Tema 1: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como: "El conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación.”

Don Andrés Bello como: "El conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".El Derecho Internacional Privado es un derecho formal, que indica cual es la norma material o directa que ha de ser aplicada a los efectos de resolver un caso con elementos foráneos. Es entendible que existen diversos ordenamientos jurídicos en el mundo, potencialmente aplicables a una determinada relación jurídica, la esencia del Derecho Internacional Privado es señalar cuál de ellas es la que ha de regir y solucionar el supuesto de hecho.

PRESUPUESTO: El Derecho Internacional Privado se encarga de aquellas relaciones o situaciones cuyas consecuencia no se producen en una sola esfera jurídica en donde estas intervienen en el objeto donde versa el modo en que se producen y no agotan sus consecuencias donde se encuentra en una sola esfera jurídica a la vez esta se subdivide en:

1. El primer presupuesto del Derecho Internacional Privado lo constituye la pluralidad de ordenanzas jurídicas existente en el mundo sin que se puede identificar el orden jurídico con ordenanzas estatal esta tienen tres razones las cuales son las siguientes:

1.1 En primer lugar porque dentro de un Estado pueden existir varios sistema jurídicos.1.2 En segundo lugar por la institucionalización jurídica de las confesiones religiosas que supone la existencia dentro de las fronteras del Estado de uno o varios sistema de confesionales con distinto tipos de vinculación con el o los sistemas jurídicos.1.3 En tercero y último hay que añadir que un mismo orden jurídico es aplicado por distintos tribunales que utilizan en su interpretación criterios distintos.

2. La pluralidad y diversidad de ordenanzas jurídicas no justificaría por si sola del Derecho Internacional Privado de los hombres que desarrollan toda su actividad en una misma esfera jurídica si no hubiese desplazamiento de personas a otros Países, ni matrimonios entre extranjeros.

3. Las soluciones de derecho interno están pensadas para relaciones o situaciones jurídicas homogéneas las cuales cuyo elemento se sitúan en una misma esfera jurídica con lo que su aplicación extensiva a relaciones o situaciones heterogéneas con elemento extranjeros.

OBJETO: El principal objeto del Derecho Internacional Privado es regular y controlar las relaciones internacionales que se pueden dar entre privados ya sea entre individuos o entidades, siempre y cuando estas no pertenezcan al ámbito de lo público, muchas veces el choque que supone las legislaciones de diferentes países hace que no sea fácil determinar cuál es la posible resolución de cada caso, también se señalan a continuación uno de los objetivos principales:1. Señalar con claridad que ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes estados Reclaman aplicación.

2. Señalar que jurisdicción debe conocer de un problema referente a una relación jurídica que podría en principio someterse a jurisdicciones diferentes con base en su fin a las normas del Derecho Internacional Privado a esto se le ha llamado norma de conflictos, norma de solución, norma de competencia, normas indicativas de leyes.

CONTENIDO: En cuanto al Contenido se encuentra dividido entre: 1. La nacionalidad: Es decir cada Estado debe establecer que las personas son nacionales, a través del domicilio, se establece el ordenamiento jurídico competente, para la persona cuando se tenga un conflicto y tengo colisión con varios ordenamientos jurídicos extranjeros. 2. La Condición de los extranjeros: la condición jurídica de extranjeros estará integrada por los diversos derechos y obligaciones imputables en un Estado a las personas físicas o morales que no tienen el carácter de nacionales.

3. El conflicto de leyes: Estos nacen de las diferencias que existen entre las legislaciones, ya sean estas personales, referentes al hombre, Conductistas referentes a sucesos y reales la cual se refiere a objetos inmuebles. En la misma se puede designar como ley aplicable la ley del foro o la ley extranjera.

NATURALEZA DEL DERECHO FORMAL: El derecho internacional privado rige las relaciones de derecho privado que surgen entre los individuos que habitan en diversos países, sin consideración a un Estado determinado, se encuentra entonces constituido por las reglas aplicables a los individuos en sus relaciones internacionales. Su naturaleza es de derecho privado nacional e involucra un componente internacional fundamentado en el comercio que trasciende las fronteras nacionales y en los actos, hechos y situaciones jurídicas que surgen de las relaciones entre individuos de diferente nacionalidad; estableciendo así que como son normas distributivas y por lo tanto distribuyen competencia, siendo la legislación indicada por el factor conexión la competente para ser aplicada al caso; se concluye que tiene naturaleza formal.

DIFERENCIA CON EL DERECHO MATERIAL: La diferencia radica en la naturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos. En efecto, en términos generales puede decirse que la norma de derecho es una formulación general y abstracta mediante el cual, cumplido un supuesto de hecho se establece una consecuencia jurídica determinada. Esto es lo que sucede en todo el derecho material de cualquier Estado. Hay allí un conjunto de normas que en forma general y abstracta determinan un supuesto de hecho, el cual una vez cumplido comporta a su vez la realización de la consecuencia jurídica allí prevista. Luego esta clase de norma es de carácter dispositivo, vale decir, que esas normas integrantes de ese derecho material disponen en si misma lo que se debe hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podría decir de las normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente establecen como las del derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la norma se declara competente o incompetente para aplicar la consecuencia jurídica, dándole competencia a otro ordenamiento jurídico extranjero, por lo tanto la diferencia entre ambos derechos es que uno es dispositivo y el otro distributivo, el primero dispone en si mismo lo que se debe hacer y el otro le da competencia a un ordenamiento considerado como competente de dos o más llamados a conocer.

RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS

1º DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: Se asemeja en cuanto a que ambos descansan en la comunidad jurídica internacional, en la coexistencia pacífica de los pueblos y en la búsqueda de la seguridad jurídica. En cuanto a sus diferencias se pueden mencionar que el público se refiere a los Estados y sus relaciones entre sí, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y en algunos casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos, por ejemplo); el privado se ocupa de los límites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio nacional e interior.

2º DERECHO INTERTERRITORIAL: Regula una colisión en el espacio delimitado territorial entre distintas normas o leyes de un mismo Estado soberano. Así, el Derecho Interterritorial adquiere significado cuando se trata de determinar cuál es el derecho aplicable en los países con distintos ordenamientos jurídicos estatales; es decir, con la diferencia que en el caso del derecho Interterritorial se trata de la determinación del derecho aplicable entre distintos ordenamientos jurídicos dentro del territorio de un mismo país y el Derecho Internacional Privado comporta el establecimiento o determinación del derecho aplicable entre distintos ordenamientos jurídicos de Estados soberanos.

3º DERECHO INTERPERSONAL: Delimita la aplicación de normas jurídicas a un determinado grupo humano. Muy desarrollado en la Edad Media, cuando cada pueblo vivía de acuerdo a sus propias normas, perdió importancia posteriormente limitándose a los Estados con posesiones coloniales.Las diferencias basadas en derechos religiosos han perdurado hasta nuestros días, especialmente en los países islámicos del cercano oriente. En Irán, en Jordania, en Líbano y en Siria, por ejemplo, existen disposiciones diferentes en materia de Derecho Personal, de Familia y de Sucesiones para los diversos grupos musulmanes, cristianos y judíos. El artículo 119 de la Constitución de 1999 consagra, como fuentes del derecho, los usos y costumbres indígenas, lo cual podría crear interrogantes en la prelación de las fuentes consagradas en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, ya que estas fuentes parecieran tener preponderancia para los casos vinculados con indígenas.

4º DERECHO COMPARADO: En el derecho comparado es necesario que existan diversas unidades jurídicas llamadas a la comparación e interés de una por conocer el derecho de otra, esto se trata de última instancia de la posibilidad de reconocer ciertos rasgos comunes y diferentes de dichas unidades. El derecho comparado suele prevenir del deseo de comprender a los otros para afirmarnos en nuestra propia particularidad o para recibir su modelo pero en definitiva ha de surgir de la necesidad de convenir con los demás donde es una complejidad pura en la que nos diferenciamos y nos integramos.

Tema 2: Las Fuentes del Derecho Internacional Privado

Por consiguiente nos hemos ocupado de dar el concepto de lo que se debe entender por fuente, el problema de la clasificación de las mismas y su prelación, por lo cual no insistiremos sobre ellos.

En el Derecho Internacional Público, como en el presente derecho, los autores no han estado conformes en la clasificación de las fuentes. Porque mientras unos las han clasificado en directas e indirectas o generales y especiales, otros las han dividido en generadora y testificativas, de conocimientos e investigación. Otros, en fin las han clasificado en directas e imperativas , llamadas corrientemente estas últimas litis-decisorias.

Una gran cantidad de autores se han pronunciado por la clasificación más simple en esta materia, es decir, directas e indirectas. Comprendiendo como lo hace Orue. Dentro de las primeras a los tratados y leyes interiores; y, dentro de las segundas la costumbre, jurisprudencia y derecho científico o sea dictina y principios generales.

Nosotros adoptaremos para su estudio la clasificación de las fuentes en directas e indirectas, comprendido dentro de las primeras a) la ley Nacional b) los tratados Internacionales c) la convención entre los particulares; y dentro de las segundas a) la costumbre, b) la jurisprudencia c) la doctrina d) los principios generales del Derecho Internacional Privado.

a) La ley Nacional : En esta, indudablemente es una de las principales fuentes. El Derecho Internacional Privado se nutre de las normas y principios que están establecidos en los códigos y demás leyes nacionales. La importancia de esta normas y principios radica en el hecho de que como en todos ellos se encuentran un factor de conexión, este establece de por si el sistema propio Derecho Internacional Privado que predomina en una legislación determinada. Sin embargo, estas normas no están sistematizadas. Antes por el contrario, se encuentran sueltas dentro del Derecho material. En Venezuela encontramos normas de Derecho Internacional Privado en el Código Civil, en el articulo 8 relativo a la aplicación de la ley a todos los habitantes del país, sean nacionales o extranjeros; en el articulo 9 relativo al régimen de la ley venezolana para regir el estado y capacidad de los venezolanos, así residan o tengan domicilio en el extranjero y en su artículo 26 autoriza la aplicación del estatuto personal a los extranjeros residenciados o domiciliados en el país, como concesión reciprocas a lo previsto en el artículo 9 del mismo código así también en los artículos 104,105,106 y 108 del referido Código, relativos todos al matrimonio de extranjeros en el país; e igualmente en los artículos 879,881,993 en materia de sucesión.

b) Los Tratados Internacionales : Los tratados han sido divididos en dos clases: tratados públicos en los cuales esta interesados la soberanía o aparato político del Estado, los cuales constituyen actos políticos; y los tratados-leyes que regulan conductas, obligaciones o derechos de los particulares, los cuales podrían ser llamados actos particulares en oposición completa a los primeros. Es evidente que, como ya lo tiene enseñados la doctrina, los denominados tratados políticos no pueden ser equiparados nunca a la ley interna y, por lo tanto interpretados por los órganos jurisprudenciales ordinarios y si por los administrativos y políticos; en cambio, los segundos afiliados como están a la ley, y sobre la cual privan por conceptos del principio de la especialidad, deben ser interpretados por los órganos jurisprudenciales, sin que puedan privar en ningún momento sobre la constitución y, por consiguiente, sometidos ambos al control de la constitucionalidad.

América se ha destacado como una de las pioneras en materia de codificación internacional. Ello se ha debido a los indudables nexos solidaridad política y social que existen entre esos pueblos. Y a la preocupación que siempre hemos tenido de concretar en principios o normas aquellas cuestiones que secularmente han dividido a diversas naciones en

otras latitudes un Ejemplo sobres La Comunidad Andina fueron creadas a través del acuerdo de Cartagena las decisiones de la comunidad andina de Naciones, esto podría ser incluido como tratados Internacionales.

La primera conferencia de Derecho Internacional Privado se celebro en Lima en 1877-78 concurrieron representantes de Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba Ecuador y Venezuela. Allí se aprobó un tratado en el cual se establecieron ciertas reglas uniformes en materia de Derecho Internacional Privado. Este tratado se refería a los siguientes puntos: Estado y capacidad de las personas; régimen de los bienes y los contratos, matrimonio, sucesión, competencia y jurisdicción en materia civil y penal; ejecución de sentencias; legislación; y disipaciones comunes a los puntos precedentes. El tratado de Lima se inspiro en el principio de la nacionalidad que había puesto en boga desde 1851 la Escuela de Mancini; este tratado no fue ratificado posteriormente por los Estado concurrentes.

El segundo tratado tuvo lugar en Montevideo en 1888-1889. Allí concurrieron representantes de Argentina, Uruguay, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Perú. Se aprobó ocho tratados y un protocolo adicional. Los primeros se ocuparon de materia civil, comercial, penal y procesal. Han ratificado los primeros cuatros tratados nombrados Colombia adhirió posteriormente a ellos, con excepción del penal. Las características principales de estos tratados son que contienen reglas de solución para los casos de Derecho Internacional Privado que allí están contemplados y se inspiran en el principio de la alex domicilii, expuesto debe 1849 por Savigny. Los cuatros tratados restantes versan sobre propiedad literaria y artística, patente de invención, marca de comercio y de fábrica y del ejercicio de profesionales liberales. Estos tratados merecieron ratificación por parte de los Estados que concurrieron a su elaboración e incluso fueron objeto de adhesión, alguno de ellos, por parte de Colombia y Ecuador. La importancia de estos tratados consistió en la labor de unificación de las diversas legislaciones sobre esas materias en los distintos Estados concurrente. Venezuela no formo parte de este evento internacional.

La tercera conferencia se efectuó en 1900 y el 12 de junio de 1902 se firmaron tres convenciones sobre tutela de menores, matrimonio, separación de cuerpos y divorcio. En 1904 se reunió la cuarta conferencia y en 1905 se firmaron tres convenciones relativas a procedimientos civil que prácticamente sustituía a la que firmo en 1896 y además otras sobre efectos del matrimonio y guarda de mayores. La quinta conferencia se llevo a efecto en 1925, a esta reunión de convenciones sobre quiebra, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. En 1928 se efectuó la sexta conferencia, habiéndose aprobado convenciones y se hicieron algunas modificaciones a las que habían sido aprobadas en 1902,1905 y 1925.

c) La Convención Particular : El Principio de la autonomía de la voluntad a que nos referimos mas adelantes, puede considerarse como fuente del Derecho Internacional Privado porque, en razón de la aceptación que se le ha dado a este principio desde su formulación, viene a constituir una forma de solución de los conflictos cuando las partes expresamente han escogido una legislación determinada regir un contrato que hayan celebrado. En contra de la opinión de muchos autores, la convención particular puede considerar como fuente en virtud de que, en aquellos casos en los cuales habría que buscar la voluntad presunta de las partes. A fortiori deberá aplicarse el mencionado principio cuando la voluntad aparece incontrastable de los contratantes.

d) La Costumbre : El Derecho Internacional Privado más que ningún otro, ha sido en su base un derecho consuetudinario. La costumbre ha regido este derecho desde sus primeros momentos y principios como el que acabamos de exponer, el de la lex rei sitae, por ejemplo .han regido como simples costumbres durante mucho tiempo antes de pasar a ser disposiciones positivas de dicho derecho. Es de advertir que esta costumbre, de la que nos venimos refiriendo, tien que ser jurídica, es decir, no un simple uso o habito, sino una costumbre en la cual se encuentren los dos elementos característicos de la misma, a saber, un elemento material, la consuetudo, y la opinión jurídica de su necesidad, opinión juris sive necessitatis. Por otra lado en el campo del Derecho Internacional Privado, la costumbre se basa en un acuerdo tácito entre las naciones, gracias al cual se definen los usos y prácticas que se adopten para resolver los problemas de orden privado con relevancia internacional un ejemplo sobre la costumbre es la interpretación de contrato, en casos de reparación locativa en materia de arrendamiento. A su vez hay dos elementos fundamentales los dos elementos fundamentales de las costumbres son:

Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un acto que por ser una repetición, se fija y se convierte en un protocolo. Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria y se debe adecuar su conducta a la misma ya que está consciente de que está violando la misma.

e) La Jurisprudencia Nacional e Internacional: Esta es otra fuente muy importante del Derecho Internacional Privado los diversos principios sentados por los tribunales, los cuales son producto de la interpretación que esos mismo tribunales le han dado a normas y disposiciones de nuestro derecho de una manera uniforme, constituye una fuente porque en caso análogo o parecido el juzgador encuentra allí un hecho de referencia y las mas de las veces un punto clave para resolver un problema jurídico para el cual no existía la norma expresa o esta resultaba oscura, dudosa o de difícil interpretación.

Lo mismo podría decirse de la jurisprudencia internacional. Que, como su nombre lo indica, es aquella dictada por tribunales extranjeros en los puntos en los cuales han sido uniformes esos tribunales. Es claro que esta jurisprudencia se hace de aceptación casi obligatoria cuando ella se ha hecho reiterada y hay rasgos fundamentales de similitud entre la institución o relación jurídica extranjera y la propia.

