módulo legislación empresarial y tributaria washington casamen-1
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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA EQUINOCCIAL
SISTEMA DE EDUCACIÓN A DISTANCIA
FORMATO DE CARTA DESCRIPTIVA
CARTA DESCRIPTIVA DE LEGISLACIÓN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA
I. DATOS INFORMATIVOS:
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD
TETECNOLÓGICA EQUINOCCIALTotal días laborables para el período: veinte
PERÍODO ACADÉMICO: abril -agosto 2011
Total de horas clase estimadas para el
período: cuarenta
NIVEL: PregradoTotal de horas-trabajo por semana que
requiere el alumno: cuatro horas
ESPECIALIDAD: Ingeniería de Empresas de
Servicios y de Recursos Humanos
Lugar y fecha de formulación: Quito, 2 de abril
del 2011
CURSO: segundo
COORDINADOR ÁREA: Ec. Carlos Barahona
DISEÑADO: Washington Casamen Taco
II. JUSTIFICACIÓN Y PROPÓSITO DEL CURSO
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JUSTIFICACIÓN
Hoy en día, dentro de un mundo globalizado de incesante desarrollo tecnológico, tienen mucha importancia el respeto a la normas y leyes que nos rigen, más aun si como profesionales nos desarrollamos en el ámbito empresarial, debemos conocer cuáles son nuestro derechos y obligaciones, dentro de una sociedad legalmente establecida, es aquí donde el papel principal y fundamental desarrolla la universidad y su educación superior cuya finalidad es el apoyar la transformación de las empresas del sector público y privado del país, en empresas ágiles y competitivas, siendo necesario generar en nuestros estudiantes emprendedores, un conocimiento jurídico- legal empresarial tributario general, que incremente su capacidad en toma de decisiones, su espíritu emprendedor y se constituyan en un aporte fundamental a la comunidad y deseen perfeccionar su capacidad de administrar empresas o deseen iniciar un negocio propio, para lo cual tendrán que adquirir conocimientos de cultura legal empresarial suficientes que demanda la actualización académica comercial tributaria, que le ofrece la presente materia de Legislación Empresarial y Tributaria.
En este contexto es primordial formarse en las nociones elementales del campo de derecho, sus orígenes y antecedentes, definiciones, fuentes, clasificación y campos de especialización, su ordenamiento jurídico, Derecho, Ley, Justicia, y los elementos del Estado, su seguridad jurídica y la Constitución de la República vigente; posteriormente en un segundo capítulo, estudiar la naturaleza jurídica de la relación contractual dentro del ámbito del derecho comercial y sociedades mercantiles y su aplicación en el ámbito de la contratación laboral - empresarial. De igual forma analizaremos, la legislación Tributaria y sus principios constitucionales, la clasificación de los tributos y las características de los mismos, los métodos de determinación de las bases tributarias, las infracciones y sanciones tributarias del régimen tributario impositivo. En conclusión el presente curso estudia las normas legales que el estudiante universitario debe conocer y manejar para el ejercicio empresarial en busca de una
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aceptación de su obligación para con el estado y su fin último una adecuada cultura tributaria nacional.
PROPÓSITO
Establecer en el estudiante los conocimientos generales de sus derechos y
obligaciones en el contexto de la legislación ecuatoriana para su desarrollo y
aplicación en el campo empresarial, proyectándose en sus actividades
comerciales cotidianas como una herramienta eficaz del desarrollo humano y de la
economía social.
PRODUCTOS ESPERADOS
- Al concluir el presente curso el estudiante será capaz de comprender
la necesidad respetar y aplicar en forma legal todas las norma
jurídicas impuestas por el Estado ecuatoriano.
- El estudiante emprendedor, logrará juzgar y diferenciar sus derechos
y sus obligaciones, acatando el cumplimiento de las normas legales
y reglamentarias en las actividades de comerciales cotidianas.
- El participante al finalizar el curso adquirirá conocimientos legales
relacionados al desarrollo comercial y empresarial con el objetivo de
conseguir los mejores resultados para sus empresas en relación al
cumplimiento de las leyes establecidas.
PRERREQUISITOS
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Constar como alumno registrado en el curso
III. MATRIZ DE COMPETENCIAS, VALORES Y ACTITUDES
CONTENIDOS (UNIDADES Y T
TEMAS)COMPETENCIAS
VALORES Y ACTITUDES
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Conocer los conceptos y
definiciones del Derecho, sus
orígenes, clasificación e
importancia. Elementos y
organización del Estado
Observancia obligatoria de la
Leyes y normas su división, y
aplicación derecho en el ámbito
público y privado. Estudio del
ordenamiento jurídico del Estado.
FUENTES DEL DERECHO
Estudiar las fuentes de las
normas legales y jurídicas.
Definiciones, conceptualización
de la Constitución, derecho, ley
y justicia otras normas jurídicas.
Comparación y análisis de la
organización del sistema jurídico.
Estudio de los procedimientos
formales del derecho; el contrato
su relación, estructura y
contendido.
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DE LAS PERSONAS Y SU CAPACIDAD JURÍDICA
Clasificación legal de las
personas. El derecho patrimonial
de las personas. El
ordenamiento legal y de las
empresas. El ámbito de accionar
de las empresas y sociedades
como personas jurídicas.
Analizar la capacidad de las
personas y de las empresas.
Facultades y derechos de las
personas naturales y jurídicas y
como deben ejercer actividades
empresariales; y su cumplimiento
con el Estado.
NOCIONES DE DERECHO
MERCANTIL
Estudiar el Derecho mercantil, sus
orígenes, fuentes y legislación
referente al comercio y a los
documentos legales y su aplicación
comercial-mercantil
Actualización de las normas legales
y su aplicación en el ejercicio de las
relaciones mercantiles y de comercio
y el cumplimiento de las obligaciones
tributarias.
DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILESAnálisis de las los tipos de es
sociedades, y compañías
mercantiles y su aplicación.
Estudiar las formas de sociedades
mercantiles creadas en la ley y su
aplicación en ámbito empresarial.
DE LO SUSTANTIVO
TRIBUTARIOConocer ordenamiento legal y
jurídico de las obligaciones
tributarias y su observancia.
Cumplir con las normas en materia
tributaria y sus medios para la
aplicación de la cultura tributaria.
IV. MATRIZ DE PROCESOS METODOLOGICOS
TEXTO GUIA DE CONSULTA:
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MODULO DE LEGISLACION EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA
AUTORES: Abg. JAQUELINE DE LA TORRE Y Dr. JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO
No TITULO DE LA UNIDAD TEMA Y SUBTEMAS
UNIDAD No. 1
INTRODUCCIÓN AL
DERECHO
1. Generalidades
2. Teorías sobre el origen del Derecho
3. Definición del Derecho
4. Derecho natural y Derecho positivo
5. Derecho público y Derecho privado
6. Nociones del Estado
UNIDAD No. 2
FUENTES DEL DERECHO
1. Clasificación de las fuentes del Derecho
La 2. Constitución como fuente primaria del Derecho
3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho
4. Las obligaciones y el contrato como fuente del
Derecho
UNIDAD No. 3
DE LAS PERSONAS Y DE
SU CAPACIDAD JURÍDICA
1. La relación jurídica
2. De la persona humana y del ejercicio de su
capacidad
3. De los derechos patrimoniales y
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extramatrimoniales
4. De la persona jurídica y su clasificación
UNIDADE No. 4
NOCIONES DE DERECHO
MERCANTIL
1. Generalidades
2. Sujetos del Derecho mercantil
3. Del ejercicio del comercio
4. Documentos de uso mercantil
UNIDAD No. 5
DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
1. Generalidades
2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho
3. De las sociedades mercantiles
4. Clasificación y características de las sociedades
mercantiles
UNIDAD NO. 6
DE LO SUSTANTIVO
TRIBUTARIO
1. Los tributos
2. Obligación tributaria.
3. Administración tributaria
4. Registro único de contribuyentes RUC
5. Comprobantes de venta
6. Impuesto a la renta.
7. Impuesto al valor agregado.
8. Impuesto a los consumos especiales
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V. MATRIZ DEL PLAN DE EVALUACIÓN
1. METODOLOGÍA DEL CURSO
En el presente curso la metodología a aplicarse tendrá lugar, la
intervención del estudiante en forma proactiva e interactiva, a través del
texto guía sugerido para su conocimiento estudio y análisis, así como
también la lectura bibliográfica entregada y consultada por Internet o en
bibliografía complementaria, con soporte presencial del tutor en
reuniones y consultas, virtuales o telefónicas. El estudio e investigación
consiguen trasmitir el conocimiento al estudiante, y su experiencia en las
diferentes labores en el que se desempeña, para una interacción personal
en las tutorías. Las herramientas tecnológicas como el Internet y la
investigación bibliográfica serán fundamentales en el desempeño y
aprendizaje del cursante, y ocasionalmente se impartirán conversatorios
sobre contenidos concretos de la materia.
2. SISTEMA DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN DEL APRENDIZAJE
5.1 CALENDARIO DE EVALUACIÓN
Trabajo No. 1 14 de mayo del 2011
Examen No. 1 21 de mayo del 2011/ 04 junio del 2011
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Trabajo No.2 16 de julio del 2011
.
Examen No. 2 23 de julio del 2011/ 30 de julio del 2011
Examen supletorio 20 de agosto del 2011
5.2 LOS PARÁMETROS DE ACREDITACIÓN SE ESPECIFÍCAN DE
LA SIGUIENTE MANERA:
a) Guía Académica de Aprendizaje: 40% = 40/40
b) Exámenes 1 y 2: 60 % = 60/60
TOTAL: ………….100 % = 100/100
VI. BIBLIOGRAFIA
6.1 Bibliografía básica
Unidad Didáctica. Universidad Tecnológica Equinoccial UTE 2010
Constitución de la República del Ecuador 2008
Código Civil
Código de Comercio
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6.2 Bibliografía complementaria
Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Quito. 2007
Bobbio. Teoría General del Derecho.
Cevallos Vásquez, Víctor. Libre Competencia Derecho de Consumo y
Contratos. Editorial Jurídica del Ecuador. 2001
Cevallos Vásquez, Víctor. Manual de Derecho Mercantil. Tercera Edición Quito
Ecuador 2002
Mateo, Ramón Martín. Manual de Derecho Administrativo. Madrid. 2002
Narváez, José. Obligaciones y Contratos mercantiles. Bogotá Colombia. 1990
Noguera, Enrique. De los contratos. Principios y Nociones. Bogotá. 1998
Pacheco, Máximo. Teoría General del Derecho. Santiago de Chile
Quevedo Coronado, Ignacio. Derecho Mercantil. Segunda Edición. México 2004
Ramírez, Carlos. Manual de Derecho Societario. Quito Ecuador 2009
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires 1963
Costa. Manual de Derecho Tributario. Bogotá Colombia
6.3 Recursos Didácticos
En el proceso de conocimiento de instrucción aprendizaje, el Texto Guía de
estudio será el medio idóneo básico entre el tutor y el estudiante. A su vez se
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nos beneficiaremos de la plataforma informática de la Universidad para ahondar
el estudio e investigación del material bibliográfico.
Las tutorías en los horarios establecidos, por la universidad suministrarán al
estudiante la ocasión de consultar e interactuar de forma directa con el tutor,
quien apoyará a su vez podrá hacer aclaraciones y consultas telefónicas en
horarios acordados y también con el uso del la plataforma de la Universidad.
PREGUNTAS PARA EL TRABAJO DEL PRIMER BIMESTRE
(Cada respuesta tiene un valor de 1 punto.)
1. Definición de Derecho;
2. Que es el Derecho Natural;
3. Cuáles son los elementos del Estado. Explique cada uno de ellos;
4. Concepto del Estado; y, hable sobre las Funciones del Estado;
5. Definición de Constitución;
6. Clasificación de las Fuentes Materiales del Derecho;
7. Defina la persona humana; cuando se inicia y cuando termina su existencia
legal;
8. Quien representa a la persona incapaz y a los menores de edad;
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9. Defina los derechos subjetivos e indique su clasificación; defina los derechos
humanos y explique su clasificación;
10. Definición de contrato e indique los elementos de esta relación; explique los
siguientes contratos: de compraventa, de hipoteca; de anticresis; de cesión de
derechos litigios; de cesión de derechos de contratos mercantiles;
11. Que es la responsabilidad civil y extracontractual; explique cuáles son los
daños por incumplimiento de un contrato.
12. Definición del Derecho como ciencia jurídica –de cualquier autor señalándolo o
construida por usted, explique su significado; hable sobre la importancia del
Derecho en la sociedad;
13. Explique la jerarquía de las normas jurídicas conforme la Constitución y
refiérase a la Teoría de Kelsen referente a la pirámide jurídica;
14. Cuál es el fundamento de las Teorías Voluntaristas sobre el origen del
Derecho;
15. Defina al Derecho natural y al Derecho positivo. Indique sus diferencias y su
aplicación;
16. Explique sus apreciaciones, diferencias y aplicabilidad sobre la moral, la
religión y el Derecho como normas de conducta;
20. Explique que es la norma jurídica, sus características y su jerarquía;
17. Indique que es la Ley y hable sobre el proceso de creación; refiérase a las
formas generales de interpretación de la Ley
18. Hable sobre los Tratados Internacionales, la Jurisprudencia, la Doctrina y la
costumbre como fuentes secundarias del Derecho;
19. Indique en qué consiste el daño emergencia y cuál es el lucro cesante;
20. Explique cada uno de los elementos constitutivos del Estado;
21. Concepto de Estado de Derecho;
22. Definición de comerciante según el Código del Comercio; indique los requisitos
para el ejercicio del comercio;
23. Hable del cheque como documento mercantil;
24. Que obligaciones tiene el comerciante según el Código de Comercio;
25. Indique quien representa a la empresa/sociedad/compañía o persona jurídica;
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26. Hable sobre el pagaré;
27. Indique quienes están impedidos de ejercer el comercio de acuerdo al código
del Comercio;
28. Cuál es la clasificación de las personas jurídicas;
29. Los daños por incumplimiento de un contrato producen un daño emergencia y
un lucro cesante; explique cada uno de ellos y de un ejemplo supuesto
30. Explique que es una persona jurídica y como se legaliza su creación y
funcionamiento (en términos generales) e indique al menos dos formas de
constitución de una persona jurídica como empresa, organización o entidad
UNIVERSIDAD TECNOLOGICA EQUINOCCIAL
TUTOR: DR. WASHINGTON W CASAMEN TACO
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MÓDULO DE LEGISLACIÓN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA
QUITO-ECUADOR
TEXTO GUIA DE CONSULTA
MÓDULO DE LEGISLACIÓN EMPRESARIAL Y
TRIBUTARIA
AUTORES: Abg: JAQUELINE DE LA TORRE
Dr: JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO
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PRIMERA EDICIÓN. QUITO, ABRIL DEL 2010
RESERVADO TODOS LOS DERECHOS
EDITORIAL: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA EQUINOCCIAL
QUITO-ECUADOR
I N D I C E:
UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Generalidades…………………………………………………………………… 8
Teorías sobre el origen del Derecho………………………………………….. 11
Definición del Derecho…………………………………………………………. 14
Derecho natural y Derecho positivo………………………………………….. 17
Derecho público y Derecho privado…………………………………………. 24
Nociones del Estado………………………………………………………….. 26
16
Unidad 2: FUENTES DEL DERECHO
Clasificación de las fuentes del Derecho…………………………………… 36
La Constitución como fuente primaria del Derecho……………………….. 37
La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho…………………………….. 50
Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho……………… 68
UNIDAD 3: DE LAS PERSONAS
La relación jurídica…………………………………………………………… 87
De la persona humana y del ejercicio de su capacidad…………….…... 88
De los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales……………………. 92
De la persona jurídica y su clasificación…………………………… ……. 98
UNIDAD 4: NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL
Generalidades…………………………………………………………......... 103
Sujetos del Derecho mercantil…….………………………………………. 106
Del ejercicio del comercio……………………………………...................... 107
Documentos de uso mercantil………………………………………….. … 112
UNIDAD 5: DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
17
Generalidades……………………………………………………………....... 122
Sociedades de hecho y sociedades de derecho………………………….. 123
De las sociedades mercantiles………………….………………………........ 134
Clasificación y características de las sociedades mercantiles…………… 138
UNIDAD 6: DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO
Los tributos……………………………………………………………………... 176
Obligación tributaria………………………………………………………….... 181
Administración tributaria…………………………………………………….… 186
Registro único de contribuyentes RUC……………………………………… 189
Comprobantes de venta………………………………………………………. 156
Impuesto a la renta……………………………………………………….......... 202
Impuesto al valor agregado……………………………………………………. 227
Impuesto a los consumos especiales…………………………………………. 237
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UNIDAD 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1. Generalidades
2. Teorías sobre el origen del Derecho
3. Definición del Derecho
4. Derecho natural y Derecho positivo
5. Derecho público y Derecho privado
6. Nociones del Estado
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1. GENERALIDADES
El tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, nos habla de algunas acepciones de la
palabra “derecho”, así:
a) Derecho-valor : Se usa constantemente y de manera que pudiéramos
llamar por lo menos anti-técnica, la palabra derecho para significar una
suma de dinero debida a una entidad generalmente del Estado o a una
institución sui generis como las Notarías Públicas. Muestra de lo anterior es
la expresión "derechos de aduana", "derechos notariales", etc.;
b) Derecho-Concepto o como sinónimo de Ciencia del Derecho : La
presente acepción se da cuando utilizando esta palabra nos queremos
referir a la Ciencia del Derecho, o a los conceptos doctrinarios de esa
Ciencia. De esta manera debemos entender su utilización cuando decimos
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"Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilización es también
incorrecta debiéndose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.;
c) Como sinónimo o ideal de Justicia : Este uso lo damos a la palabra
derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.:
"Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los
anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista
una identidad entre las nociones de Derecho y Justicia";
d) Derecho-Pretensión : Cuando con ella queremos expresar la facultad o
poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para
exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la noción de
derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej.: "derecho a votar",
"derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.;
e) Derecho como norma o como sistema de normas de carácter jurídico :
Esta acepción se refiere al conjunto de normas jurídicas que rigen a un
grupo social o la convivencia en sociedad, en una época determinada. Es
decir que correspondería, en este caso, su uso al significado de Derecho
Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho comercial", "Derecho colombiano",
"Derecho público", etc.;
Por otro lado, en lo que respecta a la etimología de la palabra derecho el doctor
Monroy señala:
"Derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de DIRIGERE, dirigir, encauzar, y
que significa lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en
21
italiano DIRITTO; en portugués, DIREITO; en rumano, DREPTU; en francés,
DROIT; en inglés, RIGHT; en alemán, RECHT; en holandés REGHT".
De lo anterior se deduce, que la palabra derecho lleva en muchas lenguas la idea
de orden, rectitud, corrección, etc.
Naturaleza.- El Derecho -como ciencia jurídica- está presente en cada momento
de nuestra existencia como individuos de la especie humana, incluso antes de
nacer y luego de la muerte. Todos los actos cotidianos tienen que ver con el
derecho. Las relaciones con otras personas responden a un conjunto de reglas o
normas, en virtud de las cuales somos objeto de juzgamiento social y jurídico. En
todo esto juega un papel fundamental la libertad, como esencia propia de la
conducta humana como poder de la voluntad para auto determinarse, garantizada
y protegida por el Derecho. Sin embargo, al garantizar y proteger nuestra libertad y
al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real
magnitud de regulador social y determinante de nuestro actuar individual.
En ese sentido, apreciemos la opinión de Jacinto Pallares, quien señala que "si el
derecho desapareciera la sociedad sólo duraría el tiempo necesario para su propia
destrucción", pues, esta ciencia objetivamente vista, está unida indisolublemente
con la sociedad, al punto que no pueden existir separadamente, en consecuencia
si el Derecho se origina desde la sociabilización del hombre, por tanto su
naturaleza está en la sociedad. En todo caso, lo anterior es válido sin hacer
referencia a la tendencia que identificaría al Derecho con el Estado, pues, desde
ese punto de vista se nos abrirían las puertas a los comentarios más diversos.
Relación con otras ciencias.- El Derecho se halla vinculado con las ciencias
sociales, las ciencias económicas y las ciencias técnicas, toda vez que con el
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avance histórico se ha constituido -per se- en productor de derecho especializado
como ocurre por ejemplo con el Derecho Constitucional y con otras ramas en
general. Es necesario mencionar que por el sentido social y razón de ser del
derecho se lo vincula notablemente con las ciencias económicas, pues la
economía y los sistemas económicos son regulados por el Derecho. También se
vincula al Derecho con la Sociología, porque va de la mano con las contradicciones
sociales, caracterizadas en cada sociedad, así en el caso del sistema capitalista-
consumista que diferencia a las personas como sujetos individualizados,
ubicándolas en distintos estratos sociales de acuerdo a una determinada
capacidad de captación de bienes y servicios. En fin, el Derecho se relaciona con
muchas otras disciplinas científicas, especialmente con las ciencias sociales, pues
tiene por objeto la defensa de los derechos del hombre y establecer la armonía
social, sin que sin duda se relaciones con otras ciencias como la ingeniería pues
su aplicación se norma con el derecho, con la medicina ya que toda acción médica
está regulada por el derecho, con la historia por el origen y naturaleza del
Derecho, con la física, química o matemáticas por ser regulada su ejecución, y, en
general, con todas las ciencias, que en mayor o en menor grado, tienen relación
con las Ciencias Jurídicas, toda vez que su objeto es regular la convivencia social
y su fin conseguir la justicia.
2. TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO
En los pueblos antiguos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y
el predominio de determinados grupos originarios, ligados por vínculos de sangre o
de una índole que constituyen la primitiva tribu.
El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, a partir de su
convivencia, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
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vez conformada, empieza a regir un conjunto de reglas forzosas entre los
asociados, es decir que, conforme lo hemos señalado, la aparición del Derecho se
da desde la sociabilización del hombre y no desde el inicio de su existencia.
Según Giorgio del Vecchio-1, las fases del Derecho son las siguientes:
a) Las hordas : Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían
un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de
subsistencia….".2
b) Los matriarcados y los patriarcados : Llega el momento en que el hombre cultiva la
tierra y se origina la agricultura. No se contenta con cazar y sacrificar animales,
sino que los domestica; paulatinamente se va volviendo sedentario y estable, y, en
ese momento histórico aparece por primera vez la propiedad privada. En esta
etapa se presenta el culto al tótem y el Derecho sigue indiferenciado con las
normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la
madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vínculo de
parentesco.
c) Los grupos gentilicios : A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos
religiosos, morales y jurídicos.
d) Los grupos super-gentilicios : Al devenir de los tiempos, aquellos grupos gentilicios
empezaron a unificarse y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o
el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal
y el caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero.
1 Del VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho, 3ª ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1978.2 DORANTES TAMAYO, Luís. ¿Qué es el Derecho?, 2ª ed., México, Ed. UTEHA, 1993
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Sin embargo a lo largo de la historia se presentaron algunas teorías sobre el origen
del Derecho, así:
A. Teorías Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho nace de la voluntad,
bien sea de Dios o de la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se
convierte en la principal autora de la creación del Derecho, así tenemos:
Teológicas: Estas teorías nos enseñan que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su
razón, que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por
medio de la revelación, como por ejemplo ha sucedido con Hammurabi y su dios
Shamash, con Mahoma y Alá, etc.
Según esta concepción teológica, el Derecho emanó de la divinidad y el hombre lo
conoció a través de la revelación. La escuela Teológica está representada por
Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien expone su teoría primordialmente en
la Suma Teológica, según la cual existen tres clases de leyes: a) Ley Eterna:
"consiste en un orden que reside en la razón misma de dios que gobierna el
universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"; b) Ley Natural;
“es la participación de la ley eterna en la criatura racional", cuya participación se
efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios
actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca
conclusiones de los mismos; y, c) Ley Humana; que es la constituida por los
hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La
ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivación de lo general a lo
particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación.
El fin del Derecho no es la justicia sino el bien común.
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Contractualistas: Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una
sociedad. Al principio el hombre vivía en estado natural, en completa libertad,
gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe
esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el
presupuesto de la crisis. Es necesario recalcar que el griego Lisofón fue el primero
en concebir la doctrina del pacto social, aunque posteriormente fueron defendidas
por Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean Jacques
Rousseau (1712-1778)
La Teoría Contractualista, en resumen, establece que el origen del
Derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los
hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad".
Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e
igualdad.
B. Teorías No Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho se ha creado de forma
natural y espontánea, pues sin él no sería posible la convivencia pacífica. Para
esta concepción, en el nacimiento del Derecho no hay intervención de la voluntad
del hombre ni de la divinidad.
3. DEFINICIÓN DEL DERECHO
Para Manuel Kant "el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
los demás, según una Ley universal de libertad".
26
Guillermo Federico Hegel, sostiene que el Derecho es "la existencia del querer
libre", es decir que, es la misma libertad como valor sublime en su manifestación
externa.
Rodolfo Stammler, considera al Derecho como "una forma, una categoría
trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por
las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no
condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de
toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones
económicas que no tuviesen una forma jurídica, que de su sentido a estas
relaciones. Sólo a través del Derecho se podría pensar en las relaciones sociales;
por eso es la forma jurídica el a-priori lógico de la economía...” Stammler diferenció
la idea del Derecho de su concepto. Identificó la idea del Derecho con la justicia.
"El derecho es la voluntad vinculante, autárquica e inviolable", señalo en la misma
obra "Filosofía del Derecho”.
Para Giorgio del Vecchio, “El Derecho es la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, discípulo de este gran maestro,
comenta sobre lo que dice del Vecchio: Como el Derecho señala el límite entre el
obrar de varios sujetos, su trasgresión implica una invasión en el campo jurídico
que circunscribe la actividad del Derecho como "un sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los
hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico."
En otra de sus obras, el autor razona: "Estoy seguro de que en la mente de mis
oyentes la palabra Derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de
leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente
27
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres...".
Francois Geny manifiesta que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales
está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus
semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado
de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción
social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa
sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos
dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".
Abelardo Torre, nos dice que “Derecho es el conjunto de normas coercibles que
rigen la convivencia social".
Georges Renard -citado por Pacheco- expresa que "El Derecho positivo es un
perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El
derecho natural es la orientación de este devenir; un movimiento se define por el
fin a que tiende. Luego, el Derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por
el natural, es decir la justicia".
Rosmini dedujo que el “Derecho es una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el
amparo de la ley moral".
Augusto González Ramírez, en su libro “Introducción al Derecho”, define al
Derecho como: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan
las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las
necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armonía sociales".
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Baudry-Lacantinerie lo concibe como “el conjunto de preceptos que rigen la
conducta de los hombres en relación con sus semejantes, por cuyo medio, es
posible, al mismo tiempo que justo y útil, asegurar su cumplimiento por medio de la
coacción exterior".
Como última referencia a las definiciones del Derecho en la obra “Teoría Pura del
Derecho” Hans Kelsen, señala:
"La ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera:
Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el Derecho. Para ella no existen
otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en
Derecho.
Es una ciencia de Derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de
problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
Como consecuencia de las características mismas del Derecho, la ciencia jurídica
es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello no excluye en
lo absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio debe ser el
contenido presentado dogmáticamente por el Derecho positivo. A lo sumo puede
ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo
caso como el resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos
positivos……En tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia
jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su
objeto en un sistema unitario libre de contradicciones…..El Derecho es, como
hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no puede considerarlo
29
como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría
contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas
que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden..."
4. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Derecho natural.- El hombre por naturaleza sabe discernir entre lo que está bien y
lo que está mal. El Derecho no puede depender de la inestabilidad de un
sentimiento humano sino que tiene que basarse en normas imperativas, que
obliguen a la voluntad, que regulan la conducta humana y que permitan la
convivencia social. Hay una primera caracterización, pues, se distinguía entre las
normas universales e inmutables (divinas dicen algunos, concepciones filosóficas
otros) que diferencian al Derecho natural de aquellas otras, establecidas de tipo
coercitivo por las necesidades del lugar y el tiempo que sería el Derecho positivo.
El Derecho natural, según los escolásticos, es aquel que se concreta en aquellos
conceptos de justicia, licitud, deber, responsabilidad, que constituyen realidades en
el mundo espiritual del ser humano y que se manifiestan por el sentimiento sin
necesidad de ser previamente definidos.
El Derecho natural es el ordenamiento que tiene su origen en la naturaleza
humana y no en la voluntad del legislador, representativa de la voluntad social y
plasmada en normas positivas. Se contrapone al Derecho positivo, que es el
vigente en un tiempo determinado y para una comunidad concreta, por su propia
naturaleza, contingente, mutable y subjetivo, pues depende de los valores
presentes en el grupo social. El Derecho natural es necesario, inmutable y objetivo:
no depende de ninguna voluntad, se impone a los hombres por su propia
naturaleza y perdura en el tiempo, está por encima del Derecho positivo, ya que
30
recoge el valor esencial de la persona humana, que debe existir en el fundamento
de cualquier sistema político- normativo que intente incorporar la idea de justicia.
Las normas positivas encuentran en él un límite y un complemento, a la vez que
adaptan para cada época y sociedad sus mandatos, que son abstractos, generales
y universales.
La discusión científica acerca del Derecho natural se ha centrado en la juridicidad
de sus preceptos. Para los positivistas se trata de principios de carácter moral o
religioso y nunca de normas jurídicas, pues la positividad es requisito esencial de
éstas. Los iusnaturalistas defienden la tesis contraria, ya que para ellos el Derecho
es una realidad intemporal y esencial que es llevada al ámbito de lo concreto por
los distintos ordenamientos. Sería en esta segunda dimensión donde entraría en
juego la positividad o vigencia como requisito de la juridicidad.
El Derecho natural, por tanto, se haría vigente por medio de los distintos sistemas
positivos que lo incorporan. Opinan también que sus normas son verdadero
Derecho y no principios de orden religioso o moral, ya que son enunciados
prescriptivos reguladores de comportamientos y objetivamente obligatorios. Un
ejemplo de lo anterior es la legislación sobre los derechos del hombre, que supone
la plasmación normativa de unos derechos inherentes a la condición humana. No
son concedidos ni creados por ningún poder, antes bien, son universales,
atemporales y previos a cualquier regulación positiva.
Derecho positivo.- Es un conjunto de reglas que, en un momento determinado,
establecen e imponen coactivamente una determinada organización soberana a
los miembros de una sociedad. Señalemos sus características:
31
El Derecho positivo tiene dos sentidos: Derecho objetivo, como norma o conjunto
de reglas jurídicas; y, el Derecho subjetivo, como facultad.
El Derecho objetivo se presenta en el ámbito nacional y en el ámbito internacional:
a) Derecho nacional, también llamado interno, es decir como aquel dictado por un
Estado para regir las relaciones entre las personas (nacionales o extranjeras) que
residan en su territorio o se encuentren en tránsito. El Derecho nacional se divide
en Derecho público y Derecho Privado
- Derecho político es aquella rama del Derecho que estudia los principios y
las formas de ordenación de las comunidades humanas.
- Derecho administrativo es el que reglamenta la actividad y organización del
Estado.
- Derecho fiscal es el que regula la actividad económica y tributaria del
Estado.
- Derecho penal que tutela y garantiza el orden jurídico en cuanto a la
protección de los bienes jurídicos frente a los actos o hechos que le sean
lesivos y que van contra el espíritu de la ley.
- Derecho procesal es la rama del derecho que regula la actuación de los
tribunales y la forma de llevarlo a cabo.
- Derecho civil el que regula distintas situaciones de la vida real de carácter
privado como la familia (ahora ya es parte del Derecho Social con el
nacimiento de las leyes de familia), bienes, los contratos, la sucesión
hereditaria, basándose en las normas instituidas por el Estado y en la
32
voluntad autónoma de las partes que en el área privada es ley o fuente de
ley.
- Derecho laboral es el que regula las relaciones laborales.
- Derecho mercantil el que regula las relaciones jurídicas que conciernen a
personas, bienes, lugares, contratos y los actos del comercio, marítimo y
terrestre, etc.
.
b) El Derecho Internacional Público como aquel que regula las relaciones entre
los Estados o entre éstos y las personas de los diferentes Estados u
organizaciones; y, el Derecho Internacional Privado, que regula las
relaciones entre personas (naturales o jurídicas) de diferente nacionalidad.
Los factores de sociabilidad han favorecido la formación de innumerables
comunidades que entrañan una gran cantidad de relaciones psicosociales,
que no son buscadas deliberadamente sino no se presentan en forma
natural, vinculadas por lazos de consanguinidad, de cultura, de etnias, de
lenguas, de religión, etc., que en definitiva afluyen a caracterizar grupos
sociales, que a la postre conforman comunidades o nacionalidades locales
que de a poco han venido mezclándose con otras, hasta la conformación de
la nación o sociedad moderna, en donde se halla estructurado un Estado
con poderes omnímodos y bajo cuya dirección están los ciudadanos,
conformando sistemas jurídico-políticos, que a pesar de tener su naturaleza
en lo cultural, establecen obligaciones y conductas en las que los individuos
están obligados a cumplirlas, más aún en una era postmoderna en donde se
ven amenazadas aquellas culturas añejas con ser sustituidas por efecto de
nuevos fenómenos culturales y sociales como la integración económica de
los pueblos y el nuevo mundo global, que impone culturas con innovadores
33
rasgos nunca antes conocidos por la humanidad, desarrollado por los
cambios desde la sociedad industrial hasta la sociedad de la información
cuyos pilares son el mercado y la comunicación.
Los estudiosos afirman que donde existe una sociedad existe el Derecho. Dicha
proposición no es aceptada por todos como un dato empírico, pues existen
personas que desde las teorías de naturaleza libertaria, creen y piensan que se
vivirían mejor sin el Derecho y el Estado, en suma sin autoridad; pero, para la gran
mayoría, dichas formulaciones anarquistas no dejan de ser utopías. La experiencia
histórica nos enseña que el hombre en sociedad tiene conflictos con los otros
hombres y, por tanto, necesita del Derecho para superarlos; es más, siendo que la
vida es fundamentalmente una constante lucha y concibiendo la realidad social
como un conflicto, la existencia del Derecho sería algo que superaría esa
tendencia natural de privilegiar al más fuerte o al más dotado. El Derecho entonces
intentaría equilibrar a la naturaleza, poner un orden para permitir coexistir a los
más fuertes y dotados y también a los más débiles y menos dotados. De todas
formas el Derecho ha sido el reflejo y la imposición del poder: el Derecho ha sido
creado por los más fuertes, el Derecho no ha respondido a su fundamento de
salvaguardia de los más desprotegidos. Es por eso que se demuestra la necesidad
que tiene el Derecho de estar también indisolublemente vinculado a la justicia, lo
que demuestra que el Derecho no es algo que se concede gratuitamente, sino que
se conquista, es algo que surge de aquello que se llama sentido común de la
gente, es un producto histórico, es decir, todas las sociedades que nos han
precedido lo han elaborado, pues en todas las latitudes existe un orden, existe el
Derecho, cualquiera sea su característica cultural y social, porque es un
instrumento necesario para superar el conflicto que supone la coexistencia social;
es decir, es un común denominador ya que pretende hacer compatibles muchas
formas de ver la realidad.
34
En principio, el objetivo básico del Derecho sería organizar la coexistencia social,
intentando hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser afectado
por otros; pero, ello no nos lleva a defender un Derecho aséptico de todo valor,
puesto que no nos contentamos con un Derecho que ayude sólo a definir
contiendas, sino que busca mejorar un mundo de coexistencia, donde se vaya
erradicando la confrontación como forma de relación humana.
Quizá no sea este espacio el adecuado para referirnos a la relación entre Derecho
y la justicia, no obstante, en la noción intuitiva del Derecho que entiende cualquier
persona, hay una dicotomía entre el ser y el deber ser, es decir entre Derecho y
Justicia; por eso afirmamos que el Derecho es algo tangible y cotidiano, pero que
ello no impide que sea también justo. La evolución del hombre y el avance de la
sociedad están ligados a la evolución progresiva y compleja de la ciencia del
Derecho. Dicha evolución ha supuesto entre otras cosas la ampliación numérica de
normas, de especializaciones y de campos en que se pueden clasificar o
especializar aquellas normas. Entonces, en ese sentido, sin duda que la
importancia del Derecho radica en que es un instrumento de convivencia social.
El Derecho tiene como sus fines la resolución de los conflictos interpersonales, partiendo del hecho de que siendo el Derecho una norma de conducta, busca que el ser racional como es el hombre, actúe con libertad y con límites, es decir disfrutando de sus derechos pero respetando los derechos ajenos. La existencia del Derecho, como medio de organización social y mediador en los conflictos, nos brinda seguridad y certeza, como el más importante valor de esta ciencia, es decir nos garantiza que nuestros derechos sean respetados y como tal no pueden ser vulnerados por otros o por nuevas reglas o normas del Derecho (principio de irretroactividad del Derecho).
35
Si bien el Derecho como ciencia y como norma tienen distintas acepciones, sin embargo se confluyen los dos sentidos en el hecho que el Derecho orienta el actuar humano, como un mandato, como un deber ser, y es el individuo el que decide cumplir o no cumplir con el Derecho, por supuesto que bajo la amenaza de sufrir un castigo o una negación de derechos particulares. Sin embargo, la sociedad desde sus rasgos primitivos hasta el mundo contemporáneo, esta jurídicamente organizada y dirigida por el Derecho, cuya finalidad es encontrar armonía, paz, bienestar, cuyos valores constituyen los principales fines del Derecho. Sin embargo, también el Derecho debe imponerse cuando uno de sus miembros lo infringe y es entonces que debe actuar con el vigor otorgado por el poder público al Estado y sus órganos para que se cumpla la justicia. Es allí donde se configura el verdadero papel del Derecho en la sociedad y por supuesto su importancia.
Ahora bien, siendo el Derecho un instrumento de convivencia social, entonces éste
regula las relaciones entre los hombres, pues todo acto es un hecho-contrato y ese
vínculo jurídico es la relación entre las personas. De otra parte, dependerá de las
relaciones interpersonales para que se produzcan efectos jurídicos, así: si
compramos una mercadería, si utilizamos un medio de trasporte, si nos inscribimos
en la Universidad, etc., estamos celebrando un negocio que produce efectos
jurídicos, que imponen obligaciones y también otorgan derechos a las personas.
Si vivimos bajo la jurisdicción de un Estado, entonces debemos regirnos por el
Derecho expedido por ese Estado, cuyas normas emanadas deben ser cumplidas.
En ese espacio tenemos determinados medios para exigir que se nos conceda los
derechos subjetivos, que se obligue a cumplir a otros las obligaciones en nuestro
favor, que se nos entregue los bienes que nos correspondan, que se nos otorguen
los servicios y las prestaciones sociales que nos concede la ley, etc. Es decir, toda
relación humana con otras personas empresas o con el propio Estado está
regulada por el Derecho.
