MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELASU DESPACHO.-

Quien suscribe, STEPHANIE RICO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 20.794.189, inscrita en el Instituto de Previsión Social (INPREABOGADO) bajo el número: No.64.800, respectivamente, obrando en este acto en condición de representante judicial de la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el Nº. 16, Tomo 285-A Sgdo, siendo su última modificación en fecha 19 de mayo de 2003, bajo el número 43 del año 2003, respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de conformidad con los artículos 26, 49, 89, 112, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 9, 13, 19, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 124 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; para interponer recurso jerárquico contra el acto de efectos particulares dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EDUARDO SAMÁN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad número V- 6.431.696, designado mediante Resolución No.048 de fecha 23 de marzo de 2009.

El recurso que en este acto se propone se funda en las razones de hecho y de Derecho que de seguida se exponen:

C APITULO I

B REVE R ESEÑA D E A NTECEDENTES

Para la cabal comprensión del asunto que se somete al conocimiento de este Ministerio, antes de entrar a analizar la Providencia Administrativa me permito realizar un breve recuento de los hechos que dieron lugar al presente recurso:

El día (22) veintisiete de enero del 2012, la presidencia Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dicta una providencia administrativa No 044 en el cual declara sin lugar la oposición de medida preventiva interpuesta el (20) veinte de enero de 2012 por la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO) y confirma la medida de OCUPACION Y OPERATIVIDAD TEMPORAL adoptada en fecha (19) diecinueve de enero de 2010 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

La Providencia Administrativa Nro. 044 señala la Directora Nacional de Inspección y Fiscalización VALENTINA QUERALES C.I: V.-6 .138.651, Liliana Rad, C.I: V.- 15.174.674, abogada adscrita a la Consultoría Jurídica, los fiscales: Ingrid C. Rodríguez, CI: V.- 6.671.690, David Briceño C.I: V.-11.943.242, por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio y el ciudadano Gerardo González, CI: V-. 15.703.182, Abogado Adjunto a la Consultoría Jurídica, dictaron una medida preventiva que surtió efectos de manera inmediata al constar en acta de fiscalización Nro. G-09456 artículos de primera necesidad ocultos en gandolas, tales como el Azúcar Montalbán, Leche en Polvo, el Arroz, y que tales hechos atentan contra el artículo 68 de la Ley del INDEPABIS por Boicot. También señalan que se evidencia la negativa expresa de los Gerentes Encargados de la empresa, en suministrar la información de manera oportuna, clara y veraz acerca de los registros contables y mercantiles de dicha empresa, incurriendo en infracción del artículo 15 numeral 5 de la Ley del INDEPABIS. Además señala que hubo una reunión con los trabajadores de la empresa a los fines de informales que se mantendrán incólumes sus derechos laborales.

También menciona el acto que mi representada, la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (CATIVEN), consigna oportunamente un escrito de oposición respecto a la medida preventiva dictada por el INDEPABIS, y respecto a los alegatos que constan en el escrito de oposición de mi representada hace mención a uno solo de ellos, en el cual se sostiene que la medida preventiva no es un procedimiento idóneo, ya que el acta que en definitiva decide decretar la medida preventiva se fundamenta en un acto de inspección realizado el día anterior, pues las supuestas faltas de inspección pudieron haber sido subsanadas por mi representada en el lapso de tiempo comprendido entre el acta de inspección y el acto que decreta la medida preventiva, por lo tanto no se cumple con el procedimiento legalmente establecido viciado por lo tanto de nulidad absoluta dicha acta, según el numeral 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Prontamente, sin analizar cada uno de los alegatos expuestos por mi representada en el escrito de oposición consignada, así como tampoco respecto a las pruebas aportadas en el escrito de oposición, la providencia Administrativa que declara sin lugar la oposición a la medida preventiva dictada, expresa lo siguiente:

Hace mención a la potestad coercitiva que poseen los entes fiscalizadores del Estado para revisar y sancionar aquellas actividades contrarias al artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado debe de garantizar la seguridad alimentaria de la población: entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a estos a estos por parte del público consumidor. También señala que los entes fiscalizadores del Estado deben de promover acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola, que según la Providencia administrativa dichas desventajas fueron producto de una conducta abusiva hacia los usuarios por parte de mi representada, la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (CATIVEN) tomando como referencia únicamente lo contenido en el acta de fiscalización dictada por el INDEPABIS, sin pronunciarse ni tomar en cuenta tanto los alegatos como las pruebas aportadas por mi representada en el escrito de oposición a la medida preventiva dictada a priori por el INDEPABIS.

Aunado a ello, hace alusión a los deberes que posee el Estado Social y de Derecho respecto a la responsabilidad de salvaguardar los intereses de la nación y satisfacer las necesidades que tengan un interés colectivo y general, al igual que debe de garantizar la disponibilidad suficiente y estable de alimento en el ámbito nacional, como también el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del publico consumidor, en consecuencia reitera la facultad que tiene Administración para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación.

