cit., 2006, Editorial Aranzadi SA, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 210 126 Decreto 2824/1974, de 30 de mayo. Texto Refundido de la Seguridad Social.


42

obligación de anticipo de la mutua, y se considera en vigor con valor reglamentario tal y como

acontece con respecto a la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones. En nuestro

sistema, por tanto, el principio de automaticidad de las prestaciones responsabiliza del

anticipo tanto a las entidades gestoras como colaboradoras, a ello hace referencia el artículo

70.3 de la LGSS cuando establece que “la falta de pago de las cuotas por un empresario

asociado a una mutua no podrá dar lugar a la resolución del convenio de asociación”. En

virtud del carácter abierto de las Mutuas estas deberán asumir, como responsables inmediatos,

las prestaciones sanitarias y económicas que se deriven de los incumplimientos de los

empresarios asociados.127 La intensidad de esta protección es tal que la jurisprudencia tiene

declarado reiteradamente que el anticipo por parte de las Mutuas aseguradoras alcanza a las

prestaciones causadas por accidentes de trabajo sufridos por trabajadores de las empresas con

las que se encuentren asociadas cuando el trabajador no había sido dado de alta en el

momento del accidente.128 Es decir, las Mutuas protegen a todos los trabajadores de un

empresario asociado, independientemente de que estos estén o no dados de alta en el sistema,

cuando concurra el régimen de automaticidad.

La Mutua que debe de afrontar el pago es aquella con la que la empresa tuviera concertada la

cobertura de los accidentes de trabajo en el momento de producirse el accidente, y no, por

ejemplo, la concertada al declararse la incapacidad por la entidad gestora de la Seguridad

Social.129 Según define la jurisprudencia es la producción del accidente la que determina la

mutua responsable, aunque el daño aparezca con posterioridad. Lo importante es “la relación

de causalidad entre el accidente y sus secuelas, no la fecha en la que se manifiestan estas, ni

[…] la de su constatación administrativa o médica”.130 En definitiva, la protección se otorga

por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del

accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente, aunque se

manifiesten con posterioridad. Además, cumpliendo el trabajador con los requisitos para

acceder a la prestación en el momento de actualizarse la contingencia, o pueda acceder en

régimen de automaticidad, no es necesario el requisito de alta en el momento posterior de

manifestarse la secuela correspondiente para que se otorgue la protección.131

127ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 518. 128 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 junio 2011 (RJ 2011/5338) 129 7 de febrero 2000 (RJ 2000,2035), 10 de abril 2000, 16 de febrero 2000, 11 julio 2001 (RJ 2001, 7467); 15 de

enero de 2003 (RJ 2004, 1477); 30 septiembre 2003 (RJ 2003, 7452) y 15 de diciembre 2003 (RJ 2003, 9571). 130 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069). 131 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069).


43

II. ENTIDADES GESTORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A partir del artículo 41 de la LGSS serán las Entidades Gestoras de la Seguridad Social las

responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida. Se trata, en este sentido, de

una responsabilidad ordinaria. Es decir, “son las Entidades Gestoras las que, como sujeto

pasivo de la relación de aseguramiento social, están obligadas y responden de dicho pago”.

Para que se de esta responsabilidad se necesita que la relación de aseguramiento esté

correctamente constituida, es decir, que se hayan cumplido los requisitos exigidos para causar

derecho a las mismas.132 Superado este esquema de responsabilidad ordinaria, el artículo

126.3 de la LGSS determinará que las Entidades Gestoras también serán responsables del

anticipo de prestaciones cuando concurra una responsabilidad empresarial en orden a estas.