36
Revisando lo señalado por Cotta: el hombre como actor social y político, es un ser
limitado en cuanto a sus capacidades, es un ser finito porque tiene un fin, es un ser
en relación porque vive en sociedad y es además conciente de su imperfección;
por esas razones de hecho el hombre se ampara en el Derecho, a fin de superar
los límites dados por su propia naturaleza humana. Estos hechos son elementos
de la estructura ontológica del hombre, por lo que al ampararse en el Derecho
subjetivo exige del Estado por medio del Derecho objetivo -que se expresa en la
ley-, se reconozca y proteja sus derechos personales y además los tutele
permanentemente, para que la persona goce de ellos con la limitación que se
establezca en la misma norma.3
Esto nos lleva a concluir que el Derecho, desde su aplicación práctica, es una
norma de conducta, que obliga al hombre a actuar dentro de una sociedad y en
sus relaciones con otros de su especie, con determinada conducta, que permite el
goce de sus derechos y el respeto de los derechos ajenos, así como también en
una convivencia pacífica garantizado en la certeza del Derecho, que le otorga
seguridad en su actuar y garantías en su convivir. Entonces, el eje fundamental en
las relaciones humanas es el Derecho como ciencia del deber ser y como norma
de la conducta humana.
5. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
La distinción de estas dos grandes ramas del Derecho es una de las cuestiones
más complejas de la Teoría General del Derecho. Hay diferentes direcciones
doctrinales a lo largo de la historia.
3 Sergio Cotta. Que es el Derecho.- Anzos, S.L. Fuenlambrada. Madrid, 1995, pp 9 a 31
37
Para el profesor Manuel Albaladejo, el Derecho público es el conjunto de normas
que tienen por objeto regular la organización y actividad del Estado y demás entes
públicos con su imperium y sus relaciones en cuanto a tales, es decir oficialmente
entre sí o con los particulares. El Derecho privado en cambio, es el conjunto de
normas que tienen por objeto regular lo relativo a los particulares y las relaciones
en estos entre sí, aunque intervengan entes públicos en el caso que lo hagan con
el carácter de particulares.
Casi todas las exposiciones del tema se inician con lo afirmado por el jurista romano Ulpiano, que el Derecho privado seria el Derecho de la utilidad de los particulares frente al Derecho público que realizaría la utilidad general.
Para Domat, jurista francés, el Derecho público sería el que contempla el orden del
gobierno de cada Estado, y como materias de Derecho privado los compromisos
entre particulares, su comercio y todo lo que puede ser preciso regular entre ellos.
Así, por un lado estaría el Derecho civil y mercantil y por otro el Derecho político, o
administrativo, o fiscal, o penal, etc.
De otra parte, para Savigny -prestigioso jurista alemán- el Derecho privado estaría
integrado por todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares; y, el
Derecho público como configurador del Estado, de su organización y sus
funciones.
Lacruz Berdejo establece la siguiente diferenciación: cuando las normas
configuran, por consecuencia de su eficacia constitutiva, relaciones en que
aparece el Estado o los otros entes públicos como sujetos portadores de soberanía
o de Imperium, de modo que el otro sujeto de la relación se encuentra en situación
de subordinación, forma parte del Derecho público, mientras que cuando autorizan
38
la constitución de relaciones en las que el Estado y los demás entes públicos
concurren con un particular, o concurren entre sí varios particulares en un plano de
igualdad, las normas han de considerarse como de Derecho privado.
Por último recogemos la aportación del profesor Diez Picazo, en el volumen
primero de su “Sistema de Derecho Civil”, que señala: "Ante todo, hay que partir de
la radical unidad del ordenamiento jurídico, que no queda nunca fragmentado o
dividido. En segundo lugar, que la línea de frontera entre Derecho público y
Derecho privado no se puede nunca establecer con nitidez. En tercer lugar, que
más que criterios lógicos de distinción, lo que hay que señalar son puras directrices
metodológicas de adscripción.” En este sentido, Diez Picazo opone lo que De
Castro llama principio de personalidad frente al principio de comunidad o
viceversa.
Dicho de otro modo, lo que hay es instituciones enderezadas a regular la persona y
el cumplimiento de sus fines, y otras, destinadas a regular la organización de la
comunidad y sus fines. Y termina su exposición aludiendo a lo que será nuestro
próximo tema, las instituciones centrales del Derecho privado, que son las
personas, sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonomía y
responsabilidad; la familia, como reducto último de la intimidad del hombre; la
cobertura de las necesidades primarias (ej. vivienda, trabajo, actividad profesional,
etc.); el estatuto de los bienes económicos, y el intercambio de los bienes y de los
servicios o cooperación social.
4. NOCIONES DEL ESTADO
39
El tratadista Rodrigo Borja nos dice que “Derecho político es la rama del Derecho
público que regula la estructura, organización, funciones y fines del Estado.....el
Derecho político responde fundamentalmente a tres cuestiones: ¿quién manda en
el Estado? ¿Cómo manda? ¿Para qué manda? Las respuestas se encuentran
parcialmente en esta disciplina jurídica que regimenta la vida estatal.”4
La política pertenece al mundo del “ser” y el Derecho al del “deber ser”, sin
embargo toda nación requiere del Derecho para su subsistencia, y es el Estado
como ente Superior quien lo dicta. En todo caso la ciencia política se ocupa de los
estudios de politología y explica los fenómenos que se presentan en el accionar
de los pueblos y su gobernanza, mientras que el Derecho Constitucional, como
aquella rama del Derecho público que norma la organización política-jurídica de la
nación, se encarga de darnos las normas para este fin.
El Derecho político –fundamentado en la ciencia y en los estudios políticos-
comprende la organización y funcionamiento del Estado de Derecho, sometido a
un sistema jurídico, es decir al Constitucionalismo. Entonces, el Derecho
constitucional, no es otra cosa que el conjunto de normas jurídicas, preceptos y
mandatos constantes en la Constitución de la República, en donde se establece la
organización del Estado, los organismos o poderes públicos, los derechos
fundamentales de las personas y los Órganos de tutela, la forma de propiedad, el
sistema social, el sistema económico, y muchos otros aspectos de primera
importancia para el Estado y para la sociedad.
4 Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Ariel. Quito Ecuador. pp. 212. 2007
40
Antecedentes: El Estado es una organización política y social cuyos elementos
son el territorio, la población y el gobierno. Es decir, el Estado es una sociedad
jurídicamente organizada, con un territorio delimitado, una población determinada y
un gobierno que ejerce su representación y ejecuta los actos del poder público. De
esto se deriva la soberanía, como el principio de Derecho de un Estado a
gobernarse y auto- determinarse.
Sin embargo, los términos de “pueblo”, “territorio” y “gobierno” como constitutivos
del concepto de “Estado”, tal como se manejan en los países del sistema de
Derecho público, romano-napoleónico, son indeterminados en extremo, pero la
nación es un término sociocultural que generalmente determina los aspectos
culturales de un pueblo que ha llegado a formar parte de un Estado, como el
Estado de Derecho concebido modernamente, que responde a una organización
social, dotada de un poder de mando originario, que es soberano en sus
actividades.
La doctrina del Estado contemporáneo tiene sus inicios en los siglos XVII y XVIII y
se perfecciona en el siglo XIX, es decir diferenciando a un Estado Sociológico por
el Estado jurídico, conforme lo han tratado filósofos y juristas como Hegel y Kelsen
en su conocida obra “La Teoría Pura del Derecho”.
El concepto de Estado moderno se refiere a la separación de la sociedad
civil y del consecuente divorcio de la vida política del individuo con las
demás esferas de su existencia, resaltada desde diferentes puntos de vista
por Hegel, Marx, Duguit, Kelsen, Lasky y Burdeau, a lo largo de los últimos
doscientos años; a la monopolización del Poder generado en el gobierno y
la prerrogativa estatal para la expedición del Derecho
41
El Estado, contemporáneamente analizado, es la estructura de un poder
originario (basado en la Teoría Kelseniana), que ejercen sus órganos
conforme al Derecho, sobre los habitantes de un determinado territorio,
por ejemplo en la República del Ecuador, el Estado tiene como sus
principales fines el desarrollo humano sustentable y la aplicación de la
justicia económica y social, conforme se la su Constitución.
A lo largo de la historia, se ha conformado un Estado de Derecho, es decir
que los ciudadanos y el propio Estado cumplen el mandato de las normas
jurídicas, aunque el Derecho se origine en el propio Estado es decir que el
Estado tiene el poder de mando para la conservación de la independencia
y autonomía estatal y el mantenimiento del orden social.
El gobierno se ejerce a través de la administración pública administrada
por el Poder Ejecutivo con las potestades gubernativas y las potestades de
las entidades del régimen seccional autónomo. El gobierno seccional
comprendería la potestad política de los alcaldes, prefectos, concejos
municipales y consejos provinciales.
El Estado de Derecho: El Estado de Derecho es aquel que tiene un orden jurídico
preestablecido, que responde a una estructura jurídico, política y administrativa,
que cuenta con apoderamientos legales previstos en la Constitución y la ley. Las
normas jurídicas producidas por el Estado de Derecho obligan a todos los
asociados a cumplir con determinadas conductas, deberes, obligaciones y también
conceden derechos. El ordenamiento jurídico del Estado establece los derechos de
las personas, la forma como protegerlos y los órganos ante los cuales debe
42
demandarse su respeto. También aquellas normas públicas establecen los
procedimientos de control en la administración del Estado y de los servicios
públicos.
El Estado de Derecho en base al orden constituido concede al ciudadano
confianza en el Poder público y en la administración, lo que entraña un sentido de
certeza y seguridad jurídica a través de las garantías que ofrece el propio Estado,
establecidas en la Constitución. El Derecho no es permanente, pues evoluciona
conforme lo hace la sociedad, adaptándose a las nuevas circunstancias en las que
se circunscribe la convivencia humana, por lo tanto el Estado estará estructurado
de acuerdo al sistema jurídico establecido por mandato de la sociedad.
El Estado de Derecho exige legitimidad en cuanto al sistema de integración de los
órganos supremos que lo conforman, es decir de los centros básicos que detentan
el poder. El Estado de Derecho modernamente concebido, es aquel que basado en
una estructura jurídico-política que distingue una clara división de poderes, dedica
su existencia a la satisfacción de las necesidades vitales del hombre y de la
sociedad, es por ello que hoy se lo ha denominado Estado Social de Derecho.5, o
simplemente como Estado Social.
Organización y funciones del Estado: Tradicionalmente el Estado se divide en
tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. La característica más importante es
la división de poderes o la autonomía de cada uno de ellos. Esta teoría se refiere a
que la división de poderes garantizan la democracia y la libertad, pues esta teoría
se basa en los principios propugnados en la Revolución francesa, defendida por
Montesquieu, por la cual se sustituyó el Estado absolutista por el nacimiento de un
Estado moderno, jurídicamente organizado y de respeto al Derecho.
5 La Constitución Política de 1998, derogada 20.X.2008, en su Art. 1 define al Ecuador como un Estado social de derecho. Ediciones Legales. Corporación Mil. 2001
43
Las tres Funciones o Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen sus propias
atribuciones, funciones organización, y no deben contraponerse unos a otros en
cuanto a sus potestades, así: La Función Legislativa (Asamblea Nacional) legisla
sobre nuevas leyes y desarrolla potestades fiscalizadoras. La Función Ejecutiva
ejerce la representación del Estado, la administración del sector estatal y algunas
veces de colegislación en los casos establecidos por la ley. La Función Judicial
administra justicia y también, en muchos casos, expide actos administrativos.
Sin embargo, en la actual Constitución (2008) tenemos también la Función de
Control Electoral, cuya principal atribución es la de nombrar a las autoridades de
control y fiscalizar sus actos; y, la Función Electoral, que organiza los procesos
electorales y administra justicia en esa materia.
El Estado se entendería integrado por el conjunto de los Poderes o
Funciones Legislativa (Asamblea Nacional), Ejecutiva (Gobierno Nacional),
Judicial (Corte Nacional de Justicia, Consejo de la Judicatura y Corte
Constitucional) Electoral y de Control y Participación Social. Además
existen una serie de organismos o instituciones autónomas creadas por la
Constitución y las leyes en cada caso.
El Poder Ejecutivo, que está conformado por el Gobierno Central
(Ministerios, Secretarias de Gobierno, Institutos, Direcciones Generales,
Agencias y más dependencias del Ejecutivo). La administración pública
institucional que constituyen aquellas entidades creadas por la
Constitución y la ley, descentralizadas y con autonomía administrativa y
44
financiera, con atribuciones específicas establecidas en la ley. La
administración pública seccional constituida por los consejos cantonales o
municipios y consejos provinciales, cuyas funciones y atribuciones están
relacionadas con control y regulación de las actividades locales, así como
de ejecución de políticas de desarrollo local o regional. Los organismos de
control, cuya función es la de ejercer control y regulación de la gestión a
los poderes públicos, así: el Consejo de Participación Social, Contraloría
General del Estado, Fiscalía General del Estado, Procuraduría General del
Estado y el Consejo Nacional Electoral. Todas las funciones, entidades y
organismos no pueden ejercer otras atribuciones y competencias que las
establecidas por la Constitución y la ley.
El Presidente de la República es colegislador y ejecutor de las leyes, jefe del
Estado, jefe del Gobierno y jefe de la administración pública, que dirige política
interna e internacional, representante legal del Estado y Comandante en jefe de
las Fuerzas Armadas. El Presidente es la más alta autoridad de la administración
pública, conformada por todas las dependencias del gobierno central. El
Presidente de la República tiene a su cargo la expedición de de las políticas de
dirección del Estado. El Vicepresidente de la República tiene las funciones que le
encargue el Presidente o de reemplazarlo en ausencia temporal o por falta
definitiva en el cargo.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
establece las funciones de los Ministerios de Estado y más dependencias
administrativas.
45
Adicionalmente existen entidades autónomas como el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social que cumplen funciones establecidas en su
ley de creación.
También tenemos los Consejos provinciales y Municipales o Municipio,
que tienen jurisdicción provincial y cantonal, respectivamente, y cada uno
con funciones específicas, especialmente que se refieren al desarrollo
socioeconómico de cada región o zona territorial en todo el país.
El Sistema Constitucional: El Constitucionalismo tiene sus antecedentes en la
Carta Magna en el siglo XIII en España, que se encuentra en las restricciones al
poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones fueron declaraciones
de derechos como la producida en la Convención del Estado de Virginia el 12 de
Junio de 1776, que originó a los Estados Unidos de América, como el Estado de la
Unión. Posteriormente se instaura en Francia con la Revolución francesa y se
extiende a los demás Estados europeos y del mundo.
En forma muy clara el ilustre jurista Rodrigo Borja Cevallos, nos ilustra señalando
que se denomina Constitución al conjunto sistematizado de normas jurídicas
fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado,
constituyen su gobierno y señalan los derechos y garantías de sus miembros. Ella
establece la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta una sociedad y
determina las competencias de los órganos gubernativos y los derechos y deberes
que corresponden a las personas que se acogen a su ordenamiento jurídico.” Más
adelante se refiere al orden de primacía de las normas del Derecho llamada
“pirámide jurídica”, que en su cúspide esta la Constitución, por ello -dice el autor-,
46
se la denomina “ley fundamental” pues establece los principios generales de la
organización estatal y de ella nacen el resto de leyes y determina su validez.6
Según la doctrina jurídica la Constitución se compone de dos partes: Una
"dogmática" que contiene los derechos fundamentales y las libertades públicas, y
la "orgánica" que describe la estructura política del Estado, establece las funciones
y los órganos, con sus atribuciones.
La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma jurídica, así leyes -orgánicas
u ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros instrumentos normativos de los poderes públicos, que deberán
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si las
contravinieren, como por ejemplo, así lo establece el artículo 425 de la
Constitución de la República del Ecuador. Si hubiere conflicto entre normas de
distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior.
Como podemos apreciar, si en la Constitución están los principios rectores del
Estado, en ella también constan las políticas públicas que deben regir en un país, a
través del Poder público ejercido por un gobierno. Es decir que, la Constitución de
un Estado establece las políticas públicas a aplicarse, que tienen que ver con las
políticas sociales, políticas económicas, políticas de recursos naturales, políticas
de protección, políticas de desarrollo empresarial, políticas de control de la
economía y de los sectores de la producción, etc., es decir, en ese instrumento
normativo se establecen los principios generales a impartirse a través de las
políticas públicas emanadas del Poder político o gobierno, que caracteriza el
sistema jurídico, político, social y económico de un Estado. En ese contexto, la
6 Borja, Rodrigo. Ibidem. Pp 323 y ss
47
Constitución aprobada por el pueblo soberano, no es otra cosa que, el conjunto de
normas que deberán aplicarse para el gobierno de un Estado.
48
UNIDAD 2
FUENTES DEL DERECHO
1. Clasificación de las fuentes del Derecho
2. La Constitución como fuente primaria del Derecho
3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho
4. Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho
49
1. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Para entender de mejor manera esta temática, empecemos por definir el
significado de fuente, como origen, nacimiento, principio de algo. Desde el punto
de vista jurídico las fuentes son las causas o fenómenos que dieron origen al
Derecho.
Al respecto, doctrinariamente se establecen fuentes materiales y fuentes formales:
1.1.- Fuentes materiales.- Al responder a la interrogante sobre los factores que
determinan el contenido de las normas jurídicas. El Derecho no es una ciencia
aisladas de la realidad, sino que se fundamenta en ella para su creación, es decir
que la norma aparece y se determina en cuanto a su contenido obedeciendo a
órdenes de tipo político, económico, social en donde se incluye lo religioso y
cultural. El legislador no toma en cuenta sólo los factores reales sino también los
50
factores ideales y racionales, que constituyen los valores que el Derecho tiende a
realizar (punto de equilibrio entre ideal de justicia y factores reales), determinados
por los diferentes órdenes, así:
- En el orden político: Se observa el fenómeno del poder, la diferenciación
entre gobernante y gobernados, el sistema del ejercicio del gobierno
determinado por la clase gobernante y en base a los postulados
proselitistas.
- En el orden económico: Existe una realidad económica que influye y
condiciona el actuar de un pueblo, estableciendo determinadas prácticas
económicas, que obedecen al sistema imperante, así por ejemplo el
capitalismo, el socialismo, etc.
- En el orden social: La realidad social suministra una serie de datos que
influyen en el desarrollo y contenido del Derecho, estableciendo en el
sistema jurídico el reflejo de esa realidad y de la cultura de una sociedad,
incluido los cultos y la religión, la costumbre, sus creencias ancestrales, sus
prácticas rituales, sus tradiciones, el folclor, etc.
1.2.- Fuentes formales.- Son aquellas que formas que se expresan las normas
jurídicas, es decir la expresión gráfica que deben revestir los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente. Dicho de otra manera, son los
medios o modos utilizados por el Estado para hacer conocer la promulgación de3
las normas jurídicas como leyes, reglamentos o cualquier otro cuerpo normativo.
Cada sistema jurídico determina las formalidades que han de observarse para la
51
creación/expedición de sus normas, como medios de control que limitan y regulan
la producción del Derecho. Se clasifican en:
i. DIRECTAS: Aquellas que contienen y exteriorizan la norma jurídica de
cumplimiento obligatorio (legislación, tratados internacionales, la costumbre
y la jurisprudencia legal). La más importante es la Constitución, además las
leyes, reglamentos y otros cuerpos normativos
ii. INDIRECTAS: Aquellas auxiliares para la aplicación del Derecho como
el conjunto de pautas, valoraciones, principios morales, jurisprudencia
y doctrina, que determinan la voluntad del legislador, las que
contribuyen a dar contenido a la norma jurídica.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE PRIMARIA DEL DERECHO
En el Derecho romano se consideraba la Constitución como la Ley que establecía
el príncipe o emperador. Modernamente se considera que la Constitución de la
República -o del Estado-, es la Ley Fundamental, en la que están determinados los
órganos públicos, la organización del Estado, los derechos de los ciudadanos, la
forma de gobierno, el sistema económico y social, y la organización de los
poderes públicos del Estado.
La Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad
política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad.
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Todo Estado tiene una Constitución (Inglaterra y algunos otros es la excepción), en
el sentido amplio de la palabra, como conjunto de leyes que regulan su vida y
acción, pero, en el sentido estricto, la Constitución exige la norma especial
aplicada en forma regular, principalmente, en los derechos y deberes establecidos
para cada ciudadano.
Los primeros textos constitucionales nacen en la época medieval, en donde se
daban plenos poderes a los monarcas. Luego, políticos y juristas empezaron a
analizar los fundamentos del Derecho, como es el caso de la primera Constitución
dictada en los Estados Unidos de América en 1777, seguido por Francia en 1791
con profundas reformas posteriores hasta 1875 y luego durante repetidas veces en
el siglo XX que rige la llamada Quinta República.
Los dos modelos básicos han sido la Constitución de los Estados Unidos y Francia,
que han servido para continuar con los sistemas constitucionales del mundo. Así,
los Estados modernos han ido estructurando sus Constituciones con sentido social.
Inglaterra no tiene una Constitución, sin embargo tiene algunas proclamas
fundamentales.
En el proceso Constitucional hispánico que se inicia en la Corte de Cádiz, base de
independencia de e esa nación con el texto aprobado en 1812, con nuevo cambios
en 1814 y 1820. En el siglo XX se dieron cambios constitucionales que obedecían
a la situación política de Europa.
En Europa se presentan acontecimientos políticos (además de dos grandes
guerras) durante el siglo XX que conllevaron a la creación de los Estados del
Bienestar, especialmente en Suecia y su área de influencia, Alemania, Francia,
53
España, Italia y otros, en donde las Constituciones reflejan la política social con
énfasis en los derechos ciudadanos.
En Latinoamérica se dieron los procesos libertadores desde inicios del siglo XVIII,
provocados por los movimientos que se presentaron en los diferentes países,
Argentina, Uruguay, Chile, Perú, México y todas las naciones de la región, que
posteriormente iniciaron su vida jurídica. Brasil y otros países de lenguas diferentes
a la hispana, se liberaron también del imperio. Con ello se consolidaron sus
sistemas jurídicos y se expidieron las Constituciones, sufriendo profundas reformas
a lo largo de los siglos XIX y XX. Hoy casi todas las naciones de América cuentan
con una Constitución con sentido social, en donde se da el carácter de norma
fundamental a los principios de las libertades de las personas y de los derechos
humanos.
En la Constitución se inscriben los principios del sistema político, social y
económico, por ello Viciano, al referirse a la Constitución económica, señala que
es “el conjunto de normas que, con rango constitucional, establecen la legitimación
para ejercer la actividad económica, el contenido de las libertades y los poderes
que se derivan de esta legitimación, las limitaciones que afectan a los mismos y a
la responsabilidad que grava su ejercicio, así como los instrumentos y medidas con
los cuales el Estado puede actuar o intervenir en el proceso económico.”7 , o sea
aquellas normas son un conjunto de preceptos fundamentales de los que deriva la
estructura y el funcionamiento de la actividad económica del Estado; es decir que
éste instrumento jurídico deriva sus actividades económicas. La Constitución
económica en un Estado de Derecho debe tener un contenido social de principios,
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. La Constitución de
un Estado se dicta con las formalidades que el soberano hubiese dispuesto. En el
7 Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia, España. 1995, pp. 105 - 106
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Ecuador se han dictado muchas Constituciones, que generalmente han nacido de
procesos Constituyentes.
La actual Constitución fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente y entro
en vigencia desde el 20 de octubre del 2008, por mandato del pueblo soberano y
mediante Referéndum dado por votación popular.
La aplicación de la Constitución se da a través de la ley. Es decir que todos los
mandatos constitucionales se ejecutan mediante la expedición de las leyes y
demás normas de menor jerarquía. Si una norma de menor jerarquía contraviene a
la constitución es considerada inaplicable, y mediante el ejercicio de acciones de
inconstitucionalidad, se declara su invalidez. Toda norma de menor jerarquía debe
estar acorde a la norma superior; es decir, la norma constitucional tiene primacía y
por tanto todas deben obedecerla. También algunos actos administrativos
devienen en inconstitucionales, pero deben ser declarados como tales, pues
ninguna norma, acto público o disposición de autoridad -per se- es inconstitucional,
sino que debe ser previamente calificada como tal por el juez constitucional.
Supremacía Constitucional: (Teoría de Kelsen).- La existencia de múltiples
normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelación entre las
mismas, a efectos de su eficacia y aplicación, siendo además esto prescrito en la
Constitución de la República, en su artículo 425, que garantiza dicho principio de
jerarquía normativa que señala:
“…El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las
leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
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decisiones de los poderes públicos….En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior….La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el
principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas
de los gobiernos autónomos descentralizados.”
Hans Kelsen, (nacido en Praga 1881-1973), jurista nacionalizado en Estados
Unidos de América, con su TEORIA PURA DEL DERECHO -1935-, realiza una
tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas.
Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo
elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación monista
del derecho ‘el derecho es una norma’. Kelsen elabora una lógica jurídica en la que
junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las
denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen
introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo
legalista, dándole formas lógicas. En este sistema las normas se ubican
jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica.
La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es
la regulación de los órganos y el procedimiento de producción de las normas
generales. Es la ordenación de las competencias supremas. Ese es el concepto
jurídico - positivo de constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico -
jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma
lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas
positivas que justifican la validez de la constitución jurídico-positiva vigente, ubica
la norma hipotético - fundamental, que equivale a la constitución en sentido lógico -
jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una
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norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe: ‘Obedecerás
al legislador originario y a las instancias por él delegadas.
El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes
jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.
Se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un “deber
ser”. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquella, hasta llegar al
principio de validez final, la norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es
válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede
el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana
generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la norma
fundamental (antes de la Constitución). De este modo, el ordenamiento jurídico se
estructura de forma jerárquica: a norma inferior extrae validez de la superior.
Libertades económicas: Contemporáneamente en el mundo se han dado
determinadas estructuras de orden económico, creando paulatinamente dos
sistemas económicos; cada uno responde a una superestructura, como un
conjunto complejo de instituciones de orden político-jurídico, que a su vez tienen
subsistemas económicos que se deben a un modelo social determinado. Aquellos
subsistemas establecidos buscan satisfacer las necesidades prioritarias de los
ciudadanos agrupados en el Estado, como ente superior y regulador de las
actividades económicas. En ese contexto la Constitución establece las
regulaciones de la economía de un Estado y que responden al sistema económico
imperante. Contemporáneamente tenemos los siguientes sistemas económicos:
1.- Sistema de economía centralmente planificada, en donde el Estado participa
unívocamente en la vida económica de la sociedad, la ordena, la regula e
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implementa imperativamente las políticas públicas, que se le conoce como Sistema
Económico Socialista. El socialismo (inspirado en la filosofía Marxista-Leninista)
nació como doctrina política-económica como antítesis del capitalismo liberal. Se
desarrollo luego de la revolución rusa de 1917 y a lo largo del siglo XX dentro de la
esfera llamada socialista de la URSS. Con la caída del muro de Berlín y la
Perestroika (revisión) en la URSS el Socialismo llegó a su fin como ejercicio del
poder, y salvo algunos países, incluida la gran nación China8, en la actualidad ya
no se lo mantiene como sistema económico, aunque recientemente se habla de
Socialismo del siglo XXI, pero aún no se establece si su fundamento esta en la
teoría clásica o se base en una nueva teoría de doctrina político-económica.
El Socialismo como Sistema económico rechaza la propiedad privada sobre los
medios de producción, reemplazándola con la intervención estatal; su desarrollo se
dio por la crítica al capitalismo y a la explotación del trabajador asalariado en
ventaja del capitalista. Carlos Marx, su creador, habló de las Teorías del “Plus-
Valor” producidas por el Derecho burgués, imperante en el sistema clásico liberal.
Esa situación produce, según Marx, la lucha de clases que llevaría a la revolución
del proletariado y la destrucción definitiva del capitalismo, luego vendría per-se, el
apropiamiento de los medios de producción por parte del proletariado emergente,
que impone un nuevo orden basado en el Derecho socialista con monopolio
estatal, planificación económica centralizada e inexistencia de la libre empresa.
2.- El sistema capitalista o de economía de mercado (Defendido principalmente
por teóricos clásicos como Jhon Smith y David Ricardo, en el cual las decisiones
económicas quedan localizadas en la esfera de los individuos, de la empresa y de
la propiedad privada. Dicho sistema concede libertad de empresa y estimula la
inversión como factor de la producción, que determinan la magnitud de la
8 La China continental se ha proyectado como la nueva potencia mundial, especialmente por la conquista de mercados en los diferentes continentes del mundo; este país asiático ha combinado el sistema comunista -iniciado con la revolución Mahomista de 1949- y el sistema capitalista de Estado, con lo cual ha logrado la implementación de una economía de mercado manteniendo el sistema político comunista.
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mercancía, consumo, inversión y localización sectorial. En ese sistema es el
mercado el que determina los precios de las mercaderías en función de la oferta y
la demanda, que busca producir por medio de la “empresa” lo que el mercado
demande, destinando la producción al consumo masivo. El Estado se limita a
proteger el libre desenvolvimiento del orden económico.
El Sistema de mercado tiene como antecedente la revolución industrial inglesa y la
revolución francesa. Se inició en el siglo XIX en los países europeos, luego se
expandió a las naciones angloamericanas y posteriormente al resto del mundo,
consolidándose en el siglo XX. A pesar del esplendor alcanzado durante los dos
últimos siglos ese sistema ha experimentando diversos desajustes, que han
ocasionado fuertes crisis de orden político, produciendo desequilibrios en las
economías estatales, que han llevado a buscar políticas revisionistas a base de un
nuevo rol del Estado, en donde el Poder público ya no es un simple observador de
los procesos económicos, sino un regulador de la economía, con amplio sentido de
protección social.
3.- Un sistema de economía social de mercado o en transición en los últimos
tiempos también se habla de una “economía solidaria”9 que tiene su base en el
sistema capitalista clásico, contemporáneamente defendido por Keynes y Fredman
aunque con sus profundas diferencias, que hablan de una mejor distribución de la
riqueza a los ciudadanos, a través de la educación, salud y eficientes servicios
públicos, en búsqueda del desarrollo articulado con la economía social.10
9 La Constitución Política del Ecuador dictada en 1998 encasilla al Ecuador en una “Economía Social de Mercado”, mientras la nueva Constitución del 2008 no establece un sistema en particular, pero habla de economía solidaria.10 Revisar “Los ajustes axiológicos para una economía social”. Roberto Dormí. Cuadernos de Época: Serie Integración económica. Título de la obra: La economía del consumo posmoderno. Daniel Gustavo Montamat. Ed. Ciudad Argentina, 2005. pp 11-32.
59
La Globalización económica como fenómeno económico cultural, es un proceso
por el cual las economías nacionales se han consolidado internacionalmente, como
consecuencia de la “aceleración de los ritmos de apertura económica y de los
intercambios de las mercancías y servicios; la liberación de los mercados de
capitales que han integrado las plazas financieras y las bolsas de valores de todo
el mundo; y la revolución de las comunicaciones y de la informática, que ha
conectado el tiempo real con el espacio”.11
Javier Viciano12 conceptúa a la Constitución económica como “el conjunto de
normas que, con rango constitucional, establecen la legitimación para ejercer la
actividad económica, el contenido de las libertades y los poderes que se derivan de
esta legitimación, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad
que grava su ejercicio, así como los instrumentos y medidas con los cuales el
Estado puede actuar o intervenir en el proceso económico.”13 , o sea, la
Constitución económica es un conjunto de normas constitucionales de los que
derivan la estructura y el funcionamiento de la actividad económica del Estado, que
es la base jurídica para la implementación de un sistema económico
predeterminado.
La Constitución económica de un Estado de Derecho con sentido social rebasa los
aspectos estrictamente económicos y debe tener un contenido social de principios,
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. De la misma
manera, debe existir cierta flexibilidad jurídica y económica, en donde se
reconozca las libertades económicas y de la libre empresa, en donde se enmarca
la acción privada, sin exonerar al Estado de su obligación para garantizar los
11 Joaquín Estefanía. La nueva economía. La globalización. Ed. Debate S.A. Madrid España. 1996, p. 1412 Parte normativa de la Constitución de la República, que se refiere al sistema económico y al funcionamiento de la economía.13 Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia, España. 1995, pp. 105 - 106
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servicios públicos. Se le denomina Estado Social de Derecho o Estado de
Bienestar.
En cuanto a derechos ciudadanos se refiere, la Constitución económica debe
regular la libertad de empresa, la limitación de abusos, declarar la igualdad entre
los sujetos, velar por la eficacia de los derechos particulares y en general
establecer una dimensión subjetiva institucional del Estado, para la consecución de
los fines sociales como objetivo primordial del Derecho económico. Estos principios
generalmente constan en las Constitucionales de corte social como se establecen
en los Estados llamados “de Bienestar”, que nacieron a mitad del siglo xx en
Europa con Suecia y los países de su órbita geopolítica a la cabeza, en donde se
establece que la función primordial del Estado es la satisfacción de las
necesidades ciudadanas, ofreciéndole servicios públicos de calidad, especialmente
de educación, salud, seguridad social, empleo, servicio social y garantías
económicas.
Además de dejar a salvo el derecho de la iniciativa pública en las actividades
económicas, la Constitución económica del Estado debe velar por el equilibrio del
Poder público y la libertad privada, impidiendo los monopolios y limitando los
abusos de la libre empresa, justamente por los desequilibrios del mercado
producidos por sus imperfecciones, que hacen necesario dictar regulaciones de
orden económico, las que colaboran al buen funcionamiento de la competencia
económica disminuyendo abusos de la empresa y evitando la existencia de
monopolios naturales, que afectan al derecho de libertad de empresa, como unidad
organizacional generadora de riqueza, buscando de esa forma proteger los
derechos del ciudadano y restricciones de la oferta que influyen en la marcha
económica. Partimos de esa necesidad para la promulgación de una Ley de Libre
Competencia
61
El Derecho económico constitucional debe proteger el derecho de propiedad y
reconocer la libertad de empresa en el marco de la economía social, pero
paralelamente debe impulsarse y defender al mercado, pues éste es la fuente de la
riqueza, pero sin abusos, regulado por el Derecho de la Competencia (rama
especializada del Derecho económico que limita el abuso de la empresa y los
monopolios en el mercado), hoy referida como economía solidaria. El Estado debe
fomentar la actividad económica en contexto, en donde la empresa cumple una
función social, reservándose su papel de corregidor de anomalías y regulador de
las actividades económicas, a través de políticas que inspiran confianza para el
crecimiento económico con equidad. La empresa se considera a aquella
organización de los factores de la producción con el propósito de lograr una
ganancia
Nuestra Constitución al hablar del “SISTEMA ECONÓMICO Y POLÍTICA ECONÓMICA, establece:
“Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano
como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la
producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que
posibiliten el buen vivir….El sistema económico se integrará por las formas de
organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás
que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de
acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y
comunitarios.”
“Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional.
62
2. Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad
sistémica, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción
estratégica en la economía mundial y las actividades productivas complementarias
en la integración regional….
5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional, la integración entre
regiones, en el campo, entre el campo y la ciudad, en lo económico, social y
cultural.
6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los
derechos laborales.
7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel de
producción y empleo sostenibles en el tiempo.
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en
mercados transparentes y eficientes.”
Sobre POLÍTICA FISCAL, la Constitución ecuatoriano establece:
“Art. 285.- La política fiscal tendrá como objetivos específicos:
3. La generación de incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la
economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y
ambientalmente aceptables.”
Sobre POLÍTICA COMERCIAL, la Constitución del Ecuador señala:
“Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:
63
1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del objetivo
estratégico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.
2. Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la
inserción estratégica del país en la economía mundial.
3. Fortalecer el aparato productivo y la producción nacionales.
5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector
privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
“Art. 306.- El Estado promoverá las exportaciones ambientalmente responsables,
con preferencia de aquellas que generen mayor empleo y valor agregado, y en
particular las exportaciones de los pequeños y medianos productores y del sector
artesanal.
El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo
y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la
población y a la naturaleza.”
Sobre las FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA PRODUCCIÓN Y SU GESTIÓN,
nuestra Constitución establece:
“Art. 319.- Se reconocen diversas formas de organización de la producción en la
economía, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o
privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.”
64
Sobre los TIPOS DE PROPIEDAD, la Constitución ecuatoriana señala:
“Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas
pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá
cumplir su función social y ambiental.
Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable
del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de
utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de
bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley.
Se prohíbe toda forma de confiscación.”
3. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO
Definición de ley: La palabra Ley, para Cicerón, proviene del verbo latino "legere",
que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de grabar las leyes
en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San
Agustín, deriva del verbo latino "deligare", que significa elegir, por cuanto el camino
de la ley indica el camino a seguir en nuestras vidas. Finalmente, Santo Tomás de
Aquino, sin rechazar las anteriores etimologías, sostiene que la palabra ley
proviene del verbo latino "ligare", que significa ligar, obligar, porque es propio de la
ley el ligar la voluntad de algo, obligándolo a seguir una determinada dirección.
Al igual como existen diversas etimologías de la palabra, también existen diversos
conceptos. Así, para Aristóteles "la ley es el común consentimiento de la ciudad".
Para San Agustín "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha
sido expuesto al pueblo para que lo observe". Para Santo Tomás de Aquino la ley
65
"es una prescripción de la razón, en orden al bien común, dada y promulgada por
aquel que tiene el cuidado de la comunidad".
El tratadista Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".
La palabra ley no posee un significado unívoco. Coincido con el Profesor DIEZ
PICAZO14, en que tanto en el lenguaje usual como en el jurídico se admite una
pluralidad de ellos.
Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también
humanos. Así pues se habla de las leyes del mundo físico, las leyes de la
economía y la moral.
También se habla de ley para designar específicamente las normas jurídicas, tanto
las positivas como las extra positivas, de esta manera se habla de ley natural.
Se utiliza la palabra ley, para designar a toda norma de derecho positivo. En este
sentido comprende a todas normas del ordenamiento jurídico entre ellas también a
las normas consuetudinarias.
Con mayor precisión, se alude con este término para designar las normas jurídicas
nacidas de la potestad normativa del Estado, es decir, las normas de origen estatal
decretadas por la organización política como tal.
Por último, la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa,
dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado y, un lugar primordial
14 Diez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho patrimonial privado". Madrid, 1993
66
por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana. Las leyes son
normas emanadas del Congreso o poder legislativo. En este sentido se contrapone
en concepto la Ley a Reglamento, Decreto, Acuerdo Ministerial.
El Código Civil Ecuatoriano señala: “Artículo 1.- La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de
interés común.”