En tal contexto menciona el artículo 112 de la Constitución sobre la libertad económica, y cita a la Jurisprudencia, con el fin de recordar que la libertad económica se encuentra limitada por diferentes aspectos tales como: (…) (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad, (iii)la sanidad, (iv)protección al ambiente, (v) el interés social.”

Asimismo, indica que la libertad económica no es un derecho absoluto, sino que esta inmerso en el marco del interés social, debido a la existencia de ciertos bienes y servicios considerados de primera necesidad según los artículos 5 y 6 de la ley del INDEPABIS.

Sostiene que mi representada no adecuo su actividad en la cadena de producción a la necesidad actual del mercado describiéndola como una conducta abusiva tendiente a obstaculizar la seguridad alimentaria, sin especificar cual fue esa conducta, y considera que la medida dictada no es desproporcionada al sostener que una medida preventiva de ocupación y operatividad temporal por parte del INDEPABIS, que implica que mi representada no podrá tener acceso a sus instalaciones y ejercer laborales durante la estadía del INDEPABIS, no impide ni limita el libre ejercicio económico de mi representada.

Concluye señalando nuevamente, que hubo un supuesto acaparamiento de productos de primera necesidad por parte de mi representada por lo que dicha medida beneficia a la colectiva, conclusión a la que llega solo en base al acta de fiscalización sin tomar en cuenta lo expuesto por los representantes de la empresa en el momento de la fiscalización que consta en el acta, como tampoco las defensas esgrimidas por mi representada respecto al asunto en su escrito de oposición.

CAPITULO II

SOBRE LOS ASPECTOS PROCESALES

Precisado lo anterior, es necesario hacer referencia a los siguientes actos procesales:

1. Respecto a la competencia del Ministerio del Popular para el Comercio para conocer del recurso jerárquico:

Ello así, se observa del contenido del artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que establece lo siguiente:

“Artículo 123. Al día siguiente del vencimiento del lapso probatorio, se remitirá el expediente a la Presidenta o Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a fin de que decida mediante providencia administrativa dentro de los veintiún días hábiles. La providencia administrativa será redactada en términos claros y precisos, con relación sucinta de los hechos y de derecho en que se fundamenta la decisión.

La Presidenta o Presidente del Instituto puede ordenar, en cualquier estado del procedimiento, la preparación o evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de los hechos. De lo cual deberá notificar a las partes, a los fines de que tengan el debido control de la prueba.

Contra esta decisión podrá intentarse recurso jerárquico por ante la Ministra o Ministro con competencia en la materia dentro de los quince (15) días siguientes. Frente a la decisión de la Ministra o Ministro, se podrá ejercer el recurso contencioso administrativo ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dentro de los noventa (90) días continuos.”

Por lo tanto es competente el Ministerio del Poder Popular para el Comercio de conocer el presente recurso jerárquico.

El artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Artículo 90. El órgano competente para decidir el recurso de reconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administración para convalidar los actos anulables.”

De conformidad con el artículo antes descrito, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio tiene la faculta de confirmar, modificar o revocar la Providencia Administrativa impugnada por la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO).

2. Legitimidad de la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO) para interponer el recurso jerárquico respecto a la decisión del INDEPABIS que declara sin lugar la oposición a la medida preventiva :

Los artículos 85, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidencian la legitimidad de mi representada de interponer el presente recurso contra la Providencia Administrativa dictada por la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En tal sentido los artículos antes descritos establecen:

“Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.”

“Artículo 95. (…) El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro.”

“Artículo 96. El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los órganos subalternos de los institutos autónomos por ante los órganos superiores de ellos.

Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará recurso jerárquico para ante el respectivo ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la ley.”

3. La incompatibilidad de impugnar la Providencia Administrativa Nro.044 por el vicio de inmotivación y el vicio de falso supuesto simultáneamente:

La Sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio del 2007, caso Inversiones y Cantera Santa Rita C.A, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece de manera excepcional los casos en los que simultáneamente puede alegarse tales vicios, a saber:

“(…)Establecido lo anterior, se advierte que el recurrente planteó además que el acto impugnado incurre en el vicio de inmotivación y de falso supuesto, razón por la cual debe señalarse, que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio pues ambos se enervan entre sí; en razón de ello, cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. (Entre otras, sentencias de esta Sala Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).1

CAPITULO II

RAZONES DE DERECHO

1. Vicio de inmotivación respecto a la Providencia Administrativa Nro 044 dictada contra la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO):

La motivación de la sentencia ha sido definida como “ un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hechos y de derecho expuestos por las partes, 1 http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/abril/648-17-KP02-N-2007-000271-KP02-N-2007-000271.html

su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia” ( Cuenca, 1962, 126).2

La motivación no debe consistir en meras afirmaciones sobre puntos de hecho, pues aunque los jueces no están obligados a exponer de forma minuciosa en la sentencia el proceso mental que les condujo a determinada conclusión, si deben al menos indicar, así sea en forma sintética, las razones que revelen el estudio que hicieron de la Litis, de las pruebas suministradas por las partes y de los hechos que con éstas fueron evidenciado en el proceso.3

La doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.4

La Sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio del 2007, caso Inversiones y Cantera Santa Rita C.A, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo respecto al vicio de inmotivación lo siguiente:

No obstante lo anterior, es menester señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre el vicio de motivación contradictoria (Sentencia Nº 1.930 del 27 de julio de 2006), indicando sobre el particular lo siguiente:

“(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.”