Las prestaciones de las que las Entidades Gestoras resultarán responsables del anticipo serán,

en principio, aquellas que se encuentren aseguradas con esta. Desde hace décadas, sin

embargo, el número de prestaciones aseguradas con las entidades públicas ha disminuido por

un continuo proceso privatizador. Este es el caso del aseguramiento de las contingencias

profesionales, sobre todo desde que ha desaparecido, la obligación de la reserva de

aseguramiento que tenía el Estado, las Administraciones y empresas públicas, entidades o

empresas concesionarias o contratistas de obras y servicios públicos y subcontratistas,

empresas calificadas de intereses nacional, etcétera, de formalizar la protección de las

contingencias profesionales de sus trabajadores con el INSS.133 Esta reserva de aseguramiento

suponía “una limitación a la libre concurrencia entre Mutuas y Entidad Gestora pública”.134

Por lo tanto, las entidades gestoras resultarán responsables del anticipo de las contingencias

profesionales solo cuando se haya optado por el aseguramiento de estas con las entidades

públicas y no una mutua. Sin embargo, puede darse la situación en la que las entidades

gestoras resulten responsables del anticipo de la prestación sin que haya existido una opción

de aseguramiento. Por ejemplo, si la empresa inició su actividad laboral sin estar inscrita,

desde el antiguo Tribunal Central de Trabajo135 ya entendían que no puede desplazarse la

responsabilidad del accidente que se produzca entonces hacia la entidad aseguradora que en el


Menor, Pamplona. p. 277. 133 GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel. Las Mutuas de Accidentes de… cit., 2011, Universidad de Córdoba, Córdoba,

p. 139. 134 Ibídem, p. 105. 135 Sentencia del antiguo Tribunal Central de Trabajo de 7 de noviembre de 1985. –RA 6067- y de 25 de febrero

de 1987 –RA 4170- y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, de 6 de abril de 1995 –Rec nº

2722/92


44

momento del siniestro no estaba asegurada. Entenderlo de otro modo llevaría a “otorgar un

efecto retroactivo a la solicitud de inscripción que el ordenamiento jurídico no concede”.136

Para establecer una delimitación negativa de las competencias del INSS hay que tener en

cuenta que a través del artículo 68 de la LGSS podemos inferir que el objetivo perseguido por

el legislador, con respecto a la constitución de las mutuas, es la “gestión de las prestaciones

derivadas de contingencias profesionales, la incapacidad temporal derivada de contingencias

comunes y la prevención de los riesgos laborales”137 ya que son las actividades que puede

desempeñar como colaboración en la gestión de la Seguridad Social. Por lo que supondría

entender que la competencia de las Entidades Gestoras alcanza el resto de prestaciones.

La regulación de las competencias de las entidades gestoras reguladas por el artículo 57.1 y el

RD 2583/1996, en caso del INSS, no se dedica a “enumerar cuales serán las prestaciones

económicas, en su modalidad contributiva, que habrán de ser reconocidas y controladas por el

INSS, con lo que viene a darse por sobreentendido que serán todas las prestaciones

económicas de naturaleza contributiva enumeradas por el artículo 38 LGSS, donde se regula

la acción protectora del sistema de Seguridad Social”. Por lo tanto, nos estaríamos refiriendo a

los subsidios por incapacidad temporal, salvo que su gestión esté atribuida a una mutua como

hemos apuntado anteriormente, riesgo durante el embarazo y maternidad, pensión por

jubilación en su modalidad contributiva, prestaciones por incapacidad permanente de

naturaleza contributiva (cualquiera sea la contingencia común o profesional de la que

deriven), prestaciones por muerte o supervivencia (igualmente debidas a cualquier tipo de

contingencia) y asignación por hijo a cargo en su modalidad contributiva.138 Por otra parte, el

citado Real Decreto si se detiene a determinar la exclusión de las prestaciones por desempleo

como competencia del INSS, ya que esta prestación será competencia de otra entidad Gestora:

el Sistema Nacional de Empleo, compuesto por el Servicio Público Estatal y los Servicios

Públicos de Empleo de las Comunidades Autonómicas, encargado del anticipo de las

prestaciones por desempleo a través del procedimiento que hemos explicado en el régimen

absoluto de automaticidad.

136 HEVIA-CAMPOMANES CALDERÓN, Enrique, MIRANDA RICAS, Francisco, VIVANCO BUSTOS,

María del Carmen, GÓMEZ COMPOY, Florentino. “Los Accidentes de Trabajo y las Enfermedades

Profesionales. Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes”, 2000, Ed. Colex, Madrid. p. 255. 137 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 488. 138 Ibídem, p. 374-375.


45

III. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS.

