la responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico

DERECHO EXTRACONTRACTUAL

PRESENTACION

Aunque cada vez son más frecuentes las reclamaciones judiciales contra médicos por

supuestas negligencias médicas, las condenas no son habituales. Ante todo, hay que

distinguir la responsabilidad civil (que implica la obligación de pagar una indemnización

por el daño causado)la responsabilidad penal (que implica una sanción de pena privativa de

libertad, multa o inhabilitación para el ejercicio profesional) y la responsabilidad

disciplinaria (que puede generar la imposición de una sanción por parte del colegio

profesional).

En el presente trabajo solo se contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada

del acto medico.

La experiencia mundial, muy particularmente en el área iberoamericana, enseña que la gran

mayoría de las reclamaciones por responsabilidad médica se vincula a un manejo

inadecuado de unos pocos aspectos del acto médico. Por ello parece de utilidad para el

médico práctico, tanto para la comprensión del fenómeno como para los efectos de su

prevención, el conocimiento del concepto de aspectos críticos en responsabilidad médica,

entendidos como un conjunto de categorías relacionadas con el acto médico, estrechamente

vinculadas entre sí, cuya falla estimula la formulación de reclamos y demandas judiciales,

independientemente de resultar, o no, justificados.

Por lo tanto esperamos que este trabajo sirva como medio de consulta y como inicio de

nuevas investigaciones para los profesiones del derecho sobre el tema de esta manera el

publico en general adquirirá una mayor conciencia sobre lo que involucra la

responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico.

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I. INTRODUCCION

La responsabilidad civil extracontractual derivada del acto médico constituye

un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en

general y específicamente, de la responsabilidad profesional, cuya existencia

como una institución o figura jurídica independiente de la responsabilidad en

general no resulta pacífica.

La responsabilidad civil médica al igual que sucede con la responsabilidad por

daños ambientales o la generada por productos defectuosos, ha cobrado un

desarrollo notable en los últimos años. Como lo sostiene Vásquez Ferreyra, si

revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de treinta

años, difícilmente encontraremos algún fallo absolutorio o condenatorio en el

cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud;

sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente, toda vez

que las demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos

de salud son abundantes, tanto así que no se ha dudado en calificar dicha

situación como la “fiebre de la responsabilidad médica”. Es que no se puede

negar que la Medicina es en la actualidad una de las actividades más expuestas

al riesgo de acciones de indemnización por perjuicios.

Son múltiples las causas de este notable aumento de demandas por

responsabilidad civil contra médicos. En primer lugar, no es que ahora los

médicos actúen con mayor negligencia que años atrás, sino que han perdido la

histórica inmunidad de la que gozaban y, en mérito a la cual sólo estaban

sometidos a las reglas de la ética profesional o a su conciencia y en caso de

quebrantarlas simplemente se limitaban a la censura social. Así lo confirma el

juramento hipocrático al expresar: “Si observo mi juramento con fidelidad,

séame concedido gozar plenamente de mi vida y mi profesión, honrado siempre

entre los hombres, si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mi la suerte

contraria”; es decir, sus actos dañosos no se traducían a una sanción jurídica

sino que se limitaban al desprestigio social. Incluso, anteriormente el médico

era considerado como un superior o hasta divino que nunca podía equivocarse y

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si algo malo le ocurría al paciente, era recibido como producto de la voluntad

de Dios o como una fatalidad del destino, inclusive a mediados de la década del

cuarenta del siglo pasado aún se sostenía que “un enfermo debe aceptar un

margen de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del médico

mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma”

El lado positivo es que “la aceptación de la responsabilidad médica no destruye

la iniciativa del médico ni paraliza el progreso. De hecho la responsabilidad

civil extracontractual sólo afectará a los médicos mediocres y no son ellos los

que hacen progresar la ciencia médica. Y, por el contrario, la responsabilidad

consolidará la buena reputación del médico, pues se castigará a los que obraron

con negligencia, pero nunca se atentará contra los demás. El médico negligente,

sabiendo las consecuencias de su falta, prestará más atención y ello redundará

en beneficio de todo el cuerpo médico y toda la sociedad en general.

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I.1. ANTECEDENTES

1.1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA

El concepto de responsabilidad médica aparece ya en los años 2392

a. de j.c., cuando el código del rey Hamurabi dedicaba al menos

nueve artículos de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos

para los médicos. y así entre otros preceptos establecía: "si un

médico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo

mata, o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le

deja sin ojo, se le deberán cortar las manos". También en este

código se encuentra el concepto más primitivo de contrato o pacto

entre médico y enfermo, donde a cambio de la prestación del

servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o

especies.

Alejandro magno estableció la pena de crucifixión para el médico

que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. el fuero

juzgo entregaba al médico a los familiares del enfermo dolosamente

abandonado.

En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos

que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron

responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe

de la tribu y lo que varió a lo largo de los tiempos fueron los

conceptos de culpa y pena. Ya el derecho romano establecía la

culpabilidad del médico aun cuando habiendo procedido bien, los

resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría

considerarse negligencia. En el fuero juzgo la condena podía quedar

en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se

les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia. Por

su parte el código del rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy

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denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los

fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones

económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos,

mientras que ante fallos con resultados graves, el médico podía

perder una o ambas manos si era cirujano, con la única finalidad de

evitar que siguiese operando.