El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo

2 http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ1811.pdf. Universidad Católica Andrés Bello. La Inmotivación de la Sentencia como Garantía de la no Arbitrariedad Judicial, Caracas Mayo 2001.3 http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ1811.pdf Universidad Católica Andrés Bello. La Inmotivación de la Sentencia como Garantía de la no Arbitrariedad Judicial, Caracas Mayo 2001.4 http://www.venezuelaprocesal.net/CriterioInmotivacion_errormotivosysilencioprueba.htm. Criterio Reiterado en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/junio/468-020604-04277.htm, ponencia Alfonso Valbuena Cordero.

disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.”

Respecto al vicio de inmotivación, la Sala Político Administrativa ha expresado lo siguiente: “(…) el presupuesto que da lugar a la manifestación de los citados vicios, se encuentra circunscrito en todo momento a que se prescinda en alguna proporción o completamente de la expresión de los hechos y el derecho, sin entrar a considerar la falsedad de los datos suministrados por la Administración.”(Sentencia Nº 02814 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 16620 de fecha 27/11/2001)

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de EXP. Nº AP42-N-2009-000262 de fecha 26 de enero del 2011 señala respecto al vicio de inmotivación lo siguiente:

(…)Ante la situación planteada, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

“…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

(…) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:

“…La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8, eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.

Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.

(…) Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.

(…) La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobrentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.

(…)En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.

En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496)5

La Providencia Administrativa Nro. 044 incurre en el vicio de inmotivación ya que de conformidad con la jurisprudencia citada precedentemente y al analizar dicha providencia administrativa para determinar si cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como también se evidencia, que en dicha Providencia solo se tomo en cuenta lo establecido en el acta de fiscalización realizada por el INDEPABIS, sin tomar en cuenta el escrito de oposición contra la medida preventiva interpuesta contra mi representada en el cual esta constituida por una breve reseña de los hechos como también por fundamentos de hecho y Derecho que respaldan la decisión de mi representada en oponerse a la medida preventiva. La Providencia Administrativa solo se limitó a citar una de las defensas expuestas por mi representada respecto al vicio de la medida preventiva, pues el acta que en definitiva decide decretar la media preventiva se basa en un acta de fiscalización llevado a cabo un día antes, pudiendo mi representada corregir su conducta durante ese lapso de tiempo transcurrido entre un acta y la otra, sin embargo, independientemente de ello no se esta cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido incurriendo en la infracción del numeral 4to articulo 19 de la LOPA en el cual el acto estaría viciado de nulidad absoluta.

5 http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/enero/1477-26-AP42-N-2009-000262-2011-0017.html

La Providencia Administrativa señala que los representadas de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (HIPERMERCADO ÉXITO) en el momento de la, no mostraron los libros contables sin tomar en cuenta lo expuesto por dichos representantes y que consta en la medida preventiva dictada , en el cual se evidencia que informaron a los funcionarios del INDEPABIS que la empresa esta constituida por varias sedes y que dichos libros contables se encuentran en el domicilio principal de mi representada, y que podían trasladarse a dicho domicilio principal para verificarlos, además que se les indicó que según el artículo 40 del Código de Comercio en el cual no se podrá hacer pesquisa de oficio o por parte de ningún tribunal a un comerciante para inquirir si los comerciantes llevan o no los libros contables, o si estos están o no arreglados a la prescripciones del Código, la única excepción es en materia tributaria en los cuales se les permite a los órganos encargados de recauda tributos verificar los libres contables, tal como lo establece la Ley del Impuesto sobre la Renta pero en dicha ley no se hace referencia al comerciante sino a los contribuyentes, tampoco se pronunciaron sobre los otros fundamentos de hechos y de derecho respecto a ese punto en especifico, solo tomo en consideración lo que constaba en el acto causando una indefensión a mi representada.