Entendida de esta manera, la Ley es una declaración que emana de la voluntad del
pueblo Su fuerza radica en el pueblo, que es el único titular de la soberanía, a
través de quienes obtuvieron el encargo por mandato popular de crearla, misma
que se manifiesta a través de la Constitución que es la norma fundamental del
Estado; es la expresión suprema de soberanía de los ciudadanos de un estado, es
decir, de la capacidad de éstos de auto normarse y, mediante dicha capacidad, de
otorgarse una carta de derechos y formular las limitaciones de los poderes públicos
de ese Estado, instrumental y garante de sus derechos; y que, manda, prohíbe o
permite hacer o no hacer algo.
Clasificación de la ley:
Según sea su Contenido:
Positivas (mandan o permiten)
Negativas (prohíben),
Interpretativas (desentrañan el sentido de otra ley),
Supletorias (llenan una laguna legal),
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Taxativas (son irrenunciables); y,
Dispositivas (son renunciables).
Según el ámbito espacial de validez:
Generales (rigen en todo un Estado); y,
Locales (rigen sólo en parte del territorio estatal).
Según el ámbito temporal de validez:
De vigencia determinada (el legislador especificó su fecha de derogación); y,
De vigencia indeterminada.
Según las sanciones que aplican:
Perfectas (prevén la inexistencia o nulidad del acto),
Imperfectas (no prevén ninguna sanción),
Más que perfectas (prevén sanción e indemnización); y,
Menos que perfectas (prevén sanción pero el acto produce sus efectos).
Según su jerarquía:
Orgánicas (Establecidas para ciertos casos)
Ordinarias (regulan en general las materias);
Según el sistema al que pertenecen:
68
Nacionales (De un determinado país: Ej. Ecuador)
Extranjeras (Se refieren a otros países sin aplicación en el Ecuador, salvo
determinados casos que la propia ley se refiera)
Efectos de la ley en cuanto al Tiempo.- Las leyes, por regla general comienzan a
regir desde su publicación en el Registro Oficial y hasta cuando ha cumplido su
finalidad, cuando es imposible de que ocurra el hecho presupuesto por ella,
cuando ha transcurrido el tiempo fijado para su vigencia o cuando ha sido
derogada.
La derogación sólo puede hacerse por otra norma de igual o superior rango; puede
ser expresa o tácita. La derogación es expresa cuando por una declaración del
Poder Legislativo, se priva de la eficacia de una ley vigente; y es tácita, cuando se
dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas
prescripciones se opongan a las de ésta.
De acuerdo a lo señalado, normalmente la ley comienza a regir desde su
publicación, tal como se ha señalado o desde la fecha posterior que la propia ley
señala. De esta manera, podemos señalar que las leyes no pueden producir
efectos ni antes de su publicación, ni después que han dejado de producir sus
efectos.
El principio, en virtud del cual una ley no puede producir efectos antes de su
entrada en vigencia se llama Irretroactividad de la ley y se funda en la base de que
ninguna seguridad tendrían los particulares si sus bienes, sus derechos o su
condición personal y los actos y contratos que celebran, fueran a cada instante
69
puestos en discusión, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del
legislador.
En Ecuador, el principio de la Irretroactividad de las leyes en materia civil se
encuentra establecido en el Código Civil y no en la Constitución Política; por lo
tanto, no puede obligar al legislador, ya que éste sólo está subordinado a la Carta
Fundamental. De esta manera, el legislador podría dictar una ley con efecto
retroactivo en materia civil, para lo cual debe señalarse expresamente. En nuestro
país se han dictado diversas leyes retroactivas en materia civil, la mayor parte de
ellas por razones de justicia social.
Sin embargo, en materia penal no podría dictarse leyes con efecto retroactivo,
pues la Irretroactividad de la Ley Penal, se encuentra consagrada a nivel
constitucional, a menos, dice la Constitución, que la nueva ley favorezca al reo.
Efectos de la ley en cuanto al Espacio.- Las leyes en principio rigen dentro del
territorio nacional del país donde fueron dictadas. Sin embargo, excepcionalmente
pueden regir leyes de otro país en el territorio del que las dictó, como ocurre, por
ejemplo, en el lugar físico que ocupan las embajadas de otro país; o bien, leyes de
un país regir en territorio extranjero, como ocurre en Ecuador por ejemplo, con las
leyes que regulan las relaciones de familia, que siguen al individuo donde quiera
que este se encuentra.
El Principio de Irretroactividad de la ley.- Dictar una nueva ley y derogar la
preexistente son cuestiones relativamente claras. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá
de regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas
con posterioridad a su publicación?
70
El problema de la retroactividad es verdaderamente grave, ya que las relaciones
sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse.
Normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de
Disposiciones Transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el
cambio legislativo, por el tránsito de una ley a otra. Sin embargo, tales
disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten
cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello, en el ámbito de
principio, todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos contienen una regla
general favorable a la irretroactividad de la ley.
En nuestro derecho, dicho principio se encuentra formulado en el Código Civil: “Art.
7.- La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo…”; esto es
por regla general, sin embargo, el mismo artículo establece una serie de reglas a
seguirse, en caso de conflicto entre leyes dictadas con anterioridad o con relación
al territorio donde fueron dictadas, manteniéndose dentro de los principios sobre
sus efectos, tanto en cuanto al tiempo como al espacio.
Una vez más, conviene destacar el acierto de nuestra legislación; el principio de
irretroactividad siempre ha estado conectado con el de seguridad jurídica; como
regla los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no pueden verse
perjudicados o transgredidos con la ley nueva.
Proceso de formación de la ley: Indudablemente que de los tipos de leyes que
hemos mencionado, especial atención merece la ley en sentido estricto, fuente
generadora del Derecho Positivo por excelencia. De esta forma, a continuación
indicaremos cómo se forma una ley en sentido estricto.
71
Antes que nada hay que señalar que el proceso de formación de la ley está
regulado en la Constitución de la República del Ecuador. En este proceso se
distinguen las siguientes etapas: Iniciativa, Discusión, Aprobación, Promulgación y
Publicación.
Iniciativa.- Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el
ordenamiento jurídico para proponer un proyecto de ley a la Asamblea Nacional.
En el Ecuador, según establece el artículo 134 de la Constitución de la República15,
corresponderá la iniciativa a los siguientes órganos o funcionarios:
A las asambleístas y los asambleístas;
- A la Presidenta o Presidente de la República
- A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
- A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del
Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que le
corresponda de acuerdo a sus atribuciones.
- A las ciudadanas y los ciudadanos con respaldo de cero punto cinco de
ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.
Cabe recalcar que existen algunos proyectos de ley que son de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República, como lo determina nuestra Constitución:
15 Publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008
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“Art. 135.- Solo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar
proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos,
aumenten el gasto público o modifiquen la división político-administrativa del país”
Otro punto importante es que el proyecto de ley debe referirse a una sola materia,
aún cuando ésta modifique a varias, como sucedió por ejemplo con la Ley de
Reordenamiento en Materia Económica, en el área Tributario – Financiera (Ley
Trole); así, la Constitución señala:
“Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara
de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se retomarían. Si el proyecto
no reúne estos requisitos no se tramitará.
Discusión.- Es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales la Asamblea
Nacional sobre el Proyecto de Ley que se le ha presentado. En nuestro sistema
actual la discusión se lleva a efecto en el seno de la Asamblea Nacional.
Aprobación.- Es el acto por el cual se acepta el Proyecto de Ley. La Asamblea
Nacional muestra su conformidad con él y lo envía al Presidente de la República
para su conocimiento y aprobación, quien puede sancionar o vetar.
Promulgación.- Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo sanciona y reconoce la
existencia de una ley y ordena su cumplimiento.
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Publicación.- Es el acto por el cual la ley es publicada en el Registro Oficial para
conocimiento de los ciudadanos y su ejecución. Desde ese momento es de
obligatorio cumplimiento para todas las personas que habitan en el territorio
nacional, ya que se presume de Derecho que es conocida por todos.
Por regla general, la ley entra en vigor, es decir se hace exigible su cumplimiento,
desde su promulgación y publicación en el Registro Oficial, a partir de entonces, se
la entiende conocida por todos, y se hace aplicable en todo el territorio nacional;
Su ignorancia (desconocimiento), no exime de responsabilidad dice el Art. 13 del
Código Civil; para aclarar este problema de la entrada en vigor, es decir, tener
vigencia, nuestra legislación contempla:
“Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la
República.
La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la
fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
Registro.
La promulgación de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa
militar nacional del país, que fueren considerados como secretos, se hará en el
Registro Oficial, en los talleres gráficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una
edición especial de numeración exclusiva en el número que determine el Estado
Mayor General de las Fuerzas Armadas.
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La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edición, reparto, tenencia y
conservación de los ejemplares del Registro Oficial, publicados conforme al inciso
anterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.”
“Art. 6.- La Ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro
Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde
entonces.
Podrá sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su
vigencia a partir de su promulgación.”
Desde su publicación, hasta la entrada en vigor de la norma, el Código Civil da
opción de establecer un período de “vacatio legis”, es decir, tener un período de
vacancia para su obligatoriedad, antiguamente y por las condiciones de
comunicación existentes, la ley establecía un período de seis días desde su
publicación en el cantón al que pertenezca la capital de la república para que sea
obligatoria, y uno más por cada veinte kilómetros desde el cantón al que pertenece
la capital de la república hacia otros cantones. Sin embargo, dicha vacatio en la
actualidad, fue derogada y ahora, la misma Ley, dado el vertiginoso avance
tecnológico en las comunicaciones, dice que “podrá designarse un plazo especial”;
es decir, tiene un carácter marcadamente subsidiario que actualmente es
contradicho casi con carácter general, siendo cláusula de estilo de gran parte de
disposiciones la siguiente "la presente ley entrará en vigor desde el día de su
publicación en el Registro Oficial.
Derogatoria: Lo más común es que la ley no tenga límite temporal de aplicación y
por consiguiente su vigencia se proyecte al futuro, mientras que no se dicte otra ley
que la contradiga o derogue. En tal sentido, nuestro Código Civil, en sus artículos
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37, 38 y 39 nos determina el modo de derogatorias que puede tener una ley; así
nos dice:
“Art. 37.- La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior..La derogación de una ley puede ser total o parcial.
“Art. 38.- La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley.”
“Art. 39.- La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se
expresa…… 2.2 del Código civil, señala: "las leyes sólo se derogan por otras
posteriores".
Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicación de
una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos
que la antigua. Dicha derogación puede ser total o parcial, y en ese sentido habrá
que estarse a lo que disponga la nueva ley.
La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan
las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. En los
países de Derecho escrito como el ecuatoriano, la legislación es la más importante
de las fuentes formales. Es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado
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formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a la
que se le da el nombre específico de leyes.
Ley es para algunos autores la norma jurídica general originada en la legislación; y,
la legislación es el establecimiento de normas generales, por un órgano del Estado
autorizado para el efecto.
La costumbre fue la principal fuente formal; al irse complicando la vida en sociedad
fueron apareciendo órganos estatales técnicos con autoridad para analizar el
contenido de las normas consuetudinarias. La costumbre ha ido perdiendo
importancia frente a la legislación (salvo en pueblos anglosajones), la cual a partir
del siglo XVIII adquiere mayor importancia (se cristalizaron principios democráticos
en virtud del cual el Derecho emana de la voluntad del pueblo soberano).
Para que la ley y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas como
verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna
legitimidad y unos requisitos externos de formalidad que algunos autores llegan a
llamar solemnidad.
a. LEGITIMIDAD. La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista
formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en
cuanto conceden la potestad normativa al poder, órgano o autoridad que las
emiten, así como la conformidad de sus contenidos con los principios establecidos
en normas de carácter superior.
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b. FORMALIDAD. En cuanto a los requisitos de formalidad, es preciso haber
seguido en el "iter" de su elaboración los trámites o procedimientos señalados a
efecto para la misma.
Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Actualmente la
sanción es un acto debido, y no es manifestación de potestad alguna. En cuanto a
la promulgación es el acto por el cual el Presidente hace constar que el Congreso
ha aprobado la ley, lo cual lleva consigo un control mínimo y puramente externo de
que se ha llevado a cabo el acto de aprobación.
Por último, en la publicación el Presidente cumple el mandato constitucional
ordenando que se haga pública la ley.
Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación, conforme el artículo 5
del Código Civil “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el
Presidente de la República.” y su publicación en el Registro Oficial, fecha en la que
efectivamente entra en vigencia en todo el territorio nacional.
No cabe en ordenamientos jurídicos democráticos normas secretas. En las normas
estatales se hace necesaria que la publicación sea íntegra en el Registro Oficial
del Estado.
Interpretación de la Ley.- Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión.
Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un
conjunto de signos, por ello tiene significación. Desde un punto de vista jurídico la
interpretación tiene diversas acepciones:
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• Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas.
• Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo.
De este modo se amplía la función interpretativa a la delimitación del campo
de lo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes tanto como
la determinación de su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible
plantear, en torno de la interpretación, lo que se ha llamado problemática
del método jurídico. En ella se ofrecen varias preguntas: detrás de las
palabras de la ley, ¿se puede buscar algo más: una voluntad real, una
abstracción dogmática, una ponderación de intereses, lo que el juez
entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y político?
• Interpretar es una operación del espíritu que acompaña al proceso de
creación del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el
caso normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber cómo, aplicando
una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene
la norma individual que le incumbe establecer.
La interpretación jurídica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual.
A. LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Es la que emana del legislador, el cual declara por medio de una ley, en forma
general y obligatoria el sentido de las normas legales preexistentes.
B. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL.
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Es la realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella sólo tiene
obligatoriedad en el proceso en que se dictó el fallo.
C. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL.
Es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad.
D. LA INTERPRETACIÓN USUAL.
Es la que proviene de los usos o costumbres y no posee fuerza obligatoria.
También tenemos otras fuentes del Derecho:
Los Tratados Internacionales.- Los tratados internacionales son una de las
fuentes formales más importantes, equiparables a la ley producida al interior de un
sistema jurídico de Derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales
que celebran dos o más Estados u otras personas jurídicas internacionales de los
que derivan derechos y obligaciones. (Como ejemplos de organizaciones
internacionales con personalidad jurídica tenemos: Organizaciones internacionales
reconocidas por la Comunicad internacional, tales como la Organización de
Naciones Unidas, La Organización de Estados Americanos, La Unidad Europea,
La Organización Internacional del Trabajo, la Comunidad Andina de Naciones, La
Organización Mundial del Comercio, etc.).
Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre
Estados o con organismos internacionales. Estos instrumentos jurídicos también se
pueden denominarse Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
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Los Tratados, según nuestra legislación, tienen rango superior a ley pero quedan
sometidos a la Constitución. Su aprobación está sujeta a control constitucional,
pues de existir contradicción, deberá reformarse la Constitución.
La costumbre.- Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma
de conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, de uso implantado
en una comunidad y considerado por ella como obligatoria. Es obligatoria cuando la
ley de remite a ella. Es la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho. La
costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral y al orden público. La costumbre ha de ser alegada y probada por parte de
quien la invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a
conocerla.
En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil señala: “Art. 2.- La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.” Con esto
quiere decir, que mientras no se encuentre determinado por la ley misma o por un
cuerpo legal que doctrinariamente y legalmente acepta a la costumbre como legal,
ésta no podrá surtir ningún efecto jurídico; no obstante, que sí es aceptada, pero
solamente cuando la misma Ley la ha adoptado como tal.
Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.
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En el Derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas especializadas del Derecho
y particularmente en el Derecho comercial, su campo de aplicación es amplio. Es en
el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial, pero aún
en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí es la expresión de ésta a
través de los fallos de los tribunales; en realidad el “Common Law”, originado en la
costumbre, es hoy Derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su
valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.
Elementos de la costumbre: Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la
palabra, deben reunirse dos elementos:
El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y
uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos
juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin
embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea
general, es decir observado por la generalidad de las personas.
El psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica
obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen importancia
jurídica, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del Derecho.
Clasificación de la costumbre: Convalidada por la ley o secundum legem. Existe
cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser
una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
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Costumbre en contra de la ley o contra legem, es aquella contraria a la ley. La
eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la
jerarquía de la fuente. En el Derecho moderno donde la costumbre básicamente es
una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia
de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el
caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta
(artículo.16 del Código de Comercio del Ecuador) y ahora por costumbre para ofertar
un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer
pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un
ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que
constituye la principal fuente del Derecho.
Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es aquella que se aplica cuando no
hay ley aplicable a un determinado caso; o sea que, es la norma jurídica en virtud de
la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
La Jurisprudencia.- Es la principal fuente formal indirecta del Derecho, no
obstante, cuando esta se torna obligatoria, se transforma en directa, la cual se la
conoce como Jurisprudencia legal. Constituye un conjunto de principios, criterios,
precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces
o tribunales; cumple una doble función, porque a más de generar normas jurídicas
en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formación
de las normas jurídicas como de su aplicación por parte de los mismos jueces,
abogados y los particulares.
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el
más alto Tribunal de Justicia de un Estado en sus sentencias (La Corte Suprema
de Justicia por mandato de la Constitución de la República -2008- fue sustituida
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por la Corte Nacional de Justicia). La doctrina establece que se complementa el
ordenamiento jurídico con las sentencias, que de modo reiterado establezca la
Corte (Suprema / Nacional) al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
La Jurisprudencia emitida por los más altos Tribunales de Justicia (Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional)16, sirve como pauta de interpretación en las
actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias se
pronunciarán siguiendo los pronunciamientos de los altos Tribunales,
encausándose de tal manera que no se contrapongan a la interpretación
jurisprudencial, pues lo contrario no tendrá eficacia jurídica.
No contienen la norma del Derecho, pero contribuyen a su creación, así: los
principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas y la jurisprudencia no
obligatoria.
Los principios generales del Derecho.- Son el conjunto de criterios orientadores
aplicados en todo sistema jurídico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o
ausencias de la ley u otras fuentes formales. En definitiva son aquellas ideas y
fundamentos que, sin ser dictados por autoridad, constituyen la base del
ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las normas jurídicas.
Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente: Por un lado,
actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables; por otro, permiten un recto
16 La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, establece la Corte Nacional de Justicia, como Corte de Casación; y, la Corte Constitucional, encargada del control de la Constitucionalidad y de conocer los Recursos Extraordinarios de Revisión en las sentencias emitidas por la Función Judicial, por tanto, ellas pueden emitir su Jurisprudencia, dentro de sus competencias.
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entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y
sentido de la realidad y de la justicia.
La doctrina de los tratadistas.- Es la fuente formal indirecta del Derecho que
consiste en los estudios, análisis y crítica que con carácter científico, llevan a cabo
los juristas. Se expresa en libros, revistas, estudios, conferencias, y en general por
los medios de expresión pública, en donde se plantean los postulados, tesis,
hipótesis e ideas que constituyen el Principio de la formación de la norma jurídica
en cualquiera de sus expresiones jerárquicas.
4. LAS OBLIGACIONES Y EL CONTRATO COMO FUENTES DEL
DERECHO
Preludio: La globalización como la postmodernidad son términos ya conocidos en
la economía, pues aquellos fenómenos vienen cargados de valor y polémica, que
nacen efecto de la modernidad. La globalización procura dar cuenta de la novedad
de un capitalismo que ha extendido sus límites; la postmodernidad pretende
expresar el estilo cultural de una realidad que incumbe al mundo. Los dos
fenómenos tienen una misma naturaleza y convergen en una estandarización
cultural, que inducen a la integración de las económicas nacionales a los mercados
globales, impulsando también la creación de bloques económicos entre países o
comunidades. La globalización ya existía con la expansión capitalista y de la
modernidad occidental en el siglo XVI que concluyó a finales del siglo XX, cuando
se inician las innovaciones tecnológicas y de las comunicaciones. Al terminar el
modernismo se inició la era postmodernismo. Surge a partir del momento en que la
humanidad empezó a tener conciencia de que ya no era válido el proyecto
moderno que trajo desencanto. Los postmodernos tienen experiencia de un mundo
duro, que aceptan pero no tienen la esperanza de mejorarlo, por ello las personas
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de esta época han decidido vivar más efusivamente el presente con actitud
despreocupada. El hombre es producto de un proceso natural de evolución que
sobrevive a una constante de cambios, que desencadena competencia y que a la
vez genera progreso, desarrollo del entorno en un ámbito hostil.
En fin, para marcar diferencias podemos señalar que el postmodernismo es una
dominante cultural que corresponde a un momento histórico del capitalismo, que
viene evolucionando desde un capitalismo de mercado, pasando por un
capitalismo monopolista, y en la actualidad constituido en un capitalismo
postindustrial, que viene desarrollándose desde la década de los ochenta del siglo
XX, ha provocado cambios en cuanto a la generación de riqueza que se traslada
paulatinamente de los sectores industriales a los sectores de servicios en áreas de
salud, turismo, productos de consumo masivo, cosméticos, electrónica y en la
informática. Opiniones versadas en el tema coinciden que el proceso de arraigo de
la sociedad de la información tuvo su origen en la década de los años noventa del
siglo pasado, en donde en el llamado “Consenso de Washington”, un grupo de los
países de mayor desarrollo definieron algunos lineamientos económicos que
habrían de adoptarse para enfrentar el problema de los países en vías de
desarrollo, que tienen que ver con privatizaciones de servicios públicos,
desregulación del mercado y búsqueda de acceso global de las
telecomunicaciones, política fiscal y priorización del gasto público, reforma
tributaria, aperturismo, finanzas, inversión, propiedad intelectual. etc., situación que
al aplicarse en los países y bloques económicos vienen produciendo drásticos
cambios en el hombre, que en definitiva explican el advenimiento de una nueva era
económica que implica la existencia de un renovado mercado de consumo, en
donde se presentan innovadas reglas de juego que ya no obedecen a las
regulaciones formales dictadas por el Estado, sino que involucran nuevas formas
de convivencia y de relación de consumo. En esas circunstancias, nos
enfrentamos a una emergente sociedad que se fundamenta en una economía
globalizada y exige naturalmente innovaciones en la regulación del consumo,
acordes con la realidad contemporánea del hombre y la sociedad.
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El dogma de la autonomía de la voluntad desarrollado por la doctrina civilista
francesa de los siglos XVIII y XIX, se fundamenta en la libertad de los particulares
para celebrar contratos de acuerdo a sus intereses, exista o no normas que lo
regulen, en ese contexto, las partes creaban el marco de regulación en los
contratos, esto es: el contenido, el objeto, los derechos y obligaciones; por lo tanto,
en esa óptica, los contratantes consideraban que las leyes relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de ellas y solo se aplicaban en lo que no estipulaba
el contrato suscrito libremente entre las partes. La autonomía de la voluntad se
manifiesta como un principio organizado de la estructuración social, que busca
adecuar las normas a la realidad, interpretando la voluntad de los contratantes,
pero que atiende estrictamente a su intencionalidad más que a lo expresado
literalmente, y así lo señala nuestro Código Civil en los artículos 1561 y 1576.
A lo largo del siglo XX se debatieron múltiples criterios sobre la teoría de la
autonomía de la voluntad, que al igual que todos los derechos tienen sus
limitaciones, así por ejemplo: los contratantes no pueden alterar su esencia, pues
en tal caso produciría su nulidad; en sentido sustancial, al suscribirse un contrato
no puede estipularse que se cumpla lo que está prohibido por ley, o se disponga la
alteración del orden público y las buenas costumbres, pues, en tal caso, existiría
ilicitud en el objeto y en la causa, por lo que lo convenido no tendría validez. De
acuerdo a lo anotado podemos acotar que existen limitaciones a la libertad
contractual; así, en el orden positivo: que son aquellas que la ley manda cumplir y
que tienen que ver con el consentimiento, (la capacidad, la causa y objeto)
conforme lo establecen los artículos 1461 y 1698 del Código Civil; en el orden
negativo: que se refieren a aquellas que la ley prohíbe y van contra el orden y las
buenas costumbres, que están normadas por los artículos 1477 y 1483 ibídem.
Por otra parte, refiriéndonos a los contratos de adhesión y también a aquellos de
corte clásico, suele suceder que por la presión ejercida por el desequilibrio
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económico, la parte más fuerte dicta las condiciones convencionales y la
contraparte, por su inferioridad económica las acepta, lo que crea situaciones de
desigualdad e injusticia social. “La absoluta libertad contractual, tal como lo fue
preconizada en la Revolución Francesa y la consagró el Código Civil de Napoleón,
generó abusos e injusticias. De ahí que las legislaciones contemporáneas, en aras
de la preeminencia del interés colectivo sobre el individual, se orientaron a
reglamentar y fiscalizar las relaciones contractuales en su formación, ejecución y
duración.”17 Por lo tanto, sobre la base de esa consideración y dado el avance
social del derecho, en la actualidad el contrato es considerado como un fenómeno
social y no como un hecho individual, que llevo a la pregonación doctrinaria de que
la declaración de la voluntad es necesaria para reconocer, a través de ese
instrumento, la sumisión de las partes a la ley, y por consiguiente, la libertad de
contratar está supeditada a las disposiciones emanadas por la norma legal;
además, en tales condicionamientos, el Poder público está llamado a intervenir en
defensa del más débil, para evitar los abusos, especialmente con relación a los
contratos mercantiles, puesto que ellos viabilizan los negocios jurídicos en el
mercado e influyen directamente en la economía pública. En ese sentido el Estado
como rector de la economía debe procurar el equilibrio en las relaciones
mercantiles contractuales, ya que los contratos están dirigidos al consumo masivo
de los asociados, lo que tiende a buscar la restricción de la libertad contractual
propugnada por las teorías clásicas, sustituyéndoselas por teorías modernas que
han obligado a ceder espacio a un esquema predispuesto en la posibilidad de
contratar, en donde la ley a prefijado ciertos elementos que deben ser
considerados como la esencia de cada uno de los contratos; de igual manera se
debe tener en cuenta como una limitación a la teoría de la voluntad y libre
contratación, aquella noción de respeto al orden público y a las buenas
costumbres, pues, el Estado organiza un orden que se refleja en el ámbito
administrativo dirigido a las actividades económicas y consecuentemente ese
orden debe ser respetado en los propios contratos.
17 Narváez, José Ignacio.- Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá Colombia. 1990, pp. 6
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En el actual sistema económico se hace cada vez más intenso el tráfico de bienes
y servicios ofertados en el mercado, en una abierta guerra por captar al
consumidor cautivo; en esa situación los negocios jurídicos se regulan
principalmente por el contrato, instrumento que se manifiesta con múltiples
condiciones no contempladas generalmente en los marcos legales, sino que se
consideran figuras contractuales atípicas que se van amoldando de acuerdo a las
circunstancias ofrecidas por el mercado, que dinamiza la economía y también al
Derecho mercantil. La teoría general de los contratos ha evolucionado
sustancialmente, sobre todo por el análisis moderno en cuanto al Derecho Social,
que han permitido que los derechos subjetivos se hayan constitucionalizado;
entonces, en esas circunstancias también se ha dejado ver que las teorías
liberales han venido cediendo espacio frente a la complejidad que ofrecen los
profesionales de la producción y del comercio, que la doctrina constitucional
contemporánea busca el equilibrio en sus relaciones contractuales, haciendo
valederos los intereses de una categoría social sobre sus intereses empresariales,
lo que se ve con más profundidad en aquellos países que han conseguido mayor
desarrollo económico y cultural. Por otro parte, mientras el contrato nominado está
regulado por el derecho positivo, el contrato innominado es una figura contractual
atípica, no regulada por aquel, sino que se deberá regular por los convenios y la
costumbre internacionales, la jurisprudencia y la doctrina mercantil; es decir que su
nominación se da por la doctrina y la costumbre y no por la ley. Esos contratos
nacen de supuestos convencionales acordados y que solo exigen el cumplimiento
de generalidades que tienen que ver con la capacidad y el consentimiento, objeto y
causas lícitos; cumplidos estos requisitos el contrato atípico se convierte en ley
para las partes.
Categorización de los contratos: Los contratos atípicos pueden ser de muchas
clases tales como: contratos de adhesión, contratos de empresa, negocios
jurídicos normativos o pluripersonales, contratos con sujeción a condiciones
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generales, contratos complejos, contratos múltiples, contratos de franquicia
comercial, contratos de asistencia técnica, etc.
Pablo Barbieri al analizar los contratos de empresa (atípicos) señala: “....hemos
notado la importancia que ha adquirido la empresa en las relaciones jurídicas de
nuestros días. Sea cual fuere la forma de organización que ésta adopte, se ha
convertido en un sujeto sumamente activo en las distintas transacciones
comerciales diarias y a distinta escala. La intervención de estos entes en las
relaciones jurídicas las tiñe de determinadas particularidades que se traducen en
las estipulaciones contractuales que se pactan. No podemos afirmar que se
establece un “régimen exorbitante” como en los contratos regulados por el Derecho
Administrativo (......), pero la envergadura de las empresas contratantes tiende a
colocarlas en cierta posición de superioridad, sobre todo con relación a los
consumidores de determinados servicios; prueba de ello son los contratos con
cláusulas predispuestas -o de adhesión- que han generado una copiosa
jurisprudencia de nuestros tribunales. El Derecho interviene, entonces, en estas
modalidades contractuales, tratando de restablecer el equilibrio entre las partes,
esencia de este tipo de relaciones jurídicas.” ………. “Por otra parte, las
constantes variaciones de las relaciones económicas y los nuevos negocios
comerciales que día a día se concretan brindan una riqueza inconmensurable a la
temática en análisis. Es por ello que se deben establecer las pautas mínimas
indispensables para regular jurídicamente toda esta nueva fenomenología, para lo
cual, a nuestro entender, resultan insuficientes las pautas establecidas en los
clásicos Código Civil y de Comercio.”18 El mismo autor, más adelante nos
manifiesta: “Es el Derecho Contractual de las empresas como sujetos contratantes,
de los consumidores como destinatarios de las ofertas al público indeterminado, de
los contratos de adhesión, de la contratación en masa, de la utilización de los
medios modernos de contratación y del nacimiento de distintas figuras que tienden
a satisfacer las necesidades de las partes intervinientes. El desafío de nuestros
18 Barbieri, Pablo. Contratos de Empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1998. p 51 y 52
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juristas es adecuarse a esta nueva realidad con la mayor eficacia y previsión
posibles.” 19
Objeto: El contrato tiene por objeto crear efectos jurídicos bajo el entendido de un
acuerdo de voluntades, es decir es una especie de convención, entendida como un
acto que producirá obligaciones, derivadas de un acuerdo acogido libremente por
las partes involucradas.
Las obligaciones pueden ser de dar algo, de hacer, o, de no hacer algo, de parte
de unas personas a favor de otras. El contrato tiene un objeto concertado por las
voluntades de quienes lo suscriben y que les compromete a su cumplimiento, ya
sea referido a bienes o a las personas.
Definición: Nuestro Código Civil defina al contrato: “Art. 1454.- Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Clasificación: El Código Civil ecuatoriano hace la siguiente clasificación de los contratos:
“Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recíprocamente. Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
19 Barbieri, Pablo. Ibidem, p 93
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gravándose cada uno a beneficio del otro. Art. 1457. - El contrato oneroso es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio. Art. 1458. - El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. “
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza o naturales de un contrato las que, no
siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
Sin embargo, doctrinariamente se clasifica a los contratos de la siguiente manera:
Contratos dependientes.- Son aquellos que para su ejecución dependen de un
contrato principal, es decir no son autónomos.
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Contratos sinalagmáticos.- Llamados bilaterales, son aquellos en que las partes
suscriptoras se obligan mutuamente a cumplir obligaciones de dar, hacer o no
hacer, a favor de la otra parte o de terceros.
Contratos nominados e innominados.- Son nominados aquellos que se encuentran
en la ley expresamente reglamentados, tienen un nombre y está regulado su
contenido u objeto, como es el caso del contrato de compraventa; los innominados
por el contrario son atípicos, es decir no tienen nombre ni están expresamente
regulados en la ley, pero para su legalidad no deben ser contrarios al orden
público, es decir no contradecir a las normas jurídicas imperantes (Art. 1478 CC).
Existe objeto ilícito en todo lo que no contraviene al Derecho público o a las
buenas costumbres, acordadas en una sociedad.
Contratos de libre discusión y contratos de adhesión.- Los primeros se refieren a
que las partes discuten libremente y por propia voluntad las estipulaciones
constantes en las cláusulas, es decir que existe un diálogo y un acuerdo previo,
que hacen plasmar las propuestas del iter negocio en convenio mutuo y
obligaciones posteriores para los participantes; en este tipo de contratos se
cumplen los procedimientos formales determinados por la ley, es decir se expresa
el contenido del contrato, la forma de ejecutarse, las obligaciones de cada una de
las partes y otros puntos de vista que sean del caso, así por ejemplo el contrato de
permuta, de arrendamiento, de compraventa, etc. En el segundo caso, los
llamados contratos de adhesión son aquellos en donde una parte impone sus
condiciones y la otra las acepta, sin que haya pronunciamiento expreso que
signifique aceptación, es decir sin discutir condiciones más allá de las estipuladas
en las condiciones generales del contrato o en una oferta de bienes o servicios, por
ejemplo el contrato de servicios domiciliarios o el contrato de trasporte personal.
93
Contratos individuales y colectivos.- Individuales son aquellos que se basan en el
consentimiento individual de quien lo suscribe, y se habla de contratos colectivos
cuando quien participa es más de una persona, aunque genere obligaciones
individuales, típico contrato laboral.
Desde el punto de vista formal los contratos en general contienen elementos
esenciales que son parte del objeto mismo que los distingue de la generalidad, así:
sobre la cosa que se vende.
De igual forma, los contratos contienen elementos que son de su naturaleza, que
se refiere a aquellas tópicos regulados por el contrato, que sin ser esenciales
determinan el carácter del contrato; y, aquellas cosas accidentales, que son
complementarias en el instrumento convencional, pero importantes, así la forma o
modo de cumplirse la obligación, el tiempo, lugar, etc. Los contratos producen
efectos para quienes los suscriben y en algunos casos vincula a terceros, pues las
condiciones o cláusulas insertas son ley para los contratantes, conforme lo
establece nuestro Código Civil, por lo que sus condiciones no pueden ser
invalidadas unilateralmente por cualquiera de las partes, sin autorización o
aceptación expresa de la otra parte involucrada, salvo excepciones establecidas
por la ley o por decisión judicial, puesto que el juez puede declarar la resolución de
un contrato, siempre que se hubiese accionado o utilizado los recursos legales
permitidos.
El principio de autonomía de la voluntad que se refiere al derecho de los
contratantes a tomar libremente decisiones en un negocio, por ello en el contrato
se establecen obligaciones de las partes, que no sean contrarios al orden público,
al ordenamiento jurídico, a la moral y buenas costumbres, puesto que produciría
anulación de sus efectos. En ese sentido, para que el principio de la autonomía de
la voluntad tenga efectos jurídicos las partes deben actuar en igualdad de
94
condiciones, con libertad y voluntad. Sin embargo, en cuanto a la interpretación del
contrato, extinción de obligaciones y otros hechos referentes a sus efectos, deberá
cumplirse conforme lo dispone la ley.
Las obligaciones: Desde el punto de vista de las obligaciones, se clasifican como
obligaciones civiles y obligaciones mercantiles.
Obligaciones civiles, que se refieren a aquellas que nacen de actos regulados por
la ley civil (Código Civil), es decir que atañen al Derecho común ya que no
originadas en actos de comercio o en actos celebrados entre personas que se
dedican al comercio (aunque sea al menos una de las partes).
Obligaciones mercantiles, en cambio, tienen relación a los actos que nacen de
negocios del comercio o celebrados entre comerciantes. De otra parte, las
obligaciones mercantiles son aquellas que tienen un vínculo legal, voluntario o de
ipso, que impone a una persona el cumplimiento de alguna prestación. El contrato
es la fuente más importante de las obligaciones, además de la ley
Diferencias entre contrato civil y contrato mercantil: Generalmente los
contratos civiles se celebran esporádica y aisladamente, mientras los mercantiles
son celebrados en serie, continuos, sucesivos e ininterrumpidos, que se establecen
en formularios. La contratación civil se da entre presentes, mientras que el contrato
mercantil puede darse entre ausentes, ayudados con mecanismos de
comunicación. La finalidad de los contratos mercantiles es obtener lucro, mientras
que en los contratos civiles son otros sus fines. Es decir, los contratos mercantiles
se refieren a aquellos actos celebrados en las actividades comerciales en serie,
bajo condiciones generalmente impuestas por el empresario o comerciante.
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Los contratos innominados son contratos de adhesión a condiciones generales,
suscritos en base a contratos tipos, contratos de empresa, negocios jurídicos
normativos, contratos complejos, contratos múltiples, contratos de know-how,
contratos de licencia industrial, contratos de asistencia técnica, contratos de
franquicia comercial, contratos de arrendamiento financiero, contratos de
consorcio, contratos de administración o compra de cartera, contratos de
concesión mercantil, contratos de negocios, etc.
El contrato mercantil se inicia con la oferta o propuesta presentada por el
proveedor/empresario, que presenta las condiciones contractuales, obligaciones de
cumplimiento, etc. Debe ser completa y apreciada por el receptor que provenga de
la empresa y no de terceros, dirigida a un destinatario, definitiva y sin reservas. A
pesar de que la oferta contractual es irrevocable, ella puede dejarse sin efecto con
cargo de culpa al proponente. Tendrá validez temporal de acuerdo a las
condiciones del negocio. Puede darse entre presentes o a distancia; y dirigida a
cualquier persona en particular. En todo caso superado esta etapa, la oferta es
vinculante para la empresa oferente
Elementos de los contratos.- Tienen los siguientes elementos:
1. Convenio que produce efectos jurídicos entre las partes;
2. Dos partes. Cada una de las partes puede estar conformada por una o más
personas;
3. Establece obligaciones para las dos partes suscribientes, es decir son
sinalagmáticos, porque por igual se obligan a cumplir cada uno sus
obligaciones; y,
4. Tiene condiciones en donde se establecen el objeto, el plazo, el precio, y
más estipulaciones contractuales.
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Ejemplos de contratos:
Contrato de anticresis.- Se refiere a aquel contrato que celebran dos partes, por el
cual se entrega al acreedor un bien raíz para su ocupación, a cambio de un valor
económico en garantía. Tiene los mismos requisitos que los otros. Ej. Una casa en
anticresis a cambio de una determinada cantidad de dinero, que será devuelto en
el plazo establecido en el contrato. La casa será para habitación o el uso que se
hubiere convenido.
Contrato de cesión de derechos.- Se refiere a cesión de derechos reales como
créditos o derechos personales, derechos de herencia y derechos litigiosos. Tiene
las mismas características que los anteriores y requiere los mismos elementos
esenciales.
Contrato de cesión de créditos personales.- Aquellos que ceden derechos
personales, como la de un contrato, una herencia o legado, originales en los
delitos, etc. Requiere los mismos elementos y requisitos que los otros.
Contrato de cesión de derechos de herencia.- Es un contrato de cesión de
derechos originados en una herencia. Cumplirá los mismos requisitos y elementos
que los anteriores. Será siempre solemne o sea celebrado por escritura pública.