Hoy en día, son sin duda los estados unidos de américa los que

encabezan el número de denuncias por imprudencias médicas. Sin

embargo allí la responsabilidad penal es excepcional, frente a la

civil que es la habitual. Además las compañías de seguro llegan

frecuentemente a acuerdos entre las partes que evitan muchos

juicios.

1.1.2. EVOLUCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y sobre

responsabilidad en el ejercicio de las profesiones médicas en

particular quedan rápidamente superados. Es relativamente reciente

la toma de conciencia sobre de la responsabilidad civil profesional y

por consiguiente la irrupción del derecho indemnizatorio en este

campo. Pero a continuación hay que advertir que el fenómeno ha

sido imparable y que las reclamaciones de indemnización de daños

y perjuicios por daños a la salud han crecido en proporciones ya

alarmantes para los profesionales.

Se ha dicho también que el fenómeno de la responsabilidad es, al

tiempo, el fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y

el dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero

también objetivación del riesgo.

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La técnica de la responsabilidad objetiva puede sin duda satisfacer

la exigencia social de obtener garantía de resarcimiento de los daños

que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con

toda evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los

perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitación en

la posición del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad

civil sería él el obligado a demostrar su actuación correcta.

La siguiente constatación que es necesario tener en cuenta consiste

en que, aunque la reclamación por responsabilidad civil sanitaria

afecta tanto a la reputación del profesional como a su patrimonio,

bienes éstos al menos igualmente valiosos, la prevención de las

consecuencias de una eventual indemnización tiene a menudo sólo

en cuenta los aspectos económicos y descuida la garantía del

perjuicio.

En efecto, el sistema más común de desplazamiento de

responsabilidad consiste en acudir a alguna de las diversas pólizas

de seguro que se ofrecen.

1.1.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La responsabilidad, en el Derecho Romano, surge en cuerpos legales

como la Ley del Talión, que pretendía el desarrollo de una justicia

retributiva, donde la pena asignada al victimario no era equivalente al

delito, sino que era idéntica a él.

Además, obedecía a un régimen objetivo

Posteriormente, surgirá la composición como una sanción

distinta; ya que no atacaba a la persona del victimario, sino

que a su patrimonio y que consistía en el pago de una

indemnización de perjuicios.

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En la Ley de las XII Tablas, encontramos una ley mixta; ya

que aplica en algunos casos la ley del Talión y en otros la

composición.

Solo a finales de la Republica aparece la culpa como un

requisito para ejercer algunas acciones.

En la Edad Media, época en la cual se considera al Derecho no como

la cosa justa, sino que como un conjunto de normas de conducta, el

Derecho adquiere un alto grado de moralidad religiosa.

En consecuencia, el individuo al responder por la inmoralidad

de su acto, responde ante Dios porque ha cometido un pecado.

En ésta época, surge el régimen subjetivo de Responsabilidad,

que hace referencia a las nociones de culpa y dolo del sujeto.

En la actualidad, el creciente número de demandas indemnizatorias

por responsabilidad médica, es evidencia de la transformación de los

ejes de la responsabilidad civil,desde aquella basada en la culpa a una

centrada en los daños y que ha dado lugar al Derecho de Daños, cuyo

fundamento es la protección a las víctimas frente a daños producidos

por terceros.

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II. MARCO TEORICO

II.1. LA RESPONSABILIDAD MEDICA

Es la obligación de los médicos, de dar cuenta ante la sociedad por los

actos realizados en la práctica profesional, cuya naturaleza y resultados

sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o

cuidados adecuados en la asistencia del paciente adquiriendo relevancia

jurídica.

Pocas actividades se ofrecen tan delicadas y exigentes en su ejercicio diario

como la médica. Su acentuado carácter social y, en consecuencia, su

proyección ilimitada sobre el entorno humano que insistentemente le

requiere, suscita a menudo reacciones ante supuestas irregularidades o

fallos en su aplicación práctica. La profesión médica tiene muchos de

tecnicismo, pero también buena parte de adivinación y de riesgo. La vida,

la salud, la integridad física, son bienes inapreciables. Pero el hombre,

inexorablemente, se encamina hacia un fin de extinción y de muerte.

Al respecto, se dice: «Responsabilidad profesional médica es la obligación

que tienen los médicos de reparar o satisfacer las consecuencias de los

actos, omisiones y errores voluntarios e incluso involuntarios, dentro de

ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión.

De esto se tiene que la responsabilidad profesional médica tiene

fundamento legal o jurídica, cuando el médico tiene que responder ante la

justicia, de los daños y perjuicios que ha ocasionado ya voluntaria o

involuntariamente, pero previsibles o evitables en el desempeño de su

ejercicio profesional, Esto indica que el acto médico responde a un contrato

jurídico de prestación de servicios, de donde se tiene el derecho de

reclamar si no se ha cumplido dicha función.

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Lacassagne definía a la responsabilidad médica como la obligación de

todos los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas cometidas

por ellos en el ejercicio de su profesión, las que pueden tener una

obligación civil y penal; en el primer caso debe efectuar una reparación en

dinero, en el segundo, ser acreedor a una pena.

Vargas Alvarado dice:" la responsabilidad médica es la obligación de todo

médico de responder por las consecuencias perjudiciales de los actos

cometidos en el ejercicio de su profesión".