La Providencia Administrativa índico que mi representada incurrió en la violación del artículo 68 de la Ley INDEPABIS por el delito de boicot al supuestamente haber acaparado en gandolas artículos de primera necesidad tales como el Azúcar Montalbán, Leche en Polvo, el Arroz con el fin de evitar la venta y consumo de dichos productos necesarios para la colectividad, dicho argumento tiene como única fuente el acta de fiscalización realizada por el INDEPABIS, que concluye que HIPERMERCADO ÉXITO es responsable por el delito de boicot, sin tomar en cuenta las defensas expuestas por mi representada, inclusive ni siquiera aquellas que constan en la misma acta en el cual se informa que dichos productos se encontraban en las gandolas debido a que mi representada ofrece productos que no elabora por si misma por lo que necesita de distribuidores de productos y utilizar medios de transporte para trasladar dichos artículos y distribuirlos en las distintas sedes de la empresa, los artículos estaban próximos a ser descargados y ofrecerlos al consumidor, mi representada expuso otros argumentos de hecho y de derecho en el escrito de oposición respecto a es punto en especifico que tampoco fueron tomados en cuenta en la Providencia Administrativa.

2. Vicio de Silencio de Pruebas en la Providencia Administrativa Nro. 044 respecto a las pruebas aportadas por la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO) en su escrito de oposición a la media cautelar:

Por otra parte, el silencio de prueba se puede definir como la omisión o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos modalidades, cuando no existe mención de la prueba en el corpus del acto (sentencia administrativa, proferimiento administrativo) omitiendo su valor, y cuando existe mención de la misma pero no se le otorgó valor probatorio. Ello así, debe indicar quien aquí decide, que el vicio de falso supuesto de hecho, así como el vicio de silencio de prueba, son de naturaleza distintas, en virtud que el primero de ellos, apunta en todo momento al hecho o causa eficiente que genera ciertos efectos en el mundo jurídico, y en segundo lugar, el silencio de prueba está fundamentado en la falta de apreciación de una prueba esencial, es

decir, que no se tomó en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de éste. Asimismo, la doctrina ha venido sosteniendo que el silencio de prueba está mas estrechamente vinculado al vicio de inmotivación, por tratarse este último de la omisión de los fundamentos o razones de hecho y de derecho del acto administrativo. De modo que, mal podría el hoy accionante pretender que se analice el vicio de falso supuesto de hecho atribuido a un silencio de prueba; y posteriormente solicitar en caso de desestimarse tales denuncias, alegar el falso supuesto de hecho “al valorar erradamente la prueba fundamental”6

La providencia Administrativa adolece del vicio de silencio de pruebas, pues no se pronuncia respecto a ninguna prueba aportada por mi representada en el escrito de oposición a la medida preventiva impuesta por el INDEPABIS, solo tomo en cuenta el acta de fiscalización, pero no los argumentos de hecho y derecho así como las pruebas que respaldan esas defensas por parte de mi representada atentando contra la el derecho de defensa y al debido proceso de mi representada infringiendo dicho acto, disposiciones constitucionales, e inclusive otras normas que regulan la actividad administrativa, tales como la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos en el cual se establece el orden de los actos que se deben de llevar a cabo al abrirse un procedimiento administrativo sin causar ninguna tipo de indefensión al administrado.

Las pruebas aportadas por mi representada en el escrito de oposición a la medida preventiva son las siguientes:

Pruebas Documentales:

- Copia simple de Inventarios de los activos de la empresa HIPERMERCADO ÉXITO

- Copia simple del recibo de las mercancías supuestamente ocultas con sus fechas correspondientes al día de recibo de los mismos respecto al distribuidor de los productos comprados por HIPERMERCADO ÉXITO.

-Copia simple del reporte de Ventas de los productos de primera necesidad de días anteriores de productos de primera necesidad

- Dos fotografías de las instalaciones de CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO ÉXITO)

- Dos Fotografía en el cual consta la presencia de los funcionarios del INDEPABIS.

- Una copia simple de recibo de mercancías entregadas a los funcionarios del INDEPABIS y

- Dos fotografías de los rollos de tickets y factura de los productos entregados a los funcionarios del INDEPABIS

6 lara.tsj.gov.ve/decisiones/2009/.../2252-3-2008-291-2009-013.html

2.1. Violación al debido proceso y al derecho a la defensa de HIPERMERCADO ÉXITO por vicio de silencio de pruebas en la Providencia Administrativa Nro.044:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPÍTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dejó establecido:

“El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:

La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000)

En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué (sic) de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003)

Esta Sala ya se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, sobre el deber de los jueces de motivar sus sentencias, y, específicamente, sobre el vicio de silencio de pruebas y su incidencia en el aspecto constitucional. Al respecto, se estableció:

La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.

Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra. (s.S.C. n.° 831 del 24 de abril de 2002).