Por su lado cabe resaltar que en los países la jurisprudencia es la fuente principal de sus respectivos sistemas de derecho puesto que, esencialmente la formula de la solución de los conflictos de leyes tienen origen en las decisiones de las cortes y tribunales, profundamente influidas por las decisiones de las cortes y tribunales, profundamente influidas por la diversas corrientes de doctrina.

La idea de crear una jurisdicción internacional consiste en trasladar las competencias nacionales a un órgano de creación y carácter supranacionales capaz de conocer y de resolver los conflictos esta idea supone encontrar un equilibrio entre el concepto clásico de soberanía aplicado a la jurisdicción y los requerimientos derivados de la necesidad de contar con un mecanismo estable, independiente y supranacional. El ideal de una jurisdicción internacional será el fruto de las experiencias y soluciones que el derecho ha brindado en su historia.

En el campo del Derecho Internacional Privado se observa que los Estados aun no están preparados para aceptar un esquema de supranacionalidad jurisdiccional. Sin embargo, algunos observadores estiman que cuando se consoliden los sistemas regionales de integración se abrirá un proceso de creación e implementación de los mecanismos adecuados para afrontar las exigencias de armonización de intereses contrapuestos y la necesidad de asegurar una igualdad jurídica a los sujetos sometidos al derecho.

La doctrina: La doctrina es el soporte científico del Derecho Internacional Privado en ella se han gestado los sistemas de solución de los conflictos de leyes; y ha contribuido a la sistematización y estudio de las normas positivas y al establecimiento de nuevos principios que han formado parte del desarrollo de la disciplina. Significativamente, ha orientado la labor jurisprudencial mediante sus enseñanzas teóricas y, a la vez ha recogido los resultados prácticos de las decisiones judiciales en función de análisis y divulgación de las soluciones.

En el Derecho Internacional Privado, la doctrina se manifiesta en la obra individual de numerosos autores y en los trabajos de investigación y estudio de institutos y academias especializados, dados a conocer a través de acreditadas publicaciones. entre estos pueden ser mencionados el instituto de Derecho Internacional, la internacional Law Association, la academia de Derecho Internacional, el instituto interamericano de Estudios Jurídicos. Debe también mencionarse el trabajo realizado en foros y jornadas de profesores e internacionalistas de diferentes países, con provechosos resultados científicos.

Tratados y Fuentes Supranacionales : En Venezuela hay tres normas vigentes que regulan el problema de las fuentes del Derecho Internacional Privado, ellas son el artículo 1de la LDIP, el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado (CINGDIP) y el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).

En nuestro país esta misma ley está en vigencia desde el año 1985 que nos vincula jurídicamente con ocho países: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Entre la fuente se puede destacar los Tratados Internacionales dado que el artículo 1 de Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado (CINGDIP):“La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta convención y demás convenciones suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o

multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.

Y también tenemos la ley interna la que pueden recurrir los jueces cuando tienen un caso vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna. Los tratados aprobados en el continente americano en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, cuyo antecedente inmediato lo encontramos en las Conferencias Panamericanas, siendo la más importante la Sexta en la cual se aprueba el Código de Bustamante.

La Legislación, La Doctrina y la Jurisprudencia como Fuentes Nacionales: Las legislaciones nacionales, son un cuerpo de leyes nacionales que regulan una determinada materia, en el caso del Derecho Internacional Privado leyes nacionales tenemos el Código Bustamante, Ley de Derecho Internacional Privado, El Código Civil, el Código de Comercio, Código Procesal Civil, entre otros.

La Doctrina y la Jurisprudencia como fuentes Nacionales: Son medios auxiliares en el Derecho Internacional, según lo establece el Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno también son medios auxiliares. La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no para decidir en base a ello y no tiene carácter vinculante, a pesar que muchas decisiones judiciales (en ausencia de norma o cuando la norma sea vaga), tomen interpretaciones que ha hecho la doctrina. La doctrina no es fuente formal del derecho, sólo es un medio auxiliar. Lo mismo podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en Venezuela sólo es vinculante para el juez que vaya a decidir el caso después de un Recurso de Casación exitoso; y, en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, solo en interpretación de la Constitución. El resto de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la Doctrina, no es una fuente formal de derecho, sólo es un medio auxiliar.

Sistema Venezolano de Derecho Internacional. Las Bases del Sistema: Cada Estado tiene, en mayor o menor grado de desarrollo, su propio sistema de Derecho Internacional Privado, formado por las normas de esta especie indirectas o de conflictos provenientes de fuentes nacionales e internacionales, por los principios científicos de solución recogidos por la doctrina y por el movimiento jurisprudencial interno. En el sistema Venezolano, las reglas sobre conflictos de leyes han estado tradicionalmente dispersas en diferentes textos del ordenamiento jurídico del país y, fundamentalmente, en el código civil desde el texto de 1862.

La medula de este sistema se encuentra en las disposiciones contenidas en los artículos 9,10,11,y26 del código vigente, donde se repiten las formulas del código de 1862, con la modificación del artículo 26. Esta normas dan cavidad a las figuras del estatuto personal, el estatuto real y al estatuto formal conforme al esquema clásico sobre estos particulares.

a) En el contexto de los artículos 9 y 26 del Código, surge el estatuto personal vinculado a la nacionalidad. El estatuto personal de los nacionales esta determinado por el artículo 9, en estos termino: “Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas o los venezolanos aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero”. Por su parte, el artículo 26, luego de establecer que los extranjeros gozan en Venezuela de los mismo derechos que los venezolanos con las excepciones que procedan condición jurídica de los extranjeros, agrega lo siguiente: “Esto no impide la aplicación de las leyes extranjeras relativas al derecho y capacidad de las personas, en los casos autorizados por el Derecho Internacional Privado”. Esta fórmula añadida al artículo 26 ordena la aplicación de la respectiva ley nacional foránea en materia de estado y capacidad, conformándose de esta manera el estatuto personal del extranjero dentro de nuestro territorio. Con esta disposición coinciden las que regulan el matrimonio de extranjeros venezolana, a la ley nacional para regir la capacidad matrimonial de los contrayentes.

b) El estatuto real está contemplado en el artículo 10 del código civil que fija el régimen de los bienes mediante la dependencia a la ley del lugar de su situación:” Los bienes muebles o inmuebles situados en Venezuela se regirán por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas extranjeras”. Esta es una norma de las llamadas “de exportación”, que proyecta el Derecho venezolano a los extranjeros que estén real o presuntamente vinculados con bienes de cualquier naturaleza situado en el país.

c) El régimen del estatutos formal está determinado por la ley del lugar de celebración de los actos jurídicos, según la previsión del artículo 11 “ la forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun los esenciales a su existencia, para que estos surtan efectos en Venezuela se rigen por las leyes del lugar donde se hacen “. La norma consagra la regla locus regit actum de manera obligatoria e imperativa.Otras normas de Derecho Internacional Privado establecidas en código y leyes del ordenamiento jurídico venezolano, son las siguientes:

En el código civil, los artículos 35, 36, 44,45 acciones contra domiciliados en Venezuela; 104 al 109 del matrimonio extranjero; 140 domicilio conyugal; 185 A solicitud de divorcio de cónyuges separados de hecho; 1923 deber de legalización de sentencia extranjera entre otros códigos. Con respecto a las disposiciones mencionadas, caben dos precisiones la primera, que no todas son normas de conflictos, ya que algunas reglas materiales que se integran en el cuadro normativo del Sistema de Derecho Internacional Privado; la segunda precisión tiene la importancia de aludir al hecho de que varias de estas normas han sido derogadas por la ley de Derecho Internacional Privado, vigente desde el 6 de febrero de 1999.

Las Fuentes Internacionales. Acuerdo Bolivariano sobre Ejecución de Actos Extranjeros : Entre los acuerdos concretados en 1991, en caracas, durante el congreso de los países convocados por el gobierno de Venezuela para conmemorar el centenario de la declaración de independencia, destacamos el que se menciona en el epígrafe por ser el primer convenio internacional del país en materia de reconocimiento extraterritorial de los actos y sentencias dictados en el extranjero. El acuerdo fue objeto de sanción legislativa el 11 de junio de 1912 y ratificado el 19 de diciembre de 1914. Consta de catorce artículos que regulan la materia que es objeto del mismo.

La disposición fundamental artículo 3 establece que las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios con arreglo a lo estipulados por este tratado, siempre que están debidamente legalizados. Los requisitos exigidos para que las sentencias y laudos arbitrales tengan fuerza extraterritorial, son los señalados en el articulo 5 a) que hayan sido dictados por un tribunal competente en la esfera internacional b) que tengan autoridad de cosa juzgada c) que la parte contra quien obre el fallo haya sido citado, legalmente representada, o declarada rebelde, conforme a la ley del país del juicio d) la determinación, con arreglo a la ley procesal del Estado receptor, del carácter ejecutivo o de apremio de la sentencia o fallo arbitral que se pretenda ejecutar e) el valor de los actos de jurisdicción voluntaria fuera del Estado donde se han realizado.

Tema 3: La Cuestión Metodológica

El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como objeto los conflictos de jurisdicción internacionales, los conflictos de ley aplicable, los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros.

Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (Posición Normativista). Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición sustancialista, en donde dentro del Derecho Internacional Privado se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de conflicto"

sino en las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el Derecho Privado Internacional.

El Derecho Internacional Privado es distinto a los demás derecho que tiene unas reglas de aplicación distintas y también la norma de Derecho Internacional Privado es distinta a las demás normas del derecho. Ustedes ya saben cuál es la estructura del derecho en general, todas las normas del derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la vida real para poder aplicar la norma) y una consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando se cumpla un supuesto de hecho). Todas las normas tienen la misma estructura.

La Codificación Del Derecho Internacional Privado: La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.En la actualidad la Codificación del Derecho Internacional Privado se realiza como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho internacional privado.

Principios de la Codificación Del Derecho Internacional PrivadoA) El Principio de Igualdad. B) El Principio de Reciprocidad. C) Básica territorialidad de las leyes. El Código Civil señala que “la ley obliga a todos los habitantes de la Republica, con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no excusa a persona alguna.D) Personalidad de las normas sobre capacidad y estado. E) Principio de los derechos adquiridos. El Código Civil está impregnado del respeto a los derechos adquiridos. Teoría de la norma de Derecho Internacional Privado

En todo sistema legislativo se encuentran las normas de Derecho Internacional Privado comprendidas dentro de las leyes de derecho material, pero, dentro de éstas, ellas se diferencian por sus especiales características de conexión, factor que falta en las normas de derecho material. Las normas de este derecho versan sobre relaciones jurídicas internacionales de carácter privado, siendo agentes y sujetos de esas relaciones las personas, los bienes y los actos; cuando las normas se refieren al individuo, sea con motivo de actos que tienen que ver con la persona misma o las cosas o conductas con ocasión de esa persona, la norma respectiva es de carácter privado; cuando la norma se refiere a bienes, esas disposiciones basadas en un territorialismo absoluto son de orden público; y cuando, por último, la norma se refiere a actos, esas normas son regidas por la ley local o territorial, pero no pueden tener efecto extraterritorial sino cuando no colidan con disposiciones de orden público de los Estados donde se pretende reclamar los efectos jurídicos de tales actos.

Por otra parte, ciertas normas pertenecientes a un derecho especial dentro del Derecho Internacional Privado tienen las características propias de ese derecho, ya que las normas de Derecho Internacional Privado no son todas uniformes en los distintos sistemas legislativos, lo cual lleva en la práctica a una serie de divergencias que pueden versar sobre el contenido de las normas mismas, contenido éste que plantea un problema de calificaciones. Las divergencias pueden ocurrir también por los Factores de Conexión que son distintos en las normas de los diferentes sistemas legislativos, estas divergencias se manifiestan a veces dentro de Estados que tienen una misma tradición jurídica.

Estructura de la Norma: La norma de Derecho Internacional Privado es de una estructura formal, es decir que se opone a la norma de Derecho material, que sí da una solución al problema planteado en una forma directa, ya que la consecuencia jurídica lo que debe aplicarse a la relación de Derecho planteado. Por eso se ha llamado la norma de Derecho Internacional Privado indirecta, porque en razón del factor de conexión que contiene, soluciona el problema jurídico indirectamente, es decir, dándole competencia al ordenamiento jurídico que sea competente. Igualmente se ha llamado a esta norma distributiva en razón de que por su característica especial distribuye competencia, pues siempre está referida a un conflicto de leyes, caso éste en el cual no encuentran la norma de derecho material, la cual es siempre dispositiva, en su consecuencia jurídica, lo que debe hacerse.

Clases de NormaA) Las de orden público interno.B) Las de orden púbico internacional. C) Las voluntarias.

Las primeras son las que se aplican a las personas en razón a su domicilio o nacionalidad y son los que rigen a esas personas donde quieran que se encuentren; la segunda son las que obligan por igual tanto a nacionalidades o extranjeros que residan en un territorio, normas estas llamadas territoriales o locales; y las terceras, son las que se aplican en razón de los actos contractuales de los particulares, cuya fuente de aplicación del derecho es la voluntad misma de los particulares o la que se presume de ellos.

Elementos De La Norma: En el Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos a saber: A) Saber de hecho; B) Conexión; C) Consecuencia jurídica.

Análisis Especiales De Los Factores De Conexión: Son elementos de enlace entre los dos polos estructurales de la norma del Derecho Internacional Privado. DE aquí a que la composición integral de la norma sea la siguiente:

A) Lo conexionado, que es el supuesto de hecho expresado en categoría abstractas.B) La conexión que es la consecuencia jurídica formal mediante la cual se designa la ley aplicable a la regulación material del supuesto.C) El factor de conexión es el medio técnico de la descripción del derecho material aplicable, mediante la utilización de circunstancias propias de cada caso concreto.

Clasificación. De acuerdo con su contenido:A) Personales: relativos a las personas, como la nacionalidad y el domicilio.B) Reales: a) relativos a los bienes, como el lugar de situación; b) relativos a los actos, como el lugar de celebración o de ejecución, el lugar donde ocurrió el hecho generador de una obligación no convencional, el lugar de comisión de un delito.C) Voluntarios: los incluidos en forma expresa o presunta por voluntad de las partes.

De acuerdo a su naturaleza:A) Hechos reales: como la situación de un bien inmueble.B) Conceptos jurídicos: como la nacionalidad o el domicilio de las personas naturales y jurídicas.

De acuerdo con el carácter de conexión:A) Conexión Única y Múltiple: Conexión Única: supone el empleo de un solo factor de conexión. Conexión Múltiple: implica el uso de varios factores para fijar la relación del supuesto genérico. Ej.: en materia de contratos se pone en juego diversos factores de conexión, tales como requisitos de fondo y lugar de celebración.B) Conexión Alternativa y Conexión Acumulativa: Conexión Alternativa: se emplean varios factores, con la particularidad de que el empleo de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca determinado efecto jurídico. Ej.: los requisitos formales de validez de un testamento dependen de la ley personal del testador o de la ley del lugar donde fue otorgado. Conexión Acumulativa: se toman en cuenta dos o más factores de los cuales se hace depender la aplicación de varios Derechos. Ej.: “Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento paterno, a los impedimentos y sus dispensas” (art. 36 del Código Bustamante).

Clases de los Factores de Conexión: Existen cinco factores de conexión atendiendo al hecho de que la relación jurídica verse sobre las personas, los bienes o un acto jurídico cualquiera. De allí que los factores de conexión referidos a la persona, sean 1) la nacionalidad o el 2) domicilio. El referente a los bienes, la 3) ubicación de estos bienes muebles e

inmuebles; y el que se refiere a los actos, o sea la 4) forma externa de los mismos y el referido a los contratos, es decir, el 5) principio de la autonomía de la voluntad.

El actor de conexión se refiere a la nacionalidad, cuando en el caso de dos ciudadanos contratantes se discute el problema de la capacidad de uno de ellos que es extranjero. En este caso la ley competente es la ley personal. Igualmente dicho factor se referirá al domicilio cuando en un ordenamiento jurídico, como el venezolano, por ejemplo, se hace regir la sucesión por ese principio. Interviene el factor de conexión, ubicación de los muebles e inmuebles, cuando dos ciudadanos celebran en el extranjero un contrato sobre un bien inmueble y este bien se encuentra situado en Venezuela. La forma externa de los actos tendría igualmente aplicación cuando se discute en un país determinado la validez o no de un testamento que ha sido otorgado en el extranjero de acuerdo con las formalidades exigidas en ese país; y por último, se aplicaría el principio de autonomía de la voluntad cuando las partes de un contrato han escogido libremente una legislación extranjera para hacer regir su convención, a pesar de que por ser cumplidero en Venezuela, pongamos por caso, debería regirse por la ley Venezolana.

Problemas Del Factor De Conexión: Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

A) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.Este problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.B) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.C) El tercer problema está representado por las características negativas de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho Extranjero.D) Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al surgimiento del reenvío. E) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).