De todo lo dicho antes resulta un común denominador, y es la obligación

que posee todo profesional del arte de curar, de responder ante la justicia

por el daño que resulte de su actividad profesional. El mismo autor dice;

que el médico debe actuar por inspiración sobre todo en los casos de,

urgencia, por eso la define a la medicina como la más artística de todas las

ciencias y la más científica de todas las artes. (abogados, ingenieros,

farmacéuticos, etc.), tienen el tiempo necesario para estudiar y preparar sus

temas, y sólo el médico debe decidir y efectuar simultáneamente, en el

preciso instante, y sin errar, pues su error generalmente paga el precio de

una vida o cuando menos una inutilidad o incapacidad no pocas veces

permanente o definitiva, he ahí que se debe tener muy en cuenta su

responsabilidad.

De esto resulta que el ejercicio profesional del médico es diferente al resto

de profesionales, mientras que éstos tienen un fin económico

salvaguardando, protegiendo o incrementando los bienes del individuo o de

la comunidad, la médica tiene como único objetivo la protección de la vida

y la salud del individuo y de la comunidad.

Pero hay casos de irresponsabilidad médica como ser: operar en estado de

ebriedad, dejar caer al enfermo de la camilla, olvido de elementos extraños

en el cuerpo del paciente, dejar ciego al paciente en un tratamiento de

radioterapia, etc. La responsabilidad puede ser de tipo: profesional o

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deontológico (esta sería denunciable ante el Colegio Médico), civil, y

penal.

La Ley General de Salud (Ley N° 26842) establece claramente en el Título

II, De los deberes y restricciones y responsabilidades en consideración a la

salud de terceros, lo siguiente:

“Artículo 36. Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se

refiere este capítulo, son responsables por los daños y

perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente,

imprudente e imperito de sus actividades”.

“Artículo 37. Los establecimientos de salud y los servicios

médicos de apoyo cualquiera sea su naturaleza o modalidad de

gestión, deben cumplir los requerimientos que establecen los

reglamentos y normas técnicas que dictan la Autoridad de

Salud de nivel nacional en relación a la plana física,

equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y

control de riesgos relacionados con los agentes ambientales

físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y demásque

producen atendiendo a la naturaleza y complejidad de los

mismos”.

“Artículo 48. El establecimiento de salud o servicio médico de

apoyoes solidariamente responsable por los daños y perjuicios

que se ocasionen al paciente, derivados del ejercicio negligente,

imprudente e imperito de las actividades de los profesionales,

técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de

dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que

se ocasionanal paciente por no haber dispuesto los medios que

hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la

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disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la

naturaleza del servicio que ofrece”.

II.1.1. TESIS FRENTE A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

A) TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD ABSOLUTA

Esta teoría sostiene que el medico no es responsable

jurídicamente, ni en lo civil ni en lo penal, por los perjuicios que

sufra un paciente a causa de un acto medico.

Las razones que se aducen son las siguientes:

a) El paciente es el único responsable, al haber realizado una

mala elección.

b) La medicina es un arte conjetural.

c) El titulo universitario implica idoneidad profesional.

d) Del ejercicio de la actividad médica solo emana un deber

moral, más no una responsabilidad jurídica.

e) Usualmente las acciones por responsabilidad tienen por único

objeto obtener una ventaja pecuniaria de un acontecimiento

desgraciado.

f) El poder jurisdiccional carece de conocimientos suficientes

para juzgar la conducta de un profesional medico.

g) Aceptar la responsabilidad médica significaría un perjuicio

para los propios enfermos.

B) LA TEORÍA INTERMEDIA: Solo responsabilidad civil

Esta corriente reconoce la procedencia de la responsabilidad civil,

mas no acepta la responsabilidad penal. Según Acosta, este

planteamiento tiene como autores a Lechopie y Floquet, los

cuales no agregan mayores argumentos.

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Es innegable que esta tesis debe ser rechazada, pues quedarían

fuera los hechos delictivos cometidos por el medico como

cualquier ser humano (delitos de sujeto indiferente o delitos

comunes) y también los que hemos llamado delitos del medico,

cometidos considerando su condición profesional como

característica indispensable para que se configure el delito. Esta

tesis excluye también a los delitos culposos que son justamente la

circunstancia jurídica más habitual en lo que respecta a la

responsabilidad penal medica.

Se responsabiliza a los médicos solo cuando han procedido con

dolo, mala fe o culpa lata.

Señala Ormeño, que esta teoría es parte y consecuencia de la que

anotamos en primer lugar, por cuanto se podrá discutir si se

persigue o no la responsabilidad por los actos profesionales

deficientes pero lícitos. Más nadie podrá pretender que la primera

teoría, de la irresponsabilidad absoluta cubra aun los casos de

dolo.

Uno de los pilares de esta corriente es de tipo histórico, señalando

sus autores que el antiguo derecho consagró la irresponsabilidad

medica a menos que hubiera dolo por parte del medico, caso en

que existía un delito común.

Sin embargo, el argumento histórico se destruye fácilmente con

otro de carácter igualmente histórico, ya que la responsabilidad a

existido siempre, y no solo sea condenado ante la existencia de

dolo, sino también en muchos casos de actuar culposo. Como

hemos señalado oportunamente, ya desde los tiempos del código

de Hammurabi, la falta de prudencia podría acarrear al profesional

graves sanciones e incluso la muerte."

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C) TESIS DE LA RESPONSABILIDAD AMPLIA

Esta teoría exige la responsabilidad del medico cuando, en el

ejercicio de su profesión, produce un daño interviniendo cualquier

clase de culpa ya sea en materia penal o civil.

No tiene cabida distinguir en la responsabilidad civil de los

medico entre la culpa profesional y la culpa común. Por tanto los

principios generales relativos a la individualización de la culpa

son perfectamente aplicables a la actividad del profesional

medico. Ello, sin negar que en cada caso se deba analizar y valorar

los componentes de la actividad especifica que le incumbe a cada

profesional.