Desde la exposición de motivos de la LGSS de 1974 se determina que el INSS, como entidad

gestora, será el garante último del sistema público del sistema de Seguridad Social. Inferimos,

desde entonces, que a pesar de la colaboración en la gestión del sistema, finalmente, el INSS

tendrá una última responsabilidad sobre las prestaciones. El desplazamiento de la gestión,

tiene clara limitación, que no se altere “el papel predominante y el compromiso de los poderes

públicos en su labor articuladora de la tutela frente a las contingencia, descartándose toda

prevalencia de la autonomía privada en el diseño de la acción protectora dispensada”139

De forma semejante al principio de automaticidad, la responsabilidad subsidiaria del INSS

no se aplica de forma unánime en la doctrina judicial, lo que implica un cierto factor de

inseguridad jurídica.140 Tal y como apuntábamos anteriormente, el estudio de la

responsabilidad en orden a las prestaciones no se puede hacer de manera autónoma a la

determinación de la contingencia, pues es esta la que determina, muchas veces, el régimen de

aquella responsabilidad.

1. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a las prestaciones derivadas de

contingencias profesionales.

Respecto de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, “el

artículo 126.3 de la LGSS establece una responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de

Accidentes de Trabajo, procedente de la legislación de accidentes de trabajo de los años

cincuenta, aplicable a los supuestos en los que las empresas responsables del ingreso de

capitales-coste de pensiones o del pago de las prestaciones no cumpliesen sus obligaciones.”

Sin embargo, este Fondo de Garantía fue suprimido por el Real Decreto-Ley 36/1978 y sus

funciones han sido asumidas por el INSS,141 junto a la TGSS. Por ello, ambas entidades deben

hacer frente en relación a las competencias de este fondo, cuando concurra el régimen de

automaticidad de las prestaciones, de las insolvencias de los empresarios que resultaran

responsables directos de dichas prestaciones por incumplimiento de sus obligaciones, pero

también de la insolvencia de las Mutuas en las que estuvieran asegurados aquellos.142

Además, en virtud del artículo 94.5 LSS de 1966 citada con anterioridad, como herederos del

Fondo de Garantía tanto el INSS como la TGSS serán responsables subsidiarios de las

139 Sentencia del Tribunal Supremo de 1 junio 2004. (RJ 2004/5385) 140 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur Menor,

Pamplona. p. 156-158 141 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 819. 142 Ibídem, p 820.


46

prestaciones por incapacidad permanente derivadas también de accidente no laboral, en caso

de insolvencia del empresario incumplidor.143

Distintas situaciones pueden darse con respecto a la responsabilidad subsidiaria del INSS

como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo en torno al pago de las

prestaciones derivadas de contingencias profesionales.

Ante la situación de responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones por accidente de

trabajo o enfermedad profesional, en la que opera, por tanto, un régimen absoluto de

automaticidad podemos encontrarnos, de forma ordinaria, un anticipo por parte de la Mutua

que hubiese asegurado la contingencia. Tal y como determina el artículo 126.3 de la LGSS

tanto las mutuas como entidades gestoras, o en su caso, los servicios comunes anticiparán las

prestaciones con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios.

Es decir, se lleva a cabo el anticipo sin perjuicio de que posteriormente, la entidad gestora o

colaboradora, se dirija contra el empresario a fin de resarcirse de la prestación abonada.144

Sin embargo, una vez la mutua cumple con su obligación de anticipo, hay que tener en cuenta

que estas “no tienen la obligación de cargar finalmente con el pago de la prestación”.145 La

jurisprudencia ha precisado que, si bien las normas sobre las funciones de garantía en la

legislación anterior sólo preveían la subrogación a favor del Fondo, hoy INSS, por parte de

los beneficiarios, como único garante de los derechos de estos, a partir del principio de

automaticidad la subrogación se extiende a las Mutuas ya que asumen el anticipo de la

prestación. La subsistencia de las competencias y funciones del Fondo (INSS) demuestra que

“la instauración del principio de automaticidad de las prestaciones no debe alterar el área de

responsabilidad de este organismo”, ni que parte de la responsabilidad recaiga sobre la Mutua

que hubiera anticipado las prestaciones, ya que tal pago, produce subrogación en los derechos

y acciones que correspondieran al beneficiario.146 Por lo tanto, para cumplir con su cometido,

si la empresa resultase insolvente la mutua podrá reclamar el reintegro del anticipo de la

prestación al INSS como responsable subsidiario.147 El conflicto se planteó por la

jurisprudencia a través de la tesis de que no era necesaria acreditar la insolvencia de la

empresa, sino es suficiente el mero incumplimiento por parte de esta de su obligación del


Menor, Pamplona. p. 377. 144 BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial… cit., 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 153 145 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 820. 146 Sentencias de 4 de febrero (RJ 1991,797) y 8 de julio de 1991 (RJ 1991,6831). 147 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 octubre 1993 (RJ 1993, 7577).