Tema 4: Aplicación del Derecho Extranjero

Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto, determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras.

De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional Privado señala que:"el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".

El legislador deberá aplicar el derecho extranjero como un derecho con todas las dificultades que esto supone, en función de que se deben alcanzar los objetivos perseguidos por nuestras normas de conflicto, procurándose la solución equitativa del caso concreto

Es importante destacar que lo establecido en la norma, así concebida, es la primera vez que se establece en nuestra legislación interna. Hasta ahora, el norte en esta materia venía dado por las pertinentes disposiciones del Código Bustamante y la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

Forma de Aplicación del Derecho Extranjero: En el artículo 60 de La Ley De Derecho Internacional Privado establece: "El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo".

Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de coadyuvar con la misión judicial de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en la indagación de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar.

El artículo 61: "Los recursos establecidos por la ley serán precedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen."

En este artículo está comprendidos todos los recursos, ordinarios y extraordinarios, permitidos en la ley del lugar del juicio. En particular referencia al recurso de casación, debemos señalar que este procede, en los casos del derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le está expresamente ordenado aplicar derecho nacional (indebida aplicación); b) Cuando la sentencia de funda en la ley nacional y debió fundarse en la ley extranjera (falta de aplicación); c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravención u omisión de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errónea interpretación).

Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación se encuentran previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva su vigencia; "En todo estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante a las mismas condiciones y casos que respecto del derecho material"

El artículo 2° de la convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado es del siguiente tenor: "Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada"

Permite considerar que, además del texto, el juez del foro debe tener presente todos aquellos elementos que serían empleados por el juez cuyo derecho se trata de aplicar. La interpretación de la norma jurídica extranjera, por tanto, debe realizarse en el contexto del sistema jurídico al cual pertenece..."

El Derecho Extranjero como Derecho: El derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional.

El Derecho Extranjero como Hecho: El derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por las partes quien lo invoca, cuyo cargo será la prueba de la existencia.

Sistemas Jurídicos Complejos: Esta rama del Derecho Internacional Privado analiza las relaciones entre privados que tengan una particularidad: un elemento extranjero relevante, que vincule los sistemas jurídicos de 2 o más Estados, con el fin de determinar cuál es el que puede conocer sobre el tema y delimitar los parámetros para el cumplimiento de las resoluciones dictadas. Y resolver conflictos de leyes que surgen cuando interviene un elemento extranjero a través de un supuesto de hecho que vincula a dos o más sistemas legales de vigencias simultáneas.

Problemas Intertemporales: Existen diversos tipos de casos o problemas jurídicos:

- Absolutamente Nacionales, los cuales no tienen elementos de extranjería, ya que todos sus elementos en el momento crítico se vinculan a un solo país. Ejemplo: Controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Venezuela, entre venezolanos con domicilio en Venezuela. El caso es absolutamente nacional, no forma parte del DIP.

- Absolutamente Internacionales, los cuales nacen con elementos de extranjería, por lo cual son importantes para el Derecho Internacional Privado. Ejemplo, controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española domiciliados para aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania. Trasladan su domicilio a Venezuela donde interponen juicio de divorcio.

- Relativamente Internacionales, los cuales nacen como nacionales y el elemento de extranjería es sobrevenido. Ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España, entre españoles con domicilio en España, uno de los cónyuges traslada su domicilio a Venezuela, e interpone demanda de divorcio en nuestro país. Este caso nace como un caso absolutamente nacional (español), al que, no obstante, se añade por el traslado del domicilio de uno de los cónyuges a Venezuela un elemento internacional.

Existe acuerdo unánime en atribuir al DIP la determinación de la ley aplicable a un supuesto de hecho de la vida real contentivo de elementos extranjeros.

Tema 5: Instituciones Generales del Derecho Internacional PrivadoLa teoría general del Derecho internacional privado viene a ratificar su autonomía y a construir el andamiaje necesario para su funcionamiento, y es que “…una ciencia sin Parte General es como una persona sin cabeza”. Es necesario dotar al legislador y al juez de una teoría general del Derecho internacional privado que abarque sus problemas esenciales de filosofía jurídica, de método y de técnica. Es necesario pensar los problemas de Derecho internacional privado, en clave de Derecho internacional privado.

Por tales razones, su importancia ha sido reconocida por la gran mayoría de los autores, con muy pocas excepciones. En lo que sí no ha habido acuerdo es en determinar las materias que constituyen el objeto de la teoría general. Algunos autores la han vinculado, directamente, con todos los problemas derivados del funcionamiento de la norma de conflicto. Sin embargo, la manera en que se entiende hoy el objeto del Derecho internacional privado nos obliga a hacer otras consideraciones.

En efecto, la concepción que se tenga del objeto de esta disciplina será determinante en la forma de entender su teoría general. Así, abandonada la tesis normativista, y entendiendo que el Derecho internacional privado se ocupa de dar solución a las relaciones jurídico privadas de carácter internacional, además de las cuestiones de Derecho aplicable –consideradas a través de la llamada pluralidad metodológica del Derecho internacional privado–, en la teoría general debe incluirse el Derecho procesal internacional y una introducción referida a las nociones fundamentales (objeto, contenido, fuentes, historia).

En Venezuela, la teoría general del Derecho internacional privado ha estado tradicionalmente vinculada a los temas generales que rodean la determinación del Derecho aplicable a las relaciones jurídico privadas de carácter internacional, sin limitarse a la metodología conflictual, mas dejando de lado las cuestiones de Derecho procesal internacional. Esta concepción puede verse en el contenido de la Teoría general del Derecho internacional privado de la Maestra Tatiana B. de Maekelt y del Curso General de Derecho internacional privado, de Gonzalo Parra-Aranguren.

Además, esta necesidad de una teoría general no se limita al campo meramente teórico. Las diversas fuentes del sistema venezolano de Derecho internacional privado han reconocido su existencia, considerándose un tema fundamental a la hora de enfrentar metodológicamente una relación de Derecho internacional privado. Así, hemos de destacar que Venezuela es parte en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, instrumento único en su género en el mundo y cuyo objeto es “…dar las pautas generales del Derecho internacional privado, y su fin está en que se garantice el respeto hacia el derecho extranjero cuya realización es la meta de nuestra materia”

Por su parte, la Ley de Derecho internacional privado venezolana dedica su Capítulo I a las “Disposiciones Generales”, y en él se regula todo lo relativo a las fuentes del Derecho internacional privado, la aplicación del Derecho extranjero y las instituciones generales. Este capítulo recoge, en palabras de la profesora Maekelt, “las normas fundamentales de la Ley”.

Ahora bien, dentro del discutido contenido de esta teoría general, destacan las llamadas instituciones generales del Derecho internacional privado, consideradas por Neuhaus como el corazón de los “Principios básicos del Derecho internacional privado”. Las calificaciones, la cuestión incidental, las situaciones jurídicas válidamente creadas, la adaptación, el reenvío, el fraude a la Ley, la institución desconocida y el orden público, figuran entre ellas.

Estas instituciones generales surgen como respuesta a los problemas propios de la extranjería de las relaciones y de la necesidad consecuencial de determinar el Derecho que regirá las mismas. Constituyen, en tal sentido, herramientas que da el legislador al juez para enfrentar las vicisitudes del funcionamiento de la norma de conflicto y de la posible aplicación del Derecho extranjero. Algunas de ellas se trasladan desde el Derecho interno y adquieren características especiales en el Derecho internacional privado –es el caso de la calificación o el orden público–, otras dependen en exclusiva de la metodología del Derecho internacional privado –es el caso de reenvío o la adaptación.

Pero a pesar de su estrecha relación con el método utilizado por el Derecho internacional privado, algunos autores como Juenger, las han criticado duramente, afirmando que más que verdaderas soluciones, estas instituciones reflejan los síntomas de malestares subyacentes. No entiende el autor como los tradicionalistas parecen estar orgullosos de los enigmas que generan, como celebran, como un importante avance intelectual, el descubrimiento de “perturbadores engendros”. Así –en su opinión– imbuidos estos autores en la idea de reducir el conflicto de leyes a un aparato lógico, no han dudado en buscar las más improbables “soluciones mágicas”, en el vano intento de remediar los defectos congénitos de su sistema.

Si bien en algunos casos resultaría razonable cuestionar la forma en que han nacido algunas de estas instituciones, lo cierto es que la crisis experimentada por el sistema conflictual y su posterior transformación para adaptarse a las nuevas realidades, ha abarcado a estas instituciones generales Al lado de la especialización, materialización y flexibilización de la norma de conflicto, las instituciones generales, cada una con sus propias peculiaridades y campos de aplicación, constituyen un nuevo elemento que permitirá conseguir una solución más acorde con los objetivos de nuestras normas de conflicto y lograr así la justicia material del caso concreto.

Ya desde la década de los setenta, Neuhaus reconocía el papel de las instituciones generales en la evolución del método del Derecho internacional privado. En efecto, el autor germano sistematizó la parte general del Derecho internacional privado en tres grupos. El primer grupo contiene los factores de conexión que tienen su origen en la obra de Savigny; el segundo grupo está integrado por las instituciones que se refieren a la naturaleza, alcance y modalidades de la aplicación del Derecho extranjero y que son: la calificación, la cuestión incidental, el reenvío, el orden público, el fraude a la ley y la institución desconocida. El tercer grupo contiene las llamadas instituciones “valorativas” y en él se ubican las situaciones jurídicas válidamente creadas, el equilibrio de intereses y la adaptación. Maekelt agrega a este último grupo, “sin titubeo”, la calificación y la cuestión incidental.

Ahora bien, la metodología del Derecho internacional privado ha estado siempre en evolución. Actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación de una adecuada técnica jurídica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material). En este panorama, las instituciones generales de nuestra disciplina se han encaminado hacia la consecución de estos objetivos. La preocupación porque los particulares en sus relaciones internacionales no se hallen menos protegidos que en sus relaciones meramente internas justifica la adopción de esquemas flexibilizados, en los que ya no sólo importa la aplicación mecánica de la norma de conflicto. Hoy día interesa el resultado práctico de esa aplicación. Así, la creciente preocupación por el resultado concreto ha conducido, por una parte, a que la doctrina dedique mayor atención y analice con mayor detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos países, y por el otro a la aparición de corrientes más próximas a la denominada jurisprudencia de intereses y a la búsqueda de una justicia material, frente a la tradicional jurisprudencia de conceptos dominante en nuestra disciplina.

Maekelt estima que las instituciones son imprescindibles para la flexibilización del método conflictual y para su adaptación a los verdaderos fines del Derecho internacional privado. En tal sentido, se pregunta si incluso las instituciones que tradicionalmente se han considerado como negativas pueden contribuir a la justicia material. Así, sobre la base del sistema venezolano, afirma que el deber de aplicar el Derecho extranjero, de manera que se realicen los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, puede hacer que sea necesario recurrir al orden público o al reenvío para lograr la justicia material del caso concreto.

Esta búsqueda de una solución más justa y equitativa para los particulares, requiere, si se desea evitar fundadas críticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concreción. Es preciso determinar qué criterios objetivos permiten al juez afirmar cuál resultado material es justo y cuál no lo es. En todo caso, es necesario determinar hasta qué punto las clásicas y generales normas de conflicto, tal como están formuladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, continúan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo actual. Que sean necesarias, nadie lo duda, el problema es más bien determinar la mejor manera de adaptarlas a las exigencias del Derecho internacional privado de hoy, calificado como un Derecho internacional privado postmoderno.

El propósito de este trabajo es, precisamente, el estudio de las instituciones generales del Derecho internacional privado a la luz del sistema venezolano, con el objetivo de determinar hasta qué punto pueden ser herramientas útiles en la búsqueda de la justicia material. En tal sentido, partiremos de una afirmación de la profesora Maekelt: “No podemos dejar de reiterar nuestro criterio, según el cual las instituciones generales juegan en el Derecho Internacional Privado neoclásico un rol fundamental, debido a que constituyen elementos que coadyuvan al juez en la búsqueda de la solución en el marco del juego de intereses y del logro de la justicia material del caso concreto”.

Las Leyes de Orden Público y la cláusula de Orden PúblicoLo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institución es Orden Público en el Derecho Internacional Privado, pues la expresión “orden público internacional” sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios básicos que deben ser defendidos por esta institución pertenecen a una legislación estatal; y ellos, según lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden público, tal como está concebido en la Ley, constituye una excepción a la normal aplicación del Derecho Extranjero a una relación con elementos de extranjería, cuando ese Derecho Extranjero sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano, pudiendo afirmarse entonces, que el orden público es un mecanismo de protección de esos principios fundamentales.

El Artículo 8. LDIP, prevé que: “Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”; sin embargo, fuentes convencionales como el Código Bustamante y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya se habían referido a esta institución, aunque desde perspectivas diferentes. El Código Bustamante, ha sido harto criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepción apriorística; en cambio la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, consagra al orden público como una excepción, al disponer en su Artículo 5, que: “La Ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden público, es necesario que actúe la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicación de un Derecho Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicación de ese derecho, por lo que se afirma que la concepción adoptada por la Ley es la del orden público a posteriori. Llama la atención la expresión “manifiestamente incompatible”, ya que para algunos autores, algo sólo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redacción de la disposición de la Ley podría llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresión se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dándose siempre, en caso de duda, preferencia al Derecho Extranjero; de allí

que sea factible preguntar acerca del carácter valorativo que pueda tener esta institución y sí, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto.

Ahora bien, en relación con los “principios fundamentales del orden público venezolano”, es importante entender esta expresión como principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no del orden público venezolano, pues el orden público es, el mecanismo de defensa de esos principios. Así, la pregunta evidente es ¿cuáles son y dónde están esos principios fundamentales?; justamente, por la difícil determinación de esos principios se ha preferido una concepción a posteriori, frente a una postura apriorística que pretende incluir tales principios en un catálogo; lo indicado es más bien averiguar en cada caso concreto si algún principio fundamental merece impedir la aplicación del Derecho Extranjero y en qué medida. Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurídica que puede atribuirse a este método, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parámetro a seguir para determinar en qué supuestos, a causa de la intervención del orden público, debe excluirse el Derecho Extranjero.

La Institución Desconocida La aplicación del Derecho Extranjero en la misma forma en que lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fácil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para el ordenamiento jurídico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicación de esta institución es el rechazo al Derecho Extranjero. Ya Savigny (Op Cit), había planteado dos excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero dentro de la Comunidad Jurídica Internacional, siendo una de estas la Institución Desconocida, la cual hoy en día se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fácil para rechazar la aplicación del Derecho Extranjero y su nueva concepción obliga a revisar el derecho del juez, para determinar si no existen procedimientos o instituciones análogas, lo que favorece su consideración como una institución valorativa. A este respecto, el Artículo 9. LDIP, prevé lo siguiente:

Artículo 9. LDIP.- “Cuando el Derecho Extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero, siempre que el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos.”

Sin embargo, en el artículo anteriormente transcrito, se consagra la institución desconocida de manera restrictiva, ya que sólo se puede excluir el Derecho Extranjero si no hay instituciones o procedimientos análogos en el ordenamiento jurídico del foro. Algunos autores sostienen que, en la actualidad, esta institución está en desuso, pero de la redacción de estas disposiciones se puede inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el Derecho Extranjero por desconocimiento, antes tendrá que descartar la existencia de una institución análoga en su propio ordenamiento jurídico; en todo caso, la determinación del desconocimiento de una institución va a depender de la calificación que se haga de la misma, ahora bien, esta calificación sólo puede llevarse a cabo a través del Derecho Extranjero.

La Excepción del Fraude a la ley en el Derecho Internacional PrivadoCiertos factores de conexión permiten a las partes su modificación para obtener la aplicación de un ordenamiento jurídico más favorable a la realización de sus deseos, evadiendo con ello normas imperativas del Derecho normalmente competente, que puede ser el propio o uno extranjero. En tales situaciones nos encontramos frente a casos de fraude a la Ley en el Derecho internacional privado.

Ahora bien, además de este elemento material, constituido por el cambio, a través de un procedimiento técnicamente regular, del factor de conexión de la norma de conflicto aplicable, es necesario un elemento psicológico o moral, es decir, la intención de evitar la aplicación de la Ley normalmente aplicable.

Así, en la esencia del fraude se conjugan intención y acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida. He allí su principal diferencia con la violación de Ley, pues mientras la conducta que encarna la violación se opone o enfrenta de manera directa al texto de la Ley, el acto que constituye el fraude lesiona su espíritu y sentido.