Contrato de cesión de contratos mercantiles.- Tiene por objeto ceder los beneficios
de un contrato mercantil celebrado con terceros. No requiere mayor formalidad,
pero si consentimiento de la otra parte, salvo que se estipule que no requiere.
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Contrato de arrendamiento.- Por el cual se obligan las partes, una a conceder un
inmueble para ocupación del otro; o, a prestar servicios, ejecutar una obra; y la otra
a cancelar un valor por el goce del inmueble, por el servicio recibido o por la obra
ejecutada. Es un contrato con las mismas características del contrato común. No
siempre requiere formalidades. Las partes tienen obligaciones comunes. Ej.
Arrendamiento de un inmueble; arrendamiento de servicios de un profesional;
ejecución de una obra física.
Contrato de mandato.- Una persona confía la gestión de negocios a otra, que se
hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tiene las mismas
características y puede suscribirse con las formalidades de ley (escritura pública).
Los requisitos son los mismos (consentimiento, voluntad, objeto y causa lícitas). Ej.
Se contrata a alguien para administrar una fábrica o vender una mercadería,
Contrato de comodato o préstamo de uso.- Aquel que una persona, el comodante,
entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de
ella y devolverla después de cumplido el objeto de uso. Tiene las mismas
características y elementos que los otros. Puede celebrarse mediante escritura
pública. Ej. Se entrega una casa para habitación.
Contrato de mutuo o préstamo de consumo.- Por el cual una parte trasfiere a otra
la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles que se aprecian al peso, al
número o a la medida, con la obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la
misma cantidad de cosas y de la misma especie y calidad.
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Responsabilidad civil y contractual.- La responsabilidad civil es la obligación
que recae sobre una persona de reparar un daño causado a otro, que puede darse
a través de la entrega de un bien de su misma naturaleza o en su equivalente
monetario, que se conoce como indemnización de daños y perjuicios. Aquella
persona cause daño a otra está obligado a reparar el daño causado. La
responsabilidad civil por haber causado un daño puede ser extracontractual,
cuando se viola la ley, acción que puede remitirse al campo penal si el daño
causado fue por una acción tipificada como delito, es decir si existió dolo o mala fe.
En el campo civil se presenta si se trató de una acción cuasi delictual no dolosa, es
decir el perjuicio se ocasionó por acción involuntaria.
Es una responsabilidad contractual, si el daño ocasionado es producto de una
obligación establecida en un contrato, que generalmente tiene efectos civiles,
excepto se dio deliberadamente. La doctrina establece que para que se produzca
la responsabilidad civil en materia contractual debe existir daño a causa del
incumplimiento, sea por obligaciones de resultados o de medios. Las obligaciones
por resultados se presentan cuando por mandato contractual una persona esta
obligada a hacer o no hacer algo, así por ejemplo cuando se trata de un servicio de
transporte de mercancía, su obligación es trasladarla y entregarla en otro lugar, es
decir que tiene como efecto un resultado y si ese resultado no se produce nos
encontramos frente a un incumplimiento contractual; y, en otra circunstancia, se
trata de medios, en el que una persona tiene la obligación de actuar sin tomar en
cuenta los resultados, así un profesional médico que atiende a un paciente, su
obligación es darle el tratamiento necesario no sanarlo, entonces la obligación es
de medios sin importar los resultados. En ambos casos puede presentarse causa
fortuita o de fuerza mayor, eximente de responsabilidad.
Considerando que la reparación de daños busca restablecer el equilibrio que
existía entre el patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de
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sufrir el daño, su objetivo principal es procurar la reparación, es decir la
responsabilidad civil tiene un aspecto preventivo, que lleva a las personas a actuar
con prudencia para evitar que con sus actos se cause daño, que puedan
comprometer su responsabilidad, que obviamente involucra la imposición de una
pena. En todo caso, la responsabilidad civil -a diferencia de la responsabilidad
penal-, intenta asegurar a las víctimas la reparación de los daños privados que le
han sido ocasionados, tratando de alguna manera de volver al estado anterior en
que se encontraban las cosas o circunstancias, que busca restablecer el equilibrio
que desapareció entre las partes contractuales, es decir se trata de un principio
indemnizatorio y no represivo.
Puede producirse cumplimiento o incumplimiento del contrato, así: El cumplimiento
cuando las partes ejecutan las cláusulas convenidas. Existe incumplimiento por
falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, esto es respecto de los
sujetos, lugar, cantidad y forma, entonces estamos frente a un incumplimiento
absoluto que afecta la esencialidad del contrato, pudiendo ser anulable o revisable,
o, en otra circunstancia, puede tratarse de un incumplimiento relativo si se
presenta una omisión no es esencial, lo que convierte al problema en remediable.
El incumplimiento para que sea tal, debe tener ciertos requisitos: a) Que el daño
sea ocasionado a otro; b) Que el daño sea cierto y actual, aun cuando puede haber
daño de evaluación futura; y, c) Que lesione un derecho o un interés jurídicamente
protegido.
En ese contexto la lesión al derecho protegido puede producir:
1. Daño emergente.- Es aquel daño causado como producto de
incumplimiento de una obligación. Si se trata de un bien o de un producto se
100
puede reducir el costo a valor capital, o si se trata de un servicio, se podrá
cuantificar el valor de sustitución
2. Lucro cesante.- Es una relación de costo referencial entre los beneficios
subjetivamente esperados y los objetivamente posibles del mercado; es
decir el daño se relaciona entre lo invertido y lo que se deja de percibir por
efectos de impedimento de uso o por imposibilidad de aprovechamiento. El
lucro cesante puede ser actual y futuro, pues puede ocasionar un daño
continuo a partir del hecho de incumplimiento, por falta de aprovechamiento
del bien o servicio, falta de pago o por un posible “chance” entendido como
la posibilidad de un beneficio probable futuro.
El autor argentino Ghersi, explica que como producto del incumplimiento
contractual, o por acto ilícito aunque no sea contractual, puede presentarse daño
económico y daño extraeconómico
DAÑO ECONÓMICO.- Se refiere a aquel ocasionado por limitaciones a la persona
humana en cuanto a su capacidad de trabajo, instrucción o en el ejercicio de sus
relaciones económicas.
DAÑO EXTRAECONÓMICO.- Se refiere al causado: a) con relación directa a la
persona humana, y puede ser: daño moral, psíquico, biológico; a los derechos
personalísimos: daño estético, a la religiosidad o espiritualidad, y otros; y, b) al
patrimonio de propiedad de una persona.
101
UNIDAD 3
DE LAS PERSONAS Y DE SU CAPACIDAD JURÍDICA
1. La relación jurídica
5. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad
6. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
7. De la persona jurídica y su clasificación
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1. LA RELACIÓN JURÍDICA
Generalidades: El Derecho regula las relaciones entre las personas –naturales o
jurídicas/morales-, es decir que la relación jurídica involucra a dos partes, de las
cuales a una de ellas le corresponde la pretensión o facultad, y, a la otra/otras, una
obligación correlativa. Cada una de las partes puede ser una o más personas.
La relación jurídica se define como un “vínculo entre personas, en virtud del cual,
una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada.”20 Es decir la
relación jurídica se da entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, relación que
surge de la realización de un supuesto normativo, pues el Derecho no crea la
relación jurídica, sino que la regula, la norma y la formaliza, fijando los límites de
esa relación.
Los elementos sustanciales de la relación jurídica son: la norma, la persona, el
hecho o condición, la correlatividad, la prestación y la sanción.
20 Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Capitulo Noveno, pp 209.Cuarta Edición. Santiago de Chile. 1990
103
- Para que exista una relación jurídica debe haber una norma preestablecida, es
decir estar previsto en el Derecho.
- En una relación jurídica deben participar personas –naturales o morales- es
decir sujetos del derecho, que tengan personalidad, capacidad, voluntad y
libertad, no pueden haber cosas o animales, pues no son sujetos del derecho.
- En una relación jurídica debe haber un hecho condicionante, aceptado por
voluntad de las partes o espontáneo cuando en forma natural nace una
obligación o existe un derecho subjetivo, es decir que tiene que haber un hecho
anterior o convenido para la ejecución de la relación jurídica.
- En la relación jurídica nace una situación jurídica condicionante, que trae
consigo una obligación a favor de una parte y un derecho subjetivo para otra
parte, es decir trae consigo una condición que obliga los sujetos de la relación.
- En la relación jurídica hay un principio de correlatividad, es decir uno está
obligado a una prestación (hacer o de dar), otro recibe (facultad o derecho
subjetivo); finalmente existe una garantía de cumplimiento so pena de una
sanción, es decir quien se obliga en la relación jurídica debe cumplir su
cometido, caso contrario recibe una pena o ejecución civil, garantizada por el
ordenamiento jurídico (Derecho).
Los tipos de la relación jurídica son múltiples de acuerdo a la especie de relación o
a la especialidad o materia jurídica que se refiere la relación, cuyo único límite es la
legalidad del negocio jurídico, la capacidad de las partes, la condición a la que se
someten y que sea lícita es decir que lo permita el ordenamiento jurídico. Ejemplo:
la compraventa de un inmueble; la compra de servicios profesionales; la compra de
muebles de hogar; los servicios de una cita médica, los servicios de
aseguramiento, etc.
104
Sujetos del Derecho: Son sujetos del Derecho las personas naturales
(individuales) y las personas jurídicas o morales (entes ficticios colectivos), pues
los animales y las cosas no son sujetos del Derecho. La nueva Constitución del
Ecuador establece una teoría nobilísima al reconocer derechos s la naturaleza, sin
embargo aún no se ha demostrado su fundamento.
2. DE LA PERSONA HUMANA Y DEL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD
Atributos: La persona física es aquel individuo de la especie humana, de cualquier
edad, sexo, estirpe o condición, que goza de atributos o derechos simplemente por
ser tal y pertenecer a dicha especie.
Principio y fin de su existencia individual.- Comienza su existencia con el
nacimiento y termina con su muerte. La ley protege la vida del ser que esta por
nacer, pero antes de su nacimiento no tiene atributos y por tanto no posee
personalidad jurídica, la misma que adquiere al nacer vivo y el principio legal de su
existencia se da cuando se separa físicamente de la madre. El fin de la existencia
de la persona humana se da con la muerte natural, que termina la personalidad
jurídica del individuo. Sus derechos se transmiten por derechos sucesorios a favor
de sus derechohabientes o por voluntad del causante establecida mediante
instrumento público, como por ejemplo un testamento. Puede existir muerte
presunta, cuando no ha sido posible encontrar el cadáver de una persona, pro que
de acuerdo a los hechos acaecidos por desaparición, accidentes o casos fortuitos
puede solicitarse a autoridad competente (juez) que sea declarada la muerte
presunta de esa persona, en las condiciones establecidas por la ley.
105
La capacidad jurídica.- El hombre tiene una indisoluble continuidad biológica con
vegetales y animales y está sometido a las leyes naturales de la física y de la
química. Aunque los estudios científicos demostrados nos dicen que existen ciertas
similitudes del ser humano con otros seres llamados animales, en indudable que
su desarrollo físico y sobretodo psicológico lo ha diferenciado muy peculiarmente,
pues son alrededor de dos millones de años que el hombre existe en al fax del
planeta tierra, y desde sus orígenes viene evolucionando hasta realizarse como ser
racional, característica primera que lo hace diferente a otros seres.
El hombre de los últimos milenios es un ser pensante, que ha logrado evolucionar
hasta la actualidad, como un ser muy inteligente, que depende de su unidad
creadora, de su pensamiento desarrollado y de su voluntad, es decir sus actos se
exteriorizan de acuerdo a su pensamiento y a su voluntad de decisión, lo que lo
califica de un ser capaz, inteligente y racional, lo suficiente como para discernir los
actos que ejecuta. La excepción se da en aquellos enfermos o en aquellos
disminuidos mentales y, forzosamente en aquellos que la ley los califica como
incapaces.
A la racionalidad y a la capacidad del hombre debe sumarse el hecho que fue el
hombre quien creó el Derecho o el orden jurídico, y la sociedad de la que es parte,
lo impone y cambia cuando así lo decidiere, en consecuencia, a él le corresponde
acatarlo, más aún, en sociedades modernas y postmodernas, en las cuales el
hombre sin duda alguna a conseguido una elevada madurez intelectual y de
conocimiento.
La facultad de entendimiento de una persona consiste en conocer las cosas de un
modo inmaterial frente a un objeto determinado, que le permite percibir lo aparente
y singular, lo individual; pero, además, haciendo abstracción de lo particular y
concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer su esencia, de
106
entender que son las cosas, cuyo límite en cuanto a su operatividad es el orden
establecido.
La voluntad, es una fuerza por la cual el hombre se inclina a las cosas por la
necesidad de apropiarse de ellas. La voluntad es movida por el conocimiento
intelectivo, el cual nos muestra la conveniencia a favor del hombre. Es decir la
voluntad abarca no solo el campo material del entendimiento sino el campo
inmaterial que de acuerdo a su voluntad lo puede aprovechar.
La persona dotada de entendimiento y de la voluntad puede aplicar la libertad tanto
moral como la que el orden jurídica le otorgue para el aprovechamiento de las
cosas o bienes, no así para aprovecharse de los derechos de otras personas. En
ese sentido la trascendencia de la personalidad del individuo, pues le permite
acceder a ciertos derechos subjetivos o personales, que le dan disfrute de bienes
materiales o inmateriales, pero que esa personalidad está sujeta a la regulación de
sus actos ante la ley.
Todo hombre conlleva en sí dos partes: una como individuo, o sea la parte
material; y, otra como persona, es decir su espíritu e intelecto, en donde tiene
atributos y obligaciones y determinas conductas de orden moral, ético y jurídico.
Estas últimas son las más trascendentes.
De otra parte, el hombre vive en sociedad, en donde diariamente lucha por su
sobrevivencia y por conseguir superar sus necesidades materiales (alimentación,
vestido, vivienda, educación, salud), para lo cual se requiere de la ayuda de los
demás. En ese sentido, la lucha del hombre es un constante dentro de la sociedad
y que lo conlleva a desarrollar y singularizar su personalidad.
107
La sociedad humana no es una mera coexistencia física, pues a lo largo de la
historia se ha conseguido desarrollar una metodología de convivencia pacífica, al
amparo del Derecho, que regula los actos externos del individuo, en donde se le
otorga esos derechos y deberes, que está obligado a cumplir conforme las normas
impuestas a través del ordenamiento jurídico positivo.
Las personas físicas (hombre/mujer) son incapaces mientras no cumplieren
dieciocho años de edad, o, siendo mayores de edad, fueren declarados incapaces
o en interdicción judicial por razones legales o de salud física o mental; es decir se
hallaren impedidos de ejercer sus derechos. Las personas que no tuvieren
impedimento legal son capaces para ejercer sus derechos y representarse por sí
mismas.
Representación de las personas incapaces.- De acuerdo a la ley las personas
incapaces deben ser representadas por otras personas que administren sus bienes
o ejerzan las acciones legales en defensa de sus intereses. Para el efecto se
solicitará a un juez se nombre un tutor o un curador que la represente, según
corresponda.
De conformidad a lo establecido por el Código Civil son incapaces los menores de
edad, por ello debe nombrárseles un tutor que los represente; y, además, los
interdictos, los toxicómanas y los dementes también son considerados incapaces,
que serán representados por un curador.
El artículo 367 del Código Civil, señala “Las tutelas y las curadurías o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
108
gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección
debida….Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.”
Los guardadores (tutores o curadores) serán testamentarios (cuando el causante
nombra un curador que administre los bienes dejados a terceros), por mandato de
la ley, es decir en el orden señalados a los familiares; y, dativos, es decir
nombrados por el juez a petición de parte. El código Civil regula (ara 367 al Art.
582) sobre el nombramiento y ejercicio de las tutelas y curadurías, incluidos
aquellas especiales.
3. DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES
El Derecho objetivo: Entendemos que el Derecho objetivo “es el conjunto de
normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres...”21, sin embargo, las
personas tienen facultad de exigir sus derechos a otros, si el ordenamiento jurídico
les concede.
El Derecho subjetivo: El Derecho subjetivo “es la facultad que tiene un sujeto
para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir de otro
sujeto el cumplimiento de su deber.”22
En el Derecho subjetivo existe la posibilidad de querer y de obrar como elemento
interno, y otro elemento externo, aquel de exigir el cumplimiento a otros. En la
21 Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 12722 Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 128
109
esfera del Derecho objetivo está el derecho-norma, y, en la esfera del derecho
subjetivo derecho-facultad, es decir que cada definición o naturaleza tiene su
significado.
Kelsel en su Teoría Pura del Derecho niega los derechos subjetivos, pues dice que
en el derecho objetivo, es decir en la norma jurídica, se incluyen esos derechos y si
el ordenamiento lo permite entonces son exigibles.
De acuerdo a estas definiciones, los derechos subjetivos se clasifican:
1) Derechos subjetivos públicos: Cuando el Estado actúa como persona e
interés, en cuyo caso es sujeto activo, y tiene la facultad de exigir algo;
2) Derechos subjetivos privados: Cuando se trata de derechos patrimoniales
(bienes) y extra-patrimoniales (inmateriales) de un particular. Éstos
derechos son susceptibles de una valoración económica.
De otra parte, los derechos subjetivos privados se subdividen:
- Derechos reales, como aquellos que las personas tienen sobre las cosas o
bienes, en cuyo caso las otras personas deben respetar esos derechos, así:
derecho de dominio o propiedad, herencia, usufructo, de uso y habitación,
de servidumbre, prenda, y, de hipoteca.
Los bienes son aquellas cosas que producen utilidad y son susceptibles de
apropiación del hombre. El Código Civil tiene múltiples clasificaciones.
110
Los bienes corporales:
- Muebles o cosas, que pueden ser transportados de un lugar a otro,
incluidos los semovientes;
- Inmuebles, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.
Los bienes incorporales son meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas. Se clasifican en:
- Derechos reales que se tiene sobre una cosa respecto a determinada
persona, así: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca y
personales;
- Derechos personales o créditos, que son aquellos derechos que pueden
reclamarse de ciertas personas, que han contraído la obligación
directamente o por mandato de la ley.
- Derechos intelectuales: regulados por el Derecho de la propiedad Intelectual,
que se refieren a derecho de autoría; patentes, marcas; invenciones, etc.;
- Derechos personales o de crédito: se refieren a las obligaciones a favor de una
persona como sujeto activo. Tiene la facultad de reclamar su pago o
compensación, pudiendo ser legal o convencional
Dentro de la esfera de los derechos subjetivos se encuentran agrupados los
llamados derechos humanos.
111
Teoría de los derechos humanos: Los derechos humanos se refieren a aquellos
derechos universales que goza en forma natural la persona humana, por el solo
hecho de ser tal, es decir que, esa concepción teórica y filosófica se refiere a
aquellos derechos que gozamos todos los individuos o personas físicas de la
especie humana. En esa misma concepción teórica, no cabe duda que los
derechos humanos son atributos concedidos al hombre y pueden estar en algún
momento discusión, cuando su goce es vulnerado, entonces esos derechos
subjetivos amenazados o a veces negados deben demandarse su reconocimiento.
Los derechos humanos son derechos morales del más alto orden filosófico, que se
encuentran íntimamente relacionados con los derechos inferiores, o sea que esos
derechos se hallan ligados a aquellos derechos que se derivan como consecuencia
del respeto a los primeros.
De otra parte, al referirnos a la teoría de los derechos fundamentales hablamos de
los derechos básicos del hombre, positivamente válidos, que se distinguen de las
teorías histórico-jurídicas o de teorías sobre los derechos humanos en general.
Robert Alexi al respecto señala: “Una teoría jurídica de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teoría del derecho positivo de
un determinado orden jurídico, una teoría dogmática”.23 Tomando la perspectiva de
Alexi es fácil entender que la existencia de un derecho fundamental presupone la
vigencia de una norma jurídica, es decir que aquel derecho fundamental se debe a
la preexistencia de un imperativo que reconoce un derecho otorgado por el Estado,
por medio de un modelo semántico con validez jurídica.
23 Alexi, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid España. 1997, p 29
112
En ese contexto entendemos que un enunciado normativo-jurídico no solo puede
reconocer semánticamente un derecho, sino que su contenido debe expresar
mandato, permisión o prohibición, de dar, hacer o no hacer algo, enunciado que en
último término busca proteger un derecho fundamental de la persona humana.
La teoría contemporánea de los derechos humanos considera como normas de
derecho fundamental a aquellas normas constantes en disposiciones
Constitucionales, puesto que es el instrumento de mayor validez jurídica, aunque
en otros cuerpos normativos se hagan constar también derechos subjetivos, que
en todo caso son consecuencia de la preexistencia de una norma constitucional. Al
respecto, el mismo autor al pretender darnos una definición de derecho
fundamental (tomada de la obra de Carl Schitt), considera que en un Estado liberal,
un derecho fundamental en sentido estricto se relaciona con el derecho individual
de libertad, aunque hace notar que aquella definición sería un limitante a la
conexión sistemática y contextual con otras normas fundamentales, que confieren
no solo derechos subjetivos individuales sino también derechos colectivos.24
Entonces, al hacer referencia de los derechos humanos reconocidos
constitucionalmente hablamos de derechos fundamentales. Es decir nos referimos
expresamente a aquellos derechos previstos en la Constitución de la República,
que generalmente recoge principios universales que constan en instrumentos
internacionales como la “Declaración Universal de derechos humanos” de la
Organización de las Naciones Unidas y la “Declaración de los derechos del
hombre” en la Carta de la Organización de Estados Americanos.
Cabe mencionar que los preceptos establecidos en la constitución va más allá de
un simple enunciado declarativo y de reconocimiento de derechos, dándoles la
24 Alexi, Robert Ibidem, p 63 a 66
113
validez y coercibilidad jurídica suficiente para su plena convalidación y tutela a
través del ejercicio del Derecho, pues corren el peligro de ser vulnerados.
Pretendiendo establecer una definición de los derechos humanos diremos que:
Derechos humanos son aquellos derechos que se refieren al poder o potestad, que
a través de las instituciones jurídicas se otorgan al hombre, para ejercer sus
derechos de dignidad, libertad y de igualdad.
En un Estado Social de Derecho la noción de derechos humanos va más allá de
esa valoración de dignidad, libertad e igualdad, pues también existen derechos
económicos, sociales y políticos propios de las características históricas que
transcurren en la sociedad contemporánea.
En cuanto a los derechos humanos Oloño, (señalado en la obra de Valderrama),
hace la siguiente clasificación:
a) Derecho de personalidad, referentes a los derechos subjetivos de la
persona;
b) Derechos económicos-sociales, que tienen que ver con los derechos al
trabajo, a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la vivienda;
c) Derechos y libertades políticas, que son prerrogativas que se otorga a
los ciudadanos nacionales de un Estado -no se reconocen a los
extranjeros- para participar en el ejercicio de la potestad pública; y,
d) Libertades individuales, que se otorgan a los individuos a través de
derechos que permiten garantizar una convivencia pacífica y racional,
así tenemos el derecho a la inviolabilidad personal, al domicilio y a la
comunicación, libertades de asociación y religiosa, a la comunicación,
derechos cívicos y a un juicio justo, entre otros derechos.25
25 Valderrama, Carlos.- Esquemas de Derecho General e Instituciones Políticas. Estado Social de Derecho. Ed. Librería del Profesional. Bogotá Colombia 1997
114
La vigente Constitución de la República enmarca miles de derechos de los
ciudadanos referente a derechos subjetivos de empleo, de protección de salud, al
bienestar, al trabajo, a seguridad social, a protección de personas excluidas como
adultos mayores, madres y niños, etc., siendo quizá esta Carta Política la de mayor
avance social y trascendencia en la historia Constitucional ecuatoriana; sin
embargo, esas dignas aspiraciones, nos deja planteadas muchas interrogantes
sobre su aplicabilidad y ejercicio, a través de la protección del Estado y sus
instituciones
6. DE LA PERSONA JURÍDICA Y SU CLASIFICACIÓN
El hombre siempre ha buscado muchas formas asociativas de acuerdo a sus
interese, luego el Derecho positivo ha recogido todas las normas reguladoras de
sus actividades en su infatigable propósito de formar parte de una agrupación.
Dichas normas han dado paso a las realidades jurídicas que permiten asociarse a
fin de crear riqueza mediante el ejercicio de determinadas actividades de orden
económico, social, cultural, etc., como es el caso de: las sociedades o compañías,
asociaciones, fundaciones, corporaciones, entre otras.
El código Civil define a la persona jurídica como persona ficticia, capaz para
ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representada. Pueden ser
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, también son mixtas, es decir
participan de una u otra. No pueden representarse por si solas porque son ficticias,
creadas como una ficción jurídica para el ejercicio de alguna actividad
generalmente de filantropía. La norma señala:
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“Art. 564.- Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente…Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pública….Hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter”
“Art. 565.- No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República.”
Esas personas jurídicas ficticias rigen sus actividades por su estatuto, como un
conjunto de normas, basadas en un contrato de asociación, aprobado por la
autoridad competente. Estas personas o entidades son representadas por una
persona física o humana, que tenga capacidad legal y que es nombrada por el
órgano interno correspondiente, de acuerdo a sus estatutos de creación y
funcionamiento dentro del marco legal pertinente.
Definición: Las personas jurídicas, también llamadas morales o colectivas, son
aquellos entes abstractos, ficticios, incorporales o artificiales, creados por el
hombre al amparo de la ley, para el cumplimiento de determinados fines,
conformando organizaciones al amparo del Derecho, que alcanzan personalidad
jurídica para el ejercicio de una actividad, a través de las formalidades establecidas
en la ley, en cuyo caso son consideradas también como sujetos del derecho.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de
beneficencia pública.
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Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
“Art. 565.- No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República.”
“Art. 566.- Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones
de este Título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por
otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este Título a las corporaciones o
fundaciones de derecho público, como la Nación, el Fisco, las Municipalidades y
los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.”
“Art. 567.- Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados
por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República,
que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a
las buenas costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio,
podrán recurrir al Presidente de la República para que se corrijan, en lo que
perjudicaren a terceros; y aún después de aprobados les quedará expedito su
recurso a la justicia, contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.”
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Además de las corporaciones y fundaciones, existen otras personas jurídicas como
las sociedades o compañías civiles, al amparo del Código Civil y las sociedades o
compañías mercantiles bajo el régimen de la Ley de Compañías y controladas por
la Superintendencia de Compañías. Ej. Sociedades Anónimas, Compañías
Limitadas, Compañías en Comandita Simple, etc.
La existencia legal de las personas jurídicas se inicia cuando hubieren cumplido
con todas las formalidades de ley en el organismo que le corresponda, y se
registren en el Registro Mercantil. Fenece su existencia legal por haber cumplido el
plazo establecido en su estatuto o por liquidación forzosa por causas establecidas
en la ley.
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UNIDAD 4
NOCIONES SOBRE EL DERECHO MERCANTIL
1. Generalidades
2. Sujetos del Derecho mercantil
3. Del ejercicio del comercio
4. Documentos de uso mercantil
119
1. GENERALIDADES
Definición: El Derecho mercantil es el conjunto de normas jurídicas que se
aplican a los actos y negocios de comercio calificados como tales, y a las
actividades del comerciante en general, cuyo objeto es la regulación de esos
actos, y de las relaciones del comerciante con otras personas que ejerzan o no
el comercio.
Objeto: El Derecho mercantil, como rama del Derecho privado, nació en su
origen del Derecho civil, sin embargo se especializó en el campo del comercio y
consiguió desarrollarse como una rama separada, pues mientras el Derecho civil
regulas las relaciones de las personas en general, el Derecho mercantil regula
las relaciones de las personas en los actos de comercio.
120
Ejercicio mercantil o comercial: El comercio ejercido como actividad
profesional es una empresa (actividad económica que busca réditos o ganancias
en los negocios), relacionada con la producción y el intercambio de bienes o
servicios en el área industrial o agropecuaria, pesca, y en general en las
dinamias primarias de la economía, y además las actividades de trasporte.
Actividad especializada: Los negocios o empresas mercantiles como unidades
fundamentales son una organización legalmente autorizada (aunque no se
constituya en compañías o sociedad) que se dedica formalmente al ejercicio de
una actividad de producción o intercambio de bienes y servicios, que la
diferencia de otras organizaciones porque su fin es conseguir lucro y no realizar
actos de beneficencia o desarrollo social.
Inversión: La empresa o el negocio de comercio para ejecutar sus actividades
requiere de inversión económica y de infraestructura, que tenga un
establecimiento donde se realiza la producción, venta o intercambio de bienes o
servicios, es decir que requiere de las condiciones de operatividad mínimas para
ejercen esos negocios.
Las actividades que realiza el empresario o comerciante en el establecimiento
deben ser lícitas y estar autorizadas, cumplir todos los requerimientos que las
normas legales y reglamentarias instituyen, así: permiso sanitario, registro de
patente municipal, de registro mercantil, de registro patronal y de afiliación y de
cumplimiento de normas de prevención de riesgos (según el caso) en el IESS,
registro del nombre comercial, Registro Único de Contribuyente RUC, etc., es
decir debe cumplir con todos los preceptos establecidos por los órganos
públicos que manda la ley.
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Fuentes del Derecho mercantil: Las principales fuentes del Derecho mercantil
son la ley mercantil, la jurisprudencia, los usos y costumbres mercantiles, y, la
doctrina en materia mercantil.
En el Ecuador tenemos algunos cuerpos legales relacionados con las
actividades de comercio, entre los principales:
- Código de Comercio, se expidió décadas atrás y responde a un sistema
mercantilista liberal, por tanto sus instituciones responden a la mentalidad
de un caduco sistema económico.
- Ley de Comercio Electrónico que responde a principios de un sistema
económico moderno de protección principalmente al consumidor. Regula
los mensajes de datos, la firma electrónica, los servicios de certificación,
la contratación electrónica y telemática, la prestación de servicios
electrónicos, a través de redes de información, incluido el comercio
electrónico y la protección a los usuarios de estos sistemas.
- Ley General de Seguros que regula las actividades de las personas o
compañías que ofrecen servicios relacionados con seguros y reaseguros,
cuerpo legal que responde a un sistema de mercado, y que se halla
sujeto al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, organismo
que esta obligado a velar por los intereses públicos. En lo principal esta
Ley garantiza al usuario el control de las cláusulas constantes en los
contratos de seguros, y por ello establece que previo a entrar en
comercialización, los documentos contractuales deben ser conocidos por
la Superintendencia de Bancos y Seguros
- Ley de Fomento de la Industria Automotriz que regula las actividades
industriales y de comercio de vehículo.
- La Ley de Turismo, que regula esas actividades.
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- Ley de Propiedad Intelectual, que protege los derechos relacionados a la
propiedad intelectual, como derechos de autor, derechos de patentes,
derechos de marcas, etc.
- Ley Orgánica de Régimen Municipal, en donde existen un conjunto de
normas que regulan las actividades comerciales y empresariales.
- Ley de Seguridad Social, de carácter social, que regula las contribuciones
sociales que están obligados los patronos en relación a sus trabajados,
especialmente para asegurarlos de contingencias o riesgos sociales.
- Ley de Mercado de Valores, que regula las operaciones bursátiles o de
negocios a través de títulos y acciones de empresas y productos.
- Ley de Compañías, que regula las actividades de las sociedades
mercantiles bajo el control de la Superintendencia de Compañías.
- Ley de Instituciones Financiera, que regula las actividades de créditos y
depósitos monetarios.
2. SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL
Los sujetos del Derecho mercantil son los comerciantes, ya como personas
físicas o como personas jurídicas, que en todo caso ejerzan el comercio.
Es indudable que son los comerciantes los sujetos del Derecho mercantil, pues
los actos de comercio son su principal ámbito de regulación, y en ellos están
inmersos al menos una de las partes como comerciantes.
El comerciante es una persona física (empresario o negociante) o moral
(compañía de comercio o sociedad mercantil).
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Concepto de comerciante: El artículo 2 del Código de Comercio señala que
“Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual.”
Es decir que si una persona es capaz y su actividad es el comercio, entonces se
lo considera comerciante. Sin embargo, la capacidad se refiere a quienes puede
contratar y con ello tener derechos y obligaciones, conforme lo establece el
Código Civil.
El código de Comercio establece quienes no pueden ejercer el comercio:
“Art. 6.- Toda persona que, según las disposiciones del Código Civil, tiene
capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio.
Art. 7.- Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, no pueden
comerciar:
1o.- Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos.
2o.- Los funcionarios públicos a quienes está prohibido ejercer el comercio por el
Art. 242 (266) del Código Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo
artículo.
3o.- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.
Art. 8.- Las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para
contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las
modificaciones que establecen los artículos siguientes.”
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La segunda condición se refiere a que haga del comercio su profesión habitual,
es decir sea una actividad permanente.
De otra parte, al hablar de personas, se refiere a personas naturales y a
personas jurídicas, es decir que la capacidad en el segundo caso se refiere a
estar legalmente autorizadas para ejercer la actividad del comercio.
La mujer casada no tiene impedimento para ejercer el comercio ni autorización
de su marido; en el caso de los menores de edad pueden ejercer el comercio si
están autorizados por sus padres o a su falta por el curador, y deben cumplir los
demás requisitos legales correspondientes.
3. DEL EJERCICIO DEL COMERCIO
Obligaciones de los comerciantes.- Para el ejercicio del comercio, tenemos
que cumplir ciertas obligaciones previas, las más relevantes, las siguientes:
1. Registro de comerciante: A través de los registros de comerciante en el
Libro correspondiente a matrículas de comercio en el Registro Mercantil,
que busca que la ciudadanía se entere de ese registro y además le da
legitimidad a los actos ejecutados por el comerciante, que produce
eficacia en dichos actos y otorga veracidad o garantía a los otros.
Para la inscripción, es necesario se realicen algunos actos, así, si se trata de
una persona natural tiene que solicitar autorización al Juez de lo Civil, si se trata
de una empresa debe sé previamente autorizada por el Juez o por la
Superintendencia de Compañías como sociedad mercantil. Previamente se
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deberá obtener un RUC y una patente Municipal para el ejercicio de la actividad
y debe publicarse por la prensa. En caso de sociedades debe registrarse a la
persona que actúa como representante legal.
2. Adhesión a la Cámara Profesional: Es decir que el comerciante una vez
que ha obtenido matrícula como tal, deberá adherirse o registrarse como
socio a la Cámara de Comercio o Industria según el caso, de la
correspondiente jurisdicción provincial.
3. Llevar contabilidad: El comerciante o sociedad mercantil está obligado/a a
llevar contabilidad a fin de establecer y registrar los movimientos
económicos y de estados financieros de la empresa o negocio. Para el
caso de la persona natural, está obligada a llevar contabilidad cuando al
inicio de cada año hubiere superado el monto mínimo de capital propio
establecido para el efecto, de acuerdo al ejercicio fiscal del año anterior.
La matrícula de comercio.- Todo comerciante está obligado a tener su matrícula
de comercio, la misma que se llevará en las oficinas de Inscripciones del cantón,
en un libro forrado, foliado y cuyas hojas se rubricarán por el jefe político del
Cantón. Los asientos serán numerados según las fechas en que ocurran, y
suscritos por el Registrador de la Propiedad. 26
La patente municipal.- Para obtener la patente municipal es necesario acercarse
personalmente en las oficinas municipales que le corresponda y llenar la solicitud
indicando, nombres completos, dirección, tipo de actividad a la que se desea
dedicar, adjuntar copia de la cédula y papeleta de votación y pagar la Tasa
municipal fijada.26 Código de Comercio.
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Existen otros documentos relacionados con el Comercio que deben inscribirse en
el Registro Mercantil, para lo cual cuentan con quince días desde la fecha del
documento o la ejecutoria de la sentencia, y pueden solicitar la inscripción de
dichos documentos cualquiera de las partes interesadas; entre los documentos
que se deben inscribir tenemos a:
1.- Las matrículas de los comerciantes y de las compañías anónimas, comerciales
industriales o agrícolas;
2.- La autorización del curador que autoriza a los menores a comerciar;
3.- Las capitulaciones matrimoniales, los inventarios solemnes, testamentos,
particiones, sentencias ejecutoriadas...
4.- Las demandas de separación conyugal o de separaciones de bienes...
5.- Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para
administrar negocios;
6.- El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer
sucursales o agencias en e país; Entre otras. 27
27 Código de Comercio Art. 30.
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La contabilidad mercantil.- Todo comerciante o industrial está obligado a llevar
contabilidad. Sea que la lleve por sí, con consejo o por medio de contador y/o
contador público inscrito en el Registro de Contadores, a cuyo cargo y bajo su
responsabilidad estará la contabilidad del negocio.
La contabilidad el comerciante al por mayor debe llevarse en no menos e cuatro
libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y
de Caja. Estos libros se llevaran en idioma castellano.
En el Diario se asentarán, día por día y por el orden en que vayan ocurriendo,
todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carácter y las
circunstancias de cada operación y el resultado que produce a su cargo o
descargo, el modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien el
deudor en al negociación a que se refiere.
Los gastos generales del establecimiento y los domésticos del comerciante,
bastarán que se expresen en resumen al fin de cada mes, pero en cuentas
distintas.
Se llevará también libro especial de facturas, que podrán ser copiadores de
prensa.
En el Libro Mayor se abrirán las cuentas con cada persona u Objeto, por Debe y
Haber, trasladándose las partidas que le correspondan con referencia al diario, y
por el mismo orden de fechas que tengan en éste.
128
Todo comerciante, al empezar su giro, y al fin de cada año, hará en el Libro de
Inventarios una descripción estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como
inmuebles, y de todos sus créditos, activos y pasivos.
Estos inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento
de comercio que se hallen presentes a su formación.
En el Libro de Caja se asentarán todas las partidas de entrada y salida de dinero,
pudiendo recopilarse al fin de cada mes todas las cuentas distintas al pie del último
día del mes.
Los comerciante al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo
libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que se asentarán diariamente, y en
resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que
hicieren al fiado; y los pagos y cobros que se hicieren sobre éstas.
Al principiar sus negocios y al final de cada año, harán y suscribirán en el mismo
libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, créditos y débitos.
Se consideran comerciantes por menos los que habitualmente solo venden al
detalle, directamente al consumidor.
El libro copiador de cartas.- El Libro Copiador de Cartas es de obligación llevarlo
a todo comerciante, en el mismo que copiará integra y literalmente, todas las
cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, una en pos de otras, sin
dejar blancos y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa
129
en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su índice
correspondiente.
3. LOS DOCUMENTOS DE USO MERCANTIL
Definición.- También denominados Títulos Valores, Títulos circulatorios, efectos
de comercio o documentos negociables. Art. 167 del Código de comercio.