II.1.2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

Cuando hacemos referencia al tema de la responsabilidad del médico

en el ejercicio de profesión, es imposible dejar de advertir que ésta

posee dos aspectos: Uno moral o ético y otro, jurídico. Ambos se

complementan y nutren mutuamente.

A) RESPONSABILIDAD ÉTICA: El Diccionario de La Lengua

Española define la ética de la siguiente manera: ETICA (del

latín ethicus, y este del griego hqich). Parte de la filosofía que

trata de la moral y de las obligaciones del hombre.

Están comprendidos dentro de la moral los deberes que la

conciencia impone en relación a toda la sociedad.

Se deduce, entonces que el profesional médico tiene por un

lado, responsabilidad ante su propia conciencia Y. por otro,

responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan

estos deberes mediante normas de conducta comunes a todos

los individuos.

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"El conjunto de normas que debe seguir el médico y en general

los profesionales del sector salud, en el ejercicio de su

profesión, en sus relaciones con la sociedad, con los enfermos,

con las autoridades y con sus colegas".

Códigos de ética: Código de Ética y Deontología del Colegio

Médico del Perú. Códigos de Ética Internacionales como son:

la declaración de Ginebra y el Código de Ética Médica.

CODIGO DE ÉTICA DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU

SECCIÓN SEGUNDA

DE LOS PRECEPTOS DEONTOLÓGICOS EN LA PRÁCTICA MÉDICA

TÍTULO I

DEL TRABAJO MÉDICO

CAPÍTULO 1

DEL EJERCICIO PROFESIONAL

Art. 1° Es deber del médico desempeñar su profesión

competentemente, debiendo, para ello, perfeccionar sus

conocimientos, destrezas y actitudes en forma continua y ejercer su

profesión integrándose a la comunidad, con pleno respeto de la

diversidad socio cultural del país.

Art. 2° El médico no debe propiciar modalidades de trabajo que

atenten contra la relación médico paciente y la continuidad del

cuidado, así como contra su propia salud.

Art. 3° El médico debe conocer y acatar las normas administrativas

de la institución donde labora.

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Art. 4° el médico tiene derecho a reclamar corporativamente las

condicione adecuadas para el desempeño de sus funciones. Tales

reclamos, incluyendo la suspensión de actividades, deben realizarse

siempre en el marco ético y respetando las disposiciones legales

vigentes.

Art. 5° el médico debe informarse permanentemente sobre los

medicamentos, insumos, dispositivos y otros materiales que usa o

prescribe.

SECCIÓN TERCERA

DEL JUZGAMIENTO MORAL

TÍTULO I

DE LAS INFRACCIONES

1. Las conductas de los médicos que por acción u omisión infrinjan

los deberes, derechos, principios y valores contenidos en el

presente código de ética y deontología, constituyen infracciones

sancionables de acuerdo con la ley, el estatuto y el reglamento del

Colegio Médico del Perú.

2. Las infracciones al presente código, pueden ser:

a) extremadamente graves.

b) graves.

c) moderadas.

d) leves.

La calificación de la gravedad de la infracción será efectuada por

las instancias competentes del colegio médico, luego del

procedimiento disciplinario que se instaure.

Para establecer la gravedad de la infracción a los deberes,

derechos y principios que propugna el presente código, los

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miembros de la profesión médica y los organismos competentes

del colegio médico, deberán tener en cuenta la naturaleza de la

norma, tal como la especifica el artículo correspondiente, el grado

de afectación de los valores máximos de dignidad, autonomía e

integridad de la persona, así como los de solidaridad, libertad y

justicia que propugna la sociedad.

B) RESPONSABILIDAD JURIDICA

El ordenamiento jurídico encargado de regular la vida del

hombre dentro de la sociedad, aspira a la realización social de

la justicia sancionando la conducta que juzga lesivas a los

bienes jurídicos protegidos, de dos maneras:

Responsabilidad Civil: Deriva de la obligación de reparar

económicamente los daños ocasionados a la víctima.

Responsabilidad Penal: Surge del interés del estado y de

los particulares, interesados en sostener la armonía jurídica

y el orden público; por lo que las sanciones (penas) son las

que impone el Código Penal (prisión, reclusión, multa,

inhabilitación).

II.1.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA

RESPONSABILIDAD MEDICA

La lexartis (ley del arte) constituye el criterio clave para

determinar la existencia o no de responsabilidad médica, de

tal modo que en el centro argumental y probatorio de los

juicios de responsabilidad médica se ubica la cuestión de si

hubo cumplimiento o apartamiento de ella.

Esta categoría se refiere a la ejecución del acto médico en el

marco de los criterios y procederes admitidos en un

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determinado tiempo y lugar, es decir, en una situación

históricamente concreta (lexartis ad hoc). Así entendida, se

comprende su estrecha y natural vinculación con la educación

médica continua.

No se trata de valorar cómo hubiera actuado el mejor médico

en las condiciones ideales, ni siquiera si el acto médico se

corresponde con lo propugnado por la escuela mayoritaria. El

concepto de lexartisse ha venido impregnando cada vez más

de componentes éticos y es indisoluble de la idea de una

buena relación médico-paciente, por lo que no basta el

cumplimiento de los aspectos estrictamente técnicos del acto

médico. Como ejemplo de lo anterior, véase que un

procedimiento quirúrgico de coordinación correctamente

indicado, oportuna y técnicamente bien ejecutado, no se

ajustará a lexartis si no se cumplió con el deber de la

información (riesgos, alternativas terapéuticas, etcétera), es

decir si el médico no contó con un consentimiento válido.