47

pago de la prestación para solicitar su reintegro al INSS. Entendiendo esta parte de la doctrina

que la mutua se subroga y puede pedir el reintegro de lo anticipado y ejercitar esta pretensión

en la vía de lo social. Por otro lado, se entendía que para que opere la responsabilidad

subsidiaria del INSS debe acreditarse la insolvencia de la empresa pues la responsabilidad de

este es subsidiaria en último grado.148 Finalmente, el legislador entiende esta tesis como la

correcta estableciendo una nueva regulación del tercer párrafo del artículo 126.3 de la Ley

General de la Seguridad Social, a través de la Ley 24/2001, declarando que “únicamente

podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o

judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario”.149

Sin embargo, esta no ha sido la única situación en la que se ha solicitado el reintegro del INSS

por parte de la Mutua ante el anticipo de prestaciones derivadas de contingencias

profesionales. Es el caso del descuento indebido del empresario en los boletines de cotización

a la Seguridad Social pues este no ha cumplido con su obligación de pago delegado de la

prestación por contingencias profesionales. Sin embargo, la jurisprudencia determinó que si la

empresa tenía debidamente cubierto el riesgo y estaba al corriente del pago de las cuotas en el

momento del hecho causante, la responsabilidad directa, y no por vía de anticipo, es de la

Mutua. Debido a que no se produce un incumplimiento empresarial en la cotización sino otro

diferente que determina una responsabilidad de la Mutua de distinta naturaleza, como

responsable directa de la prestación y no como anticipadora del pago de la misma, al mismo

tiempo que excluye la responsabilidad subsidiaria del INSS porque falta el presupuesto de la

misma: la responsabilidad empresarial. En definitiva, la jurisprudencia determina que no

puede derivarse la responsabilidad subsidiaria porque el INSS asegura la eficacia de los

derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las

responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua.150

Nos encontramos ante una situación análoga cuando el empresario, que incurre en

incumplimiento, y es declarado responsable directo en orden a la prestación derivada de

contingencias profesionales paga la prestación al beneficiario pero descuenta a la Mutua en

los boletines de cotización el pago realizado como si de pago delegado se tratase. El problema

planteado es, por tanto, el mismo: si la Administración de la Seguridad Social debe responder

subsidiariamente ante la Mutua de las cantidades que ésta no ha anticipado al trabajador, pero

148 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de abril de 2003 (JUR 2003, 131063). 149 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 820. 150 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre 2012 (RJ 2012, 10306).


48

que le han sido deducidas indebidamente de las cotizaciones por el empresario responsable

directo. Finalmente se entendió que esa infracción no puede dar lugar a una acción de garantía

por parte de la Mutua frente al INSS, porque la Mutua no ha realizado ningún pago al

trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario y por lo

tanto, la responsabilidad que se pide esta fuera de la función de garantía.151

2. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a las prestaciones derivadas de

contingencias comunes.

Debemos partir del presupuesto de que no existen normas concretas sobre la responsabilidad

subsidiaria del INSS en orden a las prestaciones derivadas de contingencias comunes y

anticipadas por la mutua en caso de la responsabilidad directa de la empresa. Por ello, es, una

vez más, la jurisprudencia la que dará respuesta a esta cuestión. En su labor clarificadora la

jurisprudencia ha basado su declaración en una serie de argumentos que vamos a exponer a

continuación.