Cabanellas en el diccionario Enciclopédico de Derecho usual los define como:
Documentos de Créditos es el que atribuye a su legítimo tenedor el
derecho de obtener al vencimiento, que puede ser instantáneo, el
abono de la cantidad y el cumplimiento de la prestación contenida en el
mismo
Por otra parte el Proyecto de Ley uniforme de Títulos Valores para América Latina
en su Art. 1 dice: “los títulos- valores son documentos necesarios para ejercitar el
derecho literal y autónomo que en ellos se consigna".
El doctor Carlos Ramírez Romero, es su libro "Curso de Legislación Mercantil"
(2001), señala:
“El título valor en un documento que representa, en forma literal y autónoma,
derechos y garantiza plenamente su exigencia al tenedor….Todo título valor o
título de crédito tendrá las siguientes características:
130
Es un documento necesario en el sentido de que subsiste por Sí mismo y por que
es condición indispensable del nacimiento, conservación y disfrute o ejercicio del
derecho que contiene.
Legitimación: La legitimación de un título de crédito se obtiene:
1) A través de la posesión del título cuando es al portador;
2) Por la posesión del título unida a requisitos complementarios, como cláusula de
endoso en títulos a la orden, y notificación al deudor en los nominativos.”
Incorporación: En los títulos de crédito o valores, el derecho a la prestación se
incorpora al documento, se identifica con el título, desvinculándose con la relación
previa que origina la emisión del documento (compraventa, mutuo, depósito). El
título se identifica con el derecho de tal manera que no pueden existir separados.
Literalidad: El derecho que contiene el título valor es literal, es decir se
perfecciona por la escritura y no por el consentimiento.
Autonomía: La autonomía es activa y pasiva. El derecho que se contiene en los
títulos valores es autónomo, es decir independiente de las relaciones habidas entre
las personas vinculadas con el documento. Autonomía significa que el adquirente
del título recibe un derecho nuevo, originario, no derivado; puede ejercitar un
derecho propio, independiente del derecho de los anteriores poseedores; y, por
ello no pueden oponérsele excepciones personales del deudor y los poseedores
precedentes. Es esta autonomía del derecho originario por disposición de la Ley,
131
no sujeto a excepciones alguna de parte del deudor y tenedores precedentes. Es
a esto a lo que se denomina autonomía activa.
Autonomía pasiva, significa que los suscriptores del título valor se obligan con
absoluta independencia uno de otro; es decir que las circunstancias que invalidan
la obligación de alguno de los signatarios del título no afectan las obligaciones de
los demás.
LA LETRA DE CAMBIO.- Para el doctor Carlos Ramírez, la letra de cambio
es un título de crédito, a la orden, creado y regulado por la Ley, que contiene
un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona -girado o
librado- de aceptar la orden, la cumpla en los términos fijados en el
documento, a favor de su tenedor.
Definición.- "La Letra de cambio es un título de crédito, revestido de los requisitos
legales, en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, llamado
librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero, en
el tiempo que se indique o a su presentación". Cabanellas, Diccionario de Derecho
Usual.
Intervienen dos partes: un Girador o Librador, un Girado o librado y un tenedor.
Girador o Librador.- es la persona natural o jurídica que crea y emite la letra de
cambio, a través de su firma ordena a una tercera se sufrague la cantidad que
está indicada sea a la presentación o en un tiempo determinado.
132
Girado o Librado.- El Librado o Girado puede ser una persona natural o jurídica a
quien el Girado ha emitido la disposición de pago señalando cantidad y plazo. Esta
es la persona que debe pagar.
Tenedor o Beneficiario:
Es la persona que debe recibir y en fecha señalada en el documento la cantidad
de dinero que ordena el girador.
Endoso es un acto por el que el portador (endosante)de un título a la orden
transfiere el título y/o el derecho que contiene a un tercero (endosatario) mediante
una simple nota escrita en el documento o en una hoja adherida y su entrega.
Aceptación es el acto por el que el girado asume la obligación cambiaria de cumplir
la orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero, dada por el
girador. El aceptante contrae la obligación de pagar determinada en al letra como
deudor principal.
Si al firmarse la letra el consentimiento el girado estuviere viciado por error,
fuerza o dolo, la letra de cambio es nula.
Tal como lo señala el artículo 442 inciso primero del Código de Comercio, la letra
de cambio a la vista será pagadera a su presentación, por tanto el girador en el
mismo tiempo que la acepta, paga la cantidad determinada en ella, por lo que se
confunde en un mismo momento aceptación y pago.
133
a) Cuando la letra de cambio es girada a cierto plazo de vista deberá ser
presentada dentro de seis meses de su fecha, pudiendo el girador abreviar o
ampliar este plazo, (los endosantes solo pueden abreviar el plazo). En este caso
el vencimiento empieza a decurrir a partir de la fecha de aceptación.
b) El girador puede fijar plazo para la presentación de la letra para su
aceptación, que debe ser obligadamente anterior al cumplimiento del plazo de
exigibilidad de la obligación cambiaria.
c) Si el girador no fija un plazo de presentación de la letra para su aceptación,
se acogerá el máximo plazo que fija la ley que es de seis meses contados desde
la fecha del giro.
d) La letra de cambio puede ser presentada al girado para su aceptación hasta
el día de su vencimiento.
PAGARÉ A LA ORDEN.- El pagaré es el título de crédito, creado y reglado por la
ley, que contiene una promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma
determinada a otra persona, a su orden en su orden Carlos Ramírez. Derecho
Mercantil.
Promesa escrita de pago por cantidad concretada y para tiempo cierto,
a favor de determinada persona. Cabanellas; Diccionario Jurídico. I
El código de Comercio en el Art. 486 determina los siguientes elementos que
contendrá el pagaré.
134
1.- Debe estar inserta en el texto "PAGARÉ A LA ORDEN" y expresada en el
idioma empleado en la redacción del documento. La ausencia de la palabra
Pagaré pero el señalamiento que es a la orden, valida el documento.
2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada.
3.- Debe indicar el vencimiento. El pagaré cuyo vencimiento no estuviere
indicado, se considerará como pagadero a la vista. Art. 487 C. de
Comercio.
4.- El pagaré debe indicar el lugar en donde se realizará el pago, a falta de esta
indicación se tomará como lugar de pago el lugar de emisión, y si no se
indica lugar de emisión, se considera suscrito en el lugar designado al lado
del nombre del suscriptor. Art. 487 C. de Comercio.
5.- El nombre del beneficiario.
6.- Lugar y fecha de donde su suscribe el Pagaré; y,
7.- La firma del suscriptor o deudor.
En la suscripción de un pagaré intervienen dos personas, El suscriptor y el
Beneficiario.
135
PAGARÉ A LA ORDEN
N° 123 $500
Debo y pagaré incondicionalmente a la orden de Patricio Jiménez, en la
ciudad de Quito o en el lugar en que fuere reconvenido, la suma de
QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA 00/100, que he recibido a mi entera satisfacción.
El pago aquí prometido se hará dentro del plazo improrrogable de ciento
veinte días visto.
Pagaré también el interés del 21% anual, desde la emisión de este
documento hasta la fecha de su vencimiento, y en caso de mora se
liquidará a la máxima tasa de interés moratorio fijada por el Directorio del
Banco Central del Ecuador, así como todos los gastos judiciales a que
diere lugar el cobro del mismo.
En caso de pagos anticipados a esta obligación, me comprometo a
reconocer el 4% del capital pre - pagado.
El pago de este pagaré no podrá hacerse por partes ni aún por mis
herederos: Exímete al acreedor de las obligaciones del protesto de pago y
de aviso por falta de pago. Renuncio domicilio y quedo sometido a los
jueces competentes de la ciudad de Quito y al trámite del juicio ejecutivo.
Quito, 12 de febrero del 2003. f) Ramiro Jara.
136
Cédula Número
VISTO BUENO
F
Quito, 12 de febrero del 2003
Por Aval me constituyo solidariamente responsable con el deudor principal
RAMIRO JARA. Sin Protesto. El pago no podrá hacerse por partes, ni aun
por mis herederos. Estipulo las demás condiciones constantes del pagaré.
fecha Ut Supra
ROQUE MEJIA.
Hipoteca de carro Mazda, rojo, mod. 1998 adjunto matrícula Valor $
5000,00
Vence: 2 de junio del 2003.
EL CHEQUE.- El Cheque es un medio de pago a la vista, como título valor
completo, comparte las características de los demás títulos valor, cuya forma,
manejo y circulación está regulada por la ley. La Ley de Régimen Monetario y
Banco del Estado, establece que: "Son medios de pago, aunque no tienen curso
forzoso ni poder liberatorio, los cheques que se giren contra obligaciones bancarias
definidas como depósitos monetarios".
Carlos Ramírez nos dice que “el cheque es un título mediante el cual un cuenta
corríentista expide una orden incondicional de pago de una suma determinada de
dinero, a la vista, al Banco en que ha hecho el depósito monetario.
137
Elementos.- En todo cheque están inmersos tres elementos personales que son:
El Girador el Girado y el tenedor o beneficiario.
El Girador.- Es quien emite el cheque en base al aperturamiento de una
cuenta corriente y a los depósitos realizados previamente en una
institución bancaria; el girador puede ser una persona natural o jurídica, y
pueden firmar el cheque una o más personas que estén previamente
autorizadas; el girador responde por el pago y toda cláusula por la que el
girador se exima de esta responsabilidad se reputa no escrita.
El Girado.- Es la institución financiera o bancaria que debe pagar el
cheque, el cheque es pagadero a la vista.
El Beneficiario.- Es la persona a favor de quien se giró el cheque.
Contenido.- De acuerdo a la Ley de Cheques, debe contener:
1.- La denominación de cheque, inserta en el texto mismo del documento y
expresada en el idioma empleado para su redacción.
2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero.
3.- Nombre a quien se debe pagar o girado,
4.- Indicación de la fecha y del lugar de la emisión del cheque,
5.- La firma de quien expide el cheque o girador
138
6.- La indicación del lugar de pago, el cheque deberá ser pagado en el lugar
en el que ha sido emitido, si el girado no tiene establecimiento, en el lugar
donde el girado tenga el establecimiento principal. Art. 2 LCH.
7.- Si existiera contradicción entre el valor escrito en letras y números, vale
la cantidad escrita en números.
Clases de cheque.- Son de las siguientes clases:
1.- Cheques regulares
a) Cheque cruzado o del cheque para acreditar en cuenta.
Cheque cruzado: Aquel que lleva la palabra cruzado inserta en el cheque o
dos líneas paralelas entre sí, dejando un espacio entre las dos en donde se
pueda escribir y señalar la entidad bancaria en el que deba ser depositado
o de lo contrario no especificar ninguno dejando al beneficiario depositarlo
en el que más le convenga.
b) Cheque certificado: Aquel que lleva la certificación del banco que tiene
los fondos necesarios y que solo puede ser pagado en cualquier oficina del
banco, de forma inmediata a la persona a la cual está girado.
2.- Cheques Irregulares
a) Cheques posdatados;
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b) Cheques girados sin provisión de fondos
c) Cheque en cuenta cerrada
d) Cheques falsificados
e) Cheques con firma inconforme o con defectos de forma
f) Cheque girado en cuenta cancelada
g) Cheque girado en cuenta bloqueada
h) Cheque caducado
UNIDAD 5
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Generalidades
2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho
3. De las sociedades mercantiles
4. Clasificación y características de las sociedades mercantiles
140
1. GENERALIDADES
Cuando el desarrollo económico de la humanidad ha conseguido llegar a niveles
modernos, aparece la división del trabajo, cuyo proceso productivo obliga al
hombre a asociarse en sus actividades económicas. La asociación de personas o
capitales conlleva a agruparse como empresa colectiva, con fines de lucro y
buscando complementarse unos a otros. En consecuencia esta organización
económica y jurídica toma una influencia social y política en la vida de los
pueblos, dando lugar al nacimiento del Derecho Societario, consiguiendo ser una
141
rama del Derecho especializada que regula el nacimiento, funcionamiento y
extinción de las sociedades mercantiles.
El Derecho societario mercantil como disciplina autónoma se ubica en la Edad
Media, aunque históricamente ya se desarrollo en la época antigua con el Código
de Hamurabi y en el Derecho romano como “Vectigalium” que significa sociedades,
que se dedicaban a la explotación de las concesiones del Estado como las minas
de la plata, pero no se aceptaba como persona jurídica.
Esta rama del Derecho surge en la Baja Edad Media, como un conjunto normativo,
autónomo, subjetivo, cuya fuente esencial es la costumbre de señalado origen
corporativo. La evolución de las formas societarias estuvo siempre ligada a las
necesidades del comercio, pero es posteriormente que se consigue su
personalidad jurídica, confluyendo a que desaparezca la individualidad en el
ejercicio del comercio. La intermediación en la oferta y la demanda de valores
aparece en Venecia, y, en 1531 se funda la Bolsa de Amberes.
La Edad Moderna se caracteriza por el humanismo, que tuvo influencia en las
actividades mercantiles; el régimen económico tenía un tinte nacionalista debido a
los descubrimientos geográficos y de explotación de los territorios de Ultramar. El
Derecho en esa época buscaba unificar el ordenamiento consuetudinario y luego
como Derecho positivo.
El Derecho Romano en materia mercantil fue acogido en Francia, Alemania, Italia,
y España, Inglaterra. El Derecho español es el que mayor influencia tiene en el
Derecho mercantil ecuatoriano, así las siete partidas (1265), la Recopilación de las
Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 y la Ordenanzas Especiales que fueron
promulgadas en diferentes fechas durante la época de la colonia hasta 1810, se
142
aplicaron en la colonia, en lo que hoy es el Ecuador e influenciaron en el desarrollo
posterior de esta materia.
En el Ecuador se expidió el Código Civil en 1857, que contenía normas del
Derecho Mercantil, separándose en 1878 cuando se promulgó el Código de
Comercio, el mismo que a pesar de algunas reformas, se mantiene hasta nuestros
días. En enero de 1964 se expide la primera Ley de Compañías (R. O. 181
15.II.1964) codificada en 1968, 1971 y 1977.
La Superintendencia de Compañías ejerce el control de las sociedades mercantiles
y de las sucursales de las compañías extranjeras. También ejerce control de las
Bolsas de Valores, sus agentes y apoderados
2. SOCIEDADES DE HECHO Y SOCIEDADES DE DERECHO
Sociedades de hecho.- Guillermo Cabanellas en su Diccionario Elemental, señala
“La que siendo lícita no ha llenado los requisitos legales sobre su constitución o
que funciona sin ajustarse al régimen establecido. En especial la que no consta por
escrito.
Alessandri Rodríguez nos dice que “Sociedades de hecho se llaman a aquella que
falte alguno de los requisitos establecidos por la Ley, si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente como sociedad, ni como donación, ni
como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que le liquiden las
operaciones anteriores y sacar sus aportes. Esta disposición no se aplicará a las
sociedades que son nulas por el ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán
por el Código Criminal.” Conforme el artículo 2058 del Código Civil “La nulidad del
143
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho”.
Sociedades de Derecho.- Una vez que se han reunido los elementos esenciales
para la constitución de una compañía, se constituye legalmente la sociedad que es
una persona jurídica distinta de los socios, individualmente considerada un ente
ficticio, sujeto de derechos y obligaciones, con bienes y autonomía. Consigue
personería propia. Como consecuencia de la autonomía patrimonial de la sociedad
se presupone la existencia de una personalidad independiente de los dueños de
las acción es o participaciones, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Las decisiones la toman los socios.
El artículo 1990 del Código Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales:
Las sociedades civiles.- Son aquellas sociedades que están reguladas por el
Código Civil, sin embargo los socios pueden estipular que aunque la sociedad no
sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.
Así se da el caso de las sociedades civiles anónimas que por mandato de la Ley se
sujetan a las reglas de las compañías anónimas comerciales.
Las sociedades civiles tienen ejecutan un solo acto, de una sola obra, de un solo
proyecto, ya en actividades agrícolas, de la construcción, pesca, minería, etc. Las
mercantiles ejecutan actos permanentes de comercio conforme el artículo 3 del
Código de Comercio y la Ley de Compañías, tomando en cuenta que estos
pudieron originarse en la costumbre mercantil.
144
Las sociedades mercantiles.- Son aquellas que se forman para realizar negocios
o actividades que la ley los califica como actos de comercio, es decir, son de
naturaleza mercantil de los actos que realiza una sociedad o compañía lo que le
califica como una sociedad mercantil, a este concepto se suma lo que establece el
artículo 1 de la Ley de Compañías, que define al contrato de compañías como
aquel en el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para
emprender en operaciones mercantiles u participar de sus utilidades.
Las sociedades de carácter comercial se rigen principalmente por las disposiciones
de la Ley de Compañías, supletoriamente a las disposiciones establecidas en el
Código Civil, del Código de Comercio y de otras del ordenamiento jurídico. Se
sujetan a las disposiciones de su estatuto interno aprobado por la
Superintendencia de Compañías.
La sociedad mercantil tiene como elementos:
a) Nominación.- La compañía tiene nominación que debe ser distinguido de
otros, que es una razón social o denominación objetiva. La denominación
objetiva hace referencia a la actividad de la compañía, por ejemplo:
Constructora Cordero S.A. Por lo general tiene tres partes una expresión
común como “Constructora, Industria, Distribuidora, Empresa”, una expresión
peculiar “Cordero”, una referencia a la especie de compañía o sus siglas
correspondiente, así “C.A., S.A. Cía. Ltda.”
b) Domicilio.- La sociedad tiene un único domicilio principal dentro del territorio
nacional y podrá tener más de un domicilio especial, en las sucursales de la
empresa.
145
c) Patrimonio.- La compañías tiene un patrimonio, pues al constituirse fijan un
monto de capital, que es el valor nominal inicial a la que ascienden las
aportaciones de los socios o accionistas conocido por capital suscrito. El
capital en las compañías es invariable y fijo, por ser una cifra que consta en la
escritura constitutiva y se modifica por aumento de capital social. Las
aportaciones en bienes se entiende como traslativas de dominio del aportante a
la sociedad, conforme a la ley.
d) Representación legal.- La compañía es una persona jurídica incapaz relativa,
que actúa a través de su representante legal, nominado conforme establecen
los estatutos internos y la Ley de Compañías, que puede ser el gerente, el
presidente u organismo, cuyo nombramiento se inscribirá en el Registro
Mercantil. Es el administrador facultado para llevar las relaciones de la
compañía y legalizar sus compromisos.
e) Requisitos.- Para constituir la sociedad debe cumplirse requisitos de fondo y
requisitos de forma. Así:
1. Capacidad de los socios; es decir que de acuerdo a la ley sean
capaces para contratar.
2. Consentimiento, autorización o voluntad de los socios para
asociarse, pues de no existir asenso de los socios, se dan los vicios
de error, fuerza o dolo, que acarrearía la nulidad del contrato de
sociedad.
3. Objeto lícito, entendido que las actividades que realiza la
compañía, no es contrario al orden público, a las leyes mercantiles y
a las buenas costumbres.
146
4. Causa lícita, es decir que los socios buscan obtener utilidades por el
ejercicio de esas actividades y no de otras, es decir que sea real.
5. Solemnidades, es decir se cumpla las formalidades establecidas en la
ley, pues el contrato de ley es solemne.
6. Pluralidad de partes, es decir es al menos más de una parte contratante.
7. Aportes sociales, se establecen capitales mínimos así para la constitución
de una compañía de responsabilidad limitada el capital mínimo es
cuatrocientos dólares americanos y para la constitución de una compañía
anónima el capital mínimo es ochocientos dólares americanos (que podría
variar a futuro, conforme resoluciones de la Superintendencia de
Compañías). Al no haber aportes la compañía sería inexistente.
8. Animo de repartirse utilidades, que son los mismos que son
eventuales y aleatorios, pero no siempre van a ser utilidades pues existen
riesgos de pérdidas.
Además hay requisitos accidentales, que se agregan en las cláusulas como
la nominación/nombre, el domicilio, el plazo de duración, etc.
147
Órganos de la sociedad.- Los órganos de gobierno están integrados por el
conjunto de socios de la compañía reunidos en asambleas conocidas como Juntas
generales de accionistas, cuando se tratan de compañías anónimas, en comandita
por acciones y de economía mixta; o de Junta general de socios, si la compañía
es de responsabilidad limitada; en las compañías de personas de nombre
colectivo: En la compañía comandita simple, se estará a lo señalado en el contrato.
También existen órganos de fiscalización integrado por interventores, en las
compañías de nombre colectivo y en comandita simple; comisarios, en las
anónimas, economía mixta, y en comandita por acciones; de una comisión de
vigilancia, en la limitada. Como gobierno se ha de entender la dirección, la misma
que está integrada por todos los socios, los mismos que tienen derecho al voto a la
adopción de resoluciones, mediante el consenso unánime o mayoritario.
Las facultades de cada uno de los órganos de la sociedad se establecen el
estatuto, y establecerán las normas, la nominación de administradores,
fiscalizadores, resolución de actividades o negocios, aprobación de resultados
económicos y reparto de utilidades.
La administración está a cargo de la persona nominada, de acuerdo al estatuto
interno, con sus facultades y limitaciones, pero principalmente obligaciones,
internas y externas, conforme lo establecido por el artículo 6 de la Ley de
Compañías: “Toda Compañía nacional o extranjera que negociare o contrajera
obligaciones en el Ecuador deberá tener en la república un apoderado o
representante legal que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones
respectivas”.
De los socios.- Se adquiere la calidad de socio con la suscripción de las acciones
o participaciones, ya en la constitución de la compañía o en los aumentos de
148
capital y en las reformas de los estatutos sociales. Las acciones y participaciones
son transferibles entre los socios o a terceros. La sociedad considera socio a los
inscritos en el libro de acciones y accionistas, en el de participaciones y socios.
Las obligaciones de los socios son las siguientes:
1.- Cancelar el capital suscrito; y,
2.- El socio está en la obligación de responder por las pérdidas que arroje el
ejercicio de la sociedad.
Los acreedores han de perseguir al patrimonio social para el cobro de deudas,
pero el socio solo responderá hasta el monto de su aportación, aunque en otros
casos responde hasta por el riesgo mayor, asumiendo las perdidas sociales.
Los derechos de los socios son los siguientes:
1.- El socio participa de las utilidades que se han producido al término del
ejercicio económico de la sociedad después de la liquidación;
2.- Intervenir en la formulación de la voluntad social concretada en las
resoluciones obligatorias;
3.- Vigilar a la administración mediante la observación de los libros y actas;
4.- Ser preferidos en la suscripción de nuevas acciones o participaciones
cuando se ha decidido aumentos de capital;
5.- Impugnar las resoluciones de la compañía ante la justicia ordinaria;
6.- Negociar libremente sus acciones o participaciones entre los socios o
terceros sin alejarse de la Ley.
149
Pérdida de la calidad de socio
1.- Por exclusión, por embargo ulterior, remates de las acciones o
participaciones dentro del ejercicio de las acciones por cobrar las cuotas
de los aportes en mora;
2.- Por muerte; y,
3. Por transferencia de acciones y participaciones conforme a la Ley.
Requisitos y determinación del objeto social.- El objeto social, debe a la vez
cumplir con ciertos requisitos para su plena validez y que son los siguientes:
- El objeto Social no debe ser contrario al orden público, primeramente
es necesario conocer. Carlos Ramírez señala que el orden público "Es el
conjunto de normas y de instituciones públicas que tienen por objeto
mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la
seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de las
cuales estos no pueden, en principio, apartarse en sus convicciones". Lo
dicho significa que el Estado no permite que las partes por decisión propia
regulen su conducta de manera distinta a la establecida por la Ley.
- Que el objeto social sea físicamente posible o real.- Cuando el objeto
social recae sobre un hecho, este debe ser de posible de ejecutarlo, caso
contrario adolecerá de vicios de nulidad. El Código Civil en el Art. 1504
inciso tercero dice: "Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público". Caso contrario el contrato no tiene validez.
150
- Que el objeto social se encuentre en el comercio y en el negocio
jurídico.-Al decir que el objeto social se encuentre en el comercio, nos
referimos a que debe estar inmerso en el mercado, por ejemplo la compra y
venta de productos agroindustriales. Cuando nos referimos a los negocios
jurídicos, significa que el objeto social debe estar debidamente establecido
en los contratos sociales y amparados jurídicamente en la Ley.
- Que el objeto social no sea contrario a las leyes mercantiles.- El objeto
social de una compañía no puede ser contrario a lo que establece la Ley de
Compañía, esta misma Ley en lo referente a las compañías de
responsabilidad limitada en su Art. 94 determina que estas sociedades no
pueden realizar operaciones de bancos, seguros, capitalización y ahorro,
por lo que sí una compañía de responsabilidad limitada tiene en sus
estatutos como objeto social una de las actividades antes indicadas no
será aprobada su constitución, por estar contraria a lo que establece las
leyes mercantiles.
- Que el objeto social no sea contrario a las buenas costumbres.- Se
puede constituir compañías con cualquier tipo de objeto social, siempre y
cuando no contravenga a la moral, las buenas costumbres, del accionar
humano.
- Que el objeto social sea lícito.- Las sociedades deben tener como objeto
social, actividades lícitas que no sean contrarias al Derecho público
ecuatoriano.
- El objeto debe estar debidamente concretado.- Los artículos 137 y 150
ordinales terceros de la Ley de Compañías establecen entre otros requisitos
para la constitución de las compañías mercantiles de responsabilidad
limitada y anónima, respectivamente, expresan que el objeto social debe
ser debidamente concretados, es decir específicos y determinados en sus
estatutos sociales.
- Que el objeto social no debe perseguir el monopolio.- La ley reprime a
las compañías que a través de su objeto social persiguen la agrupación de
empresas que tienden a dominar los mercados nacionales, eliminando la
151
competencia o aumentar arbitrariamente los lucros, en el caso de darse en
la práctica este tipo de sociedades, esta es nula y la Superintendencia
podrá declarar la disolución y liquidación de la compañía.
El objeto social constituye una mención para constituir una compañía mercantil y
uno de los elementos generales del contrato de sociedad, además del
consentimiento y la formalidad. Por lo tanto en toda constitución de una compañía
o sociedad mercantil no debe faltar el objeto social que viene a ser la actividad
económica y demás operaciones a las que va a dedicarse la sociedad, por lo que
podemos decir que no existe compañía sin objeto social.
El objeto Social advierte una regla para el accionar de la sociedad, que viene a ser
su propia subjetividad que es reconocida por el ordenamiento jurídico, pues
determina la capacidad misma de la sociedad, tomando en cuenta que debe ser
asumida en los límites propios establecidos, que lo vincula íntimamente con el
sujeto (empresa) que emerge, como efecto del contrato de la sociedad.
La capacidad de las personas humanas se da por la mayoría de edad, es decir de
hecho; en el caso de las personas jurídicas se contempla en el contrato, cuando se
establece su objeto social. Esa capacidad debe tener en cuenta que no puede
equipararse absolutamente a la capacidad en general del derecho común, en
relación con las personas físicas, que se caracteriza por los siguientes aspectos:
1.- Delimita la actividad de la sociedad
2.- Se circunscribe en la esfera de las actividades en el que se ha
invertido el patrimonio social.
152
3.- Enmarca la competencia del obrar de los órganos de gobierno y
administración.
4.- Fija las facultades de los representantes.
5.- Permite la definición del interés social.
La capacidad de la sociedad surge del orden jurídico siempre y cuando se
encuentre enmarcado en el objeto social.
Disolución.- Cualquier compañía podrá ser disuelta si estuviere comprendida
dentro de las siguientes causas:
1.- Por incumplimiento del término fijado en el contrato social;
2.- Por el traslado del domicilio principal a país extranjero;
3.- En caso de que quiebre la compañía, legalmente ejecutoriado;
4.- Por acuerdo voluntario de los socios y accionistas de acuerdo con la
Ley y el contrato;
5.- Por conclusión de las actividades para las cuales se constituyó o por
imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social;
6.- Por perdida del cincuenta por ciento del capital social, o cuando se trata
de compañía anónimas, por pérdida del total de la reserva y de la mitad o
más del capital;
7.- Por fusión;
8.- Por incumplimiento por cinco años;
9.- Por no elevar el capital social a los mínimos establecidos por la Ley;
153
10.- Por inobservancia o violación de la Ley o de sus estatutos de la
compañía que atente contra su normal funcionamiento o cause perjuicios a
los accionistas o terceros;
11.- Por obstaculizar o dificultar la labor de control y vigilancia de la
Superintendencia o por incumplimiento de las resoluciones que ella expida;
y,
12.- Por cualquier otra determinada en la Ley o contrato social.
El máximo organismo de gobierno podrá resolver la prórroga de la vigencia de la
compañía que debe hacerlo elevando a escritura pública y puesta a consideración
de la Superintendencia de Compañía, antes del vencimiento de la duración de la
compañía.
La Superintendencia de Compañías puede de oficio declarar la disolución de una
sociedad, por causas establecidas en la Ley de Compañías. Una vez declarada la
disolución se ordena se publique un extracto de la disolución por una sola vez,
3. DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Definición.- Cabanellas nos dice que “Sociedad en el sentido muy amplio,
cualquier agrupación o reunión de personas o fuerzas sociales”. Es decir se refiere
a la agrupación de personas, pero es de entender que lo hacen en forma
convencional y para cumplir determinado fin u objetivo.
El artículo 1984 del Código Civil define que “Sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir
154
entre sí los beneficios que de ellos provengan…La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
El artículo artículo 1 de la Ley de Compañías establece que “Contrato de
compañías es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o
industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus
utilidades”. Persiguen un fin de lucro y están sometidas a un régimen especial en
su constitución, funcionamiento y extinción, diferentes a las sociedades civiles que
tienen sus características propias, de conformidad a la referida Ley de compañías.
Arturo Alessandri Rodríguez en su obra de Derecho Civil de los Contratos dice: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios indudablemente
considerados.”
La empresa, en sentido económico, es una organización de los factores de la
producción, con el propósito de lograr una utilidad; constituida en sociedad o
compañía (sinónimos), es un sujeto/persona jurídica, independiente de sus
integrantes, con derechos y obligaciones, pues posee personalidad jurídica.
El contrato de sociedad tiene las siguientes características:
1.- Es un acto pluripersonal en que las declaraciones de voluntad tienen el
mismo contenido y paralelos, buscando la satisfacción de intereses
comunes.
155
2.- Es un contrato solemne, por cuanto tiene que cumplir con formalidades
para que surta efecto y consiga personalidad jurídica.
3.- Es un contrato principal, porque no requiere de otro contrato para existir.
4.- Es un contrato oneroso por cuanto las personas que intervienen en la
sociedad tienen que aportar sus capitales o especies y no pueden integrar
en forma gratuita.
5.- Es un contrato de colaboración, porque las pérdidas y ganancias son
compartidas entre los socios.
6.- Es un contrato de tracto sucesivo, es decir que se va cumpliendo en el
tiempo.
7.- El contrato de sociedad no es conmutativo porque no se obliga a dar,
hacer o no hacer una cosa calificada como equivalente.
Elementos: Los elementos de la sociedad o compañía son los siguientes:
1. Personas.- Elemento material que consiste en la pluralidad de personas,
mínimo dos, sin embargo, luego de legalizada puede subsistir con un socio.
2. Aporte.- Es el elemento formal que consiste en el fin común u objeto
social que determina el aporte de cada uno de los socios/accionistas,
quienes deben aportar el capital en dinero, bienes o títulos de créditos. En
las Sociedades de capital e industria pueden aceptarse en calidad de
aportes todos los bienes, siempre que sean susceptibles de inscribirse en el
inventario. En las de responsabilidad limitada, los aportes deben estar
representados, por bienes que sean susceptibles de ejecución. Cuando el
socio no aportará en la fecha correspondiente incurriría en mora.
156
El artículo 104 de la Ley de Compañías señala: “Si la aportación fuere en especie,
en la escritura respectiva se hará constar el bien en que consista, su valor, la
transferencia de dominio en favor de la compañía y las participaciones que
correspondan a los socios a cambio de las especies aportadas….Estas serán
avaluadas por los socios o por peritos por ellos designados, y los avalúos
incorporados al contrato. Los socios responderán solidariamente frente a la
compañía y con respecto a terceros por el valor asignado a las especies
aportadas”.
Las compañías o sociedades se constituyen con un fin de lucro y los socios o
accionistas persiguen una utilidad para participar de ellas. Las Sociedades deben
organizarse bajo una de las formas o especies determinadas por la Ley para ser
consideradas sociedades de Derecho.
Para Fernando Vélez “El objeto es un hecho; tratándose de un hecho la obligación
de un deudor puede consistir en hacer, hecho positivo o en no hacer hecho
negativo en alguna cosa. Una persona puede comprometerse a construir una
casa, o a pintar un cuadro, a representar en un teatro y entonces contrae una
obligación de hacer, o a no plantar árboles ni a edificar en un terreno de su
propiedad con el fin de no quitar la vista libre de una casa vecina, entonces
contrae una obligación de no hacer. De modo que en un caso se promete un hecho
y en otro de abstenerse de él”.
Así mismo debemos anotar que al objeto lo encontramos en todas las clases de los
contratos civiles, el mismo que se circunscribe al concierto de voluntades, cuya
finalidad es crear obligaciones frente a los derechos patrimoniales, derecho que
157
pueden tener un resultado permanente o transitorio. En definitiva, el objeto es un
requisito esencial para la validez de un contrato civil, el mismo que, generalmente,
debe ser lícito. Dentro de toda declaración de voluntad se encuentra el objeto, y
dentro de éste se establecen una o más obligaciones, y éstas pueden ser de dar,
hacer o no hacer algo; el mero uso de una cosa, o tenencia de la misma, puede ser
objeto de la declaración.
Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del
contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garantía fundamental para las partes.
Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del
contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garantía fundamental para las partes.
4. CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSITICAS DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
A) Sociedades civiles.- Las sociedades civiles según el Código Civil, pueden
ser de las siguientes clases:
1. - Sociedad Colectiva, que administran todos los socios o por medio de
un mandatario;
2. - Sociedad en Comandita, que uno o todos los socios se obligan hasta
el monto de su aporte;
158
3.- Sociedad Anónima, cuyo fondo social es administrado por acciones y
los socios son responsables hasta por el valor de sus acciones.
Por excepción los contratos de las sociedades civiles son solemnes, en el caso de
que el aporte de uno o más de los socios signifique un inmueble o derechos
constituidos en un inmueble, además por mandato de la Ley se rige por las normas
de las compañías anónimas mercantiles.
B) Sociedades mercantiles: Las sociedades mercantiles, según la Ley de
Compañías pueden ser:
1.- Compañía en nombre colectivo
2.- Compañía en comandita simple
3.- Compañía en comandita por acciones
4.- Compañía de responsabilidad limitada.
5.- Compañía / sociedad anónima
6.- Compañía de economía mixta
Adicionalmente la Ley de Compañías reconoce a:
a) Compañía accidental o cuenta en participaciones
b) Compañía holding o tenedora de acciones.
c) Las empresas unipersonales, cuyo objeto era diferenciar el
patrimonio de la empresa con el de su titular y así defender derechos
patrimoniales de la familia que podrían ser afectados en el campo de
los negocios. Fueron creadas por Ley, pero bajo las regulaciones de
la Ley de Compañías y el control de la Superintendencia de
Compañías. En la práctica no han tenido ninguna aplicación.
159
4.1.- COMPAÑÍA EN NOMBRE COLECTIVO.- El artículo 36 de la Ley de
Compañías norma esta sociedad, como aquella que se conforma entre dos o más
personas, que realizan actividades de comercio bajo una razón social. La razón
social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos
de ellos, con la agregación de las palabras "y compañía". Solo los nombres de los
socios pueden formar parte de la razón social.
Este tipo de sociedad es la primera que apareció y por lo general estaba formada
por la familia esto es entre padres e hijos hasta familiares cercanos, actualmente
esta clase de compañía ha perdido importancia.
El contrato se lo realiza por escrito y se eleva a escritura pública, la misma que es
aprobada por un juez de lo civil, quien ordena una publicación sobre su
aprobación, y luego se inscribe en el Registro Mercantil conjuntamente con los
nombramientos.
El control social no podrá modificarse sino con el acuerdo de todas las partes salvo
el caso de que en el propio contrato conste que puede modificarse con la simple
mayoría de los socios.
El capital se da por el aporte de los socios los mismos que pueden ser
obligaciones, valores o bienes que se Anotarán en el contrato social.
El socio no podrá ser socios de otra compañía en nombre colectivo ni realizar
negocios similares al de la compañía sin el consentimiento de los demás socios. La
exclusión de un socio no es causal para que la compañía desaparezca.
160
Las resoluciones se tomarán por mayoría de votos, al existir un solo socio que
representare la mayoría se requerirá del voto adicional de otro socio. La
administración estará a cargo de la persona nominada.
4.2.- COMPAÑÍA EN COMANDITA SIMPLE.- La Ley de Compañías (art. 59)
señala: “ La compañía en comandita simple existe bajo una razón social y se
contrae entre uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u
otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya
responsabilidad se limita al monto de sus aportes”.
La razón social será necesariamente el nombre de uno o varios de los socios
solidariamente responsables, al que se agregará siempre las palabras "compañía
en comandita", escritas con todas sus letras o la abreviatura que comúnmente
suele usarse…El comanditario que tolerare la inclusión de su nombre en la razón
social quedará solidaria e ilimitadamente responsable de las obligaciones
contraídas por la compañía”.
La constitución de este tipo de compañía se hará en forma similar y con las
mismas solemnidades de la compañía en nombre colectivo. Esta forma de
compañía ha caído actualmente en desuso.
Los aportes de los socios comanditarios no podrán aportar créditos o industria sino
exclusivamente fondos; no pueden ceder o traspasar sus derechos a terceros sin
el consentimiento de los demás socios.
En la compañía en comandita simple hay dos clases de socios
1.- Los solidarios o comanditados, y
161
2.- Los comanditarios.
Los primeros son los que administran la compañía y tienen responsabilidades
solidarias e ilimitadas, y los segundos son simples suministradores de fondos y no
podrán ser administradores, pero intervienen en la vigilancia.
Los socios solidarios son quienes administran la compañía y están autorizados a
realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines.
Los socios no administradores tienen derecho a nombrar a un interventor que
vigilará de cerca de los administradores.
4.3.- COMPAÑÍA EN COMANDITA POR ACCIONES.- Esta compañía es similar a
la en comandita simple con la diferencia que su capital es dividido en acciones, en
el valor nominal que es igual o mayor a la décima parte del capital de la compañía.
Debe ser aportado por los socios a quienes se les entrega certificados nominativos
e intransferibles. Para su nominación se tendrá a uno o más socios solidariamente
responsables seguidos de las palabras “Compañías en comandita” o su
abreviatura.
En esta clase de compañías a los socios solidarios o comanditados les
corresponde la administración de compañía y tendrán derecho al dividendo que les
correspondan por sus acciones a una parte adicional de utilidades de acuerdo a lo
establecido en el contrato social. La mitad más uno pueden vetar las resoluciones
de la junta general, la separación de uno de los socios produce la disolución de la
compañía.