Como tampoco se podrá afirmar que se actuó de acuerdo a

lexartis si no se registró adecuadamente el procedimiento en

la historia clínica o si se infringió el principio ético y jurídico

de la confidencialidad.

Lexartis ad hoc. Es aquel criterio valorativo de la corrección

del acto médico concreto ejecutado por el profesional de la

medicina, ciencia o arte médico que tiene encuenta las

características específicas de su autor, de la profesión, la

complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente

y, en su caso, la influencia de factores endógenos, estado e

intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma

organización sanitaria, para calificar dicho acto conforme o

no a la técnica normal empleada.

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La lexartis ad hoc gravita sobre toda actuación médica. Pero

esta ley discurre equilibradamente entre límites objetivos de

atendencia normal y límites subjetivos de arriesgada y difícil

percepción. La sensibilidad y la experiencia del médico

jugaran papel decisivo fuera de las previsiones de los tratados

al uso.

II.2. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Es la definida por Gisbert Calabuigen (1991) como "la obligación que

tienen los médicos de reparar y satisfacerlas consecuencias de los actos,

omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de ciertos

límites,cometidos en el ejercicio de su profesión".

“La responsabilidad civil es una obligación que nace de la ley, de los

contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en los que

intervenga cualquier género de culpa o negligencia"

No es que exista un régimen de responsabilidad particular o diferente de los

médicos con respecto al resto de los sujetos de derecho, sino que las formas

de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio de la

medicina es objeto de estudio particular.

Dentro de esta responsabilidad médica cobra gran importancia teórica y

práctica la responsabilidad civil, es decir aquella que origina una

obligación de reparación pecuniaria. El Derecho Civil a diferencia del

Derecho Penal donde la responsabilidad determina una pena en protección

del interés del conjunto de la sociedad apunta a satisfacer la pretensión del

damnificado, tiene carácter pecuniario, es transable y renunciable. En otras

palabras, no es de orden público.

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ESTATUTO DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU

TITULO VI

SANCIONES

CAPITULO I

NORMAS GENERALES

Art. 76° El Colegio sancionará disciplinariamente a cualquiera de sus

miembros que, enejercicio de la profesión o en el desempeño de

cargos directivos o encomendados por sus organismos, faltara a las

normas del Código de Ética y Deontología, a las disposiciones del

Estatuto, sus Reglamentos o a los Acuerdos y Resoluciones

emanados por el Consejo Nacional y el Consejo Regional cuando

corresponda.

Cualquier persona o entidad puede constituirse en parte ante el

Colegio, en defensa de sus derechos o de los de la colectividad, para

denunciar asuntos éticos o deontológicos relativos al ejercicio de la

medicina, en todos sus campos de aplicación.

Art. 77° El Consejo Nacional, es la autoridad competente para juzgar los

actos de sus miembros, del mismo modo es competente para juzgar

los actos o faltas cometidas corporativamente por los Consejos

Regionales. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el

Consejo Nacional designe El Consejo Regional es la autoridad

competente para juzgar los actos o faltas cometidas individualmente

por sus miembros y de los demás miembros de la Orden, en primera

instancia. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el

Consejo Regional designe.

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Art. 78° Las sanciones impuestas por los Consejos Regionales pueden ser

apeladas al Consejo Nacional, quien actuará como instancia ética

suprema y de fallos inapelables.

Art. 79° Ningún colegiado puede alegar en su descargo el desconocimiento

de las normas del Colegio. Todos los colegiados están obligados por

igual y todos son igualmente sancionables si incurren en desacato de

las mismas.

Art. 80° El Colegio puede aplicar indistintamente y de acuerdo a la

gravedad, las siguientes medidas disciplinarias:

- Nota de Extrañeza.

- Amonestación Privada.

- Multa.

- Amonestación Pública.

- Suspensión del ejercicio profesional, hasta por un máximo de dos

años.

- Expulsión del Colegio.

Las causales, motivaciones y condiciones para la aplicación de dichas

sanciones, así como las competencias, las limitaciones, el

procedimiento, el registro y sus consecuencias estarán contenidos en

el reglamento de sanciones que para el efecto dicte el Consejo

Nacional.

Art. 81° Ni los Consejos corporativamente, ni sus miembros,

individualmente, podrán bajo ninguna causa o pretexto, dejar de

aplicar las normas del Colegio o, aplicarlas con sujeción a su

consideración o juicio cuando se trate de una situación percibida o

conocida.

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Art. 82° Los Consejos no pueden abstenerse de pronunciamiento por

ausencia de normas pertinentes o si estas fueran imperfectas. En tales

casos, se aplicará los principios generales del Derecho y los

principios y doctrinas inherentes a la Medicina y a su ejercicio

profesional.

Art. 83° Ningún colegiado podrá pactar, tratar o acordar asuntos con otro

colegiado o con terceros, entidades o personas, en contra o al margen

de las normas del Colegio, sin incurrir en falta pasible de sanción.

Consecuentemente, los tratos o acuerdos así viciados en lo ético y

deontológico, no podrán ser alegados en descargo.

Art. 84° El Comité de Vigilancia Ética y Deontológica del Consejo

Nacional, en coordinación con los correspondientes Comités de los

Consejos Regionales, es el responsable de velar por el cumplimiento

de las sanciones que el Colegio o sus organismos impongan.