Entre ellos, debemos tener en cuenta, como hemos expuesto anteriormente, que el legislador

permite que, cuando el empresario formalice la protección de las contingencias profesionales

con una mutua, también puede “optar por que la cobertura de la prestación económica por

incapacidad temporal derivada de contingencias comunes se lleve a efecto por la misma”.152

En base a ello, y teniendo presente el artículo 71.1 del Real Decreto 250/1997,153 que

establece que las citadas mutuas “deberán asumir la cobertura de la prestación económica por

incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con igual alcance que las entidades

gestoras de la Seguridad Social, con sujeción a las normas reguladoras de dicha prestación”,

la jurisprudencia ha declarado que la incapacidad temporal, derivada de contingencias

comunes y aseguradas, por opción del empleador, en una Mutua, está sometida al mismo

régimen jurídico de la Seguridad Social, y por lo tanto, esto supone que en este régimen las

entidades gestoras no pueden reasegurar el riesgo derivado de la responsabilidad empresarial

por incumplimiento en orden a las prestaciones, ni tampoco resarcirse de las prestaciones que

se satisfagan al trabajador o beneficiario a través de otro organismo o entidad. Una vez que la

Mutua asume la función aseguradora de la incapacidad temporal derivada de continencias

151 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero 2012 (RJ 2012, 3903). 152 ALARCÓN CARACUEL, M. R. et al, Comentarios a la Ley…cit., 2003, Editorial Aranzadi, SA, Cizcur

Menor, Pamplona. p. 516. 153 Real Decreto 250/1997 por el que se modifica el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes

de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7

de diciembre, y el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de

datos de trabajadores e la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.


49

comunes, la regulación de esta contingencia debe ser igual a la establecida en el régimen

general de la Seguridad Social. Para apoyar esta argumentación la jurisprudencia cita la

siguiente normativa: articulo 71.2154, “la financiación de las funciones y actividades atribuidas

a las Mutuas se efectuará mediante la entrega a las mismas, a través de la TGSS de la fracción

de cuota que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, o el apartado segundo

de la misma norma “como contraprestación, las mutuas percibirán la fracción de cuota que se

determine por el Ministerio de trabajo y seguridad social”.155

Por otro lado, la jurisprudencia basa su declaración negativa con respecto a la responsabilidad

subsidiaria del INSS en el hecho de que aunque la contingencia común haya sido concertada

con una Mutua no cambia la naturaleza de la contingencia, por lo que, una vez clarificada esta

situación, debemos recordar que la responsabilidad subsidiaria del INSS se le ha atribuido en

el concepto de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidente de trabajo y

enfermedad profesional, es decir, de contingencias profesionales.156

Asimismo, el Tribunal Supremo ha llegado a determinar que el INSS no debe responder

subsidiariamente de la mutua, ya que esta es, de una parte una entidad colaboradora de la

seguridad social, sujeta a las facultades de dirección y tutela del ministerio de trabajo y

seguridad social157 por lo que la protección queda suficientemente asegurada, y además,

percibe, por la función aseguradora asumida respecto a la incapacidad temporal derivada de

contingencias comunes como contraprestación la fracción de cuota que se determine por el

Ministerio de trabajo y Seguridad social.158

Diferente, evidentemente, es el supuesto de extender esta argumentación de la responsabilidad

subsidiaria del INSS al caso de insolvencia de la mutua. Por ello, la jurisprudencia ha definido

una serie de conceptos con respecto a la gestión del sistema disponiendo finalmente que los

“objetivos de la colaboración en la gestión quedarían incumplidos y se desdibujaría la imagen

del aseguramiento público de la contingencia común si ante la insolvencia de una Mutua

aseguradora, la Entidad Gestora, ignorara los principios rectores del sistema público de

prestaciones y su condición de garante última de todas ellas, se desentendiera y dejara

desprotegidos a trabajadores afiliados y en alta respecto de los que siempre opera el principio

de automaticidad.” Esta argumentación se hace con respecto al caso concreto de la

154 Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, y el Reglamento general sobre inscripción de empresas y

afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores e la Seguridad Social. 155 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2005 (RJ 2005, 5058). 156 Ibídem. 157 Artículos 69 y 71 Ley General de la Seguridad Social. 158 Ibídem.