Asimismo, visto que el vicio de silencio de pruebas se encuentra relacionado y tiene incidencia en los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; derechos éstos que deben respetarse tanto en sede administrativa como judicial, resulta pertinente remitirse al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Sobre el particular, resulta de interés citar sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: LUIS ALFREDO RIVAS, la cual dejó establecido lo siguiente:

“En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en

la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.7

La Providencia Administrativa al no pronunciarse sobre cada argumento de hecho y de derecho contenido en el escrito de oposición de mi representada así como tampoco respecto a las pruebas aportadas hay una violación a los derechos constitucionales de mi representada respecto al debido proceso y el derecho a la defensa, pues en dicha providencia pues mi representada tiene derecho a un procedimiento en el cual tomen en cuenta sus alegatos o fundamentos de hechos y de derechos respecto a la medida preventiva impuesta en su contra, y que analicen cada prueba aportada en escrito de oposición, ya que no el derecho al debido proceso y e derecho a la defensa no solo consiste en la posibilidad de accionar o ejercer un recurso frente un acto administrativo sino también dicho derechos implican que el funcionario administrativo al dictar un acto, cumpla con la normativa legal, y analice minuciosamente cada argumento o defensa expuesta por el administrado al igual respecto a las pruebas que aportadas debieron de pronunciarse sobre cada alegato que constaba en el escrito de oposición al igual que debieron de haber analizados las pruebas aportadas con mi contraparte para que la decisión tomada fuera objetiva, proporcional y conforme a derecho.

3. El Incumplimiento del procedimiento administrativo por parte de la Providencia Administrativa y la violación de los principios que rigen la Actividad Administrativa:

“El procedimiento administrativo de “Celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economía con mezquindad, sencillez con simplificación, ni eficacia con activismo administrativo inescrupuloso y displicente respecto a la juricidad.” COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo, p. 139.)

“El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo. “La vinculación de las autoridades administrativas con estos principios es directa, sin necesidad de regulación adicional, reglamentación, orden superior, o cualquier acción jurídica intermedia o particularización al caso que se encuentra en trámite.”

Los principios señalados servirán también: 1) de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y 2) para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.

Los 16 principios consagrados por la Ley no tienen una idéntica manera de vincularse al fenómeno administrativo; para ello, cabe distinguir los principios fundamentales o sustanciales de los principios institucionales.

Principios Sustanciales y Fundamentales respecto a la Actividad Administrativa:

7 http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2010/junio/800-30-6620-07-.html.

“Son aquellos que derivan de las bases esenciales del sistema jurídico y que vinculan directamente a los sujetos del procedimiento.”

Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Extensiones: La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo.

La regulación propia del derecho procesal civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

Principio de razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando: creen obligaciones, Califiquen infracciones, impongan sanciones, establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse: dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.

Extensiones: Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

Principio de participación: Las entidades deben: brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita: la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

La Providencia Administrativa no toma en cuenta los Principios Sustanciales y Fundamentales de la Actividad Administrativa ya que en primer lugar, se vulnera el principio de legalidad al no respetarse las disposiciones constitucionales respecto a el derecho de libertad económica, de propiedad, al debido proceso y el derecho a la defensa, al no haberse pronunciado respecto a todos los alegatos de mi representada, así como tampoco respecto a las pruebas, y al haber dictado una medida de ocupación y operatividad temporal en el cual se le priva a mi representada del goce de su propiedad y el derecho a ejercer su actividad económica para la cual fue constituida, respecto al principio de participación, no tomo en cuenta lo alegado por mi representada, como tampoco las pruebas que aporto en el escrito de oposición por lo tanto no hubo una participación activa por parte de mi representada en el momento de dictar la Presidencia del INDEPABIS la medida preventiva. Respecto

a la conducta procedimental, no se cumplieron con los pasos o etapas que constituyen el procedimientos administrativo en el cual, la Administración para dicta el acto administrativo tuvo que fundamentar su decisión en base a argumento sde hecho y de derecho en los cuales hayan sido producto de un exhaustivo análisis de los hechos invocados y las defensas contenidas en el escrito de oposición al igual respecto a las pruebas aportadas tanto por la Administración como por el particular, de modo que no se tenga duda alguna respecto a que el acto dictado por la Administración sea justo imparcial y acorde al Derecho.

Es necesario mencionar que la medida preventiva impuesta a HIPERMERCADO ÉXITO surtió efectos de manera inmediata sin que mi representada pudiera aportar sus pruebas y exponer sus alegatos de forma previa a la imposición de tal sanción.

Principio Institucionales en los procedimientos Administrativos:

Definición y concepto: “Son aquellos que sí pertenecen a la naturaleza inherente al ámbito administrativo por explicitar el contenido de los actos y procedimientos administrativos. La doctrina recomienda diferenciar entre aquellos principios de la actividad administrativa de los principios del procedimiento administrativo strictu sensu.”

Principios de la actividad administrativa

Definición y concepto: “Son aquellos que constituyen pautas medulares que proyectan su acción sobre todas las actuaciones públicas:”

Principio de impulso de oficio: Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

La Providencia Administrativa atenta contra el Principio de Imparcialidad debido a que no igual tratamiento respecto a mi representada la sociedad mercantil HIPERMERCADO ÉXITO frente a lo establecido por los funcionarios del INDEPABIS respecto al acta de fiscalización debido a que la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), toma como cierto lo establecido en la medida preventiva dictada contra mi representada sin haber verificado la veracidad de los hechos contenidos en la medida preventiva, y sin tomar en cuentas los alegatos fundamento de hecho y de derecho, como también las pruebas aportadas por mi representada en escrito de oposición a la medida preventiva.