Art. 85º No pueden postular a integrar los Consejos ni los Comités

Asesores, los colegiados en quienes haya recaído sanción

disciplinaria de Amonestación Pública, Suspensión o Expulsión.

Tratándose de Amonestación Pública, esta limitación prescribe a los

dos años.

Art. 86° Los Consejos Regionales, informados por las autoridades

judiciales de la condena que recaiga en un colegiado y que le

imponga la Pena Accesoria de Inhabilitación, deberán comunicarlo

inmediatamente al Comité Ejecutivo del Consejo Nacional, quien

dispondrá su cumplimiento.

Art. 87° Procede y es obligatoria la denuncia de oficio cuando en forma

pública llegue a conocimiento de cualquier miembro directivo del

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Colegio, la comisión inmediata de una falta contra las normas del

Colegio.

Art. 88° El Colegio Médico debe denunciar ante la autoridad judicial

competente, las faltas que tuvieran extrema gravedad o característica

de delito común, en el momento en que conocen de las mismas.

Cuando tales denuncias sean hechas por los Consejos Regionales,

ellas deberán ser comunicadas de inmediato al Consejo Nacional.

En tales casos, el inicio del proceso ético se supeditará al resultado

del proceso generado por la denuncia, excepto que existan faltas

éticas que no corresponden sancionar a las autoridades judiciales.

Art. 89° La simple denuncia o el proceso de investigación que de ella

derive, no constituye demérito para persona o entidad alguna. En

consecuencia nadie puede alegar afectación de su prestigio por haber

sido objeto de tales procedimientos.

Art. 90° Las faltas éticas no denunciadas prescriben a los cinco años

contados a partir del momento de su comisión. Ningún colegiado

podrá ser procesado más de una vez por el mismo hecho.

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CAPITULO II

LA REHABILITACION

Art. 91° El cumplimiento de una medida disciplinaria impuesta por el

Colegio implica la rehabilitación del sancionado sin necesidad de

trámite alguno y su reintegración al goce de todos sus derechos.

Art. 92° El médico sobre el que haya recaído la sanción de expulsión,

podrá iniciar un trámite de rehabilitación a nivel del Consejo

Regional en el que se impuso la sanción, luego de 5 años de impuesta

y de acuerdo a lo normado por el Reglamento, con excepción de los

expulsados por delitos de lesa humanidad.

II.3. EL ACTO MEDICO

El conjunto de acciones que recibe el paciente en los servicios de salud

realizados por un profesional de la salud con el objeto de recuperar la

salud”, es la base del ejercicio de la medicina. Para que se cumpla se

requiere por lo menos dos personas: el médico y el paciente, considerando

dos cuestiones fundamentales: 1) el objetivo y fin supremo de la medicina

(conservar y enriquecer la salud y la vida y curar o aliviar las

enfermedades); y 2) la relación médico-paciente (interacción esencial y

fundamental del acto médico1. Sin embargo, asistimos a una época de

descrédito de la medicina en la que la imagen del médico ha descendido.

Desde el acto instintivo curativo del hombre primitivo y las formas de

curación mágico religiosa de los albores de la civilización, pasaron

milenios hasta llegar al acto médico como expresión de un quehacer

científico terapéutico.

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Sin ser el acto médico un acto litúrgico tienen muchas semejanzas, desde

que sus actores cumplen un rol para modificar el destino natural de una

existencia atormentada por el padecimiento de una enfermedad. En este

acto los participantes se desprenden de la condición individual de su

existencia como ciudadanos comunes y sólo después de haber cumplido

este requisito, el enfermo (sea autoridad política, religiosa o militar) asume

su rol de paciente y el profesional asume y cumple su rol de médico

tratante.

II.3.1. EL ACTO MÉDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA

JURÍDICO

Y esto nos lleva a establecer qué cosa es acto médico, lo

podemos entender en dos sentidos. El acto médico puro es aquél

que realiza el galeno, es aquél que realiza el médico, y hay un

acto médico impuro o un acto médico impropio, que es el que se

produce por la prestación de determinado servicio, entonces el

acto médico puede generar un determinado daño si es éste puro o

propio, cometido por el médico en sí, pero también a través de

los servicios que presta el médico se pueden producir daños.

El hecho está en valorar cuál de estos dos tiene más valor que

otros, en qué casos hay una indemnización por el actuar de la

persona y en qué casos hay una indemnización por la mala

conservación de los instrumentos que se utilizan para poder

brindar una atención al paciente.

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II.4. NEGLIGENCIA MÉDICA

Del latín NEGLIGO: descuido y NEC – LEGO, dejo pasar. Es el descuido,

omisión, o falta de aplicación o diligencia, en la ejecución de un acto

médico. Es decir, es la carencia de atención durante el ejercicio médico.

Puede configurar un defecto o una omisión o un hacer menos, dejar de

hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaución necesaria o tener

indiferencia por el acto que se realiza. La Negligencia es sinónimo de

descuido y omisión. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprende el

olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observación

hubiera prevenido el daño.

EJEMPLOS:

a) No sujetar al paciente a la mesa de operaciones o camilla.

b) Examen médico insuficiente, en in gesta de sustancias tóxicas.

c) Falta de protección en la aplicación de radioterapia.

d) No controlar al paciente en el post-operatorio,

e) No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento.

f) No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o

pronóstico.

g) En transplantes, no informar al donante y receptor sobre los riesgos,

secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes.

h) Abandonar al enfermo (guardia, emergencia '0 huelga).

i) No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de

la incubadora, el respirador artificial, etc.

j) Dar de alta a un paciente con fractura, sin ordenar una radiografía

de control.

k) No ordenar la biopsia ante una sospecha de cáncer.

l) Negarse a atender a un paciente con fractura, sin ordenar una

radiografía de control.

m) Atender un parto sin control del estado del feto.