Sin embargo, la dificultad que implica la prueba del elemento subjetivo, el animus fraudulentus, le ha costado severas críticas a esta institución. Además se ha afirmado que los mismos objetivos podrían alcanzarse mediante otras instituciones. La confusión más frecuente se presenta con el orden público. Al respecto, Goldschmidt sostiene que el fraude constituye una característica negativa general de cualquier norma jurídica; en cambio, el orden público es la característica negativa general de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, pues sólo por su intervención se produce la posibilidad de aplicar Derecho extranjero. Además, añade Goldschmidt, el orden público constituye un juicio de valor al Derecho extranjero, mientras que el fraude a la ley constituye un juicio de valor a la actitud de las partes.

En tal sentido, Kegel ha sostenido que mientras el orden público garantiza la justicia material, pues sólo interviene cuando el contenido del Derecho extranjero “viola burdamente el sentimiento de justicia del foro”, el fraude a la ley sólo “censura el modo como se crea el factor de conexión”, con lo cual se trata de una mera cuestión de justicia conflictual, por ello concluye la ineficacia del mecanismo del orden público frente a un problema de fraude a la Ley.

A pesar de estas aclaratorias, lo cierto es que el carácter imperativo de las normas protegidas a través del fraude a la Ley, ha llevado a que, en la práctica, la jurisprudencia acuda al orden público. De hecho, en el sistema venezolano, existe una disposición que, lejos de contribuir a aclarar el panorama, genera serias dudas. Se trata del artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. De acuerdo con esta norma “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

Lo que llama la atención en esta norma es, justamente, su expresa referencia a “los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”, pues tradicionalmente se ha entendido que la evasión ha de afectar las normas imperativas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, se ha afirmado que con tal expresión se amplía el radio de acción de la excepción, aunque por otra parte hace más difícil su concreción en la práctica. Ninguna otra explicación se ha dado en relación con el contenido de tales principios, quizá la diferencia con aquellos principios protegidos por el orden público, venga dada, más que por su contenido, por la intervención del elemento intencional en el cambio del factor de conexión.

Sin embargo, los problemas del fraude a la Ley no terminan aquí. La determinación de sus efectos ha sido un tema discutido desde los orígenes de esta institución. En tal sentido, debe aclararse que los efectos del fraude a la Ley han de analizarse desde dos perspectivas, que podríamos denominar, conflictual y material. Desde el punto de vista conflictual, el fraude a la Ley produce la evicción del Derecho cuya aplicación ha sido buscada fraudulentamente, incluso si fuere el del foro. La laguna que acá se produce debería ser llenada con las normas del Derecho evadido.

Los efectos materiales se relacionan directamente con la aplicación de la máxima fraus omnia currumpit a los actos celebrados en fraude a la Ley. Es necesario aclarar que en Derecho internacional privado, la aplicación de esta sanción no puede ser completa. Loussouarn y Bourel afirman al respecto que si el acto es conforme a Derecho en el lugar en que se ha verificado, no depende del foro decidir la validez del mismo en ese Estado. Todo lo que está en su poder es desproveerlo de efectos en su propio Estado. De manera que más que de nulidad, se trata de inoponibilidad.

Ahora bien, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado no contiene una regla general que establezca una solución al fraude a la Ley. Para algunos, esta omisión sólo puede entenderse como un rechazo de esta institución. La dificultad que implica la prueba del elemento subjetivo y la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o mediante normas de protección, han sido determinantes –en opinión de la profesora Maekelt– para la no inclusión de esta institución en la Ley. La propia autora ratificó su opinión afirmando que el fraude es plenamente sustituible por la actuación del orden público –con las críticas que ya hemos comentado– aunado esto al deseo de disminuir las excepciones legislativas a la aplicación del Derecho extranjero a la actuación de la cláusula general de orden público contenido en el artículo 8 de la Ley.

Sin embargo, el Derecho comparado registra sistemas de Derecho internacional privado que consagran la institución del fraude a la ley de manera autónoma. Es el caso de los artículos 21 del Código Civil portugués, 12,4 del Código Civil español y 15,I del Código Civil mexicano.

Además, nuestra Ley incluye una disposición que trata de prevenir que se produzca el fraude, así el artículo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separación de cuerpos al Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, prescribe que “El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”.

Al lado de esta disposición, encontramos algunas normas que regulan esta institución, tal es el caso de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, la cual en el ordinal 4 de su artículo 48 contempla el fraude como causal de pérdida de la nacionalidad venezolana adquirida, también el Código Civil en su artículo 185A trata de prevenir el fraude al imponer como condición adicional a los extranjeros para obtener el divorcio por vía de esta disposición, que los cónyuges tengan por lo menos diez años de residencia en el país.

Podemos entonces concluir que, en efecto, orden público y fraude a la Ley cumplen funciones diferentes. El orden público, salvo el caso de su efecto reflejo, está diseñado para la protección de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del juez, mientras que el fraude protege también las normas imperativas extranjeras; véase en tal sentido las disposiciones de la Convención Interamericana de Normas Generales y de la Ley de Nacionalidad y Soberanía.

Igualmente, tal como afirma Audit, la sanción de un fraude a la Ley puede ser paralizada porque tal sanción, cuyo efecto puede ser afirmar la aplicabilidad de un Derecho extranjero, vulnere los principios protegidos por el orden público del foro.

El ReenvióDe acuerdo con la doctrina, el reenvío surge cuando la norma de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero; este ordenamiento contiene, a su vez, una norma de conflicto que remite la regulación de la relación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del Estado que está conociendo o el de un tercer Estado.

Tal situación es conocida como conflicto negativo de leyes, es decir, la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente al Derecho extranjero declarado aplicable se inhiben de la regulación del caso, al estimar que ninguno de los dos sistemas es competente. De tal manera, tanto nuestro Derecho, como el indicado como competente por nuestra norma de conflicto, adoptan una actitud de abstención, de decidido propósito de no reglamentar la relación jurídica de que se trate dando, inicialmente, la impresión de que existe una laguna legal, un posible non liquet.

Ahora bien, para que se produzca ese conflicto negativo resulta necesaria la concurrencia de tres presupuestos. En primer término, es necesario que exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico jurídico externo. Tal diversidad puede derivarse de la literalidad del propio factor de conexión (nacionalidad/domicilio) o de su interpretación (domicilio de hecho/domicilio de derecho). En segundo lugar, el sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de conflicto extranjera o, en otras palabras, debe considerar al Derecho extranjero en su integridad, tanto sus normas materiales como las de conflicto. Finalmente, es necesario que la norma de conflicto extranjera remita a la aplicación de otro Derecho.

Esa remisión del Derecho extranjero puede hacerse al Derecho del foro, caso en el cual nos encontramos frente a un reenvío de primer grado, o al ordenamiento jurídico de un tercer Estado que acepta la competencia, lo cual nos ubica ante el reenvío de segundo grado. También puede ocurrir que el Derecho de ese tercer Estado remita al foro en un reenvío circular, o a otro Estado en un reenvío ulterior.

Tradicionalmente, la doctrina se ha encontrado dividida entre quienes se muestran a favor del reenvío y quienes niegan su utilidad. Lo que no puede ignorarse es el problema de superar la laguna legal derivada de la impracticabilidad de la norma de conflicto del foro, en los casos en que, el Derecho extranjero declarado competente por ella, manifieste también su desinterés en regular el supuesto.

Harto conocido es el argumento favorable a esta institución según el cual, el reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes. Sin embargo, esto no es del todo cierto, pues las soluciones varían dependiendo del foro en el que se

plantee la controversia. Para que se produzca una armonía internacional de soluciones en Derecho internacional privado, es preciso que el ordenamiento jurídico extranjero no acepte el reenvío, ya que en tal supuesto, las soluciones que darían al caso los tribunales extranjeros serían contrarias, nuevamente, a las suministradas por los tribunales del foro93. Sólo el reenvío de segundo grado y en ciertas condiciones, se afirma, resulta útil para alcanzar esta armonía internacional de soluciones.

También –como argumento favorable al reenvío– se resalta el respeto a la indivisibilidad del Derecho extranjero, pues, a través de esta institución, nunca se aplica una norma material extranjera que no sea declarada competente por la propia norma de conflicto de ese sistema. De tal manera, si se tiene en cuenta el principio que señala que el Derecho extranjero debe aplicarse conforme a sus propios criterios, de manera que no se debe aplicar una norma material cuando el legislador que la dictó no quiere que sea aplicada.

Finalmente, puede decirse que cuando, para solucionar un conflicto se recurre a la concepción pluralista del Derecho, localizando tanto las normas materiales como las indirectas, es posible introducir el mecanismo de reenvío como el medio idóneo de integración de los distintos sistemas nacionales, de manera que el reenvío permite la aplicación de todos los Derechos vinculados con la relación en cuestión, lo cual favorece una positiva armonización de los mismos. Además, la doctrina del reenvío se justifica porque desalienta la selección deliberada del foro, promoviendo la uniformidad de los resultados.

Los detractores del reenvío alegan que el ordenamiento jurídico del foro también es indivisible y cuando se aplica un Derecho diferente a aquel a que se refiere su norma de conflicto, se está desatendiendo el mandato del propio legislador. Debe considerarse que la remisión a la norma material del Derecho extranjero, se debe a que esa es la intención probable del legislador. Cuando el legislador dicta una norma de conflicto y escoge un factor de conexión es porque piensa que ese es el mejor Derecho, el de la nacionalidad o el del domicilio o el del lugar de ubicación del bien o el del lugar de celebración del acto, aplicar un Derecho diferentes es desobedecer su mandato.

No es poco conocida la expresión de Kahn, para quien el reenvío es un circulus viciosus, o la de Buzatti, autor que se refiere al juego de tenis internacional. Estas concepciones buscan resaltar la inseguridad jurídica a que conduce la aceptación de esta institución, pues la determinación del Derecho aplicable depende, en última instancia, del ordenamiento jurídico competente para regular el caso concreto.

El panorama descrito nos permite concluir el desacuerdo que, en el ámbito doctrinal y legislativo, gira en torno al reenvío en los diversos sistemas de Derecho internacional privado. Sin embargo, hay ciertas cuestiones en las que comienza a percibirse cierta uniformidad en las soluciones. Por ejemplo, la exclusión de esta institución en materia de obligaciones convencionales cuando las partes tienen la posibilidad de escoger el Derecho aplicable. Algunos sistemas extienden este rechazo a todos los supuestos en que se permite el juego de la autonomía de las partes, es el caso del artículo 4,2 del Código Civil alemán.

También suele excluirse el reenvío cuando el caso concreto es regulado por normas de carácter convencional o internacional. Tal exclusión se fundamenta en el hecho de que la finalidad de las normas de conflicto convencionales es sustituir a las normas indirectas de los Estados contratantes. Luego, sería inconcebible que cuando la norma de conflicto convencional designa el Derecho aplicable a una relación determinada, incluya también las normas conflictuales de ese Derecho, puesto que, precisamente, son esas disposiciones las que deben ser reemplazadas con las reglas de carácter convencional.

La codificación convencional venezolana se caracterizó por el silencio en materia de reenvío, hasta 1995 cuando se ratificó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, cuyo artículo 17 dispone que “Para los efectos de esta convención se entenderá por ‘derecho’ el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes”. En este sentido, la exclusión del reenvío en materia contractual se justifica por la función localizadora que permite determinar con cuál ordenamiento jurídico estatal se encuentra relacionado el contrato. Por tal razón, este razonamiento también es válido si las partes no han escogido el Derecho aplicable, caso en el cual entra en juego el principio de proximidad, pues una vez que se ha determinado cuál es el Derecho más vinculado con el contrato, tal propósito se vería frustrado si se aplican las normas de conflicto de ese sistema. Además, se ha

reconocido que nada impide que los contratantes puedan también seleccionar un sistema conflictual determinado, con lo cual habría reenvío.

Por lo que respecta a la codificación interna debemos destacar, antes de referirnos a la Ley de Derecho internacional privado, que el inicio del reconocimiento del reenvío en Venezuela fue marcado por la práctica judicial. El primer caso –conocido como el caso Schunek– se presentó en 1906, en un decreto de adopción emanado de la Corte Superior del Distrito Federal, en fecha 24 de noviembre. En tal asunto se planteó la determinación de la capacidad para adoptar de dos ciudadanos de nacionalidad austriaca domiciliados en Venezuela. El tribunal los consideró capaces para adoptar conforme al Derecho venezolano, de acuerdo a la remisión que hiciera la norma de conflicto austriaca a nuestro ordenamiento jurídico y, de esta manera, sin referirse expresamente al reenvío, se admitió la devolución que, a criterio del tribunal, hacía el Derecho austriaco al venezolano. Más tarde se determinó que, para la época, el factor de conexión austriaco no era el domicilio sino la nacionalidad.

La consagración jurisprudencial definitiva del reenvío se registró en una sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Civil del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966. Debemos mencionar que para la fecha, el Juez a cargo del mencionado tribunal era el profesor Gonzalo Parra-Aranguren. En este caso, el juez venezolano debió determinar el Derecho aplicable a la validez formal de un cheque emitido sin fecha en la ciudad de Nueva York y entregado en Caracas, donde se presentó al cobro. Lo primero que hizo el juez fue calificar la fecha como un requisito de forma, razón por la cual aplicó el artículo 484 del Código de Comercio, según el cual, “La forma de las obligaciones contraídas en materia de letras de cambio se regula por la Ley del Estado sobre cuyo territorio dichas obligaciones han sido suscritas”.

Esta norma de conflicto lo llevó a aplicar, de oficio, el Derecho de Estados Unidos y, en aplicación, como doctrina, del artículo 3 del entonces Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1963/65, específicamente la Ley del Estado de Nueva York. Ahora bien, aun cuando tanto el ordenamiento jurídico venezolano como el del Estado de Nueva York poseían idénticas normas de conflicto, el Derecho aplicable cambió por efecto de la calificación. En esta ocasión el tribunal calificó el factor de conexión “lugar de emisión” de acuerdo con el

Derecho venezolano –lugar donde se cumplen los requisitos de forma y fondo–; mas al determinar el Derecho “presumiblemente” aplicable –Derecho del Estado de Nueva York– calificó nuevamente con los criterios materiales de ese Derecho, que entendía el lugar de emisión como el lugar de la entrega efectiva. Con tal razonamiento cambió, por efecto de la calificación, el ordenamiento jurídico aplicable, produciéndose un reenvío de primer grado al Derecho venezolano, sobre la base del artículo 483 del Código de Comercio, norma que para el momento regulaba el reenvío en el sistema venezolano.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley de Derecho internacional privado se introdujo en nuestro sistema una norma general en materia de reenvío. Nos referimos al artículo 4 de la Ley, norma de conformidad con la cual “Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de ese tercer Estado. Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto”.

La inclusión de esta norma se consideró útil, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley, “en nombre de un principio de seguridad jurídica”. La propia Exposición señala que el artículo 4 acoge el reenvío “cuando propende a unificar la solución nacional con la solución del Derecho extranjero o cuando, como ocurre frecuentemente en el reenvío simple, ambas son inevitablemente divergentes”. Llama igualmente la atención que el artículo 4 se refiera en primer lugar al reenvío de segundo grado. En opinión de Maekelt, este orden obedece a que al legislador venezolano le interesa más la armonía internacional de soluciones que la aplicación de su propio Derecho a través del reenvío simple, cuando esto conduce a la solución equitativa del caso concreto.

Ahora bien, el artículo 4, que es la regla general, acepta el reenvío hasta el segundo grado y aparentemente no tiene excepciones; sin embargo, hemos de hacer algunas consideraciones al respecto. En primer término, el artículo 29 eiusdem, permite que las partes determinen el Derecho aplicable a sus relaciones contractuales, razón por la cual

operaría una de las excepciones admitidas por la doctrina y por la mayoría de las codificaciones modernas, tanto estatales como convencionales, incluida la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Art. 17); mas, en nuestra opinión, el reenvío podría resultar útil si ayuda a establecer el Derecho con el cual el contrato presenta los vínculos más estrechos.

Por otra parte, también podría pensarse excluido el reenvío del funcionamiento del artículo 32, en materia de hecho ilícito, pues tal norma da entrada, en cierta medida, a la autonomía de la víctima, al establecer que ésta podrá elegir la aplicación del Derecho del lugar donde se produjo la causa generadora del daño o del Derecho del lugar del efecto dañoso. Igualmente, podríamos afirmar que el reenvío es aplicable si contribuye a lograr el objetivo de esta norma de conflicto, es decir, compensar integralmente a la víctima por el daño sufrido.

Finalmente, podemos mencionar el artículo 37 de nuestra Ley, que establece: “Los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen con los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos: 1º) El del lugar de celebración del acto; 2º) El que rige el contenido del acto; o 3º) El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes”.

Se ha aceptado, en primer lugar, que admitir el reenvío en este caso atentaría contra el objetivo de esta norma venezolana de conflicto, que es evitar la nulidad formal del acto (principio pro validitatis). La segunda razón tiene que ver con la redacción de la norma, pues sólo una norma material puede exigir ciertos “requisitos”, no así la norma de conflicto y, al no aplicarse esta última no puede haber reenvío. Pero, al igual que en los casos anteriores, pensamos que si el reenvío conduce a la aplicación de una Ley que declare válido al acto, objetivo de la norma de conflicto contenida en el artículo 37, debería entonces aceptarse.