Principios del procedimiento administrativo strictu sensu

Respecto a los aspectos de forma para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo.

Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

Principio de eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización: no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

Principio de simplicidad: Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Respecto a los aspectos de fondo para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo.

Principio de presunción de veracidad: En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.” 8

El principio de informalismo, celeridad, eficacia y simplicidad son principios que rigen a los procedimientos administrativos, pero en dichos principios se establecen unos limites que debe de seguir la Administración en los cuales establece dichos principios deben de ser aplicados en la medida en que se le garantice al particular, en este caso a mi representada el derecho a la defensa, en el cual no se deben de suprimir las fases que constituyen los procedimientos administrativos, en el cual el particular pueda oponer sus defensas y a su vez estas sean valoradas adecuadamente por el juez o el funcionario administrativo y en el cual este ultimo fundamente su decisión de forma clara y precisa en base a hechos que hayan sido probados, y señalando los fundamentos de derecho y normas que establecen la consecuencia jurídica que considere se deba aplicar a razón del supuesto de hecho que efectivamente se haya materializado. El principio de veracidad material establece la obligación –por parte de la Administracion de adoptar todos los medios probatorios autorizados por la Ley para que no haya ninguna duda sobre la validez y eficacia de acto administrativo.

El artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Articulo 62 LOPA El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

4.El elemento de discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuación cuya infracción acarrean la anulabilidad del acto:

8 En el PORTAL DE ECONOMÍA Y DERECHO (Web master: Econ. José Manuel MARTIN CORONADO) en la materia Derecho Administrativo, extractado de la página web: http://espanol.geocities.com/economia_y_derecho/adm_principios.htm,

En el cuarto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuación de la decisión prevista en el artículo 12 de la LOPA, que no estando expresamente incluidos en los supuestos taxativos del artículo 19 de la LOPA, al ser infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art. 20 LOPA).9

Para algunos autores como Javier Barnés profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla (España), es imprescindible el uso del triple test de la proporcionalidad en el cual consiste:

1 .Juicio de adecuación: en el cual el acto o disposición general deberá ser adecuado para alcanzar los fines que lo justifican, existiendo una relación de causalidad lógica entre medios y fines. El juicio de adecuación analiza si la medida permite cumplir los fines, lo cual puede situar al juez en un análisis fáctico sobre la relación medios-fines; mientras que el juicio de necesidad pregunta si existen medios menos lesivos que el empleado, en una evidente remisión al plano de hecho

2. Juicio de necesidad: en el cual el acto o disposición general deberá ser la medida menos lesiva posible para alcanzar los fines que lo justifican. El acto jurídico impugnado, para superar un juicio de necesidad, debe ser la medida menos lesiva para los intereses particulares de cuantas pudo elegir la Administración. Para ello, el recurrente debe probar que existen otras alternativas que alcanzan igualmente los fines tasados, pero resultan más respetuosas con la esfera jurídica del ciudadano. que rodea el caso.

3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: en el cual el acto o disposición general no restringirá los intereses del particular de forma desproporcionada, en relación con los beneficios generales que se pretende alcanzar, también debe encontrarse en una relación proporcionada con el fin al que se aspira, una vez ponderados los fines públicos y los intereses sacrificados. Analiza si el acto impugnado puede ser susceptible de un “balance” entre medios y fines, donde podrán ser valorados los beneficios del interés público y el coste del sacrificio individual.

CASTILLO BLANCO (Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias" Tecnos 1995 p.30) recoge los tres requisitos jurisprudenciales (STS de 5-5-1993) exigidos para operar como límite sobre la potestad sancionadora de la administración cuyo poder ilimitado ha ido teóricamente reduciéndose:

- Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas en la norma aplicable, fijándose, en orden a la interpretación del precepto sancionador, un criterio restrictivo.

- Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado.

- Que el ejercicio de dicho potestad discrecional debe ponderar, en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

9 http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.htm

El principio de proporcionalidad debe ser concebido, y así lo ha señalado entre otros, QUIRÓS LOBO (Principios del Derecho Sancionador. Comares.1996) como una eficaz herramienta en la lucha contra la arbitrariedad por parte de la Administración.

La Providencia Administrativa atentan contra el principio de proporcionalidad ya que la medida preventiva impuesta no fue la medida mas idónea para cumplir sus fines ya que la Administración tiene el deber de satisfacer la necesidades de la colectividad y salvaguardar un bien jurídico como es la seguridad alimentaria según el artículo 305 de la Constitución, y al evitar que mi representada preste efectivamente sus servicios y ofrezca sus productos a la colectividad sin justa causa , toda la actividad económica que involucre la producción fabricación importación, acopio, transporte , necesidad, se están viendo afectadas por la medida impuesta.