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n) Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones

quirúrgicas.

o) No indicar las pruebas de sensibilidad.

p) Omisiones, defectos y falta de evoluciones cronológicas completas.

q) No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, ínter

consultas, exámenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido.

r) No atender al paciente (Huelga).

s) No concurrir a un llamado.

t) No esperar en casos graves, el relevo por otro médico .

u) Falta de aplicación de sueros o vacunas, ulteriores a heridas

contaminadas.

La Imprudencia y la Negligencia suelen ser las caras de una misma moneda,

EJEMPLOS:

a) Indicar PNC (Imprudencia) sin haber realizado previamente la

prueba de sensibilidad (Negligencia).

b) Dejar instrumental (Imprudencia) y no sacados (Negligencia).

c) Hacer un escobillaje o legrado uterino (Imprudencia), sin vigilar el

estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable

(Negligencia), y autorizar el alta si «se siente mejor» constituyendo

en juez (Médico) de su propio estado (imprudencia).

¿Cuándo se produce la negligencia?

Básicamente, diríamos entonces que la estructura del delito culposo

es la siguiente; conducta objetiva descrita en la ley, resultado, que en

el caso del homicidio será la muerte y en el caso de las lesiones, daño

a la salud, tiene que haber un nexo causal que una al resultado con la

conducta de la gente. Ese nexo casual tiene que ser atribuido a título

de la negligencia.

Fundamentalmente, establece la dogmática penal que se produce

negligencia cuando ocurre lo que llamamos nosotros la falta al deber

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objetivo de cuidado. Falta al deber objetivo de cuidado: no es otra

cosa que la ausencia de diligencia. La conducta que no puede ser

considerada de diligente o inversamente debe ser considerada como

negligente.

II.5. CULPA MÉDICA

Es una infracción a una obligación pre existente fijada por ley o por el

contrato.

En la responsabilidad aquiliana el demandante debe probar la existencia de

culpa, mientras que en el ámbito contractual basta probar el

incumplimiento de la obligación emanada del contrato, constituyendo en la

práctica una inversión de la carga de la prueba.

Durante algún tiempo se sostuvo que los médicos sólo respondían frente a

una falta grave. Frente a esa postura y como reacción, otros autores

comenzaron a sostener que la más mínima negligencia compromete el

accionar de estos profesionales.

En la actualidad, y conforme la más calificada doctrina y jurisprudencia no

se habla de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general.

Por lo tanto, la protección del profesional ya no pasa por la exigencia de

una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa, cualquiera sea

su entidad, aunque también descartando una culpa intrascendente.

En muchas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no cabe distinguir

la llamada culpa profesional de la culpa común. Así por ejemplo se ha

sostenido que “en lo referente a la individualización o apreciación de la

culpa de los médicos, no es dable distinguir una culpa profesional

(transgresión de las reglas de orden científico trazadas por el arte médico)

de otra supuesta categoría identificada como culpa común.

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II.5.1. DELIMITACIÓN: Según Maynz

a) DOLO: Hay intención deliberada, es decir cuando la previsión

del resultado como seguro, no detiene al autor. Por ejemplo:

Aborto, Certificado falso, La Responsabilidad es plena.

b) CULPA: Falta necesariamente la intención de dañar, pero hay

una negligencia, desidia, impericia, falta de precaución o de

diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a

otro o que frustra el incumplimiento de una obligación, y debe

ser imputada a quien la causa.

II.5.2. CASO FORTUITO: Los hechos son extraños al hombre,

ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o

excepcional de la acción. El médico no ha previsto el resultado

porque éste no era previsible, por lo tanto no puede ser imputado.

«El no haber previsto la consecuencia dañina separa a la culpa

del dolo; el no haberla podido preveer separa el caso fortuito de

la culpa».

II.5.3. TIPOS DE CULPA

a) Culpa Inconsciente: Es la falta de previsión de un resultado

típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al

actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no

imaginándose el resultado delictuoso de su acción).

b) Culpa consciente: Es la previsión de un resultado típicamente

antijurídico pero que se confía evitar, obrando en consecuencia

(es decir, prevé el resultado de su acto pero confía en que no ha

de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrirá, la

diferencia del DOLO).

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c) Culpa Profesional: Es cuando se ha controvertido las reglas

propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad,

imprudencia o negligencia.

d) Culpa Médica: Es una especie de culpa profesional.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERVADA DEL

ACTO MEDICO (NEGLIGENCIA MEDICA)

Entonces la responsabilidad civil desde la óptica jurídica está justamente vinculada

con el hecho de regular aquellas relaciones que traen como consecuencia un daño y

que ese daño tiene que ser resarcido, ese daño tiene que ser indemnizado y ese daño

tiene que ser reparado adecuadamente.

La responsabilidad de nuestro sistema civil es de dos tipos: una de responsabilidad

subjetiva y otra de responsabilidad objetiva.

La responsabilidad subjetiva es aquélla en la cual la persona actúa de una manera

diligente y no existe ningún tipo de medio peligroso por la cual pueda causar un

daño, esa es la responsabilidad subjetiva.