Resulta interesante en este sentido, la interpretación propuesta por el profesor Hernández-Bretón en torno a la relación de los objetivos de las normas de conflicto, cuya realización es exigida al aplicar el Derecho extranjero por el artículo de la Ley de Derecho internacional privado y la institución del reenvío.

Según el autor, el artículo 4 ha de ser leído en concordancia con el artículo 2 de la propia Ley, de lo cual resulta que “el Derecho extranjero reclamado por la norma venezolana de conflicto se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, de manera que se realicen los objetivos de las normas venezolanas de conflicto. Así tendríamos que aun cuando el artículo 4 de la LDIP no contempla excepciones expresas al principio de remisión global o máxima a un Derecho extranjero hecho por la norma venezolana de conflicto, una lectura concordada del artículo 4 y del artículo 2 de la LDIP conduce a negar el principio de la remisión global o máxima –y aceptar como excepción la remisión mínima– en aquellos casos en que la remisión global, es decir la posibilidad de intervención de las normas de conflicto extranjeras en la determinación del Derecho aplicable, impidiese la realización de los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”. Así –concluye el profesor Hernández- Bretón– la validez formal del acto no podría lograrse si se admite el funcionamiento de las normas de conflicto extranjeras; sin embargo, si las normas indirectas de los ordenamientos jurídicos señalados por el artículo 37 remiten a un Derecho que declare válido el acto, tal reenvío ha de ser aceptado.

La Cuestión Incidencial Sin duda, de todas las instituciones generales del Derecho internacional privado es quizá la cuestión incidental, la que tenga más reflejo sobre el proceso, pues el condicionamiento de la cuestión incidental sobre las modalidades y alcance de la principal, obliga al juez a pronunciarse sobre ella con anterioridad al objeto del juicio116. De hecho, se ha afirmado que la cuestión incidental no se concibe si no se la encuentra inmersa en un proceso.

Ahora bien, en Derecho internacional privado existe cuestión incidental cuando, para dar respuesta a una relación jurídico-privada de carácter internacional –la cuestión principal–, es necesario resolver antes otra relación jurídica diferente que opera como presupuesto de la anterior, es esta última la cuestión incidenta. En otros términos, la cuestión incidental se suscita, cuando al enjuiciar una situación regulada por una determinada norma de conflicto, aparece una cuestión jurídica que presenta cierta autonomía, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal.

Resulta necesario aclarar que para resolver cada una de las cuestiones planteadas, es necesario haber determinado previamente el Derecho aplicable. Y esa determinación del Derecho aplicable, justo es reconocerlo, se hace antes a la cuestión principal que a la incidental, pero una vez que se determine el ordenamiento jurídico que regulará la cuestión principal no se la puede resolver, desde el punto de vista material, sin antes determinar el Derecho aplicable y resolver con éste la cuestión incidental. Es justamente, la elección de un sistema conflictual para determinar el Derecho aplicable a la cuestión incidental el principal problema que esta institución plantea al Derecho internacional privado, en términos de examinar la posibilidad de derogar la aplicación de la norma de conflicto del foro.

Bien, la calificación de una cuestión como principal o incidental depende del lugar que ocupe dentro de un litigio concreto. De hecho Goldschmidt reconoce que los negocios accesorios en Derecho material –fianza, hipoteca, aval– constituyen procesalmente siempre problemas principales, mientras que los negocios principales que dan nacimiento a los créditos garantizados, procesalmente resultan previos.

En todo caso, por lo general, la cuestión incidental es producida por el demandado al proponer las excepciones o defensas. Es el caso del cónyuge que reclama alimentos al otro invocando el matrimonio que los une y la parte demandada cuestiona la validez de esa unión. Pero también puede ocurrir que sea el propio demandante quien la proponga, cuando la cuestión incidental está íntimamente ligada al problema principal. Por ejemplo la solicitud de anulación de un matrimonio, invocando la ineficacia de un divorcio que disolvió un vínculo precedente.

Otra cuestión fundamental que marca la forma de entender y solucionar el problema de la cuestión incidental, es que generalmente ésta se presenta en la problemática práctica del Derecho internacional privado, cuando un Derecho extranjero llama al goce de un derecho a personas investidas de cierta cualidad jurídica. De ahí también la estrecha relación de esta institución con el respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas o derechos adquiridos. La solución, en todo caso, dependerá de la norma de conexión aplicable, pues mientras un ordenamiento jurídico admitirá que la persona posee el status determinante del derecho que se discute, otro ordenamiento negará, a la relación considerada, la relevancia productora de los efectos jurídicos discutidos.

Ahora bien, para que en Derecho internacional privado se genere una cuestión incidental en sentido estricto, es necesario que concurran tres condiciones. La primera condición es que la cuestión principal esté gobernada, según la norma de conflicto del foro, por un Derecho extranjero, pues si resultare aplicable la Ley del foro, no sería necesaria la derogación del principio general de aplicación del sistema conflictual del juez. En segundo término, la cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia. Finalmente, la norma de conflicto competente para regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestión principal. Resalta en estos requisitos, la importancia conferida a la norma de conflicto.

La exigencia de estas condiciones, condujo a la doctrina a afirmar que el paradigmático caso Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle, resuelto por la Casación francesa en 1931 –muy comentado en su época por haber dado origen a esta institución de Derecho internacional privado y en el que autores como Maury, vieron un problema de calificaciones– no constituyó una verdadera cuestión incidental problemática para nuestra disciplina. Sin embargo puede decirse que, a partir de este caso, Melchior y Wengle plantearon un nuevo problema para nuestra disciplina. Ahora bien, para dar respuesta a la problemática que plantea la determinación del Derecho aplicable a la cuestión incidental, la doctrina se debate entre dos posibles soluciones. La primera conlleva a la aplicación de la norma de conflicto del foro, por ello se la denomina Lex fori o teoría de la equivalencia o independencia. Su fundamento se encuentra, básicamente, en el principio de la independencia propuesto por Vallindas y que consiste en que el juez sólo ha de aplicar las normas de conflicto emanadas de su legislador. Tal solución presenta la indiscutible ventaja de la armonía interna de soluciones a la cual conduce; además de potenciar la seguridad jurídica.

Más también ha sido criticada por su tendencia a desconocer situaciones jurídicas válidamente creadas. Por ello se propuso una fórmula según la cual, si la cuestión previa incide de tal modo que afecta a una situación jurídica que vive dominantemente en el medio jurídico del sistema del foro, entonces se otorgará primacía a la solución de la Lex fori; pero si el contacto con el foro es pequeño, accidental y coincidente con la valoración de los ordenamientos extranjeros,

habrá que preconizar como más importante el criterio de la uniformidad, de la armonía internacional y aplicar una segunda solución a la que haremos referencia infra.

La segunda solución aconseja la aplicación de la norma de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal; se trata de la solución Lex causae o teoría de la remisión global o de la jerarquización. De acuerdo con esta tesis, cuando el juez aplica Derecho extranjero, debe resolver el caso conforme a los criterios del ordenamiento jurídico de que se trate y, por ello, ha de aplicar a la cuestión incidental, la norma de conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestión principal. Esta solución evita la escisión del caso y aporta un cierto grado de armonía internacional. Lagarde defiende esta tesis basándose en dos argumentos: de acuerdo con el primero, cuando la norma de conflicto designa un Derecho extranjero para regular la cuestión principal, éste se aleja del ordenamiento jurídico del foro y, si este Derecho se desinteresa de la cuestión principal, ha de entenderse que también pierde interés en la regulación de la cuestión incidental. El segundo argumento tiene que ver con la necesidad de respetar la lógica interna del Derecho extranjero aplicado a la cuestión principal.

Esta teoría ha sido harto criticada por conducir a soluciones diversas, según la cuestión principal con la cual esté conectada la cuestión incidental. Por ejemplo, la validez del matrimonio puede estar vinculada a un problema de filiación, sucesiones o régimen patrimonial matrimonial, lo cual produce una disonancia interna de soluciones. En todo caso, la aplicación de la norma de conflicto del sistema que rige la cuestión principal a la cuestión preliminar asegura el respeto a los grupos normativos y la coherencia en la regulación final, lo cual evitaría los problemas de sustitución.

En definitiva, lo que se enfrenta a través de las dos soluciones tradicionales es la supremacía de la armonía interna de soluciones (solución Lex fori) sobre la armonía internacional (solución Lex causae) y viceversa, y ante este dilema no existe una respuesta absoluta. Si bien el ordenamiento jurídico del foro debe sacrificarse en beneficio del Derecho extranjero en aquellas hipótesis en que la cuestión previa es esencial, es decir, ésta supone la existencia de relaciones jurídicas que tienen carácter permanente, que constituyen un status, en las que la situación elaborada es fuente y no mera condición de la situación jurídica a elaborar, tal sacrificio no es posible cuando la cuestión incidental incide sobre una situación jurídica que vive dominantemente en el sistema del foro, con lo que la primacía de éste resulta indiscutible y necesaria, ya que la adaptación con el Derecho extranjero es imposible. Justamente por esta razón, Francescakis se pronunció por la inaplicabilidad de las normas de conflicto del foro a situaciones jurídicas que han sido adquiridas en el extranjero sin conexión alguna con dichas normas.

Ante las innumerables críticas suscitadas por estas dos soluciones, la doctrina planteó algunas tesis intermedias. Resalta, en primer término, la solución basada en el respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas propuesta por Niederer, Makarov y Meijers, a esta solución volveremos al estudiar aquella institución. Verplaetse, por su parte, afirmó que si la cuestión principal resulta regulada por el Derecho del foro, será el sistema conflictual de éste, el encargado de indicar el ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión incidental. Si, en cambio, es un Derecho extranjero el competente para regular la cuestión principal, la competencia de la norma indirecta del foro no puede mantenerse y será la disposición conflictual extranjera la competente para indicar el Derecho aplicable a la cuestión incidental.

Ahora bien, el sistema venezolano cuenta, en materia de cuestión incidental con dos normas que recogen idénticas soluciones: el artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho internacional privado y el artículo 6 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Ninguna de estas normas impone al juez alguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo a la norma de conflicto del foro (Lex fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal (Lex causae).

De acuerdo con las normas citadas las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última. Aunque algunos autores ven en esta redacción cierta inclinación hacia la solución Lex causae, en nuestra opinión la ratio legis de esta norma es dar discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecerá la solución que le permita llegar a un resultado justo. En efecto, con esta solución se pone de manifiesto la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la justicia material.

Podemos concluir que nuestro sistema se adapta, en esta materia, a las más modernas tendencias, al no atar al juez con una solución rígida, sino que más bien le permite, de acuerdo al resultado obtenido a través de ambas soluciones, aplicar la que más favorezca la solución equitativa del caso concreto, he aquí el carácter valorativo de la cuestión incidental en el Derecho internacional privado. Así, pocas han sido las legislaciones nacionales que han consagrado esta institución, algunas por inclinarse hacia la solución a través de las normas de conflicto del foro, como es el caso de Alemania y de España, sin embargo en el ámbito interamericano encontramos al Código Civil mexicano, cuyo artículo 14, IV contiene una norma semejante a la de la Ley y la Convención, reafirmando la facultad dada al juez para buscar, en cada caso, la solución más justa.

La Adaptación El normal funcionamiento del sistema conflictual puede conducir al fraccionamiento del Derecho aplicable a una relación jurídica, sea porque se trate de una relación jurídica que constituya un fenómeno complejo, como ocurre en el caso de los contratos, regidos por Derechos diferentes en función de sus diversos elementos (capacidad, fondo, forma, etc.), o debido a que nos encontremos frente a diversas situaciones que se desencadenan a partir de un mismo hecho jurídico, por lo cual están estrechamente vinculadas, como ocurre en el caso de los derechos sucesorales del cónyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de obtener una solución armónica y justa.

Así, la adaptación no es más que un supuesto entre otros, donde de forma clara se muestra la insuficiencia de la técnica conflictual a la vez que sirve para demostrar hasta qué punto la coexistencia de técnicas de solución distintas y la flexibilidad que de las mismas se deriva es útil para mejorar la regulación de las relaciones privadas internacionales.

A pesar de ser reconocida como “una de las figuras centrales del Derecho internacional privado actual”, desde sus inicios, la adaptación ha sido objeto de complicados debates sobre sus requisitos de procedencia, su ámbito de actuación y la determinación de sus soluciones. De hecho, en un sentido amplio puede ser considera como una especie de “cajón de sastre”, pues “…Se verán adaptaciones en todas aquellas partes donde el juez justifique su postura en virtud de la justicia y de la equidad, pero sólo un análisis más profundo de las causas y efectos de la decisión judicial permitirá distinguir la adaptación de las demás técnicas preocupadas por una actuación coordinada y armoniosa de los sistemas jurídicos”.

Nosotros, sin embargo, asumimos una noción de adaptación que la diferencia de las demás instituciones generales de Derecho internacional privado. En tal sentido, compartimos el concepto asumido por Ochoa Muñoz, para quien “…la adaptación es una figura que responde estrictamente a los problemas de incompatibilidad de las legislaciones simultáneamente aplicables a una misma situación jurídica, y cuyo funcionamiento traslada al juez poderes especiales para desatender y modificar las normas en juego, en atención a la justicia material”. Así definida, ha de entenderse que para su actuación, la adaptación requiere de dos requisitos. El primero es el fraccionamiento del Derecho aplicable a una relación, fenómeno reconocido como consecuencia de la actuación de la norma de conflicto. En segundo término, es necesario que se produzca una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables, de manera que si son varios y no existe contradicción entre ellos, sino que pueden aplicarse armónicamente, no existe aún necesidad de adaptar. La incompatibilidad es, es opinión de Ochoa Muñoz, una posibilidad derivada del carácter local de las legislaciones materiales, en el sentido que éstas han sido dictadas para regular relaciones jurídicas domésticas y, por tanto, sus grupos normativos se complementan e integran entre sí conformando sistemas armónicos. Mas no tiene el legislador estatal, debemos añadir, la obligación de adaptarse a las regulaciones de sistemas extranjeros.

Debe entonces adaptarse cuando exista “una contradicción de dos o más regímenes materiales competentes a un mismo tiempo”. Tal proceso implicará una modificación, bien de la norma de conflicto o bien de las normas materiales simultánea o sucesivamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional. Se trata en definitiva de una solución de Derecho internacional privado y de una solución de Derecho material privado, en palabras de Kegel. En efecto, de acuerdo con la solución conflictual, el fraccionamiento jurídico de la relación será atacado mediante la selección de una única norma de conflicto. “Se trata, por decirlo así, de una calificación especial para un fin especial, el de evitar la contradicción de normas. Es una solución preventiva”. La solución material, por su parte, vendrá dada por la manipulación de uno de los Derechos materiales en presencia, atacando de esta manera la incompatibilidad. Es una “solución curativa”.

Ambas soluciones generan ciertos problemas y ninguna resulta absolutamente satisfactoria. En relación con la solución conflictual, el primer problema a enfrentar por el operador jurídico será la determinación de la norma de conflicto que será desaplicada. Partiendo de las ideas del propio Kegel, quien no da una respuesta especial a este problema, sino que propone de manera general “la ponderación de intereses en cada caso”, Ochoa Muñoz propone “sacrificar los intereses menos sólidos para proteger los de mayor importancia”, mas reconoce que “nunca es fácil determinar tales intereses y menos lo es cotejarlos, aún después de un profundo estudio”.

En todo caso, el propio Ochoa Muñoz, quien no se muestra favorable a la solución conflictual, estima que “…cualquier decisión en este sentido estará principalmente condicionada al respeto de los derechos adquiridos, de manera que no podrá desaplicarse norma de conflicto alguna, cuando ello conduzca a conculcar derechos ya adquiridos. En segundo lugar, pensamos que el grado mayor de proximidad de la situación planteada con respecto a alguna de las legislaciones en conflicto, también debe ser un elemento importante para guiar la solución”.

En relación con la solución material, Alfonsín afirmó que la misma no respeta el contenido de las normas aplicables, “…transformando en legislador al juez o al práctico, y autorizándolos a regular relaciones extranacionales con arreglo a sus propias ideas de justicia”. Por ello, en opinión de Ochoa Muñoz, esa potestad que se le traslada al juez no puede entenderse en términos de una absoluta libertad de decisión, que pueda conducir a desafueros y arbitrariedades sin posibilidad de control por las instancias superiores. En su opinión, la libertad del juez de decidir conforme a la justicia material está circunscrita al contenido de cada una de las legislaciones en conflicto, quedando limitada en consecuencia por su alcance.