La Providencia Administrativa no tomo en cuenta el triple test de proporcionalidad como el mecanismo de ponderación en el momento de aplicar dicha sanción pues suponiendo la existencia de alguna infracción cometida por mi representada, ya que el artículo 119 de la Ley del INDEPABIS establece varias medidas preventivas a escoger por parte del INDEPABIS y dicha medida no fue la menos lesiva ni mas adecuada tanto para mi representada como para los consumidores venezolanos de los productos

CAPITULO III

LA PROTECCION DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN VENEZUELA

1. Consideraciones que deben de ser tomadas en cuenta antes de decir el recurso Administrativo como, los Tratados internacional, Convenios y demás normas que protegen y regulan la inversión extranjera en Venezuela:

Es necesario mencionar que según consta en el acta constitutiva de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (HIPERMERCADO ÉXITO)( Anexo B), los accionistas son; el grupo Casino de Francia con un 66,66.01% , Almacenes Éxito de origen Colombiano (CARREFUR) un 16.66.62% y el Grupo de Empresas Polar, empresa venezolana, con un 16.66% de las acciones.

Es menester señalar que el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Promoción y Protección de Inversiones (Caracas, 22 de octubre de 1999 Nº 5.390 Extraordinario) establece:

“Artículo 4°. A los efectos del Parágrafo Único del artículo 3° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, se entiende que una inversión es controlada efectivamente por inversionistas internacionales:

1. Cuando su participación en la empresa receptora de la inversión sea igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte.”(…)

Por lo tanto al ser propietario el Grupo Casino de origen francés, del 66, 66 % del total de las acciones de la compañía, y según el articulo antes descrito ,se concluye que esta siendo afectada por una medida preventiva de ocupación y temporalidad, una inversión extranjera en el cual se están quebrantando a el Grupo Casino el derecho de propiedad, libertad económica , debido proceso, y derecho a la defensa y como también se están quebrantando las disposiciones normativas que en el presente recurso se han señalado.

Es importante hacer énfasis en el artículo 6 de la Ley iusdem antes mencionada que establece: Las inversiones internacionales tendrán derecho a un trato justo y equitativo, conforme a las normas y criterios del derecho internacional y no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestión, utilización, disfrute, ampliación, venta o liquidación.

Las políticas nacionales de tratamiento a la inversión privada en Venezuela están basadas en la igualdad de trato y garantías de seguridad jurídica. El artículo 301 de la actual Constitución, indica que la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional. Tanto la Constitución de 1999 como otras leyes vigentes prevén a la inversión privada como herramienta de desarrollo social, defendiendo expresamente los principios de libre competencia, derechos de propiedad, mecanismos alternativos de resolución de disputas (arbitraje, conciliación y mediación) y la ya mencionada igualdad de trato para inversiones nacionales y extranjeras. Venezuela goza de una regulación de estándar internacional para el trato con los capitales privados. No obstante, se reserva ciertos sectores estratégicos, por vía de excepción, tales como la actividad petrolera y otras industrias de interés público y estratégico.10

Los Convenios BITS

Actualmente Venezuela cuenta con 23 de Convenios de promoción y protección de inversiones con países como Argentina, Brasil, Canadá, Costa Rica, España, Cuba, Francia, entre otros.

El tratado protege a inversiones e inversores y establece que se aplicará a las inversiones efectuadas en el territorio de una parte contratante, en concordancia con sus leyes y reglamentos, por inversores de la otra parte contratante antes o después de su entrada en vigor.

10 http://venezuela-us.org/es/inversion-extranjera-en-la-republica-bolivariana-de-venezuela/.Pagina Web: Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en E.E.U.U.

Define a los inversores, en caso de que los mismos sean una persona jurídica como las entidades jurídicas incluyendo, sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier entidad constituida o efectivamente organizada de conformidad con la legislación de esa parte contratante.

El Convenio establece que las inversiones protegidas incluyen todo tipo de bienes, en especial:

-La propiedad de muebles o inmuebles y sus derechos reales;

-Las acciones, cuotas sociales o participación en compañías;

-Los derechos al pago de dinero o a cualquier prestación contractual;

-Los derechos de propiedad intelectual, conocimientos y procesos técnicos, el prestigio y la clientela;

Las concesiones y otros derechos otorgados de conformidad con el Derecho Público.

Libre transferencia de los pagos relacionados con las inversiones, tal y como lo establece el Art. 5 de los tratados, el cual hace mención al derecho a transferir sin demora los pagos en moneda de libre convertibilidad, lo que implica, además de la transferencia sin demora, que la tasa que rija la convertibilidad de la moneda, sea la tasa de cambio oficial para el momento de la transferencia.