A las compañías en comandita por acciones le son aplicables las reglas relativas
a las compañías anónimas en los aspectos determinados por la Ley, por lo que
162
están sujetas al control de la Superintendencia de Compañías en lo que se refiere
a aprobación de su constitución, reforma, inspección, disolución.
4.4.- COMPAÑÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- La Ley de Compañías
(art. 92) establece que la compañía de responsabilidad limitada es la que se
contrae entre al menos tres o más personas, que responden por las obligaciones
sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen el comercio bajo
una razón social o denominación objetiva, a la que se añadirá, en todo caso, las
palabras "Compañía Limitada" o su correspondiente abreviatura. Es un contrato
solemne, porque debe reunir todas las formalidades y además sus socios cumplir
con los requisitos de capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito. Para efectos
fiscales y tributarios se le considera como una sociedad de capital.
Para su constitución se requiere de un capital mínimo dividido en participaciones
de cuatrocientos dólares (a la presente fecha) que pueden ser transferidos de
conformidad con la ley. La responsabilidad de los socios llega hasta el monto de
sus aportaciones individuales.
La administración de esta compañía es a través de administradores y gerentes
que pueden ser removidos por causales establecidas por la Ley. La compañía de
responsabilidad limitada es siempre mercantil, pero los socios por conformarle no
necesariamente deben ser comerciantes.
Para lo no previsto en la Ley se aplicará las normas que rigen a la compañía
anónima siempre y cuando no se opongan a la naturaleza de la compañía; se
cumple por tanto las mismas formalidades que la sociedad anónima, establecidas
en la ley y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Compañías.
163
El contrato social es por escritura pública, sometido a aprobación de la
Superintendencia de Compañías. Se publicará un extracto de la escritura en un
periódico de mayor circulación local, así como la inscripción, acto con el cual se da
inicio a su existencia jurídica, aunque opera luego de conseguir el Registro Único
de Contribuyente y de localización, conforme los plazos y requisitos señalados en
la ley.
En el caso de que la Superintendencia de Compañía negare la aprobación los
interesados podrán recurrir ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo.
Para la constitución de una compañía de responsabilidad limitada se necesita
como mínimo tres socios y como máximo quince, en el caso de existir una
compañía de responsabilidad limitada con dos socios se mantiene, pero si la
compañía en lo posterior excediere de quince socios debe transformarse en otra
clase de sociedad.
Para la constitución de una compañía de responsabilidad limitada sus socios
deben ser capaces y no tener impedimento legal para contratar. El menor
emancipado puede sin autorización especial puede participar en la formación de
esta compañía.
No podrán hacerlo entre padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges.
Las personas jurídicas pueden ser socios fundadores de este tipo de compañías,
con excepción de los bancos, compañías de seguro, capitalización y ahorro y de
las compañías anónimas extranjeras, así como las corporaciones religiosas, los
religiosos y clérigos, los funcionarios públicos a quienes les está prohibido ejercer
el comercio y los quebrados que no se han rehabilitado no podrán asociarse en
esta clase de compañías.
164
Una compañía de responsabilidad limitada podrá ejercer el comercio bajo una
razón social o denominación, la misma que es una forma enunciativa que pueden
llevar los nombres o simplemente los apellidos de los socios o la denominación
objetiva se hace alusión a su objeto social, luego de la denominación se agregará
2 compañía limitada” o su abreviatura. La denominación otorgada a una compañía
no podrá llevarlo otra así sea con su consentimiento.
La compañía de responsabilidad limitada está autorizada a realizar toda clase de
actos civiles o de comercio que le permite la Ley, pero está limitada en cuanto a
actos de operaciones de bancos, seguros, capitalización de ahorro y de
intermediación de valores. Su domicilio principal será en cualquier lugar del país, y
además podrá establecer domicilios secundarios en otras localidades.
Para casos de reformas ulteriores, se cumplirá los mismos procedimientos y
requisitos que el contrato original.
El capital mínimo exigido para este tipo de compañías es cuatrocientos dólares,
divididos en participaciones de un dólar, pagado al menos el cincuenta por ciento
de cada participación y el saldo hasta doce meses. Las aportaciones pueden ser
en numerario o en especie.
La cesión de participaciones se puede hace a favor de otro socio o de terceros
siempre que se obtuviere el consentimiento unánime del capital social, debiendo
hacerse constar la cesión por escritura pública. En el libro de la compañía se
inscribirá la cesión, anulando el certificado de aportación y se extenderá otro al
cesionario. Cuando la junta general acordare el aumento de capital de la
compañía, los socios tendrán un derecho preferencial para suscribir el aumento de
sus participaciones a no ser que el contrato social o las resoluciones dispongan
165
algo diferente. Puede decidirse la disminución del capital social, correspondiendo
la devolución a los socios de la diferencia económica. Las pérdidas de las
reservas del cincuenta por ciento del capital social es causa de disolución de la
compañía. Los socios tendrán los siguientes derechos y obligaciones:
1.- De intervenir a través de las asambleas en las decisiones y
deliberaciones de la compañía ya sea personalmente o por medio de un
representante de conformidad con lo que establezca el contrato social, en
proporción a cada participación da al socio el derecho a un voto.
2.- A percibir los derechos de las utilidades a prorrata de las
participaciones sociales pagadas, siempre y cuando el contrato social no
haya dispuesto lo contrario;
3.- Su responsabilidad se limita al monto de sus participaciones
sociales;
4.- A no devolver los importes recibidos por ganancias de buena fe;
5.- A no ser obligado a aumentar su participación, salvo la decisión de la
junta;
6. Tener preferencia en la adquisición de las participaciones de otro
socio;
7.- A solicitar a la junta general la revocación de la designación de los
administradores, conforme a causales establecidas en la ley;
8.- A impugnar legalmente los acuerdos sociales;
9.- A solicitar una convocatoria a junta, siempre que represente la
décima parte del capital social sus aportaciones;
10.- Ha ejercer acciones contra administradores para el reintegro del
patrimonio social, salvo que la junta general hubiere aprobado las cuentas;
11.- Derecho a examinar los libros y documentos de la compañía.
166
La responsabilidad del socio se limita al valor de sus participaciones sociales,
prestaciones accesorias y aportaciones suplementarias de conformidad a lo
establecido en el contrato social. Las aportaciones suplementarias no afecta a la
responsabilidad de los socios ante terceros sino desde el momento en que la
compañía por resolución inscrita y publicada haya decidido su pago, si no
cumpliere estos requisitos la aportación no es exigible ni aún en el caso de
liquidación o quiebra de la compañía. Son causas de exclusión:
1.- Cuando el socio administrador se ha servido del capital social en su
provecho, cuando ha cometido fraudes en la administración, cuando se
haya ausentado y requerido no ha regresado y justificado su ausencia.
2.- Cuando el socio a intervenido en la administración sin estar autorizado.
3.- Cuando ha caído en mora y no ha pagado sus participaciones.
4.- Cuando ha quebrado.
5.- Cuando ha faltado gravemente a sus obligaciones sociales.
El socio excluido tiene que responder por los daños y perjuicios causados.
LA JUNTA GENERAL.- La junta general es el órgano supremo de la compañía de
responsabilidad limitada, al igual que la compañía anónima se dan tres clases de
juntas generales:
1.- Ordinarias: Son aquellas que se reúnen por lo menos una vez al año en
los tres meses subsiguientes a la finalización del ejercicio económico de la
compañía.
167
2.- Extraordinarias: Se reúnen en cualquier época, previa convocatoria.
Tanto en las juntas ordinarias como extraordinarias se tratará los puntos
que puntualice la convocatoria so pena de nulidad.
3.- Universales: Estas juntas se reúnen en cualquier tiempo y lugar del
territorio nacional con la concurrencia de la totalidad del capital social. Esta
junta puede tratar cualquier punto siempre y cuando la totalidad del capital
social acepte reunirse y tratar cualquier punto, en las actas de esta junta
firmarán todos los socios.
Las juntas generales ordinarias, extraordinarias, y universales serán convocadas
por el gerente o administrador por comunicados de prensa, en uno de los
periódicos de mayor circulación del domicilio principal. Se reunirán ordinaria o
extraordinariamente en el domicilio de la compañía y las reuniones universales se
darán en cualquier parte del territorio nacional. El quórum se dará en primera
convocatoria con más del cincuenta por ciento del capital social, en segunda
convocatoria con los presentes siempre y cuando conste en la convocatoria.
Tendrán las siguientes atribuciones:
1.- Designar y remover a los administradores y gerentes.
2.- Designar al consejo de vigilancia si los estatutos sociales así lo
dispone.
3.- Aprobar las cuentas y balances de los administradores y gerente.
4.- Resolver la forma de reparto de las utilidades.
5.- Resolver acerca de la amortización de las partes sociales.
6.- Consentir en la cesión de partes sociales y admisión de nuevos socios.
7.- Decidir sobre aumento o disminución del capital de la compañía y la
prórroga del contrato social, cualquier reforma del estatuto social.
168
8.- Resolver sobre gravamen o enajenación de los bienes sociales si no
estipulare lo contrario el contrato social.
9.- Resolver sobre la disolución anticipada de la compañía.
10.- Acordar la exclusión de un socio de conformidad con las reglas
establecidas por la Ley.
11.- Disponer que se entablen las acciones legales en contra de los
administradores o gerentes. Si la junta general diera su negativa una
minoría que represente el veinte por ciento del capital podrán acudir ante el
Juez para entablar las acciones pertinentes.
12.- Todas las demás atribuciones que establezca la ley o los estatutos.
Las resoluciones serán aprobadas por mayoría absoluta de los socios presentes,
los votos en blanco y abstenciones se sumarán a la mayoría. La junta general
puede resolver la emisión de obligaciones que vienen a ser valores emitidos por
una compañía de responsabilidad limitada, reconociendo o creando una deuda que
debe ser pagada por la compañía emisora en un plazo establecido.
Las actas de las deliberaciones y acuerdos de las juntas generales deben ser
firmadas por el presidente y el secretario y por todos los socios en el caso de la
junta universal. En cada junta se llevará un expediente que contendrá una copia
del acta, los documentos que justifiquen que las convocatorias han sido hechas en
forma legal y los demás documentos conocidos por la junta general. Las actas
pueden ser llevadas en un libro o trascritas a máquina en hojas debidamente
foliadas.
Los administradores o gerentes de una compañía de responsabilidad limitada son
designados conforme el estatuto y la ley. Sus atribuciones se establecen en los
estatutos y en el contrato de servicios y apoderamiento, que generalmente son los
169
que señala el Código de Comercio para los actos de comercio, que tendrán las
siguientes obligaciones:
1.- Presentar balances anuales y la cuenta de pérdidas y ganancias, así como la
propuesta de la distribución de los beneficios en un plazo no mayor de 60 días de
finalizado el ejercicio económico.
2.- Cuidar que se lleve debidamente la contabilidad y correspondencia de
la compañía.
3.- Cumplir y hacer cumplir la ley, el contrato social y las resoluciones de la
junta general.
4.- Enviar anualmente a la Superintendencia de Compañías todos los
documentos que contenga la información requerida por la Ley.
5.- Inscribir anualmente la lista de socios en el registro mercantil, de no
haber cambios bastará una declaración aunque en la práctica ha perdido
importancia.
6.- Inscribir en el registro mercantil los nombramientos de liquidadores..
Se nombrará una comisión de vigilancia para aquellas empresas de más de diez
socios. Por resolución de la Superintendencia de Compañía las sociedades de
responsabilidad limitada están sujetas a auditoría externa, en los casos
determinados en las resoluciones del Organismo de Control. Los administradores
presentarán a la junta general el balance anual, las cuentas de pérdidas y
ganancias y la distribución, con copia a la Superintendencia de Compañías. Para la
distribución de beneficios se toma en cuenta deducir los valores correspondientes
a las participaciones de los trabajadores de la compañía, al impuesto a la renta
y al fondo de reserva de la compañía.
170
5.5.- COMPAÑÍA ANÓNIMA.- La Ley de Compañías señala en su artículo 143: “La
compañía anónima es una sociedad cuyo capital, dividido en acciones
negociables, está formado por la aportación de los accionistas que responden
únicamente por el monto de sus acciones…Las sociedades o compañías civiles
anónimas están sujetas a todas las reglas de las sociedades o compañías
mercantiles anónimas”.
De acuerdo a la misma Ley, la sociedad es un contrato entre dos o más personas,
siendo requisitos de este contrato la capacidad de las personas que intervienen, el
consentimiento que se da para celebrar el contrato, el objeto lícito, la causa lícita y
cumplir las solemnidades. Son esencialmente capitalistas, es decir requieren de un
capital mínimo, dividido en acciones, como títulos negociables libremente en el
mercado. Son responsabilidades de los socios:
- La responsabilidad de los accionistas es limitada, por cuanto responden
solo hasta el monto de sus acciones.
- Las sociedades de capital actúan bajo una denominación objetiva que
constituye su propiedad, la misma que se refiere a la actividad de la
compañía.
- Las compañías anónimas son administradas por mandatarios que pueden
ser renovados en cualquier momento. El mandatario por su actividad no
asume responsabilidades personales por las actividades de la empresa tan
solo en los casos que la Ley lo señale.
Las sociedades anónimas civiles se rigen por las mismas normas de las
sociedades anónimas mercantiles de conformidad con lo que establece el Código
Civil y la Ley de Compañías, con las siguientes formalidades:
171
1. Elaboración y presentación ante la Superintendencia de Compañías de la
minuta que contiene el contrato constitutivo, el estatuto social y la
integración de capital;
2. El depósito en una cuenta de integración en un banco como depósito de
plazo mayor, el capital debe ser en numerario; por tanto, al ser en especie
debe adjuntarse el avalúo;
3. La afiliación a una de las Cámaras de la Producción, de conformidad con su
objeto social y las autorizaciones en los casos especiales que señale la Ley;
4. Otorgamiento de la escritura pública de constitución;
5. Solicitud de aprobación de la constitución adjuntando tres copias
certificadas de la escritura de constitución;
6. Expedición mediante resolución aprobando el contrato por parte de la
Superintendencia de Compañías;
7. Protocolización de la resolución aprobada;
8. Publicación en un diario de la localidad del extracto de la escritura y de la
razón de la aprobación;
9. Inscripción en el registro mercantil, en el registro de sociedades y la
obtención del RUC;
10. Designación de los administradores por medio de la Junta general que se
reúne inmediatamente luego de aprobada la constitución de la compañía;
11. Inscripción en el registro mercantil de los nombramientos con la razón de la
aceptación; y,
12. Autorización de la Superintendencia de Compañías para disponer de los
fondos de la cuenta de integración.
La Ley de Compañías establece que para la constitución de la compañía anónima
debe concurrir como mínimas dos personas, legalmente capaces, sean naturales o
172
jurídicas, nacionales o extranjeras. Por excepción se admite una sola persona en
los casos en que concurran instituciones públicas o privadas con finalidad social o
pública, pero no se establece un límite máximo de accionistas. La compañía
anónima, una vez constituida, puede subsistir con un solo socio sin que se le
considere disuelta.
Los cónyuges no pueden comparecer a la constitución de una compañía anónima
por sus propios derechos, salvo expresas excepciones, pero con posterioridad
pueden ser socios a través de la transferencia de acciones. No puede constituirse
una compañía anónima entre padres e hijos no emancipados, estos últimos si
pueden intervenir en la constitución de esta clase de compañías debidamente
representadas, siempre y cuando no concurra cualquiera de sus padres. Se puede
concurrir a la constitución de una compañía anónima a través de apoderados.
El contrato social, debe señalar:
1.- Lugar y fecha de celebración del contrato;
2.- Nombre, nacionalidad, voluntad y domicilio de las personas naturales y
jurídicas que van a integrar la compañía;
3.- El objeto social debidamente concretado;
4.- Denominación y duración;
5.-Importe de capital indicando el capital suscrito, capital pagado, el número
de acciones en que se divide, el valor nominativo de las mismas;
6.- Indicar si suscribe en dinero o especie y la parte del capital no pagado.
7.- Domicilio de la compañía;
8.- Establecer la forma de administración y la facultad de los
administradores;
9.- Formas y plazos de convocar a las juntas;
173
10.- Forma como se designa a los administradores y establecer claramente
quienes van a representar legalmente a la compañía;
11.- Establecer las normas del reparto de utilidades;
12.- Determinar los casos en los que la compañía puede disolverse
anticipadamente; y,
13.- Establecer la forma como se designa a los liquidadores.
NEGATIVA DE APROBACIÓN: La Superintendencia de Compañías, mediante
resolución motivada puede negar la aprobación de la compañía, en cuyo caso se
puede presentar la acción legal de impugnación ante el Tribunal Contencioso
Administrativo, toda vez que se trata de un acto administrativo.
NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: Cuando no se ha cumplido con
las formalidades de ley, puede anularse el contrato de sociedad, en cuyo caso no
produce efectos. Sin embargo pueden convalidarse algunos actos, a fin de darle
validez al contrato.
ESTATUTOS SOCIALES: Los Estatutos sociales contendrán:
1.- Nominación de la compañía.- Tendrá un nombre, que será un nombre de
fantasía o alusión al objeto social. Ej. CONSTRUCTURORA MORA VELEZ
S.A.;
2.- Duración de la sociedad.- Por un plazo determinado, así: por un año,
diez, cincuenta, cien años o más, pero no señalar plazo indefinido;
3.- Objeto Social.- Las compañías anónimas pueden dedicarse a cualquier
actividad que desee, pero la Ley prevé que debe expresarse en los
estatutos en forma concreta.
174
4.- Domicilio.- Al constituirse una compañía anónima deberá expresar
claramente en sus estatutos el domicilio principal de la compañía, el mismo
que debe ser en el territorio nacional, no se sobreentiende que el domicilio
principal sea el lugar donde se haya otorgado el contrato social y en otras
localidades.
Las compañías extranjeras tienen que domiciliarse en el territorio ecuatoriano,
previo a la celebración de un contrato de servicio público, prestación de servicios o
explotación de recursos naturales.
Cualquier reforma del estatuto social de una compañía ya constituida, sea relativo
al capital, aumento, disminución, cambio de nombre, domicilio o transformación
de la compañía deberá cumplirse los mismos requisitos, procedimientos y
solemnidades establecidas por la Ley de Compañías para la constitución original,
por lo que será primero aprobada por la junta general, luego se otorgará por
escritura pública y se someterá a la aprobación de la Superintendencia de
Compañías.
La compañía anónima tiene un carácter capitalista y su capital se divide en
acciones.
CAPITAL AUTORIZADO.- Es el monto hasta el cual la junta general puede
resolver la suscripción y emisión de acciones ordinarias o preferidas. Es facultativo
de las compañías contar con un capital autorizado, el mismo que puede constar
en la constitución de la compañía, o en las reformas estatutarias, para las
compañías que emiten obligaciones convertibles en acciones es obligatorio contar
con un capital autorizado. El valor del capital autorizado no puede exceder de dos
veces del importe del capital suscrito.
175
CAPITAL SUSCRITO.- Es el monto que los accionistas suscriben en el momento
de la constitución de la compañía, el mismo que puede llegar hasta el monto del
capital autorizado.
CAPITAL PAGADO.- Al momento de constituirse una compañía y la suscripción
del capital por lo menos se debe tener pagado la cuarta parte del capital suscrito,
lo que significa que todas las acciones deben estar pagadas en un veinticinco por
ciento. La Superintendencia de Compañías manifiesta que no es suficiente cuando
un accionista mayoritario haya pagado el cien por cien mientras que los
accionistas minoritarios no hayan pagado por lo menos el veinticinco por ciento del
capital suscrito.
CAPITAL MINIMO.- Los capitales suscritos y pagados mínimos son los
establecidos por medio de resoluciones de carácter general que la
Superintendencia de Compañías lo establece. En la actualidad el capital mínimo
suscrito y pagado para compañías anónimas es VEINTE MILLONES DE SUCRES
o su equivalente en dólares, que para la constitución se debe tener pagado la
cuarta parte.
NUMERARIO O DINERO EFECTIVO.- Las aportaciones en dinero por parte de los
suscriptores son depositadas en una cuenta de integración de capital en un banco
o una entidad de crédito a nombre de la compañía, se entenderá que es un
depósito de plazo mayor que devengarán intereses.
APORTE EN ESPECIE.- En la constitución simultanea o sucesiva se contempla
la posibilidad de que los aportes sean en especie, en bienes muebles o inmuebles
de cualquier naturaleza, en la escritura de fundación o de promoción constará el
bien que se aporta, su valor en el mercado, la transferencia de dominio y el número
de acciones que recibe el aportante a cambio del bien. Las aportaciones de los
176
bienes se entiende que son traslaticias de dominio del socio a la compañía, por lo
tanto el riesgo de la cosa será a cargo de la compañía desde el momento que
recibe. Cuando se refiere a bienes inmuebles se inscribirá en el registro de la
propiedad previo la aprobación del avalúo de los peritos, no se tomará en cuenta
al aportante en el avalúo salvo el caso de que la compañía esté integrada con los
propietarios de ese aporte. Para la aceptación del aporte en especie se tiene que
tener el consenso de la mayoría de los accionistas.
En las aportaciones de bienes ya sea para la constitución o para aumento de
capital de una compañía la Superintendencia de Compañías está facultada para
verificar los avalúos a través de sus propios funcionarios.
El valor del aporte en especie que va integrar el capital de una compañía anónima
puede ser superior al valor total de las acciones que se emiten a cambio de la
cosa, en este caso el exceso se hará constar como crédito del accionista por parte
de las compañías, quien pagará una vez constituida. No es obstáculo aceptar un
bien cuando el valor es inferior al real de las acciones emitidas, lo que sí está
prohibido es que los bienes estén sobre valorados.
EMISION Y SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES: La compañía emite acciones, las
mismas que deben ser por su valor real, que no serán inferior a su valor real y
superiores de su capital aportado.
En la suscripción de acciones debe constar un boletín con los siguientes datos:
1.- El nombre de la compañía
2.- El número de registro del contrato social
3.- nombre, apellido, estado civil, domicilio del suscriptor
4.- El número de acciones que suscribe, la clase y el valor
177
5.- La suma pagada a la fecha de la suscripción y la forma y términos que
se pagará la diferencia.
6.- La determinación de los bienes en el caso que se suscriba en especie
7.- La declaración expresa de que conoce los estatutos y lo acepta
8.- La fecha de la suscripción, la firma del suscriptor y del gerente o
promotor autorizado.
TITULOS Y CERTIFICADOS: La compañía concederá título definitivo cuando las
acciones hayan sido pagadas en su totalidad y la compañía haya sido aprobada
por la Superintendencia de, estas acciones se llaman liberadas. Antes de emitirse
los títulos definitivos los promotores y fundadores están en la obligación de
canjear los certificados de depósito bancario por un certificado provisional o
resguardo por la cantidad que hayan sido pagadas.
El certificado contendrá:
1.-Nombre, apellido, nacionalidad y domicilio del suscriptor
2.-Nombre de la compañía y fecha del contrato social;
3.-Valor pagado y número de acciones suscritas;
4.-La indicación de provisional.
Estos certificados pueden ser inscritos y negociados en la Bolsa de Valores.
AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO: El aumento de capital autorizado, se lo
realiza previo la aprobación de la junta general, implica una reforma de estatutos, y
deberá cumplir todos los requisitos establecidos para la constitución de la
178
compañía, lo que significa que necesita la aprobación de la Superintendencia de
Compañías. Y su inscripción en el registro mercantil.
AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO: Se puede realizar el aumento del capital
suscrito cuando se ha pagado el cincuenta por ciento del capital inicial o el
aumento de capital anterior, los accionistas que se encuentran en mora del pago
de la suscripción anterior no tendrán preferencia para suscribir las nuevas
acciones.
El aumento puede realizarse de dos formas:
1.- Por emisión de nuevas acciones
2.- Por elevación del valor de las acciones ya emitidas
Cuando el aumento se hace por con nuevas aportaciones en numerario o en
especie o por capitalización de utilidades se debe tener el consentimiento unánime
de todos los accionistas, pero si se hace por capitalización de reserva o
compensación de créditos, se acordará por mayoría de votos.
Cuando una compañía anónima va a aumentar su capital suscrito hay que
distinguir dos cosas; cuando tiene capital autorizado no requiere de formalidades
simplemente da a conocer a la Superintendencia de Compañías, pero cuando no
tiene capital autorizado se requiere reunir todas las formalidades de la constitución
de la compañía.
DISMINUCION DEL CAPITAL SUSCRITO: Cuando una compañía por pérdidas
disminuye su capital al cincuenta por ciento o más de su capital suscrito diríamos
179
que la compañía está en disolución y liquidación, ante esto se puede remediar
mediante la reposición de los valores perdidos o disminuyéndole el capital suscrito,
esta disminución debe ser aprobada por la junta general y aprobada por la
Superintendencia de Compañías.
LAS ACCIONES: Las acciones es cada una de las partes en la que se divide el
capital de una compañía, y son indivisibles. Se clasifican:
1.- En relación con el titular de la acción, la doctrina mantiene que este tipo
de acciones puede ser nominativo y al portador, pero en lo que se refiere a
nuestra legislación solo reconoce acciones nominativas; y,
2.- En relación con los derechos de las acciones.- Los Estatutos sociales
distinguen a dos clases de acciones ordinarias y preferidas.
Acciones Ordinarias.- Son derechos fundamentales que la Ley reconoce a
los accionistas.
Acciones Preferidas.- Son derechos especiales que conceden a los socios,
estas acciones no tienen derecho al voto pero si en lo que tiene que ver en
los pagos de los dividendos y en las liquidaciones de las compañías.
3.-En relación con el pago de las acciones.- Las mismas pueden ser
liberadas y no liberadas, tienen que ver si han sido pagadas o no en su
totalidad.
LIBRO DE ACCIONES Y ACCIONISTAS: La compañía anónima está obligada a
llevar un libro de acciones y accionistas en el cual se inscribirán todos los
certificados nominativos y títulos definitivos, anotando las transferencias, la
constitución de derechos reales y las respectivas modificaciones de las acciones.
180
PROPIEDAD DE LAS ACCIONES: Son propietarios de las acciones los que
consten inscritos en el libro de acciones y accionistas, a pesar que las acciones
son indivisibles puede darse la copropiedad, en los casos de que al constituirse o
en el aumento de capital fue suscrita por dos o más personas y en el caso de
adjudicación de acciones a los herederos, en estos dos casos se debe nombrar u
administrador común ya sea por acuerdo de las partes o por medio de un juez, los
copropietarios responden solidariamente en cuanto a las obligaciones que se
derriben de las acciones.
USUFRUCTO DE ACCIONES: El usufructuario participa únicamente en las
utilidades de la compañía por cuanto el dueño de la nuda propiedad de las
acciones vendrá a ejercer el derecho de accionista.
En el caso de que las acciones se hayan dado en prenda, el propietario ejerce el
derecho de accionista y el cobro de los dividendos, el acreedor prendario debe
facilitar para el ejercicio del accionista y presentará las acciones a la compañía
cuando sea el caso necesario.
TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: Las compañías anónimas al ser una
sociedad de capital por excelencia, las acciones son negociables sin limitación
alguna, pero si debe cumplir con las formalidades que la Ley impone, pero no
significa limitación.
Las acciones se transfieren, mediante la nota de cesión donde constará el título
correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien transfiere o
por la casa de valores que lo represente, se exceptúa en casos los títulos que se
encuentren bajo custodia en un deposito centralizado de compensación o
liquidación de valores, para cuyos casos se aplicarán los mecanismos que se
establezcan.
181
La transferencia de acciones será inscrita en el libro de acciones y accionistas,
para cuya validez tendrá la firma del representante legal de la compañía, quien
exigirá la comunicación escrita por el cedente y cesionario sea en forma conjunta o
individualmente, también puede hacerse la transferencia con la entrega del título
endosado, en este caso se anulará el título y se emitirá un nuevo a nombre del
cesionario.
En el caso de acciones inscritas en la bolsa de valores o inmovilizadas en el
depósito centralizado por compensación o liquidación de valores, la inscripción de
la transferencia en el libro de acciones y accionistas será efectuada por el
depósito centralizado con la presentación del formulario de cesión firmado por la
casa de valores que actúa como agente. El depósito centralizado mantendrá los
archivos y registros de las transferencias que notificará trimestralmente a la
compañía, y por pedido de esta notificará a los tres días de realizada la
transferencia.
Dentro de los ocho días posteriores de la transferencia el representante legal de la
compañía notificará a la Superintendencia de Compañía, indicando los nombres
apellidos y nacionalidad de los cedentes y cesionarios.
En el caso de incumplimiento la Superintendencia de Compañía impondrá una
multa al representante legal de la compañía por incumplimiento multa que será el
dos por ciento del valor nominal del título transferido.
En el caso de particiones o herencias la transferencia de títulos se realizará de la
siguiente manera: Al tratarse por partición extrajudicial firmarán las notas y
traspasos las partes por si mismas o por medio de apoderados, en el caso de
particiones forzosas las notas y los avisos lo firmará el juez.
182
Los herederos pueden exigir que se les haga constar en los libros de acciones y
accionistas la transferencia de los títulos a sus nombres, con la sola presentación
de la posesión efectiva, para cuyo caso tendrán que nombrar un apoderado o
administrador común.
La propia compañía puede adquirir sus propias acciones, para ello se requiere la
decisión de la junta general, así no se requiera unanimidad, en la adquisición de
las acciones se debe utilizar únicamente las utilidades líquidas, además las
acciones deben estar liberadas en su totalidad. Así como la compañía puede
adquirir sus acciones les puede poner en circulación revendiéndolas siempre y
cuando se tenga la decisión de la junta.
AMORTIZACION DE ACCIONES: La compañía puede adquirir sus propias
acciones y retirarles de circulación en el mercado, para esto debe existir el
acuerdo de la junta, y los fondos destinados a la compra deben ser exclusivamente
de utilidades repartibles, la amortización se puede hacer a cargo del capital
siempre y cuando previamente se haya decidido sobre la reducción del mismo.
La amortización de acciones no podrá excederse del cincuenta por ciento del
capital de la compañía.
PÉRDIDA O DESTRUCCION FÍSICA DE ACCIONES: Cuando un certificado
provisional o un título se pierde o se destruye la compañía anulará el respectivo
título y conferirá un nuevo previo a la publicación por la prensa por tres días
consecutivos.
183
ACCIONES Y UTILIDADES: Las utilidades se dividirán entre los accionistas de
conformidad con el valor pagado de las acciones a la fecha del balance, son
susceptibles de repartición los beneficios líquidos percibidos del balance.
Una vez que la junta aprobó la distribución de utilidades, los accionistas adquieren
el derecho de crédito frente a la compañía para el cobro de dividendos, los mismos
que prescribe en cinco años.
LOS FUNDADORES Y PROMOTORES: Los socios fundadores son aquellos que
intervienen en la constitución simultánea suscribiendo las acciones y otorgan las
escrituras de constitución; Los promotores son los socios de la constitución
sucesiva de la compañía y son los iniciados de la compañía y suscriben la
escritura de promoción. Los socios fundadores y promotores son responsables
frente a terceros, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas para la
constitución de la compañía quedándoles el derecho de reclamar a la compañía lo
que ha pagado una vez que este constituida, en el caso de no haberse constituido
la compañía los gastos realizados queda a su cuenta y riesgo.
Los fundadores o promotores podrán reservarse en la escritura pública de
constitución o de promoción según el caso remuneraciones o ventajas, cuyo valor
total no exceda del diez por ciento de los beneficios netos de la compañía y por un
tiempo limitado que no excederá de la tercera parte de duración de la compañía.
LOS ACCIONISTAS: Las acciones le confieren a su titular la calidad de accionista,
a quienes se les concede ciertos derechos de los cuales no pueden ser privados
(artículo 220 de la Ley de Compañías), que consisten en:
184
1.- Tener la calidad de socio de la compañía y estar inscrito en el registro
de acciones.
2.- Participar en los beneficios sociales de la compañía en proporción a su
aportación. De los beneficios líquidos anuales de la compañía el cincuenta
por ciento por lo menos de dividendos deben ser asignados a los
accionistas salvo que la junta general haya acordado lo contrario.
3.- Participar en iguales condiciones que los demás acciones de la misma
clase en la distribución del acervo social en el caso de liquidación de la
compañía.
4.- Intervenir por si mismo o por medio de un representante en las juntas
generales y votar cuando sus acciones le concedan este derecho.
5.- Integrar los órganos de administración o de fiscalización si fuere elegido
de conformidad con la Ley o los estatutos.
6.- Gozar de preferencia para la suscripción de acciones en el caso de
aumento de capital suscrito, en proporción a sus acciones.
7.- Impugnar las resoluciones de la junta general y demás organismos de
conformidad con la Ley; y,
8.- Negociar libremente sus acciones.
La separación de un accionista de la compañía anónima -a diferencia de las
compañías personalistas-, es voluntaria. En el caso de que se enajenen o anulan
las acciones de un socio moroso, la Superintendencia de Compañía considera
como si se hubiese producido una rescisión del contrato de suscripción y no una
separación o exclusión del accionista.
LA JUNTA GENERAL: La junta general es el órgano supremo de la compañía y
está integrada por los accionistas legalmente convocados, tiene facultades para
185
resolver los asuntos relativos al funcionamiento, actividades y negocios sociales, y
pueden ser:
1.- Juntas Ordinarias
2.- Juntas Extraordinarias y
3.- Juntas Universales.
4.6.- COMPAÑIAS DE ECONOMIA MIXTA.- La compañía de economía mixta es
aquella que se forma como tal, en la que participa el estado, los consejos
provinciales, las municipalidades, las personas jurídicas de derecho público o
semipúblico conjuntamente con las personas naturales o jurídicas privadas cuya
finalidad es la satisfacción de las necesidades de orden social, o el mejoramiento
de los servicios públicos, en definitiva las compañías de economía mixta es la
integración del capital público y privado, a este tipo de compañías no son
aplicables las normas de la compañía anónima.
El nombre de la compañía de economía mixta es similar a la de la compañía
anónima siempre y cuando se le agregue "compañía de economía mixta" o las
siglas C.E.M.
Las aportaciones de las entidades públicas o semipúblicas se pueden suscribir en
dinero o entregando equipos, instrumentos, bienes muebles e inmuebles, efectos
públicos negociables, o prestando servicios públicos por un periodo determinado.
El Directorio estará integrado tanto por el capital público como por el capital
privado de conformidad con el monto de su capital pagado. Cuando la aportación
del sector público exceda del cincuenta por ciento del capital de la compañía uno
de los directores del sector público será el presidente.
186
En el caso de las transferencias de las acciones en los estatutos sociales se
establecerá las transferencias de las acciones y la participación de cada
accionista en los aumentos de capital.
Las personas particulares podrán adquirir el aporte del Estado pagando su valor en
efectivo previa valorización y procedimiento de conformidad con la fusión, si el
estado accede a la cesión de sus aportes la compañía seguirá funcionando como
una compañía anónima.
En el caso contrario que sea el estado por razones de utilidad pública puede
expropiar el monto del capital privado pagando de contado y en dinero de
conformidad con el balance y siguiendo el procedimiento de la fusión, la compañía
seguirá existiendo como si fuera una institución estatal.
Cuando se ha cumplido la duración de una compañía formada para prestar un
servicio público, el Estado puede tomar todas las acciones de los particulares.
Cuando se constituye una compañía de economía mixta se debe establecer
claramente la forma de distribución de las utilidades tanto para el capital público
como para el capital privado.
Los impuestos de la constitución, transformación de estatutos, aumento de capital
así como de los registros de la compañía de economía mixta están exonerados,
también están exonerados de los impuestos de los actos o contratos que tengan
que pagar estas compañías, inclusive el Ministerio de Finanzas puede exonerar
temporalmente las contribuciones e impuestos con excepción del impuesto a la
renta.
187
Las compañías de economía mixta están obligadas a someter sus estados
financieros a auditoría externa cuando sobrepasen del monto establecido por la
Superintendencia de Compañías.
4.7.- COMPAÑIAS EXTRANJERAS.- Para que una compañía extranjera pueda
ejercer actividades habitualmente en el Ecuador tiene que establecer una sucursal
siempre y cuando se encuentre legalmente constituida en su país de origen,
comprobada que en la legislación de su país y en los estatutos de la compañía
pueda establecer sucursales en el exterior, si tiene en el Ecuador un
representante legal con amplias facultades para realizar actos y negocios,
contestar demandas y cumplir obligaciones, si el representante legal fuere
extranjero tiene que ser residente en el Ecuador, y, constituir en el Ecuador un
capital para operar el mismo que no puede ser menor de cincuenta millones de
sucres o dos mil dólares.
Debe domiciliarse también las compañías extranjeras cuando van a realizar en el
país obras públicas, prestación de servicios públicos o explotación de recursos
naturales, esta obligación debe ser cumplida antes de firmar el contrato.
Para obtener el permiso de operación de la Superintendencia de Compañía la
compañía extranjera debe presentar los siguientes documentos:
- La constitución de la compañía con sus respectivos estatutos.
- Un certificado otorgado por el cónsul ecuatoriano en su país de origen en el
que acredite que la compañía está constituida y autorizada por su país
para establecer sucursales en el exterior.
- El poder otorgado al representante legal.
- Un certificado que conste la resolución de la compañía de operar en el
Ecuador y el capital asignado.
188
Todos estos documentos deben ser protocolizados en una notaría y luego se
entregará en la Superintendencia de Compañía a fin de que conceda el permiso de
operar en el Ecuador una sucursal de la compañía extranjera, ordenando su
inscripción en el registro mercantil, finalmente ordenará la publicación del extracto
y del poder íntegramente.
Todas las sucursales de compañías extranjeras están sujetas a las leyes
ecuatorianas en cuanto a los actos y negocios que hayan celebrado y surtan efecto
en el territorio nacional.
La Superintendencia de Compañías ejerce el control de las sucursales de las
compañías extranjeras sean estas anónima, limitadas, en nombre colectivo etc. por
lo que en el primer cuatrimestre del año tiene que enviar a la Superintendencia de
Compañía, los balances, estado de pérdidas y ganancias de la sucursal Ecuador,
informe de auditoria externa si sobrepasan el monto establecido por el órgano de
control, nomina de sus apoderados, deben pagar sus contribuciones que le señale
la superintendencia de compañías.
La Superintendencia de Compañías puede cancelar el permiso de operación de las
sucursales de las compañías extranjeras en los siguientes casos:
1.- Si la matriz en su país de origen se extingue o dejara de operar
2.- Si la sucursal quedara sin representante legal debidamente acreditado.
3.- Si la sucursal registrare pérdidas por más del cincuenta por ciento del capital
asignado y no se realizara el aumento dentro del plazo concedido.
4.- Por concluidas las actividades para las cuales fue autorizada o por
imposibilidad de cumplirlas
5.- Por resolución del órgano competente de la matriz de la compañía extranjera y
a pedido del representante de la sucursal.