Quizá por las dificultades que presentan cada una de estas soluciones, Maekelt afirmó que en materia de adaptación no existen reglas definitivas y la solución debe depender, en todo caso, de las características de cada situación y del juez, cuya tarea será encontrar la solución más idónea. Destaca así el carácter valorativo de esta institución que permite combatir el excesivo formalismo y procurar un resultado funcional acorde con la justicia material. Haciéndose eco de las ideas de Neuhaus, la autora recomienda considerar a la adaptación como una vía de excepción, de manera de no vulnerar la seguridad jurídica.

En relación con el sistema venezolano de Derecho internacional privado, debemos afirmar que también en esta materia coinciden la Convención Interamericana de Normas Generales y la Ley de Derecho Internacional Privado. En efecto, los artículos 9 y 7 de los citados instrumentos regulan la adaptación, sin inclinarse por alguna de las dos soluciones mencionadas supra. Ambas normas refieren, en primer término, que los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos. “Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

estas normas se adoptan dos principios: en primer lugar, puede afirmarse que los diversos aspectos de una misma relación pueden estar regidos por diversos Derechos, configurándose lo que la doctrina ha denominado dépeçage; y, en segundo término, se nota el abandono de criterios conflictuales mecánicos, para favorecer un criterio orientador de fondo, la equidad en el caso concreto.

La solución elegida por estas normas se adapta muy bien a la opinión de Goldschmidt, en el sentido de regular la adaptación dando sólo pautas muy amplias al juez, de manera que éste goce de mayor libertad para alcanzar los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados. Más esto puede traducirse, en modo alguno, en la posibilidad de convertir la adaptación en un instrumento de arbitrariedad en manos del juez, favoreciendo la tendencia de los tribunales a la aplicación sistemática de la Ley del foro ante la dificultad que plantee la actuación de la norma de conflicto.

Ahora bien, a pesar de las bondades que pueda tener la solución analizada, pueden plantearse diversas interrogantes a partir de ella. La primera está referida al momento en el cual el juez debe hacer uso de la adaptación; la segunda se refiere a los casos a los cuales debe limitarse la aplicación de este método.

En relación con la primera interrogante, podemos afirmar que esta técnica aparece indefectiblemente en la última fase de aplicación de la norma de conflicto, es decir, al aplicar en el foro, las normas materiales designadas como competentes por las normas formales. Así, la adaptación actúa, no en el momento de selección del Derecho aplicable, sino en un momento posterior de armonización de los diversos Derechos materiales que han sido designados por el sistema conflictual.

Ahora bien, ¿Debe limitarse el método de la adaptación a los casos de incompatibilidad entre los diversos Derechos aplicables a una misma situación jurídica? Debemos responder afirmativamente y en este sentido conviene diferenciar entre los supuestos que dan lugar a la adaptación en sentido estricto y aquellos otros que precisan de “sustitución” o “transposición” de instituciones, asentados estos últimos en la teoría de la equivalencia. La adaptación se plantea en todo caso en que, por resultar aplicables varios ordenamientos jurídicos diferentes a un mismo supuesto, se produce un desajuste en el resultado final.

Situaciones Jurídicas Válidamente CreadasUno de los principales obstáculos con que se encuentra la norma de conflicto es, justamente, el posible desconocimiento de una situación jurídica creada al amparo de un ordenamiento jurídico determinado, debido a la aplicación del Derecho por ella indicado. Por ello, ha sido necesario establecer una excepción a la actuación de la norma indirecta del foro y tal ha sido encontrada en la institución de los derechos adquiridos o, tal como se les conoce hoy día, situaciones jurídicas válidamente creadas.

Si en algo ha habido consenso a lo largo de la historia del Derecho internacional privado, ha sido precisamente en la aceptación de la necesidad de reconocer aquellos derechos subjetivos que se hayan formado a la luz de un ordenamiento jurídico extranjero. A pesar de que su razonamiento fue calificado como un sofisma148, los estatutarios flamencos y holandeses del siglo XVII apoyaron en el respeto a los derechos adquiridos, la solución que dieran a la necesidad práctica de aplicar normas provenientes de legisladores distintos del propio.

Lo vieron también así los ingleses, herederos comerciales y doctrinales de los holandeses, quienes llegaron incluso a afirmar, bajo la fórmula de los vested rights, que los jueces no aplican Derecho extranjero sino que reconocen los derechos adquiridos bajo su autoridad. Albert van Dicey, cuya obra se ubica en 1896, es reconocido como el autor de esta tesis, cuya principal crítica radica en la imposibilidad lógica de separar el derecho subjetivo del Derecho objetivo, conforme al cual debe examinarse si aquél fue o no adquirido debidamente, además si se reconoce un derecho adquirido en el extranjero, debe reconocerse necesariamente la Ley creadora de ese derecho.Más tarde, en 1932, un profesor de la Universidad de Harvard, Joseph Beale, continuó desarrollando esta doctrina. Para él los jueces no aplican Ley extranjera sino que reconocen los derechos adquiridos bajo la autoridad de esa Ley, o lo que es lo mismo, la Ley no viaja, lo que tiene actuación migratoria es el derecho adquirido. Tal tesis se vio reflejada en el tan criticado Restatement of law of the conflicts of laws first, promovido por el American Law Institute en 1934.

Con estas reseñas queremos destacar que el problema primigenio del Derecho internacional privado fue la aplicación extraterritorial del Derecho y que, a pesar de la postura decididamente territorialista de las escuelas clásicas, éstas tropezaron con ciertas situaciones, válidamente constituidas conforme a un ordenamiento jurídico determinado, que no podían verse afectadas al ser juzgadas por una autoridad de un Estado diferente de aquel en el que fueron creadas.

La justicia exige –nos dice Francisco Gerardo Yanes en su Memorandum– que los derechos adquiridos en el extranjero sean respetados, aun a costa de lo dispuesto por la norma de conflicto del foro. En efecto, siempre ha estado clara la necesidad del reconocimiento de estas situaciones. El problema –así lo estimó el propio Savigny– está en determinar si los derechos son debidamente adquiridos, para lo cual es necesario previamente saber de acuerdo con cuál legislación debe ser evaluada esta adquisición.

Así, varios autores han propuesto diversas teorías. Para Pillet, por ejemplo, un derecho sólo puede considerarse válidamente adquirido cuando su adquisición tuvo lugar conforme al Derecho declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, en consecuencia estos derechos adquiridos carecen de eficacia ex proprio vigore. Esta solución fue acogida por el ordenamiento jurídico peruano, cuyo Código Civil exige, para que un derecho se considere regularmente

adquirido, que se haya constituido al amparo de un ordenamiento extranjero competente según las normas peruanas de Derecho internacional privado.

Esta tesis ha sido criticada por las mismas razones que criticada ha sido la fórmula elegida por el artículo 8 del Código Bustamante, según el cual “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional”. En nuestra opinión, esta norma constituye sólo una hermosa fórmula, sin trascendencia alguna, pues ordena respetar los derechos adquiridos de acuerdo con la legislación declarada competente por sus reglas de conflicto y, en semejante situación, el pretendido reconocimiento sólo podría resultar del natural del funcionamiento del sistema conflictual del juez. Si éste llegare a ordenar la aplicación de un ordenamiento jurídico que no reconozca la situación concreta, no habría otra posibilidad.

Respeto de la norma contenida en el Código Bustamante, Gonzalo Parra-Aranguren ha afirmado que “…resulta indiscutible que la doctrina del respeto a los derechos adquiridos entendida de esa manera, no agrega nada al método clásico para resolver problemas de Derecho internacional privado, porque el derecho que será protegido es aquél creado como consecuencia del funcionamiento de la norma de conflicto del forum. Por tanto, es superfluo hablar de reconocimiento de derechos legítimamente adquiridos en el extranjero”.El propio autor reafirma que no tendría razón de ser una excepción que no fuera tal, es decir, no tendría utilidad real para el Derecho internacional privado una excepción que ratifique el funcionamiento de la norma de conflicto del juez. Para ejemplificar esta afirmación, siguiendo a Francisco Gerardo Yanes, Parra-Aranguren recurre a las relaciones que al nacer son puramente domésticas y, en un momento posterior, se internacionalizan y son juzgadas en un Estado diferente. Sería inaceptable –sostiene el autor– que un matrimonio, válido conforme a la única legislación con la cual se encontraba vinculada al momento de su nacimiento, pueda considerarse nulo años más tarde porque así lo disponga el Derecho competente según la norma de conflicto del juez. “La justicia exige que el problema sea resuelto según la única ley vinculada con el matrimonio cuando fue contraído, a pesar de que la norma de conflicto del forum atribuya competencia a otra legislación”. No existe una justificación razonable para aplicar la norma de conflicto del foro a una situación que, al momento de crearse, no tuvo contacto alguno con el foro, sino que sus vinculaciones con éste fueron posteriores a su debida constitución.

Para estos supuestos, Gothot parte de la idea según la cual un derecho adquirido sólo existe cuando ha sido creado conforme a un Derecho determinado y, en vista que la norma de conflicto del foro no puede intervenir en aquellos supuestos conectados en su origen con un solo ordenamiento jurídico y que se convierten en internacionales en un momento posterior, parece adecuado acudir al método unilateral para seleccionar el Derecho extranjero que quiere ser aplicado y que ha creado esa situación. Tal solución que luce en principio razonable, no funciona cuando se trata de relaciones que al momento de nacer tienen contactos con más de un ordenamiento jurídico. En estos casos, puede ocurrir que ninguno de los Derechos vinculados tenga interés en regular la relación (conflicto negativo) o que varios de ellos se interesen en ser aplicados (conflicto positivo). Recordemos que la respuesta al conflicto negativo viene generalmente dada por la aplicación de la norma de conflicto del foro, lo cual nos lleva de vuelta al problema que estamos tratando de resolver. Para el conflicto positivo destaca la solución propuesta por Meijers. En su opinión, las normas de conflicto del foro no deben aplicarse cuando todas las leyes conectadas con la relación jurídica, al tiempo de su creación o de su extinción, coinciden en declarar a una sola de ellas como competente, por lo que este acuerdo debía ser reconocido en todos los sistemas. En este caso no habría conflicto de Leyes, sino más bien concurrencia, lo cual haría inaceptable aplicar la norma de conflicto del foro.

Esta teoría se refleja en el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, norma según el cual “Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estado Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”.

En primer lugar, hemos de reconocer que esta disposición mejora la contenida en el Código Bustamante, al referirse a “situaciones jurídicas” y no a “derechos adquiridos”. Además, ordena que las mismas se hayan constituido de acuerdo con “todas las leyes” con las cuales la relación haya tenido contacto al momento de su creación.

Comentando esta disposición, Neuhaus ha sugerido una interpretación amplia a fin de obtener los mejores resultados. Así, debe entenderse que, a pesar de su redacción, ella no exige que la creación de la situación jurídica se ajuste al mandato de la Ley interna de todos los Estados conectados con el supuesto de hecho, sino que es suficiente que la misma sea conforme con la legislación declarada aplicable por sus respectivas normas de conflicto.

Ahora bien, si esa concurrencia no existe, es decir, si las Leyes conectadas con la relación al momento de su constitución indican varios Derechos como competentes, con lo cual se produciría un conflicto de segundo grado de sistemas de Derecho internacional privado, Makarov aconseja, a partir de lo que llama “cambio local de las normas de conflicto” (örtlicher Kollisionsnormenwechsel), propuso que debía tomarse en cuenta la legislación designada, no por la “totalidad”, sino por la “mayoría preponderante” de las Leyes conectadas con el supuesto de hecho.

Más tarde, el propio autor complementó sus ideas con la recomendación de investigar si las partes, al momento de realizar el acto en cuestión, pudieron haber previsto el tribunal que decidiría una eventual controversia entre ellas. De tal manera, la norma de conflicto será aplicable si, para el momento de nacimiento de los hechos que dan origen a la controversia, los tribunales del foro tenían jurisdicción para conocer de la causa, o si las partes pudieron haber previsto tal circunstancia, de lo contrario deberá aplicarse el Derecho declarado como competente por la mayoría de los Derechos conectados con la situación al momento de su nacimiento.

Es necesario en todo caso considerar, tal como lo propuso Francescakis, que el análisis de la validez de las situaciones jurídicas válidamente creadas y su consideración como excepción al funcionamiento de la norma de conflicto del foro, debe llevarse a cabo en función de la conexión que pueda tener la situación con el foro, de manera que, en ausencia de conexión, no se justifica la aplicación de la norma de conflicto propia y debe privilegiarse la aplicación de la norma de conflicto extranjera.

Parra-Aranguren reconoce que este concepto de conexión no es nuevo para el Derecho internacional privado. En efecto, al analizar el funcionamiento del orden público, ya Kahn se había referido a la noción de Inlandsbeziehung, según la cual se exige cierta conexión entre la relación jurídica de que se trate y el foro, de manera que si la situación litigiosa no ha de producir sus efectos en el foro, no es importante el Derecho que se aplique, pues en ese Estado las normas protegidas por el orden público no entrarán en concurrencia con algún otro Derecho. Ahora bien, llama la atención, por no ajustarse a las propuestas analizadas, la solución consagrada por el Código Civil mexicano, el cual, en su artículo 13,I, reconoce las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado extranjero conforme a dicho Derecho extranjero.

Tampoco se ajusta a estas propuestas, la solución contenida en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana. En efecto, la norma citada dispone: “Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

Es importante observar diversas cuestiones con relación a esta norma. En primer lugar, esta disposición, al igual que la Convención Interamericana, hace referencia a “situaciones jurídicas” y no se limita a los “derechos adquiridos”, tendencia que se corresponde con la doctrina moderna al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos.

Por otra parte, la Ley venezolana mejora sin duda las disposiciones de las fuentes internacionales, al prescribir el reconocimiento de esas situaciones jurídicas válidamente creadas por un Derecho distinto al seleccionado por sus normas indirectas, específicamente, de conformidad con un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo con “criterios internacionalmente admisibles”. Esto se traduce en una importante contribución para resolver los supuestos de hecho con elementos de extranjería, resultando mucho más flexible que el ya comentado artículo 7 de la Convención Interamericana.

Ahora bien, estos “criterios internacionalmente admisibles” van a ayudar al juez a determinar el ordenamiento jurídico de acuerdo con el cual, debe apreciarse la debida constitución de la situación jurídica. Cabe entonces preguntarse

¿Cuáles son los criterios internacionalmente admisibles? El que sean considerados como internacionalmente admisibles nos conduce a pensar en un análisis de Derecho comparado, es decir, en cierta aceptación por parte de los diversos sistemas de Derecho internacional privado. Así, podríamos pensar que la Ley se refiere a reglas tales como la lex rei sitae o la locus regit actum o a la aplicación de la ley nacional o domiciliar al estado y capacidad de las personas físicas. Mas debemos añadir que, a pesar que algunos de estos criterios puedan efectivamente calificarse como internacionalmente admisibles, si están contenidos en el sistema venezolano, no podrán utilizarse en el sentido del artículo 5, pues de esta manera estaríamos aplicando nuestras propias normas de conflicto, lo cual merecería todas las críticas que en su momento hiciéramos al Código Bustamante.

En todo caso, el carácter valorativo que reviste hoy día esta institución, invita al juez a orientar su decisión hacia el reconocimiento de las situaciones jurídicas creadas conforme a un Derecho extranjero, salvo las limitaciones consagradas en los instrumentos normativos citados. Así, en primer lugar, las tres normas analizadas señalan al orden público como uno de esos límites, Copn algunas sutiles diferencias. Por ejemplo, la Ley de Derecho Internacional Privado señala que la incompatibilidad con los principios esenciales debe ser manifiesta, cuestión que no especifica la Convención Interamericana. Igualmente llama la atención la consagración de un orden público a posteriori en el artículo 5 del Código Bustamante, pues una de sus características esenciales es la consagración apriorística de tal figura.

En relación con el funcionamiento del orden público en esta materia, conviene tener en cuenta, como ha expresado Niboyet, que esta institución, conservando su naturaleza, variará en su intensidad según se trate de la creación o el reconocimiento de derechos y, en este último caso, sólo produce el efecto negativo, jamás el positivo. En efecto, puede ocurrir que un acto, que en sí mismo es contrario al orden público local, sea sancionado en él en tal o cual de sus consecuencias, si esta consecuencia es en sí misma compatible con el citado orden público. Francescakis no se muestra muy conforme con esta tesis pues entiende que no puede establecerse con precisión suficiente, la diferencia entre los derechos y sus efectos. En realidad las cuestiones jurídicas que se presentan como efectos de una situación anterior, pueden también ser considerados como derechos independientes. En todo caso, entendida así esta tesis, parece acercarse, más que a los derechos adquiridos, a la discrecionalidad del juez en el juego del orden público.