En materia de expropiaciones, el tratado tiene especial relevancia, ya que ninguna de las partes tomará directa o indirectamente medida alguna de expropiación o nacionalización u otra que tuviese la misma naturaleza o efectos contra inversiones de inversores de la otra parte contratante, salvo que esas medidas de tomen en nombre del interés público, siempre y cuando no sean discriminatorias, se ajusten a la ley y den lugar a una compensación efectiva y adecuada. Dicha compensación deberá representar el valor de mercado de la Inversión expropiada inmediatamente antes de que las medidas expropiatorias fueren tomadas o se hicieren del conocimiento público, si ocurriere antes; incluirá intereses desde la fecha de expropiación. Estos emolumentos serán pagados sin demora en moneda de libre convertibilidad a las personas autorizadas para ello y serán libremente transferibles.

Marco legal sobre inversiones en las cuales esta sujeta a cumplir el Estado venezolano respecto a las inversiones extranjeras realizadas en el territorio venezolano:

-Decisión 291 – Comisión del Acuerdo de Cartagena: Régimen Común del Pacto Andino que regula a nivel subregional, el Tratamiento a los Capitales Extranjeros y a la Importación de Tecnología y Uso y Explotación de Marcas y Patentes. (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.284 E., de fecha 28 de junio de 1991).

-Decisión 292 – Comisión del Acuerdo de Cartagena: Régimen Común del Pacto Andino que regula a nivel subregional, el Tratamiento a las Empresas Multinacionales Andinas. (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.284 E., de fecha 28 de junio de 1991)

-Decreto No. 2.095 del 13 de febrero de 1.992: Reglamento Nacional del Régimen Común que regula el Tratamiento a la Inversión Extranjera y a la Importación de Tecnología y Uso y Explotación de

Marcas y Patentes. (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 34.930 de fecha 25 de marzo de 1.992).

-Resolución Nº 2.912 del 26 de septiembre de 1995: Régimen para el Registro de Inversiones realizadas con el Producto de la Venta de Títulos Denominados en Divisas emitidos por la República. (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 34.807, de fecha 29 de septiembre de 1995).

-Decreto Nº 356 del 3 de octubre de 1999: Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.390, de fecha 18 de noviembre de 1.999).

-Decreto N° 1.867 del 11 de julio de 2.002: Reglamento del Decreto con rango y fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.489, de fecha 22 de julio de 2.002).11

CAPITULO IV.

ANEXOS.

Marcado con los números que a reglón seguido se mencionan, en este acto se produce para que surtan efectos legales los documentos siguientes:

1. Instrumento poder que acredita mi representación respecto a la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO)

2. La providencia administrativa de efectos particulares impugnados.

3. Copia simple del acta Nro. G-09456 emitida por el INDEPABIS en fecha 11 de enero del 2012.

4. El acta constitutiva de la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO).

CAPITULO IV

PETITORIO

Con bases a las razones de hecho y de derecho invocadas, solicito se suspenda la Providencia Administrativa Nro.044 que confirma la medida preventiva de ocupación y operatividad temporal, 11 http://venezuela-us.org/es/inversion-extranjera-en-la-republica-bolivariana-de-venezuela/Pagina. Pagina Web: Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en E.E.U.U.

dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EDUARDO SAMÁN el 21 de enero del 2012 en la cual declara sin lugar la oposición realizada por la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO ÉXITO) .

Es Justicia en Caracas a los (25) días del mes de Enero de Dos Mil doce (2012).

PODER

Yo, Pierre Marcel Emilien Gauthier, en mi carácter de representante de la empresa mercantil de la sociedad mercantil “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, (HIPERMERCADO ÉXITO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el Nº. 16, Tomo 285-A Sgdo, siendo su última modificación en fecha 19 de mayo de 2003, bajo el número 43 del año 2003, mayor de edad, domiciliado en Caracas, portador de la cédula de identidad extranjera número E-N 84.430.162 , de estado civil soltero, por el presente documento declaro: Que otorgo poder general de representación, amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere a la Ciudadana STEPHANIE RICO RODRÍGUEZ , abogada en ejercicio, mayor de edad, venezolana, domiciliada en Caracas, portadora de la cédula de identidad número V-20.794.189 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) número No.64.800 respectivamente, para que me defiendan en todos los juicios, en todo proceso del cual puedan versar, entiéndase en materia civil, mercantil, penal, laboral, y especialmente, en materia de amparo; reclamaciones administrativas o extrajudiciales que puedan intentarse en mi contra ante cualquier autoridad, para que puedan contestar las demandas o puedan demandar en mi nombre, reconvenir, promover y evacuar pruebas, oponer cualquier tipo de excepciones, ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que sean pertinentes, absolver posiciones juradas, darse por notificados, citados o intimados en mi nombre, celebrar transacciones, desistir, convenir, hacer posturas en remate, comprometer en árbitros o arbitradores y en definitiva, realizar en mi nombre cualquier acto que tienda a la mejor defensa de mis derechos e intereses. Entendiéndose que las facultades aquí mencionadas son a título enunciativo y no limitativo.

En Caracas a los 10 días del mes de diciembre del 2011.

Pierre Marcel Emilien Gauthier

E-Nro.84.430.162____________________________