50

incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, determinando que esta situación

supondría una desprotección justo en el momento en el que el trabajador se muestra más

necesitado de una protección sin fisuras.159

En su defensa, el INSS ha alegado en múltiples recursos la ausencia de normas reguladoras

específicas en materia de responsabilidad subsidiaria del mismo ante la insolvencia de la

Mutua en contingencias comunes como argumento absolutorio de esta responsabilidad. Sin

embargo, el Tribunal Supremo ante esta situación se ha pronunciado conforme a dos

argumentaciones. Por una parte, entiende que esta inexistencia se debe, posiblemente, al

olvido del legislador que, al autorizar a las Mutuas a asegurar tales contingencias, no tuvo en

cuenta que, cuando se creó el Fondo de Garantía, la única actividad aseguradora de las

Mutuas eran las contingencias profesionales. Por lo que el tribunal entiende que, por ello, el

legislador omitió establecer mecanismos de garantía iguales para las contingencias comunes,

pese a la identidad de razón que existe entre uno y otro supuesto.160

Por otra parte, y como argumento defensor de esta teoría que impone al INSS responsabilidad

subsidiaria ante la insolvencia de la Mutua, la jurisprudencia llega a la conclusión de que la

citada ausencia de normativa en esta materia no es obstáculo para que el Estado deba hacer

frente, a través del INSS, a las obligaciones que asumió al ratificar el Código Europeo de

Seguridad Social161 que sustituye parcialmente el Convenio núm. 102 de la O.I.T.162,

ratificado igualmente por España163, conforme a los cuales, los artículos 13 de ambos

Convenios, se debe garantizar “prestaciones monetarias, o indemnizaciones, de enfermedad a

las personas protegidas”. Garantía que quedaría incumplida si se aceptase la tesis del INSS

que implica que no existe responsabilidad subsidiaria ante la Mutua.164

3. Responsabilidad subsidiaria del INSS en orden a la prestación de riesgo durante el

embarazo.

Especial atención nos requiere la determinación de la responsabilidad subsidiaria del INSS

frente a la prestación derivada de la contingencia de riesgo durante el embarazo. Tal y como

hemos comentado con anterioridad, esta ha sido una contingencia que ha sufrido cambios en

su calificación. En su tratamiento inicial tuvo una asimilación a la Incapacidad Temporal

derivada de contingencias comunes, siendo exigible para su devengo los requisitos de esta

159 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2005 (RJ 2005, 3492). 160 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2005 (RJ 2005, 3492). 161 B.O.E. de 17/3/95. (RCL 1995, 885, 1382) 162 (RCL 1988, 2049 y RCL 1989, 771) 163 B.O.E. de 6/10/88 164 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2005 (RJ 2005,3492).

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contingencia: alta, periodo de carencia. Sin embargo, fue la Ley Orgánica 3/2007 en su

Disposición Adicional 18.9 la que le atribuyó naturaleza de contingencia profesional. Por lo

tanto, el derecho a la prestación deja de requerir periodo de carencia, ni tan siquiera alta,

rigiendo un principio de automaticidad absoluto.

La responsabilidad subsidiaria del INSS, respecto de los supuestos de insolvencia empresarial

cuando resulte responsable de la prestación, es una materia sobre la que nada se dispone, no

cuenta con una regulación específica, hecho frecuente en la materia que nos ocupa. Por ello,

será la jurisprudencia la que nos determine si opera o no la responsabilidad en este caso. El

Tribunal Supremo entiende que el mecanismo de responsabilidad subsidiaria que se le

atribuye al INSS está referido a contingencias profesionales de carácter “lesivo”, y alega que

la prestación por riesgo durante el embarazo tiene una naturaleza “preventiva” pues el riesgo

tiene origen en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.165 El Tribunal Supremo declara

que la cualidad profesional no se predica de la contingencia en sí, riesgo durante el embarazo,

sino de la prestación, entendiendo este que la decisión legislativa de cambiar la calificación de

la contingencia obedeció solamente al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora,

puesto que la prestación por contingencias profesionales recibe una protección mayor por

parte del sistema, y que este cambio no es un intento de rectificar la naturaleza de la

contingencia que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta.166

Sentencia el Tribunal Supremo argumentando que no solamente no existen disposiciones que

atribuyan responsabilidad subsidiaria al INSS, pero que hay datos a través de los que podemos

inferir que tal posibilidad se excluye. Estos son las normas legales de cotización a la