189
6.- Por violación de la Ley, por inobservancia de las resoluciones y reglamentos
dictados por la Superintendencia de Compañías siempre y cuando atente al
funcionamiento normal de la sucursal o afecte al estado o a terceros.
De la resolución que cancela los permisos de operaciones, se sentará razón en
los documentos protocolizados que sirvieron de base para el otorgamiento del
permiso de operaciones, y se ordenará la inscripción en el registro mercantil y se
publicará en un diario de mayor circulación del domicilio de la sucursal.
De la resolución de la Superintendencia de Compañía se puede recurrir ante el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo dentro del término de 15 días a
partir de la publicación, mientras se resuelva el recurso la sucursal no podrá
realizar ninguna operación en el Ecuador.
Una vez cancelado el permiso de operaciones la Superintendencia de Compañías
dispondrá la liquidación de la sucursal, para lo cual nombrará un liquidador y
seguirá el procedimiento de la liquidación.
4.8.- COMPAÑIAS ACCIDENTALES O CUENTA EN PARTICIPACIONES.- Es
aquella en la que un comerciante da a una o más personas la participación en las
utilidades o pérdidas en su comercio o de una o más operaciones, pero también la
Ley permite la asociación en caso de operaciones mercantiles realizadas por
personas no comerciantes. La asociación no es una persona jurídica, pero la Ley le
reconoce como una compañía accidental y concede efectos jurídicos válidos.
Estas asociaciones pueden constituir por escritura pública o por un contrato
privado. Las asociaciones se rigen por las partes que hubieren acordado, los
190
participantes tienen derecho a tener cuentas de lo que han aportado y de las
ganancias y pérdidas, las liquidaciones deben hacerse cada año.
Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino con respecto de la persona
que hubiere contratado.
4.9.- COMPAÑÍA HOLDING O TENEDORA DE ACCIONES.- Es la que tiene por
objeto la compra de acciones o participaciones de otras compañías a fin de
vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaría,
gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados para conformar un
grupo de empresas.
Las compañías vinculadas que desean relacionarse con la denominación de la
tenedora de acciones podrán incluir su nombre, previo la autorización de la
compañía tenedora de acciones. Para formar parte de este grupo empresarial la
junta general deberá adoptar la decisión.
Para el control y distribución de utilidades entre los trabajadores y los pagos de
los impuestos las compañías vinculadas mantendrán estados financieros
individuales, pero para otros asuntos pueden mantener estado financieros
consolidados siempre y cuando no haya duplicidad de trámites administrativos.
En el caso de que el grupo empresarial estuviese conformado por una compañía
sujeta al control de la Superintendencia de Compañía o Bancos, serán estas las
que establecerán las normas que regulen la consolidación de los estados
financieros de las compañías que forman el grupo empresarial.
191
4.10.- COMPAÑIAS CONSULTORAS.- La consultoría es una prestación de
servicios profesionales especializados que tienen por objeto identificar, planificar,
elaborar y evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, diseño
y operación, fiscalización, evaluación de proyectos, servicios de asesoría,
asistencia técnica, elaboración de estudios económicos, financieros de
organización, administración, auditoria e investigación.
La consultoría pueden ejercer compañías nacionales, extranjeras, universidades,
escuelas politécnicas, personas naturales nacionales o extranjeras, la actividad de
consultoría en el ámbito público está regulada por la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública (4.08.2008) y su Reglamento de aplicación,
mientras que en lo privado de acuerdo a las reglas del código Civil. Para que una
compañía nacional pueda ejercer la actividad de consultoría en el sector público,
de conformidad con la Ley de Compañías debe tratarse de una compañía de
responsabilidad limitada. Las compañías extranjeras para ejercer la actividad de
consultoría deben demostrar que se encuentra domiciliada en el Ecuador y
registradas para esta actividad. Sus socios deben tener título profesional conferido
por universidades o institutos de nivel superior y registrado o revalidado de
conformidad a la Ley de Educación Superior, en el Consejo Nacional de
Universidades y Escuelas Politécnicas CONESUP.
TRANSFORMACION DE COMPAÑIAS: Una compañía puede transformarse y
tomar una figura jurídica distinta sin que por ello signifique la disolución de la
misma o pierda su personería jurídica, esta transformación jurídica se debe realizar
apegada a la Ley de Compañías.
192
La Ley de compañías y las regulaciones de la Superintendencia de Compañías
permiten que una compañía anónima se transforme en una compañía mixta, en
colectiva, en responsabilidad limitada y estas a su vez pueden transformarse en
otro tipo de compañía, sin cambiar su personalidad jurídica. La transformación
seguirá los mismos procedimientos de la constitución de la compañía que adopte.
FUSION DE COMPAÑIAS: Es la unión de dos o más compañías que se unen para
formar una nueva que le sucede en sus derechos y obligaciones, cuando una o
más son absorbidas por otra que sigue subsistiendo. Para la fusión de cualquier
compañía en una compañía nueva se acordará primero la disolución para luego
traspasar los patrimonios sociales a la nueva compañía, los traspasos de los
activos serán tangibles o intangibles, se realizará a valor presente o de mercado.
La fusión debe ser aprobadas por las compañías que van a ser fusionadas o
absorbidas en la junta general extraordinaria convocada para el efecto.
La escritura de fusión puede ser aprobada por el juez o por la Superintendencia de
Compañía, este segundo caso cuando las compañías que se fusionan o la nueva
son anónimas, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o de
economía mixta. Dicha escritura de fusión debe ser inscrita en el registro mercantil,
publicada en la prensa y surtirá efecto desde el momento de la inscripción. Las
escrituras de fusión están exoneradas de todos los impuestos inclusive el traspaso
de los bienes.
ESCISION DE COMPAÑIAS: Una compañía puede ser dividida en dos o más
compañía o más sociedades, la compañía que acuerde la escisión mantendrá la
naturaleza, sin embargo las otras compañías pueden ser de distinta especie de la
original. El estatuto social de la nueva o nuevas compañías pueden ser diferentes
a la compañía escindida.
193
La junta general de socios acordará la escisión debiendo aprobar antes la
división del patrimonio de la compañía entre esta o las nuevas que creara y la
adjudicación de los activos.
Por la escisión podría resultar la desaparición de la compañía escindida, para lo
cual se ordenará la cancelación en el registro mercantil en la misma resolución de
la aprobación de la escisión. La escisión se puede realizar en el momento de la
liquidación de la compañía escindida.
194
UNIDAD 6
DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO
2. Los tributos
2. Obligación tributaria.
3. Administración tributaria
4. Registro único de contribuyentes RUC
5. Comprobantes de venta
6. Impuesto a la renta.
7. Impuesto al valor agregado.
8. Impuesto a los consumos especiales
195
1.- LOS TRIBUTOS
Son carga sobre las rentas, propiedades, mercancías o servicios que se hace,
para que el Estado pueda cumplir con sus funciones.
Los Tributos son obligaciones, establecidas en virtud de una ley, que se satisfacen
generalmente en dinero (aunque también se podría satisfacer en especie o en
servicios apreciables en dinero), al Estado o a quien lo represente como sujeto
activo, para poder cumplir su finalidades especificas u otros propósitos de política
económica.
La potestad de establecer tributos y las respectivas exenciones es exclusiva del
Estado y es una manifestación de su soberanía.
Clasificación de los Tributos.- Los tributos se los clasifica en:
Impuestos, Tasas; y Contribuciones Especiales y de Mejoras.
EL IMPUESTO.- De manera general podemos definirlo como contribución,
gravamen, carga o tributo que se ha de pagar, casi siempre en dinero, por las
tierras, frutos, mercancías, industrias, actividades mercantiles y profesiones
liberales, para sostener los gastos del Estado y las restantes corporaciones
públicas. También es el gravamen que pesa sobre determinadas transmisiones de
bienes ínter vivos o mortis causa. Cabanellas.28 28 Diccionario Enciclopédico de derecho Actual
196
Se puede decir también que es la participación económica que legalmente toma la
sociedad en los fines del Estado, pero esta prestación no es voluntaria si no que
es exigida al ciudadano en su calidad de imperio por el Estado.
El Impuesto es un tributo cobrado por el Estado de manera unilateral y
coactivamente a quienes se hallan en la situación de tributar.
LA TASA.- La tasa es una prestación exigible con ocasión del servicio público;
son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización del dominio público
o de un servicio público, o la realización por la Administración de una actividad
que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al usuario.
En la tasa el Estado tiene una especial actividad materializada en la prestación de
un servicio individualizado al obligado. La tasa tiene un carácter tributario por que
es una prestación que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio.
Características de la tasa:
- La tasa es una prestación exigida coactivamente por el Estado, y es lo que le
asigna el carácter de tributo.
- Al poseer carácter de tributo, puede ser creada únicamente por la ley.
197
- El hecho generador de la tasa se relaciona a una actividad determinada que el
Estado cumple y que el usuario debe pagar para poder usarla de lo contrario no
puede usarla.
- El producto de la recaudación de la tasa es exclusivamente destinado al servicio
por el cual se lo cobra.
- Es importante para la noción de tasa el hecho de que el servicio sea divisible.
Se las clasifica en: Tasa Judiciales y Administrativas.
CONTRIBUCIONES ESPECIALES.- En la contribución especial existe también
una actividad estatal que es generadora de un especial beneficio para el llamado a
contribuir. Son tributos generados por beneficios individuales o de grupos
sociales, por la realización de obras, gastos públicos o de especiales actividades
del Estado.
Las contribuciones especiales tienen importancia porque la exacción está
vinculada con una ventaja, y eso crea una predisposición de las personas a su
pago. Se diferencia del impuesto por que estas se pagan por un beneficio real y
directo, mientras que el impuesto no se lo paga en correlación a nada.
Elementos de la Contribución Especial.
- Es una prestación personal, al igual que los demás tributos la obligación de pago
es personal, nace en el momento de finalizar la obra que los va a beneficiar.
198
- Existe un beneficio real, que una vez terminada la obra lo podemos medir
obteniendo la diferencia entre el valor del inmueble antes de la obra y después de
la obra.
- Permite que el valor del tributo sea en proporción razonable al servicio que han
obtenido.
- El destino del tributo se lo destina a la realización de la misma obra. El Modelo
de Código Tributario para América Latina señala que el producto no debe tener un
destino ajeno a la financiación de la obra o las actividades que constituyen el
presupuesto de la obligación.
EL TRIBUTO Y SU BASE CONSTITUCIONAL.- Por mandato Constitucional el
Régimen tributario se regulará por los principios de generalidad, progresividad,
eficacia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y
suficiencia recaudatoria (Art. 300).
Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria promoverá
la re-distribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios y
conductas ecológicas, sociales y económicas responsables.
Los Tributos son medios para la obtención de recursos presupuestarios y servirán
como instrumento de política económica general. (Art. 301)
A través de los tributos el Estado recauda dinero con el fin de cubrir los gastos e
inversiones que realiza, por medio de ellos el Estado distribuye la carga real del
gasto público entre la población y se pretende con ellos ayudar a mantener en
equilibrio la economía nacional mediante la consecución de precios estables y el
mantenimiento de la ocupación plena
199
Únicamente por acto legislativo de órgano competente se podrán establecer,
modificar o extinguir tributos. Mediante ley y los tributos los aplican las
administraciones tributarias, estas administraciones tributarias son el Servicios de
Rentas Internas, La Dirección General de Aduanas, los Consejos Provinciales y
Municipales, y los organismos que la ley autorice denominados de excepción.
as tasas y contribuciones de mejoras y especiales se crearán y regularán de
acuerdo con la ley, las dictaran los consejos provinciales, municipales y los
organismos que la constitución los autoriza para crear tasas.
Principio de Legalidad.- La facultad de establecer, modificar, extinguir o exonerar
tributos son exclusivos del Estado, el cual lo ejerce mediante la Ley, a través del
órgano competente (No existe tributo sin ley).
Las leyes tributarias determinaran el objeto imponible, los sujetos activo y pasivo,
la cuantía del tributo o la forma de establecerla, las exoneraciones y deducciones,
y los reclamos o recursos que deban concederse. El conjunto de las relaciones
tributarias, los derechos, obligaciones tanto de la administración tributaria como la
de los contribuyentes y responsables, están sometidos en forma estricta e
imprescindible al principio de legalidad.
Principio de Generalidad.- Las leyes tributarias deben ser generales y abstractas,
no pueden referirse a nadie en concreto o a un grupo de personas o empresas,
sea concediéndoles derechos o imponiéndoles gravámenes, deben guardar una
estrecha relación en lo referente a la igualdad entre todos los habitantes.
200
No pueden concederse beneficios, exenciones ni tampoco imponerse gravámenes
por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, filiación política o de cualquier
índole, origen social o posición económica o nacimiento.
Principio de Progresividad.- El tributo debe ser progresivo en los diferentes
habitantes en relación a sus ingresos. En virtud de este principio, el ordenamiento
tributario tiene que basarse en la capacidad económica de los contribuyentes. En
la actualidad, y debido a la variedad de impuestos que se han ido estableciendo,
es necesario que se haga un estudio minucioso de todos ellos con el fin de que, en
su conjunto, no constituyan una violación a este principio constitucional, y más aún
vayan a regir las actividades económicas del país.
Principio de la No Confiscación.- Está prohibida toda confiscación, pero es muy
difícil identificar cuando una ley tributaria tiene efectos confiscatorios, ya que ésta
realidad está en relación específica a la suerte económica de cada país.
ÁMBITO Y OBJJETO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO: Es una ley orgánica, cuyas
disposiciones regulan las relaciones jurídicas provenientes de los tributos, entre los
sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarán a
todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes
acreedores de los mismos, así como a las situaciones que se deriven o se
relacionen con ellos. Las normas tributarias prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica.
2.- OBLIGACIÓN TRIBUTARIA
La Obligación Tributaria nace de la Constitución, Sólo por iniciativa de la función
ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá
201
establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Solo por acto normativo de
órgano competente se podrá establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y
contribuciones.
Obligación Tributaria es el vínculo jurídico personal, existente entre el Estado o las
entidades acreedoras de tributos y los contribuyentes o responsables de aquellos,
en virtud de cual debe satisfacerse una prestación en dinero, especies o servicios
apreciables en dinero, al verificar el hecho generador previsto por la Ley Art. 15
CT)
Cuando nace y es exigible la obligación tributaria.- La obligación tributaria y el
hecho generador están íntimamente relacionados, la obligación tributaria nace de
la constitución y las leyes, y el hecho generador de la obligación de tributar está
relacionado con la persona o bienes del obligado. Este hecho elegido como
generador, no es un hecho cualquiera de la vida sino que está caracterizado por
su naturaleza reveladora, por lo menos de la posibilidad de contribuir -por parte de
la persona natural o jurídica- en alguna medida al sostenimiento del Estado.
En segundo lugar, puede verse que ese hecho generador es totalmente ajeno a
una actividad estatal determinada. El impuesto se adeuda pura y simplemente por
el acaecimiento del hecho previsto en la ley que se refiere a una situación relativa
al contribuyente.
El Código Tributario en su Art. 16 dice: Se entiende por hecho generador al
presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.
202
La obligación tributaria es desde la fecha que la ley señale para el efecto. No
cumpliendo el contribuyente o sujeto pasivo con sus obligaciones tributarias en las
fechas prevista la ley señala que por el valor de los impuestos generados se
genera periodos de mora tributaria, la misma que, causará a favor del respectivo
sujeto activo y sin necesidad de resolución administrativa alguna, el interés anual
equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa días establecida por
el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su
extinción. Este interés se calculará de acuerdo con las tasas de interés aplicables a
cada período trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a
liquidaciones diarias; la fracción de mes se liquidará como mes completo.29
Por otra parte el incumplimiento da lugar a la multa que se calcula del valor de
impuestos adeudados a razón del tres por ciento mensual, sin que este valor sobre
pase el cien por ciento de la deuda.
SUJETOS DEL TRIBUTO: En toda relación tributaria existen dos sujetos
tributarios, el sujeto activo y los sujetos pasivos.
Sujeto Activo.- Es la persona o ente a quien la ley le atribuye la exigibilidad del
tributo, o dicho de otra manera ”Es el órgano Estatal titular del crédito, que tiene
derecho a exigir e ingresar a sus arcas el importe del tributo".30
Todo acreedor tributario pertenece a la estructura del Estado, nadie que no sea
parte de esta estructura y debidamente nombrado para ejercer estas funciones
puede recibir tributos.
29 Art. 1 de Decreto Legislativo No. , publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 200730 Valdez Costa.
203
Sujeto Activo es el ente acreedor del tributo; que representa al Estado o Fisco,
también los Consejos Provinciales y Municipalidades y entidades a las cuales
excepcionalmente la ley les concede derechos en materia tributaria.
Sujeto activo es el ente público acreedor del tributo.31
Sujeto Pasivo.- Es la persona natural o jurídica que, según la ley, está obligada al
cumplimiento de la prestación tributaria, sea como contribuyente o como
responsable.32
Se considerarán también sujetos pasivos, las herencias yacentes, las comunidades
de bienes y las demás entidades que, carentes de personalidad jurídica,
constituyan una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus
miembros, susceptible de imposición, siempre que así se establezca en la ley
tributaria respectiva.33
Contribuyente.- Es la persona natural o jurídica a quien la Ley impone la
prestación tributaria por la verificación del hecho generador. Nunca perderá su
condición de contribuyente quien, según la ley deba soportar la carga tributaria
aunque realice su transacción a otras personas. (Art. 25 C. T).
Responsable.- Es la persona que sin tener carácter de contribuyente debe, por
disposición expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éste, por
ejemplo el Representante legal de una persona Jurídica.
31 Art. 23. Código Tributario. 2007. R.O .242
32 Art. 24. Código Tributario.33 Art.24. Código Tributario.
204
El código tributario para circunstancias específicas a previsto la exclusión o la
dispensa legal de la obligación tributaria en razón de orden público, económico o
social, a lo cual se lo llama Exención o exoneración tributaria.
La Exoneración tributaria no se la presume, esta debe ser ordenada por ley.
Extinción de la obligación tributaria.- Se considera extinción el hecho por el cual
cesan, acaban o desaparecen del mundo jurídico las obligaciones tributarias, ya
sea por haberlas satisfecho mediante el pago, por haber dejado de perseguir su
pago dentro de ciertos períodos de tiempo, por haberse perdido su exigibilidad, por
haber renunciado la administración a su cobro, o haber encontrado algún
mecanismo de compensación con otras obligaciones. En todo caso siempre se
trata de la desaparición o del fin de la existencia de una obligación tributaria por
razones legalmente establecidas.
Las siguientes son las formas de extinguir la obligación tributaria de manera total o
parcial.
Solución o pago.- Es la entrega del dinero, completo, ante autoridad competente,
por parte del contribuyente o responsable por los tributos que adeuda. 34.
- La obligación de pago debe ser cumplida por el contribuyente o por los
responsables, cualquier persona a nombre de estos, conservando el derecho de
reembolso contra el obligado principal.
34 Art. 38 al 56 C. Tributario. 2007
205
- El pago debe hacerse ante el ente acreedor del tributo y por éste al funcionario,
empleado o agente, a quien la Ley o el Reglamento faculte su recaudación,
retención o percepción.
- El pago se realiza luego de haberse producido el hecho generador, en el tiempo
que señala la ley, pero siempre con anterioridad a la fecha de exigibilidad, porque
si lo hace después se le puede considerar en mora y cobrarle intereses. Podrá
también cumplirse en las fechas que se fijan en los convenios de pago que se
celebren de acuerdo a la ley.
- El lugar del pago será aquel en donde se produzca el hecho generador, donde
tenga el domicilio el contribuyente, en el lugar que señala la ley y el reglamento, o
en el las oficinas de recaudación; Bancos, oficinas de cobranzas etc.
- La forma de pago será exclusivamente en moneda de circulación nacional (Dólar
USA), sea en efectivo, cheques, libranzas o giros bancarios a nombre del
recaudador.
Compensación.- Cuando hablamos de compensación en materia civil, la
compensación es un medio normal que se usa para extinguir una relación
económica, cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de
acreedor y deudor recíprocamente.
Las deudas tributarias se compensarán total o parcialmente, de oficio o a petición
de parte con créditos líquidos, por tributos pagados en exceso o indebidamente,
reconocidos por la Autoridad Administrativa competente o, en su caso, por el
Tribunal Distrital Fiscal, siempre que dichos créditos no se hallen prescritos y los
tributo respectivos sean administrado por el mismo organismo.
206
Confusión.- Se extingue por confusión la obligación tributaria, cuando el acreedor
de ésta se convierte en deudor de dicha obligación, como consecuencia de la
transmisión o transferencia de los bienes o derechos que originen el tributo
respectivo.
Remisión.- La remisión de las deudas tributarias sólo podrá condonarse en virtud
de la Ley, en la cuantía y con los requisitos que en la misma se determinen. Lo
intereses o multas que provengan de obligaciones tributarias, podrán condonarse
por resolución de la máxima Autoridad Tributaria correspondiente en la cuantía y
cumpliendo los requisitos que la Ley establezca.
Prescripción.- La acción de cobro de los créditos tributarios y sus intereses, así
como de multa por incumplimiento de los deberes formales, prescribirá en el plazo
de cinco años, contados desde la fecha en que fueron exigible; y, en siete años,
desde aquella en que debió presentarse la correspondiente declaración, si ésta
resultare incompleta o si no la hubiere presentado.
Cuando se conceda facilidades para el pago, la prescripción operará respecto de
cada cuota o dividendo, desde su respectivo vencimiento.
La prescripción debe ser alegada expresamente por quien pretende beneficiarse
de ella, el Juez o autoridad administrativa no podrá declararla de oficio.
3.- ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
207
Órganos de Administración: La dirección de la administración tributaria,
corresponde en el ámbito nacional, al Presidente de la República, quien la ejercerá
a través del SRI, en materia aduanera se estará a lo dispuesto en la ley Orgánica
de Aduanas. La misma norma se aplicará:
1. Cuando se trate de participación en tributos fiscales;
2. En los casos de tributos creados para entidades autónomas o
descentralizadas, cuya base de imposición sea la misma que la del tributo fiscal o
éste, y sean recaudados por la administración central; y,
3. Cuando se trate de tributos fiscales o de entidades de derecho público,
distintos a los municipales o provinciales, acreedoras de tributos, aunque su
recaudación corresponda por ley a las municipalidades.35
En el ámbito provincial o municipal, la dirección de la administración tributaria
corresponderá, en su caso, al Prefecto Provincial o al Alcalde, quienes la ejercerán
a través de las dependencias, direcciones u órganos administrativos que la ley
determine.36
A los propios órganos corresponderá la administración tributaria, cuando se trate
de tributos no fiscales adicionales a los provinciales o municipales; de participación
en estos tributos, o de aquellos cuya base de imposición sea la de los tributos
principales o estos mismos, aunque su recaudación corresponda a otros
organismos.
Administración tributaria de excepción.- Se exceptúan de lo dispuesto en los
artículos precedentes, los casos en que la ley expresamente conceda la gestión
tributaria a la propia entidad pública acreedora de tributos. En tal evento, la
administración de esos tributos corresponderá a los órganos del mismo sujeto
35 Código Tributario 2007. Art. 6436 Art. 65
208
activo que la ley señale; y, a falta de este señalamiento, a las autoridades que
ordenen o deban ordenar la recaudación.37
Atribuciones y deberes.- El Estado ha creado el Servicio de Rentas Internas,
institución destinada a la administración correcta de los Impuestos Fiscales
nacionales, materia de estudio de este curso; para lo cual lo ha dotado a todas las
administraciones tributarias de las siguientes facultades: de aplicación de la ley; la
determinadora de la obligación tributaria; la de resolución de los reclamos y
recursos de los sujetos pasivos; la potestad sancionadora por infracciones de la ley
tributaria o sus reglamentos y la de recaudación de los tributos.
Facultad determinadora.- La determinación de la obligación tributaria, es el acto o
conjunto de actos reglados realizados por la administración activa, tendientes a
establecer, en cada caso particular, la existencia del hecho generador, el sujeto
obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.38
El ejercicio de esta facultad comprende la verificación, complementación o
enmienda de las declaraciones de los contribuyentes o responsables; la
composición del tributo correspondiente, cuando se advierta la existencia de
hechos imponibles, y la adopción de las medidas legales que se estime
convenientes para esa determinación.
Facultad resolutiva.- Las autoridades administrativas que la ley determine, están
obligadas a expedir resolución motivada, en el tiempo que corresponda, respecto
de toda consulta, petición, reclamo o recurso que, en ejercicio de su derecho,
presenten los sujetos pasivos de tributos o quienes se consideren afectados por un
acto de administración tributaria.39
37 Art. 6638 Art. 6739Art. 69
209
Facultad sancionadora.- En las resoluciones que expida la autoridad
administrativa competente, se impondrán las sanciones pertinentes, en los casos y
en la medida previstos en la ley.40
Facultad recaudadora.- La recaudación de los tributos se efectuará por las
autoridades y en la forma o por los sistemas que la ley o el reglamento establezcan
para cada tributo.
El cobro de los tributos podrá también efectuarse por agentes de retención
o percepción que la ley establezca o que, permitida por ella, instituya la
administración.41
4.- COMPROBANTES DE VENTAS
Son comprobantes de ventas todos los documentos que acrediten la transferencia
de bienes o prestación de servicios debidamente autorizados por la ley, y son:
a) Facturas;
b) Notas de Venta;
c) Liquidación de compra de Bienes y Prestación de Servicios;
d) Boletos o entradas a espectáculos públicos;
e) Los documentos emitidos por Bancos, instituciones financieras crediticias que
se encuentran bajo control de la Superintendencia de Bancos.
f) El documento único de aduanas y demás comprobantes de venta recibidos e en
las operaciones de importación; y,
40Art . 7041 Art. 71
210
g) Los Boletos o tiquetes aéreos, así como los documentos de pago de
sobrecarga, siempre que esté plenamente identificado el emisor y el cliente; en el
caso en que no se señalen en el documento todos los datos exigidos por la ley
para una factura, la empresa de aviación o la agencia de viajes deberá emitir la
correspondiente factura, además del boleto o tiquete aéreo o del documento por
pago de sobrecarga.
DOCUMENTO DE VENTA COMPLEMENTARIOS: Se consideran documentos
complementarios a los comprobantes de venta, los siguientes:
Nota de Débito
Nota de Crédito; y
Guías de Remisión.
COMPROBANTES DE RETENCIÓN: Son comprobantes de aquellos documentos
que acreditan las retenciones de impuestos realizadas por los agentes de
retención, debidamente nombrados por el Servicio de Rentas Interna, tal como lo
señala la Ley de Régimen Tributario Interno, el Reglamento de Facturación y las
resoluciones emitidas por el SRI.
Obtención de la autorización para imprimir comprobantes de venta y
comprobantes de retención.- El contribuyente se acercará a cualquier
establecimiento gráfico autorizado por el SRI, y por escrito solicitará la impresión,
el establecimiento solicitará vía Internet la autorización.
211
Los comprobantes de venta y los documentos complementarios, al igual que los
comprobantes de retención tendrán un periodo de vigencia de doce meses,
siempre y cuando el contribuyente este al día en el pagos de los Impuestos
administrados por el SRI, y no tenga pendiente ningún título de crédito firme y
debidamente notificado.
El contribuyente puede solicitar al SRI, autorización para emitir estos documentos
mediante sistema computarizado; además, el SRI, autorizará las marcas y
modelos de máquinas registradoras para la emisión de tiquetes.
Cuando el sujeto pasivo se encuentra en mora de los impuestos o de un título de
crédito en firme, el Servicio de Rentas Interna, autorizará por una sola vez la
impresión de los documentos con un plazo de vigencia de tres meses, tiempo en
el cual debe ponerse al día y pueda volver a solicitar autorización para imprimir
dichos documentos.
Obligación de emitir comprobantes de ventas.- Están obligados a emitir
comprobantes de ventas todos los sujetos pasivos del Impuesto a la Renta, del
Impuesto al Valor Agregado y a los Consumos Especiales, sean sociedades o
personas naturales, incluyendo las sucesiones indivisas, obligados o no a llevar
contabilidad, en los términos establecidos por la Ley de Régimen Tributario
Interno.
Dicha obligación nace con ocasión de la transferencia de bienes, aún cuando se
realicen a título gratuito, o de la prestación de servicios de cualquier naturaleza, o
se encuentren gravadas con tarifa cero (0%) del Impuesto al Valor Agregado.
212
Se encuentran exceptuadas de la obligación de emitir comprobantes de venta, las
instituciones del Estado que prestan servicios administrativos.
Los Trabajadores en relación de dependencia no están obligados a emitir
comprobantes de venta por sus remuneraciones.
Documentos Válidos Para Sustentar Crédito Tributario Del IVA.- Son válidas
las Facturas, Liquidación de compra de bienes y prestación de servicios, los
documentos emitidos por los bancos e instituciones financieras, el documento
único de aduanas, los comprobantes de venta recibidos en las operaciones de
importación y los boletos aéreos, siempre que identifiquen al comprador mediante
el número del RUC. O cédula de identidad, nombre o razón social, denominación o
nombre y apellidos, se haga constar por separado el impuesto al valor agregado
IVA y demás requisitos exigidos por la ley.
Factura.- Se emitirán y se entregarán facturas en los siguientes casos:
a) Cuando las operaciones se realicen para transferir bienes o presten
servicios a sociedades o personas naturales que tengan derecho al uso de
crédito tributario; y,
b) En operaciones de exportación.
Cuando se emite la factura es obligación que:
1.- El Emisor identifique al comprador con su nombre o razón Social y con su
RUC.
213
2.- Debe constar el desglose del IVA; y, nos sirve para:
a) Sustentar crédito tributario del IVA
b) Sustenta costos y gastos para efectos del Impuesto a la Renta.
Modelo tomado de la página www.sri.gov.ec
214
NOTA DE VENTA.- En las notas de venta no se necesita que se identifique al
comprador ni con su nombre ni con el número de cédula o RUC. Excepto cuando
el monto de la transacción supere los $ 200,00 dólares.
No requiere que se desglose el IVA; éste debe estar incluido en el valor del bien o
servicio, conforme lo dispone la Ley de Defensa al Consumidor, y el vendedor
debe declararlo y pagarlo oportunamente.
No sirve de sustento de crédito tributario del IVA. Pero sustenta costos y gastos
del Impuesto a la Renta siempre y cuando identifique al comprador con su nombre
y RUC o Cédula.
La Nota de Venta, al igual que los Tiquetes de Maquinas Registradoras se los usa
en transacciones con consumidores finales del bien o del servicio, es decir
destinados al uso personal.
215
Modelo tomado de la página www.sri.gov.ec
Tiquetes De Máquina Registradora.- El uso de los tiquetes emitidos por máquina
registradora, está plenamente autorizado por la Ley, para lo cual el contribuyente
debe solicitar autorización al SRI. Dicho uso y se lo hará con el tipo de máquinas
que la institución a autorizado en sus listados.
El Tiquete tiene un uso similar al de las notas de venta; por tanto se lo entregará
al consumidor final, para su propio uso.
216
Liquidación De Compra De Bienes o Prestación De Servicios.- Las
liquidaciones de compra son documentos que emite el comprador del bien o de un
servicio cuando el vendedor es una persona que no tiene una actividad económica
habitual, y por tanto no tiene RUC ni está obligado a emitir comprobantes de
venta.
Sirve al comprador como respaldo para justificar los gastos generados en la
transacción, y crédito tributario, según el caso.
Los contribuyentes que emiten estos documentos, deberán retener el 100% del
IVA, así como el respectivo porcentaje de retención en la fuente desimpuesto a la
Renta.
Este tipo de comprobante se usa en los siguientes casos:
a) Por la adquisición de bienes y servicios a personas naturales no obligadas a
llevar contabilidad, que por su nivel cultural, no se encuentren en posibilidad
de emitir comprobantes de venta.
b) Por servicios ocasionales prestados por extranjeros sin residencia en el
país
c) Por servicios prestados en el Ecuador por sociedades extranjeras, sin
domicilio ni establecimiento permanente en el país.
217
Modelo tomado de la página www.sri.gov.ec
Comprobante De Retención.- Este tipo de documento se utiliza tanto en las
Retenciones en la Fuente de Impuesto a la Renta como en las Retenciones en la
Fuente del Impuesto al Valor agregado IVA.
Retención de Impuesto a la Renta: Cuando las sociedades o personas naturales
obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores que
constituyen ingresos sujetos a Impuesto a la Renta para quien los recibe, deben
efectuar la retención (según el porcentaje establecido por el SRI mediante
Resolución), y entregar el correspondiente comprobante con los requisitos
establecidos.
218
Retenciones IVA: Cuando los contribuyentes especiales, sociedades o personas
naturales obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores
correspondientes a bienes o servicios gravados con IVA, deben efectuar la
retención de este impuesto en los casos y porcentajes establecidos por la ley.
La obligatoriedad de hacer retenciones por la compra de mercaderías o bienes
muebles de naturaleza corporal, o prestación de servicios, procede cuando el pago
o crédito en cuenta es superior a cuarenta dólares.
219
220
NOTA DE CRÉDITO
Sirven para modificar las condiciones de un comprobante de venta emitido con
anterioridad, a favor del comprador.
NOTA DE DÉBITO
Se utilizan para el cobro de valores adicionales (intereses de mora, transporte,
entre otros, incurridos por el vendedor) a los establecidos en el comprobante de
venta previamente emitido.
221
222
Modelo tomado de la página www.sri.gov.ec
GUÍA DE REMISIÓN: Son documentos emitidos por personas naturales o sociedades
utilizados para el traslado físico de mercaderías dentro del territorio nacional. Las
emiten aún si el traslado se realiza entre establecimientos del mismo contribuyente.
7.- IMPUESTO A LA RENTA
Conocido dentro de la doctrina como Impuesto al ingreso, se sustenta en la filosofía o
principio de renta incremento del patrimonio y significa que toda renta que tiene el
contribuyente aumenta el patrimonio y genera impuesto a la renta.
Revisando la palabra renta dentro de la LORTI., es el beneficio producto que genera
un bien o el ejercicio de una actividad. Para que la renta económicamente
considerada tenga incidencia tributaria, se requiere que la misma provenga de una
fuente que la ley la califique como generadora de beneficios imponibles, que la
explotación de esa fuente la cumpla una persona obligada al cumplimiento de
obligaciones tributarias, 42
La Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, en su Art. 1 señala que: “Establéese
el impuesto a la renta global que obtengan las personas naturales, las sucesiones
42 Diego Almeida
223
indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras, de acuerdo con las disposiciones de
la presente Ley.”43
Son Rentas nacionales para efectos del Impuesto a la Renta:
“1.- Los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito o a título
oneroso provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en
dinero, especies o servicios; y
2.- Los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas en
el país o por sociedades nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de
esta Ley. “44
Sujetos Del Impuesto a la Renta.- La Ley Orgánica de Régimen Tributaria Interna,
señala dos tipos de sujetos:
Son Sujetos Pasivos del impuesto a la Renta en calidad de contribuyente las personas
naturales, las sucesiones indivisas, sucursales o establecimientos permanentes de
sociedades extranjeras y las empresas del sector público, excepto las que prestan
servicios públicos, que obtengan ingresos.
43 Art. 1 LORTI44 Art. 2 LORTI
224
Son sujetos pasivos del Impuesto a la Renta en calidad de Agentes de Retención, las
personas naturales y las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad, las
sociedades, los fideicomisos y los fondos de inversión las entidades y organismos del
sector público, Art. 118 Constitución .de la República del Ecuador y las sucursales o
establecimientos permanentes de sociedades extranjeras que realicen pagos o
acrediten en cuentas valores que constituyan ingresos gravados para quienes lo
reciban.
IMPUESTO A LA RENTA A TÍTULO GRATUITO: HERENCIA, LEGADOS O
DONACIONES.- Los beneficiarios de ingresos provenientes de herencias y legados,
con excepción de los hijos del causante que sean menores de edad o con
discapacidad de al menos el 40% según la calificación que realiza el CONADIS; así
como los beneficiarios de donaciones, pagarán el impuesto, de conformidad con el
reglamento, aplicando a la base imponible las tarifas contenidas en la siguiente tabla.
Impuesto Herencias, Legados y Donaciones
2009
FRACCION
BÁSICA
EXCESO IMPUESTO
FRACCIÓN
BÁSICA
%
IMPUESTO
FRACCIÓN
EXENTA
- 54570 - 0%
54570 109140 - 5%
225
109140 218280 2729 10%
218280 327420 13643 15%
327420 436560 30014 20%
436560 545700 51842 25%
545700 654840 79127 30%
654840 En adelante 111869 35%
Cuando un contribuyente recibe en el mismo ejercicio fiscal más de una herencia,
debe presentar una declaración sustitutiva a partir de la segunda herencia, la cual
la va a realizar en el formulario SRI 108, realizado el pago se acerca el beneficiario
al SRI, y llena el Anexo 108, el SRI le extiende un documento de cumplimiento de
la obligación y estos son necesarios entregar juntamente con la escritura y demás
documentos al registro de la propiedad para poder inscribir los bienes inmuebles
recibidos en herencia.
Cuando la herencia no supera la base desgravada o base imponible, el contribuyente
debe hacer su declaración siguiendo los pasos antes indicados pero no genera
ningún impuesto o pago.
Impuesto a la herencia a título gratuito: loterías, rifas, premios. Sorteos y otros
similares.- Los organizadores de loterías, rifas, apuestas y similares, con excepción
226
de los organizados por parte de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y Alegría,
deberán pagar la tarifa única del 25% sobre sus utilidades, los beneficiarios pagarán el
impuesto único del 15% , sobre el valor del cada premio recibido en dinero o en
especie que sobrepase una fracción básica no gravada de Impuesto a la Renta de
personas naturales y sucesiones indivisas, debiendo los organizadores actuar como
agentes de retención de este impuesto.
El término único agregado a la tarifa de impuesto es trascendental y significa que: a)
Que el beneficio no se suma a la renta global, y b) La retención en la fuente no
constituye crédito tributario.
Renta global: Es la suma de las rentas que puede percibir un contribuyente persona
natural, de una o diferentes actividades económica en un mismo ejercicio económico.
Renta de la sociedad conyugal.- En julio de 1989 se incorporar los derechos de la
mujer en el código civil. En diciembre del 1989 se incorpora esta disposición a la LRTI
y la sociedad conyugal, adminístrela quien la administra sus ingresos se reparten
50%-50%.
La renta del trabajo de una persona que trabaja bajo dependencia y de su trabajo en
libre ejercicio profesional, corresponda a cada uno de quien lo produce, la renta que
se distribuye en partes iguales al 50% es la renta de los bienes de la sociedad
conyuga.