Bien, la Ley de Derecho internacional privado añade dos excepciones más. Así, en primer término, el artículo 5 hace referencia, al igual que el artículo 2 eiusdem, a “los objetivos de las normas venezolanas de conflicto”, cuya contradicción se traduciría en el desconocimiento situaciones jurídicas válidamente creadas. En segundo lugar, tampoco se reconocerán cuando “el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva”, en este sentido podemos mencionar el caso de los inmuebles situados en Venezuela, a los cuales siempre les será aplicado el Derecho venezolano. También podríamos mencionar los casos de materias reguladas por normas de aplicación necesaria.

Además de esta norma de carácter general, la Ley venezolana consagra dos normas que reflejan este principio. Nos referimos, en primer lugar, al artículo 17, según el cual “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida”. En segundo término, el artículo 28, norma que ordena el respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas en el caso de desplazamiento de bienes muebles, lo cual no afecta los derechos adquiridos conforme a la Ley de la anterior situación.

Finalmente, debemos reseñar una decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2008, en la cual se aplicó el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. A través de esta decisión, la Sala busca aclarar el tema del Derecho aplicable a una relación laboral que se convino en Argentina y se ejecutó primero en Argentina, luego en Guatemala y finalmente en Venezuela.

Al respecto, la Sala afirmó que “…De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo se aplica la ley venezolana para el período laborado en Venezuela; por aplicación de la Ley de Derecho Internacional Privado, al no haber sido definido el derecho aplicable a la relación laboral por voluntad de las partes, en conformidad con la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita y ratificada por Venezuela, Argentina y Guatemala, conjuntamente con la Ley de Derecho Internacional Privado, la Sala revisó el derecho laboral de Argentina y de Guatemala y estableció que estas normativas no eran contrarias a los principios constitucionales y de orden público que rigen el ordenamiento jurídico venezolano, razón por la cual declaró aplicable el

derecho de Argentina para el período laborado en Argentina y el derecho de Guatemala para el período laborado en Guatemala”.

La Sala reconoce, según lo que ha sido su criterio reiterado, que la Ley venezolana es de aplicación territorial para los servicios convenidos o prestados en Venezuela, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. De ello se deduce que si el trabajo ha sido convenido en Venezuela, el Derecho venezolano se aplica a la vigencia completa del contrato laboral, aunque el servicio sea prestado fuera del territorio venezolano; y, si el trabajo ha sido prestado en Venezuela, el Derecho venezolano es aplicado sólo para el período laborado en Venezuela, cuando el servicio es convenido fuera del país.

Así, al determinar la Sala que las partes no eligieron el Derecho aplicable al contrato de trabajo, tal como lo permitiría el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, “…se confirmó que la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita y ratificada por Venezuela, Argentina y Guatemala establece en su artículo 7° la posibilidad del reconocimiento de los derechos adquiridos por aplicación de otros ordenamientos jurídicos, siempre que no sean contrarios a los principios de su orden público”, por lo cual aplicó cada uno de estos derechos a la fracción de la relación laboral prestada en cada uno de esos territorios.

El problema de la Calificación de la Norma del Derecho Internacional PrivadoLa institución de las calificaciones es uno de los problemas más intrincados de todo el Derecho internacional privado. Así lo reconoce la propia Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, en su Exposición de Motivos, al referirse a las calificaciones como “la más difícil y problemática cuestión de todo el Derecho internacional privado”. Se trata de un complejo proceso de subsumir un quid concreto en los conceptos que delimitan el objeto o el ámbito de conexión de las normas de conflicto e, incluso, de las normas del Derecho extranjero.

En nuestra opinión, la complejidad que se ha atribuido a esta institución general, se debe a que la expresión calificación comporta tres procesos plenamente diferenciados, cuya confusión no contribuye en nada a aclarar el panorama. En primer término, la expresión calificación se utiliza para referir la delimitación de la competencia normativa llevada a cabo por el juez, es decir, aquel proceso mediante el cual el operador jurídico determina la naturaleza del caso concreto que ha de analizar, para subsumirlo dentro del supuesto de hecho de una determinada norma jurídica. Es este proceso el que constituye la calificación propiamente dicha. En segundo lugar, también suele usarse el término calificación para referir lo que de manera más adecuada ha de denominarse “interpretación” de los elementos de la norma, especialmente de los factores de conexión –e incluso de los criterios atributivos de jurisdicción. En tercer lugar, este término puede designar el proceso mediante el cual, una vez determinado el Derecho aplicable, el juez habrá de atender a los propios criterios de éste en orden a la interpretación de sus disposiciones. Este tercer proceso sí parece exclusivamente conectado con las normas de conflicto y con su principal consecuencia: la aplicación del Derecho extranjero.

De estos tres procesos, es el tercero del que se ha ocupado en mayor medida el legislador venezolano. Así, en el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado se ha establecido que “El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo”. También el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado ordena “aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resultare aplicable”. De esta manera, la interpretación de Derecho extranjero se hará conforme a los criterios vigentes en el propio Derecho extranjero.

Debe reconocerse, no obstante, que el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana añade a esa interpretación del Derecho extranjero conforme al propio Derecho extranjero, un elemento que nos coloca en el terreno de la llamada calificación teleológica. En efecto, al establecerse la necesidad de realizar los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, se reconoce que el operador jurídico, partiendo de los criterios materiales del foro, compare la función de la norma extrajera con la que cumple la norma de conflicto venezolana, “siendo así irrelevante el carácter técnico-jurídico atribuido por el ordenamiento extranjero aplicable”.

Ahora bien, tradicionalmente la doctrina ha propuesto tres soluciones al problema que, para el Derecho internacional privado, plantea el tema de las calificaciones y que tiene que ver con la determinación del ordenamiento jurídico que aportará los elementos materiales de interpretación de las normas involucradas con el caso concreto.

Así, Kahn y Bartin, autores reconocidos como los primeros en identificar el problema de las calificaciones en el Derecho internacional privado, propusieron, en primer lugar, la calificación ex lege fori, tesis de conformidad con la cual deben considerarse los criterios contenidos en el Derecho material del juez. Ésta es la solución acogida por gran parte de la doctrina, la legislación38 y la jurisprudencia. Sin embargo, se admiten excepciones relacionadas con los bienes, los contratos, la forma de los testamentos y la institución desconocida, entre otras.

A favor de esta tesis, se afirma que cuando el legislador nacional elabora la norma de conflicto –o de jurisdicción– tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema. Además, la aplicación del Derecho extranjero constituye una merma en la soberanía del foro, lo menos que puede reservarse el Estado es la medida de esa merma. Finalmente, se afirma que calificar conforme al Derecho extranjero es dificultoso. Por otra parte, se acusa a la calificación ex lege fori de representar una concepción cerrada y chauvinista, que fracasa cuando se trata de instituciones desconocidas.

A pesar de las críticas, una lógica interpretación de nuestro sistema de Derecho internacional privado nos conduce a entender que la primera aproximación a la naturaleza de la relación concreta, con lo cual se determina la norma competente, ha de llevarse a cabo necesariamente de conformidad con los criterios materiales consagrados por el Derecho del juez. No hay otra manera de llegar al Derecho aplicable, o presumiblemente aplicable, que brinde elementos de calificación a la relación jurídica de que se trate. Más aun, no hay otra manera posible de proceder, cuando el juez busca la norma que determinará si tiene o no jurisdicción.

La segunda teoría propuesta es la llamada calificación ex lege causae. Despagnet, a quien se le atribuye esta tesis, propone que la calificación se haga conforme a los criterios del Derecho material del ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable a la relación. Esta tesis resulta algo complicada, pues no podemos calificar una determinada relación sobre la base del ordenamiento jurídico competente para regular la propia relación, por la sencilla razón de que antes de la calificación no sabemos aún cuál es el Derecho aplicable, no sabemos siquiera cuál es la norma que nos conducirá a ese Derecho; pues es justamente la calificación el proceso a seguir para individualizar la norma de conflicto –o de jurisdicción– a utilizar.

Además, haciendo suyo el razonamiento de Quintín Alfonsín, Maekelt ha afirmado que al recurrir a la calificación ex lege causae, se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurídico con los criterios y técnicas de otro, es decir, se produce una “interpretación extra ordinem”. Así, “teniendo presente que las normas de Derecho internacional privado forman parte del ordenamiento jurídico de la lex fori, debemos concluir que ellas deben ser interpretadas según los criterios hermenéuticos de dicho ordenamiento, en consecuencia, es evidente que debemos recurrir a la lex fori sea para determinar el exacto significado de las expresiones generales usadas por el legislador, sea para averiguar si en el caso concreto se han presentado los extremos necesarios para incluirlos en una determinada expresión y aplicarle así una determinada norma de Derecho internacional privado”.

En la práctica, por las dificultades planteadas, las normas a través de las cuales se consagra la calificación ex lege causae no asumen la consideración del Derecho material aplicable a la relación de que se trate, sino más bien, se considera como tales, a aquellas que ordenan tener en cuenta un Derecho diferente del Derecho del foro.

A pesar de este matiz, la tesis de la calificación ex lege causae no ha logrado imponerse. Y los inconvenientes que presenta, han motivado a la doctrina italiana a proponer un sistema de doble calificación, de conformidad con el cual se realizaría una calificación primaria de los términos de la norma de conflicto del juez, conforme al propio Derecho del juez, luego de la cual se realizaría una calificación secundaria de los términos contenidos en el Derecho extranjero de acuerdo a la norma material de ese Derecho extranjero. La calificación secundaria no influiría sobre la primaria.

Estas soluciones, sin embargo, tienen el inconveniente de tener que recurrir siempre para interpretar el sistema de Derecho internacional privado, al Derecho material interno de los Estados. Por tal razón, Ernst Rabel propuso la tesis de la calificación autónoma46. En su opinión, si la norma de Derecho internacional privado es autónoma del Derecho

interno, ella es diferente en cuanto a su estructura, naturaleza y función, por ello no puede obedecer a los mismos criterios de calificación del Derecho interno. Así, a través del método comparado puede llegarse a obtener calificaciones unitarias y universales que serían empleadas por el juez en los casos de Derecho internacional privado.

De acuerdo a Rabel, cuando el Código Civil alemán se refiere a que la tutela se rige por la Ley nacional del interesado, el concepto que debe formar el juez no debe depender ni del Derecho material del foro ni del Derecho material extranjero, sino que se debe obtener mediante una operación lógica de abstracción realizada sobre la base de las respectivas nociones que brinda el Derecho comparado. Esto es, entender por tutela lo que el mundo civilizado entiende, en general, por tutela: “institución de derecho que tiene por objeto la representación o protección de las personas que no tienen capacidad plena y que no están sometidos a la potestad de sus padres”.

Esta relativa abundancia de soluciones teóricas no ha tenido sin embargo un reflejo contundente en los diversos sistemas. Al respecto, Hernández-Bretón ha afirmado que la falta de acuerdo en cuanto a las soluciones teóricas y las deficiencias conceptuales y prácticas en las decisiones de los tribunales han generado “una actitud negativa y un estado de desesperación con respecto a la imposibilidad de una solución legislativamente formulada para el problema de las calificaciones”. Así, además del caso italiano y austriaco, el autor cita lo ocurrido con la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, durante cuyas discusiones la falta de consenso entre la doctrina y jurisprudencia nacionales determinó la ausencia de una solución expresa en materia de calificaciones. “Mucho más valió no resolver un problema que solucionarlo deficientemente”.

Ahora bien, el sistema venezolano dispone de algunas normas referidas al problema de las calificaciones. La primera norma identificada por la doctrina está contenida en el artículo 6 del Código Bustamante. De acuerdo con la citada norma ha de recurrirse, salvo disposición en contrario, a los criterios materiales del Derecho del juez.

Por su parte, ni la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ni la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana da directrices generales al juez para resolver el problema de las calificaciones, más allá de las ya citadas soluciones en materia de interpretación del Derecho extranjero. La idea fue no atarlo de manos con las soluciones tradicionales en esta materia, es decir, no se buscó obligarlo a calificar exclusivamente con los criterios materiales de la Ley del foro, ni de acuerdo a los criterios imperantes en el ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable a la relación jurídica, con las dificultades que apareja una y otra solución. Más no podemos obviar que la codificación interamericana en general, y la propia Ley venezolana, muestran cierta tendencia a la consagración de calificaciones autónomas. Por su parte, dentro de nuestra jurisprudencia destaca la sentencia dictada en el célebre caso Quintana c. Sión, referido a la acción cambiaria ejercida por un cheque emitido sin fecha. En este caso, el juez entendió, en primer lugar, que la fecha en el instrumento cambiario era, conforme al Derecho venezolano, un elemento de forma, por lo que recurrió a la norma de conflicto contenida en el artículo 484 del Código de Comercio, y luego calificó el factor de conexión de la misma –lugar de emisión– también conforme al Derecho venezolano. Posteriormente, una vez ubicado en el Derecho extranjero, en este caso el Derecho del estado de Nueva York, procedió a interpretar sus términos conforme a ese ordenamiento. A este caso volveremos con detalle al analizar el reenvío.

Esta decisión acoge, en nuestra opinión, el criterio de la doble calificación al subsumir el caso concreto en el supuesto de la norma, de conformidad con los criterios del Derecho material venezolano –la fecha como un requisito de forma. Derecho que también utilizó para definir el factor de conexión lugar de emisión. Luego, al determinar el Derecho de Nueva York como competente para regular el caso concreto, llevó a cabo la interpretación de sus normas conforme al propio Derecho de Nueva York.

Hay otras decisiones en las que, al interpretarse el domicilio de las personas jurídicas, como criterio atributivo de jurisdicción ex artículo 39 de la Ley Derecho Internacional Privado, se ha recurrido, sin mayores explicaciones, al Derecho material del juez. En efecto, en diversas oportunidades se ha sostenido que si se trata de una persona jurídica de carácter civil, se entenderá que ésta tiene su domicilio “en el lugar donde esté situada su dirección o administración” (Art. 28 CCV); y en el caso de personas jurídicas de carácter mercantil, éstas se considerarán domiciliadas “en el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, en el lugar de su establecimiento principal” (Art. 203 CCom.). Pero si bien admitimos, en primer término, la consideración de los criterios materiales de la Lex fori, es necesario también tener en cuenta que la relación ante la cual se encuentra el juez, es una relación de

carácter internacional, lo cual, definitivamente, ha de influir en su calificación. Esta situación puede conducir al juez, incluso, a considerar ciertas características de que pueda gozar la relación en cuestión en el Derecho extranjero presumiblemente aplicable, sin olvidar, por supuesto, la “neccesària dose de arbìtrio” de la cual está dotada la labor interpretativa. Pensemos, especialmente, en las normas contenidas en los tratados internacionales, las cuales han de “interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (Art. 31, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). La interpretación ha de responder, en otras palabras, al origen internacional de la norma y ha de ajustarse a la necesaria uniformización que orienta a la codificación convencional.

Ahora bien, si nosotros consideramos que el artículo 6 del Código Bustamante consagra una regla de calificación ex lege fori y que, por su parte, los respectivos artículos 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y de la Ley de Derecho Internacional Privado establecen la interpretación del Derecho extranjero conforme al propio Derecho extranjero, hemos de inclinarnos por admitir que en Venezuela funciona una especie de doble calificación, en el sentido aceptado por la sentencia del caso Quintana c. Sión, antes comentada.

Tema 6: Evolución del Derecho Internacional Privado

Sistema de la personalidad y la territorialidad del derecho: El sistema de la personalidad del derecho ha dado origen a corrientes legislativas internacionales y el sistema de la territorialidad de la ley a corrientes legislativas nacionales

Sistema de la personalidad del derecho: Luego de la caída del imperio romano, se da la invasión bárbara que al tomar el poder dicta normas jurídicas para dirimir las controversias jurídicas existentes entre los pueblos. El pueblo bárbaro opto por establecer la ley personal como principio rector para resolver los casos. De modo que el pueblo bárbaro permitió al pueblo romano la aplicación de su derecho, el cual se fue nutriendo con las costumbres y las leyes locales. Esta permisividad dio origen al sistema de la personalidad del derecho, el cual aplicaba a través de la institución de la professio luris, que consistía en la manifestación de voluntad pública y notoria de expresar la pertenencia a un pueblo a fin de que este fuera el derecho que regulase la actividad de la persona.

Por otro lado, Savigny establece en su tratado de derecho romano que este sistema nace para resolver los problemas suscitados entre pueblos que coexistían en un mismo territorio

Sistema de la territorialidad del derecho: Se antepuso al sistema de la personalidad del derecho a consecuencia del principio de la absoluta territorialidad de la ley. Este sistema sostenía un esquema feudal en el cual las leyes del príncipe recaían sobre toda persona súbdita o no que se encontrara en el territorio: cada estado legislaba en forma separada. Este sistema se impuso como un reflejo del sistema político de la época, el sistema feudal, según el cual las leyes regían para todas las personas que se encontrasen en el territorio.