Mientras que la responsabilidad objetiva es aquélla en la que la persona actúa de

una manera dolosa o de una manera culposa y adicionalmente tiene un elemento que

sí puede causar un peligro por las consecuencias dañosas contra otra persona.

La responsabilidad civil tiene una tríada en base a la cual surge, y cuando hablamos

de responsabilidad civil hablamos de la existencia de un daño, de la existencia de

una reparación, pero que tiene que haber un nexo causal. Es decir, tiene que haber

una consecuencia lógica de la existencia del daño causado y quien, supuestamente,

ocasión ó ese daño.

Entonces, cuando hablamos de daño estamos hablando de una determinada lesión a

un interés que tiene la persona. El daño y la indemnización cuando hablamos de una

reparación estamos hablando de una indemnización, pero ojo, no todo daño puede

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ser reparado económicamente, no todo daño puede ser resarcido inmediatamente

después por una retribución económica, de allí que exista toda una teoría acerca de

los daños que se le pueden causar a una persona.

Vamos a ver que según esta clasificación existe de acuerdo a la naturaleza del ente

afectado un daño subjetivo, fíjense ustedes otra vez lo que es el aspecto subjetivo el

cual está referido básicamente a lo que es la persona.

Es decir, afecta en esencia al ser humano. Entonces este daño puede ser un daño

sicosomático, en el cual se está atentando básicamente contra la libertad, contra el

honor, contra la creencia de una persona y surge aquí lo que es el daño biológico, el

daño en sí mismo a la persona, pero también puede haber una daño a la salud, en el

cual no afecto básicamente lo que es la psique de la persona sino que afecto ahora el

soma de la persona, lo que es el cuerpo de la persona y este es el denominado daño a

la salud.

En nuestro país, la mayoría de las acciones civiles de indemnización de perjuicios

ocasionados por el ejercicio profesional de los médicos, persiguen hacer efectiva la

responsabilidad extracontractual de los mismos.

NORMALMENTE ENTRE MÉDICO Y PACIENTE MEDIA UNA

RELACIÓN DE CARÁCTER CONTRACTUAL

Los autores nacionales están de acuerdo en que la prestación de servicios

médicos aun paciente, por lo común, importa la celebración de un contrato. Así

lo pone de manifiesto don Lorenzo de la Maza: “No hay duda de que la relación

que existeentre el médico y el enfermo a quien atiende es una relación de

carácter contractual”

En consecuencia, la responsabilidad civil en que incurre el facultativo en caso

inejecución dolosa o culposa de las obligaciones que para él derivan del

contrato médico es de naturaleza contractual. De esa índole es también la

responsabilidad que pueda recaer sobre él mismo cuando presta servicios en

establecimientos públicos o privados, tanto respecto de esos establecimientos,

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como respecto de los pacientes que a ellos llegan en demanda de sus servicios

profesionales.

Durante muchos años se discutió acerca de la naturaleza de la responsabilidad

profesional médica, pero en la actualidad no existe divergencia en cuanto a que

como regla general la responsabilidad del médico frente a su paciente es de tipo

contractual.

No obstante ello, existen situaciones de excepción en las que la responsabilidad

tendrá naturaleza extracontractual.

En síntesis, puede decirse que “es criterio pacífico y virtualmente unánime en la

doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la

relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la

esencia que se asigne a dicha relación”.

Ahora bien, en determinados supuestos, la responsabilidad médica puede tener

carácter extracontractual. Así por ejemplo en los siguientes supuestos:

a. El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente,

siempre y cuando, por lógica, aquélla no obligue contractualmente al último

en virtud de una representación legal o voluntaria.

b. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.

c. Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente,

sin intervención alguna de la voluntad del paciente(ejemplo del médico que

auxilia a la víctima de un accidente en la vía pública).

d. La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el

respectivo representante legal.

e. La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del

paciente(asistencia al suicida).

f. Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al

último, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa.

g. Cuando el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo

delictual, lo que configura un delito civil.

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h. El caso en que el paciente fallece como consecuencia de la atención médica

y quienes reclaman son sus familiares. En tal caso el reclamo debe ir por la

vía extracontractual.

CASOS EN QUE EL MÉDICO CONTRAE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL EN EJERCICIO DE SU PROFESIÓN

No obstante que la responsabilidad civil médica será usualmente contractual

atendido que entre médico y paciente comúnmente media un vínculo de ese

carácter, los autores reconocen situaciones excepcionales en que el médico,

por actos profesionales, estará afecto exclusivamente a responsabilidad

extracontractual, delictual o aquiliana.

Alessandri señala tres casos: a) cuando el médico causa daño al paciente a

quien presta servicios por amistad o por espíritu caritativo o de beneficencia,

sin ningúnfin de lucro; b) si con la muerte o las lesiones ocasionadas al

paciente causa daños aun tercero; y c) en general, cuando con cualquier acto

de su profesión daña a un tercero con quien no está ligado contractualmente.

Aplicando esta última hipótesis, la jurisprudencia ha declarado que existe de

responsabilidad extracontractual del médico si en el proceso respectivo no se

ha acreditado la relación contractual entre éste y el paciente. Así, en fallo de

la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de enero de 1993, se declara

(considerando 9º) “Que no alteran las conclusiones referidas en los

considerandos precedentes, la alegación de la clínica demandada en el

sentido que no procede aplicar las normas relativas ala responsabilidad

extracontractual, por existir en su concepto, entre ellos, una relación

contractual, toda vez que tal relación contractual no se encuentra acreditada

suficientemente.

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la responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico

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