Seguridad Social, en concreto, las aportaciones de las mutuas para el sostenimiento de los

servicios comunes de la Seguridad Social, que suponen la financiación, también, de la

responsabilidad última de garantía. Como estas no han sufrido modificación alguna desde que

el riesgo durante el embarazo cambio su calificación entiende el Tribunal que se trata de una

argumento más que apoya que no existe responsabilidad subsidiaria del INSS en esta

situación porque no resultaría lógico entender que se incrementa la responsabilidad de

garantía con una nueva prestación pero no se acompaña con un correlativo aumento de la

aportación financiadora por parte de las Mutuas.167

165 Artículo 26. (RCL 1995,3035). 166 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo 2014 (2014/3869). 167 Ibídem.


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CONCLUSIONES

“Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los

ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de

necesidad”168. En base a este principio rector se fundamenta nuestro sistema de Seguridad

Social. Sin embargo, nuestro estudio nos ha dado la posibilidad de poner de relieve que la

estructura del actual sistema puede conducir a situaciones de desprotección de los ciudadanos

así como a supuestos de responsabilidad privada que contraríen el mandato constitucional de

un régimen público.

La responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de Seguridad Social suponen una

excepción a este principio rector aunque el Tribunal Constitucional la haya avalado

fundamentando que el precepto constitucional en cuestión no excluye la incidencia en el

sistema de fórmulas privadas, tal y como hemos apuntado. Su existencia se justifica, según el

tipo de responsabilidad empresarial, por una medida de recorte del gasto público o bien como

sanción impuesta por el Estado ante el incumplimiento empresarial de sus obligaciones de

Seguridad Social. Sin embargo, es posible que esta forma de sancionar a las empresas

incumplidoras no sea la más eficaz.

La ineficacia de este sistema de responsabilidad empresarial, desde una visión particular, se

origina por las situaciones de desprotección a las que conduce, y así lo hemos podido

comprobar a lo largo del estudio de esta materia. Es decir, una vez se declara una

responsabilidad en orden a las prestaciones derivada del incumplimiento empresarial, la

prestación ya no se encuentra garantizada por un sistema público de Seguridad Social sino por

un sujeto privado. El remedio a esta situación se ha configurado a través de principio de

automaticidad, sin embargo, este no opera ante todas las prestaciones del sistema con el

mismo grado de protección. Aquellos beneficiarios de una prestación derivada de una

contingencia común que no se encuentren encuadrados en el sistema por incumplimiento

empresarial, por ejemplo, se hallarán ante una situación de desprotección por parte del ente

público que está exonerado de anticipar la prestación en este caso. Si el empresario no hiciese

efectiva su obligación de pago nos encontramos con un trabajador, imposibilitado para el

trabajo, que debe hacer frente a un litigio ante un sujeto que, como norma general, cuenta con

distintos medios por lo que no existirá un enfrentamiento en equilibrio de fuerzas. Hecho que

podríamos evitar si la entidad gestora o colaboradora, cumpliendo con su función de

protección, anticipara la prestación al beneficiario y fuese ésta quien se enfrentara al

168 Artículo 41 de la Constitución Española.


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empresario incumplidor como organización que cuenta con los medios económicos y

materiales suficientes. Por el contrario, si finalmente el empresario resultase insolvente, el

trabajador correrá con los riesgos sin ningún tipo de garantía o protección ante su situación de

necesidad.

El régimen de responsabilidad empresarial podría devenir en un sistema más eficaz si la

protección de los ciudadanos no dependiese del incumplimiento de otros sujetos, los

empresarios, sino que las prestaciones quedasen garantizadas en todos los casos por el ente

público, así, una vez que se ha determinado que se tiene derecho a la prestación, estas se

hagan efectivas, el derecho se vea materialmente cumplido porque sino la base constitucional

sobre la que se configura nuestro sistema se convierte en un precepto nimio.

El efecto disuasorio que puede tener la responsabilidad empresarial en orden a las

prestaciones, como sanción por parte del Estado, puede verse sustituido por un

endurecimiento de las sanciones derivadas de incumplimientos en las obligaciones de

Seguridad Social. De esta manera, la empresa es igualmente condenada pero los beneficiarios

del sistema no tienen que sufrir las consecuencias de este incumplimiento, encontrándose

desprotegidos en el momento de mayor vulneración, un hecho que no es conciliable con el

precepto constitucional sobre el que se configura nuestro sistema pues ante estas situaciones

es cuando se debe actuar como un verdadero sistema de Seguridad Social público configurado

jurídica y materialmente para prestar protección ante determinadas situaciones de necesidad.