Los estatutarios: A partir del siglo XIII comienza a desarrollarse una nueva teoría sobre el problema de la personalidad y territorialidad de las leyes, es decir, una teoría que trata de darle solución a los problemas que se suscitan entre la aplicación del derecho romano y los estatutos o costumbre locales, por la otra. A través de esta nueva concepción del derecho, la escuela jurídica subsiguiente (los pos Glosadores), tara de resolver los conflictos que se dan entre los dos estatutos, el territorial, que imponía el señor feudal, y el personal que reclamaba el individuo como aplicable de acuerdo con la costumbre ya establecidas de la ley personal que le correspondiese, bien fuese por pertenecer notoriamente a un grupo o nacionalidad determinada o bien por simple elección del interesado. Dumoulin demostró que en materia de contrato debía privar la libre voluntad de los contratantes, en cuyo caso la ley obraba en su carácter supletorio así como en materia de comunidad de bienes entre los esposos, que era un régimen convencional tácito, y por lo tanto sometido al principio de la autonomía de la voluntad, de la voluntad, en este principio de Dumoulin va a abrirse paso posteriormente y a regir contemporáneamente toda la materia contractual en la esfera del derecho actual.

La teoría de los estatutos no fue, como pudiera creerse una sola doctrina, sino más bien un conjunto de ellas, que lo juristas de distintos países elaboraron a partir de la primera mitad del siglo XIII hasta fines del siglo XVIII, para resolver los conflictos entre las costumbres de un mismo país, o entre las leyes nacionales de distintos países.

Cabe hacer notar que la doctrina de los autores de derecho internacional privado considera la teoría de los estatutos como un conjunto de reglas propuestas por diversos autores que quisieron resolver primero conflictos inter locales y más tarde conflictos internacionales

Además como veremos más adelante, autores de una misa escuela sentaron principios de solución diferentes, como lo revelan D`Argentré y Dumoulin en la escuela francesa del siglo XVI nacida la doctrina o teorías estatutaria en Italia, luego a Holanda y finalmente a suelo francés mediante distintas escuelas en las que hubo disidencias

Glosadores y Post glosadores: La escuela italiana en ausencia de normas legales que le permitiera solucionar los conflictos de leyes, dirigió su pensamiento en busca de principios destinados a ese propósito, para ese efecto comentando o glosando los textos romanos, por ellos los primeros juristas pertenecientes esta escuela recibieron el nombre de “Glosadores”Las glosas más importantes fueron las de Magister Aldricus y la Glosa de Accursio.Posteriormente, en el siglo XIV surgieron otros juristas denominados “post Glosadores”, quienes fueron los verdaderos expositores de la “escuela estatutaria Italia” entre ellos, los más notables fueron: Bartolo de Sasso Ferrato (1314-1357), y cuyos escritos, podemos afirmar constituyen el verdadero asiento científico del derecho internacional privado.

Las escuelas estatuarias. Escuela francesa del siglo XVI: Esta época se caracteriza por el surgimiento de los estados modernos, como luchas internas contra el régimen feudal y externas contra las fuerza del imperio y la ideología unificadora de la iglesia católica, lo más característico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el estatuto de parís, y Bertrand D`Argentre, noble de Bretaña que combatía la absorción de esta provincias (Bretaña por Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad del derecho y sus costumbres.

De acuerdo con lo enseñado por D`Argentre, los estatutos se dividían en reales o personales, siendo reales cuando se referían a una cosa y lo eran personales cuando tenían relación con las persona. Además de esta clasificación, el segundo principio de esta escuela fue la prevalencia de los estatutos territoriales sobre los personales, pues ellos eran en principio, territoriale y excepcionalmente personales.

Escuela francesa del siglo XVII: En este siglo se encargaron de dar a conocer las ideas D`Argentre, la base de sus discusiones fueron las ideas de este pero llegando a conclusiones distintas, pues se sostuvieron en forma casi general el principio de la personalidad de los estatutos, en contradicción con el de la territorialidad que predominaba en la escuela anterior, lo que los llevo a formar una escuela distinta; por esta circuntancias y la independencia de criterios con que examinaron diversos puntos planteados, fueron considerados juristas progresistas de la escuela francesa del siglo XVIII. Dentro de sus exponentes se tiene a Frolan, que sostenía que “la persona era más noble y debía imperar sobre los bienes, que no estaban hechos más que para ella”; por su parte Boullenois, dividió a los estatutos en reales y personales, subdividiendo a los personales en universales y particulares y estos últimos en puros y reales, ya que para este autor eran estatutos personales universales aquellas normas como las referentes a la mayoría de edad y a la emancipación que tenía efecto extraterritorial por el carácter universal que poseían; no así ciertas normas como la de testar, a la que consideraba territorial por el carácter particular con que estaba revestida, e igualmente no le concedía validez a la existencia del estatuto mixto Bouhier, por último, fue la figura más representativa, realizo observaciones brillantes al estudio del conflicto de leyes y se pronunció por la supremacía del estatuto personal en caso de que existirán dudas sobre el real, pues estimo al hombre superior a los bienes; de igual modo con el propósito de asegurar el efecto extraterritorial del estatuto mixto, es decir, el relativo a la forma externa de los actos, lo considero como personal.

Escuela flamenco holandesa del sigo XVII: Lleva el chauvinismo jurídico a su máxima expresión, debido al vehemente deseo de independencia política nacida a causa de la larga ocupación extranjera, esta escuela se caracteriza por una arraigada propensión a la territorialidad de la ley, muy de acuerdo con las tendencias medievales del pueblo holandés.Hasta el punto de defender y hacer descansar la aplicación del estatuto personal en consideraciones extrajurídicas. En este sentido Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y capacidad, aplicándose la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesía o conveniencia internacional, por su parte Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho y Voet las explica mediante la comitas Gentium (cortesía o conveniencia internacional), marcando una verdadera época dentro de la escuela, estableciendo definitivamente el concepto de estatuto mixto, el

cual hacia radicar en las formas extrínsecas y en las solemnidades que tuvieran los actos jurídicos; de acuerdo con dicho autor, mixtos se llaman los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas y que no disponen principalmente de unas u otras, sino de las maneras y solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales. Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas;

A) las leyes del estado reinan en los límites del mismo, mas allá no tiene fuerza alguna; y para todo los súbditos B) son súbditos, todos los que permanezcan en el territorio o definitivamenteC) los jefes de estado por cortesía obran de suerte que una ley de otro estado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los demás estados.

Todos ellos siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus súbditos

Escuela alemana : Esta teoría surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:• En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicación de la tesis de Lutero;• En 1789 se produce la revolución francesa en el ámbito político • En 1848 se agrieta el mundo económico y político con el manifiesto comunista de Marx. Savigny considera que los países conviven en una comunidad internacional, que la aplicación del derecho extranjero no es una regla de cortesía sino como una obligación, la cual surge de la existencia de un mínimo de equivalencia entre las diversas instituciones jurídicas de los estados, cuando ese mínimo peligra por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el orden público.

Escuela Italiana: De Pascual S. MANCINI: Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y célebre político piamontés, vivió en el periodo de unificación italiana y participó en él de forma activa. Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium, expresión que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y público). Toda nación tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es también una referencia a la coyuntura política italiana previa a la unificación), y los Estados así constituidos debían relacionarse según las reglas del Derecho Internacional. Mancini identifica nación y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. Así, existen Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos). Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de Derecho Internacional Privado será la aplicación de la ley nacional. La ley nacional será la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Código Civil habla de la aplicación de la ley nacional, no se está refiriendo a la aplicación de la legislación española, aunque gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicación de la ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar.

Escuela norteamericana (sistema angloamericano y su evolución): Esta escuela esta caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicación de disposiciones extranjeras en razón de la cortesía internacional.

La obra de Story, estudia con sentido crítico las opiniones doctrinales de las escuelas antecesoras, pero no deja de sufrir la influencia de algunos representantes de ellas y sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicación más allá de las fronteras en donde han sido dictadas, de manera que si alguna vez tiene aplicación fuera de ellas, se deberá a consideraciones de reciprocidad, mutua conveniencia o cortesía internacional; por su parte Lorenzen, de la escuela de Yale, se opone a los postulados sostenidos por la escuela de Harvard de que los derechos adquiridos son también fundamentos jurídicos; y sostiene que el juez hace el derecho, descartando, por tanto, cualquier consideración principista apriorística. En realidad es el juicio, la relación jurídica, la que exige la aplicación de un derecho que no puede ser propio, por último, crítica a los Vested Rights por la condición subjetiva con que está revestido el concepto del Duly.

TEMA 7: EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Para comenzar se debe definir que un Factor de Conexión son los vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación de DIP con un ordenamiento jurídico determinado. Este factor, también llamado Factor Localizador, varía dependiendo de la categoría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío y al Conflicto de la Cuestión Preliminar.

Existen una variada gama de factores de conexión pero en la presente investigación se avocara específicamente al domicilio como factor de conexión teniendo que sobre el Domicilio dicen acertadamente Vodanovic, Alessandri y Somarriva ”el domicilio precisa en lugar en que el individuo es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”. El Código Civil estipula que las personas suelen vivir en un sitio determinado, en forma continua y cumplen relaciones de orden jurídico (celebran negocios, derechos civiles y públicas), este sitio es el que se denomina Domicilio, y se define como el asiento legal de las personas, donde estas desarrollan todas las actividades de orden económico, familiar y jurídico, es decir donde ejercen sus derechos y contraen obligaciones, etimológicamente domicilio, proviene de Domus y significa “el lugar donde se tiene la casa”; así el Artículo 27. CC, señala: “El domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses”, por tal motivo, se puede decir que el mismo se concibe como el lugar de residencia con ánimo de permanencia en ella; para considerar que una persona tiene su domicilio en determinado sitio en Venezuela, se estipula que debe llevar considerable tiempo en este. El domicilio legal es el lugar donde la Ley presume, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimientos de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 1) Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar donde deben desempeñar sus funciones, no siendo estas temporarias, periódicas o de simple comisión; 2) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;3) El domicilio de las sociedades, corporaciones establecimientos y asociaciones autorizadas por las Leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado; 4) Las compañías que tengas muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para solo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad; 5) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6) Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7) El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión.

DERECHO COMPARADO, VENTAJAS Y DESVENTAJAS RESPECTO A LA NACIONALIDAD: Existen dos teorías que pretenden explicar la naturaleza de Domicilio, a saber: la Teoría Clásica según la cual el domicilio no es un lugar sino que unanoción abstracta que supone una relación jurídica entre el sujeto y el lugar, por lo cual a la persona se le considera siempre presente en dicho lugar, y la otra, es la denominada Teoría Concreta estima que el domicilio es un lugar concreto en que la Ley supone que la persona se encuentra siempre para los efectos jurídicos. El Código Civil acoge la segunda teoría y en tal sentido se puede decir que el domicilio es el lugar en el que legalmente se entiende que una persona está asentada y donde desarrolla su "idea jurídica”, este domicilio, puede ser Político, el cual se refiere al domicilio dentro del territorio del Estado, o Civil, que es el relativo a cierta y determinada parte del Estado; este a su vez puede sub clasificarse en Domicilio Civil General, el cual se origina cuando tal domicilio sea aplicable a la mayoría o generalidad de las relaciones jurídicas del domiciliado; y tiene las siguientes características:

1) Fijeza: El domicilio, aunque no es inmutable, es la sede jurídica más estable en especial no varía con cualquier cambio de habitación oresidencia. 2) Necesidad: En principio, todas las personas tienen domicilio, puesto que adquieren uno en el momento del nacimiento y lo conservanmientras no lo cambien, pero, no obstante, la opinión contraria de la mayoría de los autores franceses, hay personas que no tienendomicilio, como lo admite implícitamente el Código Civil, al referirse apersonas que no tienen domicilio ni residencia3) Unidad: A diferencia del Derecho Romano, el Código Civil Venezolano, acoge el principio de la unidad del domicilio general, como lo demuestra la definición de su Artículo 27, que se refiere al asiento“principal” de los negocios e intereses, pero debe observarse que: A) Dicho principio no impide que una persona tenga además de su domicilio general único, uno o más domicilios especiales; B) Dicho principio tampoco implica que las decisiones judiciales sobre determinación del domicilio, lleguen a tener fuerza de cosa juzgada con efectos absolutos "erga omnes"; y C) El principio de referencia, esta temperado en el caso de las personas morales. También, dentro de la sub clasificacion del Domicilio Civil, se halla el Domicilio Civil Especial (cuando el domicilio civil se haya constituido en cierto lugar específicamente para una o más relaciones jurídicas determinadas).

Otro tipo de domicilio, es el Domicilio Legal, el cual es aquel que la Ley impone a determinadas personas en ciertos casos; en este sentido, el Código Civil, dispone que este domicilio se determina por las respectivas Leyes que los exigen; siendo un ejemplo de domicilio legal, el caso de los jueces quienes tienen su domicilio en el lugar en que ejercen jurisdicción. A su vez, puede hablarse de Domicilio Voluntario, es decir que una persona es competente de decidir voluntariamente su domicilio cuando es mayor de edad y está dotada de la capacidad para tomar esta decisión tan responsable. Aunado al Domicilio, se encuentra también, la Residencia, la cual constituye el lugar donde vive habitualmente una persona, aunque no tenga el asiento principal de sus negocios e intereses, lo cual le distingue de la figura del domicilio y lo que determina que no necesariamente ambas figuras tienen que coincidir; en casos determinados por la Ley la residencia hace las veces de domicilio, como el caso del Artículo 31 del Código Civil, respecto de las personas que no tienen el domicilio conocido; entre otras cosas la residencia tiene importancia en lo referente a la manifestación de voluntad de contraer matrimonio, lo cual debe hacerse ante uno de los funcionarios de la residencia de cualquiera de los contrayentes (Artículo 66. CC). Por otra parte se tiene la Habitación, que constituye la sede jurídica menos estable porque constituye el lugar donde se encuentra una persona en un momento dado, lo cual no tiene que coincidir con el domicilio y residencia, la Morada, es el lugar específico donde se vive habitualmente, ya sea una casa, o vivienda, así como cualquier dependencia de la casa, si forma un todo con ella; lo es también el cuarto para huésped; la caseta, para el guarda; la choza para el campesino, y se diferencia del Paradero, por ser este el lugar donde se hace parada, descanso o transitorio albergue

Análisis De Sus Ventajas Y Desventajas Frente A La Nacionalidad: Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.

1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas: Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.

A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).

La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.

2. Perspectiva funcional: La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.

En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.

La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen conscientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.

Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».

Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).

Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:

NACIONALIDAD:* El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.* La facilidad para su determinación.* La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.

DOMICILIO:

* Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.* Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.* Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.* El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.

EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN PERSONAL Y COMO CRITERIO ATRIBUTIVO DE JURISDICCIÓN: En nuestro sistema, para la calificación del «domicilio» como factor de conexión personal debemos tomar en cuenta las disposiciones del Capítulo II de la Ley de Derecho Internacional Privado, en el cual se indica el ámbito de aplicación del domicilio, circunscribiendo su aplicación a las personas físicas, y para los casos en los cuales el domicilio constituye un medio para determinar el derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales (artículo 15).

En nuestro sistema, para la calificación del criterio atributivo de jurisdicción «domicilio» debemos tomar en cuenta las disposiciones del Capítulo II de la Ley de Derecho Internacional Privado, en el cual se indica el ámbito de aplicación del domicilio, circunscribiendo su aplicación a las personas físicas, y para los casos en los cuales el domicilio constituye un medio para determinar el derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales (artículo 15).

El domicilio del demandado es el ejemplo típico de un criterio general atributivo de jurisdicción. Este foro resulta apropiado para cualquier tipo de litigio visto que en todo caso tendremos un demandado con un domicilio determinado o determinable. En ocasiones, en la práctica, se presentan serias dificultades para el establecimiento del domicilio, en particular cuando existe una pluralidad de domicilios en un ordenamiento jurídico determinado o cuando este foro se califica a través de conceptos jurídicos indeterminados como el de la residencia habitual. Además de su realización pluralista también se le reconoce como desventaja su naturaleza móvil (Delia Revoredo de Debakey: 1985, 924).

En el derecho y la doctrina comparada se suele distinguir entre domicilio real y domicilio especial. En el primer caso, se hace referencia al lugar donde la persona tiene el asiento principal de sus negocios e intereses o el lugar donde tiene su residencia habitual; cuando se habla de domicilio especial es aquel que las partes eligen en los contratos. También se habla de residencia del demandado como sinónimo de domicilio, aunque en algunos sistemas se establecen diferencias entre los conceptos jurídicos de domicilio, residencia, habitación, simple permanencia, etc (José María Espinar Vicente: 1980, 3-37; Juan Salgado: 1980, 495-510).

Este criterio encuentra amplia aceptación en el Derecho Comparado, como se evidencia de las disposiciones previstas en la Ley de Introducción al Código Civil brasilero (artículo 12, encabezamiento), el Código Civil peruano (artículo 2057); la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado (artículo 2); el Código Civil de Québec (artículo 3134) y la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado (artículo 39)