Nuestro ordenamiento jurídico admite la existencia de la prestación al beneficiario pero

permite que este no pueda acceder a la misma por el incumplimiento de un tercer sujeto en la

relación. En este sentido, hasta dónde es lícito hacer correr con estos riesgos al beneficiario

cuando el propio sistema podría haber evitado el incumplimiento si contara con una

organización inspectora verdaderamente eficaz. De esta manera, el sistema que hemos creado

traslada la responsabilidad de previsión a sus ciudadanos, abandonándolos a su suerte,

recordándonos a sistemas de previsión y asistencia que creíamos haber dejado en la historia.


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BIBLIOGRAFÍA

ALARCÓN CARACUEL, M. R. & RODRIGUEZ RAMOS VELASCOS, P.T., Comentarios

a la Ley General de la Seguridad Social, 2003, Editorial Aranzadi, SA., Cizur Menor,

Pamplona

ARANGÓN GOMEZ, Cristina. La Prestación Contributiva de Seguridad Social, 2013,

Editorial Aranzadi, SA., Cizur Menor, Pamplona.

BLASCO PELLICER, Ángel, La Responsabilidad Empresarial en el Pago de las

Prestaciones de Seguridad Social, 2005, Editorial Aranzadi, SA., Cizur Menor,

Pamplona.

BORRAJO DACRUZ, Efrén, Estudios jurídicos de Previsión Social, 2000, Aguilar, Madrid.

CAMPS, L. M., Prestaciones y Responsabilidades de la Seguridad Social, 2000, Tirant lo

Blanch, Valencia.

CAVAS MARTINEZ, Faustino, FERNANDEZ ORRICO, Francisco Javier. La Cobertura de

las Contingencias Profesionales en el Sistema Español de Seguridad Social, 2006,

Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor, Pamplona.

GARCÍA MURCIA, Joaquín. CASTRO ARGÜELLES, María Antonia. RODRÍGUEZ

CARDO, Iván Antonio. Legislación Histórica de Previsión Social, 2009, Editorial

Aranzadi, SA, Cizur Menor, Pamplona.

GARCÍA JIMÉNEZ, Manuel, Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales: Gestión Privada de la Seguridad Social. 2011, Universidad de

Córdoba, Córdoba

HEVIA-CAMPOMANES CALDERÓN, Enrique, MIRANDA RICAS, Francisco,

VIVANCO BUSTOS, María del Carmen, GÓMEZ COMPOY, Florentino. “Los

Accidentes de Trabajo y las Enfermedades Profesionales. Incapacidad Temporal por

Contingencias Comunes”. 2000, Ed. Colex, Madrid.

MELIAN GIL, José Luis, El Mutualismo Laboral, 1963, C.E.S.I.C. Madrid.

MUÑOZ MOLINA, Julia. La Incapacidad Temporal como Contingencia Protegida por la

Seguridad Social. 2005, Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor, Pamplona.

OLARTE ENCABO, S., Derecho a las Prestaciones de Seguridad Social, 1998, Consejo

Económico y Social de España, Madrid.

PÉREZ GUERRERO, M. Luisa. “La Responsabilidad de las Empresas Colaboradoras en la

Gestión de la Seguridad Social: El Reintegro de Prestaciones Indebidamente

Percibidas”, 2003, Revista Andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 72.

SALA, T. “El Régimen Jurídico del Derecho a Prestaciones de la Seguridad Social”, 1974,

RISS, nº 6.

SEMPERE NAVARRO, Antonio. Régimen Jurídico de las Mutuas Patronales. 1986,

Ediciones Civitas, Madrid.

SUAREZ GONZÁLEZ, Fernando, “La Seguridad Social y la Constitución de 1978”, Papeles

de Economía Española, 1982, núm. 12/13,

VIDA SORIA, J. “Asistencia Social en el ordenamiento de la Seguridad Social Española” RT,

núm. 21. 1968.

responsabilidad en orden a las prestaciones derivada de …

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