227
Ejemplo:
Cónyuge hombre: trabajo en relación de dependencia 20.000,00
Cónyuge Mujer: trabajo en relación de dependencia 30.000,00
Arriendo bien de la sociedad conyugal 18.000,00 este ingreso se debe repartir 50% a
cada uno, por tanto la Renta global del cónyuge hombre es de 29.000,00 dólares y la
Renta Global de la cónyuge mujer es de 39, 000,00 .
Esta norma ha sufrido reformas con la Ley 2001-41, y dice: La renta de la sociedad
conyugal se distribuye 50%- 50%. Si el negocio de la sociedad conyugal lo administra
uno de los dos cónyuges y el otro cónyuge tiene rentas propias, quien debe declarar
la renta de la sociedad conyugal es quien administra.
La forma de operar esto del 50%-50% de la sociedad conyugal es sobre rentas
líquidas.
Ventas Netas 120.000,00
(-) Costos 70.000,00
= Utilidad Bruta 50.000,00
(-) Gastos Generales 30.000,00
=Utilidad Liquida 20.000,00
(-)15% Utilidad trabajadores 3.000,00
BASE IMPONIBLE 17.000,00
50% Cónyuge Mujer = 8.500,00
228
50% Cónyuge Hombre = 8.500,00
Si en la administración del negocio hubo retenciones en la fuente se distribuyen a
medias.
La declaración del impuesto a la Renta se la realiza en el formulario SRI 102 y el
cónyuge no administrador no necesita RUC.
Renta de las sucesiones indivisas.- Al fallecer el contribuyente los herederos deben
cancelar el RUC y solicitar un nuevo RUC para la sucesión indivisa.
El 50% más los gananciales del total de lo que deja el de Cuios o muerto es de
propiedad del cónyuge sobreviviente, si existía sociedad conyugal de bienes y por
este valor debe declarar el cónyuge sobreviviente.
Los herederos son propietarios del otro 50% y sus gananciales.
Ejemplo:
El de Cuios deja un edificio avaluado en $300.000,00 dólares, y produce una renta de
$ 40.000,00.
Cónyuge sobreviviente 50% x 40.000,00 = 20.000,00 + sus propias rentas.
Herederos (3) 50% x $ 40.000,00 = 20.000,00
229
El cónyuge sobreviviente, no paga impuesto a la herencia ya que ella no es heredera
y lo único que está haciendo es retirando su parte, que es de su propiedad.
Los herederos dividen el valor correspondiente para tres, se resta la base desgravada
correspondiente a cada uno y se obtiene el 5%, y ese es el valor a pagar.
Si hubiere gananciales también se debe pagar sobre estos.
Declaración y pago del impuesto a la renta.- Las declaraciones del Impuesto a la
Renta se realizan por el total de ingresos percibidos por una persona natural o
jurídica durante el año del ejercicio económico, que inicia el 1 de enero y termina el 31
de diciembre del mismo año.
Las personas naturales, sucesiones indivisa y las sociedades pagan en las fechas
como se indica en la siguiente tabla.
Noveno
Digito
del
RUC
Día Impuesto a la Renta Anticipo del Impuesto a
la Renta
230
Personas
Naturale
s
Personas
Jurídicas
Primera
Cuota
Segunda
cuota
1 10 Marzo Abril Julio Septiembre
2 12 Marzo Abril Julio Septiembre
3 14 Marzo Abril Julio Septiembre
4 16 Marzo Abril Julio Septiembre
5 18 Marzo Abril Julio Septiembre
6 20 Marzo Abril Julio Septiembre
7 22 Marzo Abril Julio Septiembre
8 24 Marzo Abril Julio Septiembre
9 26 Marzo Abril Julio Septiembre
0 28 Marzo Abril Julio Septiembre
Los días señalados son las fechas máximas para el pago pudiendo hacerlo desde el
uno de cada mes y en el caso de las personas naturales desde el uno de febrero de
cada año.
TABLA DE IMPUESTO A LA RENTA PERSONAS NATURALES 2010.
231
Moneda: dólares.45
Fracción Impuesto sobre
Básica Excedente Fracción Básica
Fracción Excedente
0 8910 0 0%
8910 11350 0 5%
11350 14190 122 10%
14190 17030 406 12%
17030 34060 747 15%
34060 51080 3301 20%
51080 68110 6705 25%
68110 90810 10963 30%
90810 En adelante 17773 35%
Responsabilidad de las Declaraciones y Errores.- Responsabilidad por la
declaración.- La declaración hace responsable al declarante y, en su caso, al contador
que firme la declaración, por la exactitud y veracidad de los datos que contenga.
Se admitirán correcciones a las declaraciones tributarias luego de presentadas, sólo en
el caso de que tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de
impuesto, anticipos o retención y que se realicen antes de que se hubiese iniciado la
determinación correspondiente.
45 Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador.
232
Cuando tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de impuesto,
anticipos o retención, sobre el mayor valor se causarán intereses a la tasa de mora que
rija para efectos tributarios.
Cuando la declaración cause impuestos y contenga errores que hayan ocasionado el
pago de un tributo mayor que el legalmente debido, el sujeto pasivo presentará el
correspondiente reclamo de pago indebido, con sujeción a las normas de esta Ley y el
Código Tributario.
En el caso de errores en las declaraciones cuya solución no modifique el impuesto a
pagar o implique diferencias a favor del contribuyente, siempre que con anterioridad
no se hubiere establecido y notificado el error por la administración éste podrá
enmendar los errores, presentando una declaración sustitutiva, dentro del año
siguiente a la presentación de la declaración. Cuando la enmienda se origine en
procesos de control de la propia administración tributaria y si así ésta lo requiere, la
declaración sustitutiva se podrá efectuar hasta dentro de los tres años siguientes a la
presentación de la declaración.
Exenciones.- El Código Tributario define a las exenciones o exoneraciones
tributarias a la exclusión o dispensa legal de la obligación tributaria, establecida por
razones de orden público, económico o social.
Todas las sociedades y personas naturales obligados o no a llevar contabilidad,
beneficiarios de exenciones o exoneraciones tributarias, deben por ley registrar en sus
libros los ingresos exentos del Impuesto a la Renta percibidos en el ejercicio de su
233
actividad productiva de conformidad con la LORTI. Por tanto, la dispensa tiene
relevancia estrictamente fiscal más no contable o financiera.
Será entonces necesario que al momento de determinar las obligaciones tributarias,
realizadas en la declaración anual, las sociedades y demás contribuyentes concilien
sus resultados contables excluyendo de estos a las rentas exentas para establecer la
base imponible con el Impuesto a la Renta.
Están exentas de la declaración y pago del Impuesto a la Renta las entidades de
organismos del sector público. Sin embargo están obligadas a la declaración y al pago
del I. a la Renta las empresas públicas distintas de las que prestan los servicios
públicos de provisión de agua potable, alcantarillado, obras públicas, aseo de calles y
recolección de basura, de conformidad con la ley.
Están exentos de pago los ingresos de entidades a amparo de convenios
internacionales; los ingresos de instituciones de carácter privado sin fines de lucro;
los Ingresos percibidos por personas naturales de su depósitos de ahorro a la vista
pagados por entidades financieras; los beneficiarios del IESS, por ingresos que
perciban por prestaciones que otorga esta entidad, las pensiones jubilares; los
percibidos por los institutos de educación superior estatales, los provenientes de
premios de loterías y sorteos auspiciados por la Unta de Beneficencia de Guayaquil y
por Fe y Alegría; Los viáticos que se conceden a los funcionarios y empleados de las
instituciones del Estado, el Rancho que perciben los miembros de la Fuerza Pública;
los gastos de viaje hospedaje y alimentación, soportados con los documentos
respectivos que reciban los funcionarios, empleados y trabajadores del Sector
234
Privado; las asignaciones o estipendios que , por concepto de becas para estudios,
capitación, especialización reciba el contribuyente.
DEPURACIÓN DE LOS INGRESOS.- En general, con el propósito de determinar la
base imponible sujeta a este impuesto se deducirán los gastos que se efectúen con el
propósito de obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana que no
estén exentos. En particular se aplicarán las siguientes deducciones:
1.- Los costos y gastos imputables al ingreso, que se encuentren debidamente
sustentados en comprobantes de venta que cumplan los requisitos
establecidos en el reglamento correspondiente;
2.- Los intereses de deudas contraídas con motivo del giro del negocio, los
gastos efectuados en la constitución, renovación o cancelación de las mismas.
3.- Los impuestos, tasas, contribuciones, aportes al sistema de seguridad social
obligatorio que soportare la actividad generadora del ingreso, con exclusión de los
intereses y multas que deba cancelar el sujeto pasivo u obligado, por el retraso en
el pago de tales obligaciones.
4.- Las pérdidas comprobadas por caso fortuito, fuerza mayor o por delitos.
5.- Los gastos de viaje y estadía necesarios para la generación del ingreso,
6.- La depreciación y amortización, conforme a la naturaleza de los bienes.
7.- La amortización de las pérdidas legalmente sustentadas.
8.- Los sueldos, salarios y remuneraciones en general; los beneficios sociales; la
participación de los trabajadores en las utilidades; las indemnizaciones y
bonificaciones legales.
235
9.- Las provisiones para créditos incobrables originados en operaciones del giro
ordinario del negocio,
10.- El impuesto a la renta y los aportes personales al seguro social obligatorio o
privado que asuma el empleador por cuenta de sujetos pasivos que laboren para
él, bajo relación de dependencia, cuando su contratación se haya efectuado por
el sistema de ingreso o salario neto;
11.- La totalidad de las provisiones para atender el pago de desahucio y de
pensiones jubilares patronales, actuarialmente formuladas por empresas
especializadas o profesionales en la materia, siempre que, para las segundas,
se refieran a personal que haya cumplido por lo menos diez años de trabajo en
la misma empresa.
V I V I E N D A
ARRI
END
O
Arriendo de un único inmueble usado para vivienda.
INTE
RESE
S
PRES
TAM
O
HIPO
TECA
Los intereses de préstamos hipotecarios otorgados por instituciones autorizadas,
destinados a la ampliación, remodelación, restauración, adquisición o
construcción, de una única vivienda. En este caso, serán pruebas suficientes los
certificados conferidos por la institución que otorgó el crédito; o el débito
respectivo reflejado en los estados de cuenta o libretas de ahorro.
236
RIO
IMPU
ESTO
PRED
IAL
Impuestos prediales de un único bien inmueble en el cual habita y que sea de su
propiedad.
EDUCACIÓN.
MAT
RICU
LA Y
PENS
ION
Matrícula y pensión en todos los niveles del sistema educativo, inicial, educación
general básica, bachillerato y superior, así como la colegiatura, los cursos de
actualización, seminarios de formación profesional debidamente aprobados por el
Ministerio de Educación o del Trabajo cuando corresponda o por el Consejo
Nacional de Educación Superior según el caso, realizados en el territorio
ecuatoriano.
UTIL
ES Y
TEXT
OS
ESCO
LARE
S
Útiles y textos escolares, y materiales didácticos utilizados en la educación.
EDUC
ACIO
N
PARA
DISC
APAC
ITAD
Servicios de educación especial para personas discapacitadas, brindados por
centros y por profesionales reconocidos por los órganos competentes.
237
OS
CUID
ADO
INFA
NTIL
Servicios prestados por centros de cuidado infantil.
UNIF
ORM
ES
Uniformes.
S A L U D
HON
ORA
RIOS
PROF
ESIO
NALE
S DE
SALU
D
Honorarios de médicos y profesionales de la salud con título profesional avalado
por el Consejo Nacional de Educación Superior.
SERV
ICIOS
DE
SALU
D
Servicios de salud prestados por clínicas, hospitales, laboratorios clínicos y
farmacias autorizadas por el Ministerio de Salud Pública.
MEDI
CINA
S Y
Medicamentos, insumos médicos, lentes y prótesis.
238
OTR
OS
MEDI
CINA
PREP
AGA
DA Y
PRIM
A DE
SEGU
RO
MEDI
CO
Medicina pre pagada y prima de seguro médico en contratos individuales y
corporativos. En los casos que estos valores correspondan a una póliza
corporativa y los mismos sean descontados del rol de pagos del contribuyente,
este documento será válido para sustentar el gasto correspondiente.
DEDU
CIBL
E
DEL
SEGU
RO
El deducible no reembolsado de la liquidación del seguro privado.
A L I M E N T A C I O N
ALIM
ENTO
S
Compras de alimentos para consumo humano.
PENS
IONE
S
ALIM
Pensiones alimenticias, debidamente sustentadas en resolución judicial o
actuación de la autoridad correspondiente.
239
ENTI
CIAS
REST
AUR
ANTE
S
Compra de alimentos en Centros de expendio de alimentos preparados.
V E S T I M E N T A
ROP
A EN
GENE
RAL
Se considerarán gastos de vestimenta los realizados por cualquier tipo de prenda
de vestir.
A efecto de llevar a cabo la deducción el contribuyente deberá presentar
obligatoriamente la declaración del Impuesto a la Renta anual y el anexo de los gastos
que deduzca, en la forma que establezca el Servicio de Rentas Internas.
Los originales de los comprobantes podrán ser revisados por la Administración
Tributaria, debiendo mantenerlos el contribuyente por el lapso de seis años contados
desde la fecha en la que presentó su declaración de impuesto a la renta.
No serán aplicables estas deducciones en el caso de que los gastos hayan sido
realizados por terceros o reembolsados de cualquier forma.46
46 Art. 10
240
Pérdidas.- Las sociedades, las personas naturales obligadas a llevar contabilidad y las
sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad pueden compensar las pérdidas
sufridas en el ejercicio impositivo, con las utilidades gravables que obtuvieren dentro de
los cinco períodos impositivos siguientes, sin que se exceda en cada período del 25% de
las utilidades obtenidas.
Las rentas del trabajo en relación de dependencia no podrán afectarse con pérdidas,
cualquiera que fuere su origen.47
Amortización de inversiones.- Será deducible la amortización de inversiones
necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad.
La amortización de inversiones en general, se hará en un plazo de cinco años, a razón
del veinte por ciento (20%) anual. En el caso de los intangibles, la amortización se
efectuará dentro de los plazos previstos en el respectivo contrato o en un plazo de veinte
años.
Pagos al exterior.- Son deducibles los gastos efectuados en el exterior que sean
necesarios y se destinen a la obtención de rentas, siempre y cuando se haya efectuado
la retención en la fuente, si lo pagado constituye para el beneficiario un ingreso gravable
en el Ecuador.
47 Art. 11
241
Precios de Transferencia.- Se establece el régimen de precios de transferencia
orientado a regular con fines tributarios las transacciones que se realizan entre partes
relacionadas, en los términos definidos por esta Ley, de manera que las
contraprestaciones entre ellas sean similares a las que se realizan entre partes
independientes.
Las operaciones son comparables cuando no existen diferencias entre las
características económicas relevantes de éstas, que afecten de manera significativa el
precio o valor de la contraprestación o el margen de utilidad a que hacen referencia
los métodos establecidos en esta sección, y en caso de existir diferencias, que su
efecto pueda eliminarse mediante ajustes técnicos razonables.
BASE IMPONIBLE.- La base imponible está constituida por la totalidad de los ingresos
ordinarios y extraordinarios gravados con el impuesto, menos las devoluciones,
descuentos, costos, gastos y deducciones, imputables a tales ingresos.48
La base imponible de los ingresos del trabajo en relación de dependencia está
constituida por el ingreso ordinario o extraordinario que se encuentre sometido al
impuesto, menos el valor de los aportes personales al IESS, excepto cuando éstos sean
pagados por el empleador, sin que pueda disminuirse con rebaja o deducción alguna; en
el caso de los miembros de la Fuerza Pública se reducirán los aportes personales a las
cajas Militar o Policial, para fines de retiro o cesantía.
48 Art. 16
242
Cuando los contribuyentes que trabajan en relación de dependencia sean contratados
por el sistema de ingreso neto, a la base imponible prevista en el inciso anterior se
sumará, por una sola vez, el impuesto a la renta asumido por el empleador. El resultado
de esta suma constituirá la nueva base imponible para calcular el impuesto.
Las entidades y organismos del sector público, en ningún caso asumirán el pago del
impuesto a la renta ni del aporte personal al IESS por sus funcionarios, empleados y
trabajadores.
Cuando las rentas se determinen presuntivamente, se entenderá quela constituyen la
base imponible en su totalidad y no están, por tanto, sujetas a ninguna deducción para el
cálculo del impuesto. Esta norma no afecta al derecho de los trabajadores por concepto
de su participación en las utilidades. 49
RETENCIONES EN LA FUENTE.- Es un método anticipado de recaudación del
impuesto a la renta, que obliga a quienes efectúan pagos, que a su vez, constituyan
rentas gravadas para sus beneficiarios, a sustraer de dicho valor un porcentaje
establecido por la Ley de Régimen Tributario Interno y por el Servicio de Rentas
internas y a entregarlos a l fisco.
Son Agentes de Retención:
a) Las entidades y organismos del sector público, las empresas privadas y públicas
que sean consideradas contribuyentes especiales por el SRI.49 Art.18
243
b) Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad
c) Las empresas emisoras de tarjetas de crédito por los pagos que efectúen por
concepto del IVA a sus establecimientos.
d) Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compra y
servicios gravados con IVA.
Contribuyentes sujetos a Retención: Están sujetos a retención los siguientes
contribuyentes:
a) Las Personas naturales
b) Las sucesiones indivisas
c) Las sociedades y otras entidades similares a ellas,
d) Cualquier otra entidad que, aunque carente de personalidad jurídica,
constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus
miembros,
e) Las entidades u empresas del sector público, que compitiendo con el sector
privado, exploten actividades comerciales, industriales, agrícolas, mineras,
turísticas y de servicios en general.
Retenciones en la fuente de ingresos del trabajo con relación de dependencia.- Los
pagos que hagan los empleadores, personas naturales o sociedades, a los
contribuyentes que trabajan con relación de dependencia, originados en dicha relación,
se sujetan a retención en la fuente con base en las tarifas establecidas para cada
244
ejercicio fiscal, detallada en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario
Interno y su reglamento.
Retenciones en la fuente sobre rendimientos financieros.- Las instituciones,
entidades bancarias, financieras, de intermediación financiera y, en general las
sociedades que paguen o acrediten en cuentas intereses o cualquier tipo de
rendimientos financieros, actuarán como agentes de retención del impuesto a la renta
sobre los mismos.
Otras retenciones en la fuente.- Toda persona jurídica, pública o privada, las
sociedades y las empresas o personas naturales obligadas a llevar contabilidad que
paguen o acrediten en cuenta cualquier otro tipo de ingresos que constituyan rentas
gravadas para quien los reciba, actuará como agente de retención del impuesto a la
renta.
El Servicio de Rentas Internas señalará periódicamente los porcentajes de retención,
que no podrán ser superiores al 10% del pago o crédito realizado.
No procederá retención en la fuente en los pagos realizados ni al patrimonio de propósito
exclusivo utilizados para desarrollar procesos de titularización, realizados al amparo de
la Ley de Mercado de Valores.
245
Los intereses y comisiones que se causen en las operaciones de crédito entre las
instituciones del sistema financiero, están sujetos a la retención en la fuente del uno por
ciento (1%). El banco que pague o acredite los rendimientos financieros, actuará como
agente de retención y depositará mensualmente los valores recaudados.
Crédito tributario.- Los valores retenidos por los Agentes de Retención constituirán
crédito tributario para la determinación del impuesto a la renta del contribuyente cuyo
ingreso hubiere sido objeto de retención, quien podrá disminuirlo del total del impuesto
causado en su declaración anual.
Obligaciones de los agentes de retención.- La retención en la fuente deberá
realizarse al momento del pago o crédito en cuenta, lo que suceda primero. Los
agentes de retención están obligados a entregar el respectivo comprobante de retención,
dentro del término no mayor de cinco días de recibido el comprobante de venta, a las
personas a quienes deben efectuar la retención. En el caso de las retenciones por
ingresos del trabajo en relación de dependencia, el comprobante de retención será
entregado dentro del mes de enero de cada año en relación con las rentas del año
precedente. Así mismo, están obligados a declarar y depositar mensualmente los valores
retenidos en las entidades legalmente autorizadas para recaudar tributos, en las fechas y
en la forma que determine el reglamento.
Porcentajes de Retención en la Fuente de Impuesto a la Renta
Número Concepto Retención en la Fuente de % Vigente Vigente
246
de
campoImpuesto a la Renta DESDE HASTA
303Honorarios, comisiones y dietas a personas
naturales8
1/07/200
7
303Honorarios, comisiones y dietas a personas
naturales5
1/01/200
7
30/06/200
7
303Honorarios, comisiones y dietas a personas
naturales8
1/04/200
3
31/12/200
6
303Honorarios, comisiones y dietas a personas
naturales5
1/02/200
3
31/03/200
3
304Remuneración a otros trabajadores
autónomos2
1/07/200
7
304Remuneración a otros trabajadores
autónomos1
1/04/200
3
30/06/200
7
305Honorarios a extranjeros por servicios
ocasionales25
1/04/200
3
306 Por compras locales de materia prima 21/07/200
7
306 Por compras locales de materia prima 11/04/200
3
30/06/200
7
307Por compras locales de bienes no
producidos por la sociedad2
1/07/200
7
307 Por compras locales de bienes no 1 1/04/200 30/06/200
247
producidos por la sociedad 3 7
308Por compras locales de materia prima no
sujeta a retención -
1/04/200
3
309 Por suministros y materiales 21/07/200
7
309 Por suministros y materiales 11/04/200
3
30/06/200
7
310 Por repuestos y herramientas 21/07/200
7
310 Por repuestos y herramientas 11/04/200
3
30/06/200
7
311 Por lubricantes 21/07/200
7
311 Por lubricantes 11/04/200
3
30/06/200
7
312 Por activos fijos 21/07/200
7
312 Por activos fijos 11/04/200
3
30/06/200
7
313
Por concepto de servicio de transporte
privado de pasajeros o servicio publico o
privado de carga
11/07/200
7
313 Por concepto de servicio de transporte
privado de pasajeros o servicio publico o
1 1/04/200 30/06/200
248
privado de carga 3 7
314Por regalías, derechos de autor, marcas,
patentes y similares - Personas Naturales8
1/07/200
7
314Por regalías, derechos de autor, marcas,
patentes y similares - Sociedades2
1/07/200
7
314Por regalías, derechos de autor, marcas,
patentes y similares - Personas Naturales8
1/04/200
3
30/06/200
7
314Por regalías, derechos de autor, marcas,
patentes y similares - Sociedades1
1/04/200
3
30/06/200
7
315
Por remuneraciones a deportistas,
entrenadores, cuerpo técnico, árbitros y
artistas residentes
81/07/200
7
315
Por remuneraciones a deportistas,
entrenadores, cuerpo técnico, árbitros y
artistas residentes
51/04/200
3
30/06/200
7
316Por pagos realizados a notarios y
registradores de la propiedad o mercantiles8
1/07/200
7
316Por pagos realizados a notarios y
registradores de la propiedad o mercantiles8
1/04/200
3
30/06/200
7
317 Por comisiones pagadas a sociedades 21/07/200
7
317 Por comisiones pagadas a sociedades 11/04/200
3
30/06/200
7
249
318 Por promoción y publicidad 21/07/200
7
318 Por promoción y publicidad 11/04/200
3
30/06/200
7
319 Por arrendamiento mercantil local 21/07/200
7
319 Por arrendamiento mercantil local 11/04/200
3
30/06/200
7
320Por arrendamiento de bienes inmuebles de
propiedad de personas naturales8
1/07/200
7
320Por arrendamiento de bienes inmuebles de
propiedad de personas naturales5
1/01/200
7
30/06/200
7
320Por arrendamiento de bienes inmuebles de
propiedad de personas naturales8
1/04/200
3
31/12/200
6
321Por arrendamiento de bienes inmuebles a
sociedades8
1/07/200
7
321Por arrendamiento de bienes inmuebles a
sociedades5
1/04/200
3
30/06/200
7
322Por seguros y reaseguros (10% del valor de
las primas facturadas)2
1/07/200
7
322Por seguros y reaseguros (10% del valor de
las primas facturadas)1
1/04/200
3
30/06/200
7
323 Por rendimientos financieros 2 1/07/200
250
7
323 Por rendimientos financieros 51/04/200
3
30/06/200
7
324Por pagos o créditos en cuenta realizados
por empresas emisoras de tarjetas de crédito2
1/07/200
7
324Por pagos o créditos en cuenta realizados
por empresas emisoras de tarjetas de crédito1
1/04/200
3
30/06/200
7
325 Por loterías, rifas, apuestas y similares 151/04/200
3
326
Por intereses y comisiones en operaciones
de crédito entre las Inst. Del sistema
financiero
11/07/200
7
326
Por intereses y comisiones en operaciones
de crédito entre las Inst. Del sistema
financiero
11/04/200
3
30/06/200
7
327Por venta de combustibles a
comercializadoras0.2
1/04/200
3
328 Por venta de combustibles a distribuidores 0.31/04/200
3
329 Por otros servicios 21/07/200
7
329 Por otros servicios 11/04/200
3
30/06/200
7
251
330 Por pagos de dividendos anticipados 251/04/200
3
331 Por energía y luz 11/07/200
7
331 Por agua, energía, luz y telecomunicaciones 11/04/200
3
30/06/200
7
331 Por agua y telecomunicaciones 21/07/200
7
332Otras compras de bienes y servicios no
sujetas a retención -
1/04/200
3
335
Por actividades de construcción de obra
material inmueble, urbanización, lotización o
actividades similares
21/07/200
7
401 Con convenio de doble tributación -1/04/200
3
403
Sin convenio de doble tributación intereses y
costos financieros por financiamiento de
proveedores externos (en la cuantía que
excede a la tasa máxima)
251/04/200
3
405
Sin convenio de doble tributación intereses
de créditos externos registrados en el BCE
(en la cuantía que excede a la tasa máxima)
251/04/200
3
252
407
Sin convenio de doble tributación intereses
de créditos externos no registrados en el
BCE
251/04/200
3
409Sin convenio de doble tributación comisiones
por exportaciones25
1/04/200
3
411
Sin convenio de doble tributación comisiones
pagadas para la promoción del turismo
receptivo
251/04/200
3
413
Sin convenio de doble tributación el 4% de
las primas de cesión o reaseguros
contratados con empresas que no tengan
establecimiento o representación
permanente en el ecuador
251/04/200
3
415
Sin convenio de doble tributación el 10% de
los pagos efectuados por las agencias
internacionales de prensa registradas en la
secretaría de comunicación del estado
251/04/200
3
417
Sin convenio de doble tributación el 10% del
valor de los contratos de fletamento de
naves para empresas de transporte aéreo o
marítimo internacional
251/04/200
3
419 Sin convenio de doble tributación el 15% de
los pagos efectuados por productoras y
distribuidoras de cintas cinematográficas y
de televisión por sin concepto de
25 1/04/200
3
253
arrendamiento de cintas y videocintas
421Sin convenio de doble tributación por otros
conceptos25
1/04/200
3
423
Arrendamiento mercantil internacional por
pago de intereses (cuando supera la tasa
autorizada por el BCE)
251/04/200
3
425
Arrendamiento mercantil internacional
cuando no se ejerce la opción de compra
(sobre la depreciación acumulada)
251/04/200
3
8.- IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
El Impuesto al Valor Agregado (IVA), grava al valor de la transferencia de dominio o a la
importación de bienes muebles de naturaleza corporal, en todas sus etapas de
comercialización, y al valor de los servicios prestados, en la forma y en las condiciones
que prevé esta Ley.
Se considera transferencia:
1. Todo acto o contrato realizado por personas naturales o sociedades que tenga
por objeto transferir el dominio de bienes muebles de naturaleza corporal, aun
254
cuando la transferencia se efectúe a título gratuito, independientemente de su
designación o de las condiciones que pacten las partes;
2. La venta de bienes muebles de naturaleza corporal que hayan sido recibidos
en consignación y el arrendamiento de éstos con opción de compraventa,
incluido el arrendamiento mercantil, bajo todas sus modalidades; y,
3. El uso o consumo personal, por parte del sujeto pasivo del impuesto, de los
bienes muebles de naturaleza corporal que sean objeto de su producción o
venta.50
No se causará el IVA en los siguientes casos:
1. Aportes en especie a sociedades;
2. Adjudicaciones por herencia o por liquidación de sociedades, inclusive de la
sociedad conyugal;
3. Ventas de negocios en las que se transfiera el activo y el pasivo;
4. Fusiones, escisiones y transformaciones de sociedades;
5. Donaciones a entidades del sector público y a instituciones y asociaciones de
carácter privado de beneficencia, cultura, educación, investigación, salud o
deportivas, legalmente constituidas; y,
6. Cesión de acciones, participaciones sociales y demás títulos valores.
7. Las cuotas o aportes que realicen los condóminos para el mantenimiento de
los condominios dentro del régimen de propiedad horizontal, así como las
cuotas para el financiamiento de gastos comunes en urbanizaciones.
TRANSFERENCIAS E IMPORTACIONES CON TARIFA CERO.- Tendrán tarifa cero las
transferencias e importaciones de los siguientes bienes:
50 Art. 53.-
255
1.- Productos alimenticios de origen animal y forestal en estado natural; y de la
pesca que se mantengan en estado natural, es decir, aquellos que no hayan sido
objeto de elaboración, proceso o tratamiento que implique modificación de su
naturaleza.
2.- Leches en estado natural, pasteurizada, homogeneizada o en polvo de
producción nacional. Leches maternizadas, proteicos infantiles;
3.- Pan, azúcar, panela, sal, manteca, margarina, avena, maicena, fideos, harinas
de consumo humano, enlatados nacionales de atún, macarela, sardina y trucha,
aceites comestibles, excepto el de oliva;
4.- Semillas certificadas, bulbos, plantas, esquejes y raíces vivas. Harina de
pescado y los alimentos balanceados, preparados forrajeros con adición de
melaza o azúcar, y otros preparados que se utilizan como comida de animales
que se críen para alimentación humana.
5.- Tractores tipo canguro y los que se utiliza en el cultivo del arroz; arados,
rastras, surcadores y vertedores; cosechadoras, sembradoras, cortadoras de
pasto, bombas de fumigación portables, aspersores y rociadores para equipos
de riego y demás elementos de uso agrícola, partes y piezas que se establezca
por parte del Presidente de la República mediante Decreto;
6.- Medicamentos y drogas de uso humano, así como la materia prima e
insumos importados o adquiridos en el mercado interno para producirlas. Los
envases y etiquetas importados o adquiridos en el mercado local que son
utilizados exclusivamente en la fabricación de medicamentos de uso humano o
veterinario.
7. Energía Eléctrica; y,
256
8. Lámparas fluorescentes
(Ver lista detallada en el Reglamento de la LORTI).
En las adquisiciones locales e importaciones no serán aplicables las exenciones
previstas en el Código Tributario, ni las previstas en otras leyes orgánicas, generales o
especiales.51
Impuesto al valor agregado sobre los servicios.- El impuesto al valor agregado IVA,
grava a todos los servicios, entendiéndose como tales a los prestados por el Estado,
entes públicos, sociedades, o personas naturales sin relación laboral, a favor de un
tercero, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, a cambio
de una tasa, un precio pagadero en dinero, especie, otros servicios o cualquier otra
contraprestación.
Se encuentran gravados con tarifa cero los siguientes servicios:
1.- Los de transporte nacional terrestre y acuático de pasajeros y carga, así
como los de transporte internacional de carga y el transporte de carga desde y
hacia la provincia de Galápagos. Incluye también el transporte de petróleo
crudo y de gas natural por oleoductos y gasoductos;
2.- Los de salud, incluyendo los de medicina pre pagada y los servicios de
fabricación de medicamentos;
51 Art. 55.-
257
3.- Los de alquiler o arrendamiento de inmuebles destinados, exclusivamente,
para vivienda, en las condiciones que se establezca en el reglamento;
4.- Los servicios públicos de energía eléctrica, agua potable, alcantarillado y los
de recolección de basura;
5.- Los de educación en todos los niveles;
6.- Los de guarderías infantiles y de hogares de ancianos;
7.- Los religiosos;
8.- Los de impresión de libros;
9.- Los funerarios;
10.- Los administrativos prestados por el Estado y las entidades del sector público
por lo que se deba pagar un precio o una tasa tales como los servicios que presta
el Registro Civil, otorgamiento de licencias, registros, permisos y otros;
11.- Los espectáculos públicos;
12.- Los financieros y bursátiles prestados por las entidades legalmente
autorizadas para prestar los mismos;
13.- La transferencia de títulos valores;
14.- Los que se exporten, inclusive los de turismo receptivo;
Los contratos o paquetes de turismo receptivo, pagados dentro o fuera del país,
no causarán el impuesto al valor agregado, puesto que en su valor total estará
comprendido el impuesto que debe cancelar el operador a los prestadores de los
correspondientes servicios;
258
15.- El peaje y pontazgo que se cobra por la utilización de las carreteras y
puentes;
16.- Los sistemas de lotería de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y
Alegría;
(La lista se establece en el Reglamento de la Ley Orgánica de
Régimen Tributario Interno)
Las personas naturales y sociedades exportadoras que hayan pagado y retenido el
IVA en la adquisición de bienes que exporten tienen derecho a crédito tributario por
dichos pagos. Igual derecho tendrán por el impuesto pagado en la adquisición de
materias primas, insumos y servicios utilizados en los productos elaborados y
exportados por el fabricante. Una vez realizada la exportación, el contribuyente solicitará
al Servicio de Rentas Internas la devolución correspondiente acompañando copia de los
respectivos documentos de exportación.
Este derecho puede trasladarse únicamente a los proveedores directos de los
exportadores.
También tienen derecho al crédito tributario los fabricantes, por el IVA pagado en la
adquisición local de materias primas, insumos y servicios destinados a la producción de
bienes para la exportación, que se agregan a las materias primas internadas en el país
bajo regímenes aduaneros especiales, aunque dichos contribuyentes no exporten
directamente el producto terminado, siempre que estos bienes sean adquiridos
efectivamente por los exportadores y la transferencia al exportador de los bienes
259
producidos por estos contribuyentes que no hayan sido objeto de nacionalización, están
gravados con tarifa cero.
La base imponible del IVA.- Es el valor total de los bienes muebles de naturaleza
corporal que se transfieren o de los servicios que se presten.
Hecho Imponible y Sujetos del Impuesto.- El IVA se causa en el momento en que se
realiza el acto o se celebra el contrato que tenga por objeto transferir el dominio de los
bienes o la prestación de los servicios, hecho por el cual se debe emitir obligatoriamente
la respectiva factura, nota o boleta de venta.
En el caso de los contratos en que se realice la transferencia de bienes o la prestación
de servicios por etapas, avance de obras o trabajos y en general aquellos que adopten la
forma de tracto sucesivo, el impuesto al valor agregado -IVA- se causará al cumplirse las
condiciones para cada período, fase o etapa, momento en el cual debe emitirse el
correspondiente comprobante de venta.
En el caso de introducción de mercaderías al territorio nacional, el impuesto se causa en
el momento de su despacho por la aduana.52
El sujeto activo del impuesto al valor agregado es el Estado. Lo administrará el Servicio
de Rentas Internas (SRI).
52 Art. 61.-
260
Son sujetos pasivos del IVA:
a) En calidad de agentes de percepción:
1. Las personas naturales y las sociedades que habitualmente efectúen
transferencias de bienes gravados con una tarifa;
2. Quienes realicen importaciones gravadas con una tarifa, ya sea por cuenta
propia o ajena; y,
3. Las personas naturales y las sociedades que habitualmente presten
servicios gravados con una tarifa; y,
b) En calidad de agentes de retención:
1. Las entidades y organismos del sector público; las empresas públicas y las privadas
consideradas como contribuyentes especiales por el Servicio de Rentas Internas;
por el IVA que deben pagar por sus adquisiciones a sus proveedores de bienes y
servicios cuya transferencia o prestación se encuentra gravada, de conformidad con
lo que establezca el reglamento;
2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito por los pagos que efectúen por
concepto del IVA a sus establecimientos afiliados, en las mismas condiciones en
que se realizan las retenciones en la fuente a proveedores;
261
3. Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compras y
servicios gravados con IVA, en las mismas condiciones señaladas en el numeral
anterior; y,
4. Los exportadores, sean personas naturales o sociedades, por la totalidad del IVA
pagado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes que se exporten,
así como aquellos bienes, materias primas, insumos, servicios y activos fijos
empleados en la fabricación y comercialización de bienes que se exporten.
Los agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), retendrán el impuesto
en los porcentajes que, mediante resolución, establezca el Servicio de Rentas
Internas. Los citados agentes declararán y pagarán el impuesto retenido
mensualmente y entregarán a los establecimientos afiliados el correspondiente
comprobante de retención del impuesto al valor agregado (IVA), el que le servirá como
crédito tributario en las declaraciones del mes que corresponda.
La tarifa del impuesto al valor agregado es del 12%. Las declaraciones del IVA se
realizarán de manera mensual, dentro del mes siguiente de realizadas las operaciones
según el noveno dígito del RUC.
Liquidación del impuesto.- Los sujetos pasivos del IVA obligados a presentar
declaración efectuarán la correspondiente liquidación del impuesto sobre el valor total de
las operaciones gravadas. Del impuesto liquidado se deducirá el valor del crédito
tributario.
262
La diferencia resultante, entre el IVA Pagado y el IVA cobrado, constituye el valor que
debe ser pagado cancelado en los plazos previstos.
Si la declaración arrojare saldo a favor del sujeto pasivo, dicho saldo será considerado
crédito tributario, que se hará efectivo en la declaración del mes siguiente.
A los valores a pagar de impuesto al Valor Agregado, se les restará las retenciones
realizadas al sujeto pasivo y el crédito tributario del mes anterior si lo hubiere.
El IVA pagado por discapacitados, debidamente calificados, en la adquisición de
vehículos ortopédicos, aparatos médicos especiales, materia prima para órtesis y
prótesis, tienen derecho a que ese impuesto les sea reintegrado, sin intereses, en un
tiempo no mayor a noventa (90) días.
RETENCIONES EN LA FUENTE DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA.
Los agentes de retención del IVA retendrán en los pagos que realicen a los
proveedores de bienes o de servicios, el 30% del IVA en la compra de bienes y el
70% en la utilización de servicios gravados.
Cuando los pagos los realizan las empresas emisoras de tarjetas de crédito, la
retención será del 30% del IVA facturado.
263
Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad retendrán los
mismos porcentajes establecidos para los contribuyentes especiales, cuando realicen
compras de bienes y utilicen servicios vendidos o prestados por personas naturales no
obligadas a llevar contabilidad.
No se realizan retenciones a las entidades del sector público, a las compañías de
aviación, agencias de viajes en la venta de pasajes aéreos ni a contribuyentes
especiales.
En el caso de los contratos de construcción. Los agentes de retención contratantes
efectuarán la retención del 30% del IVA que corresponda a cada factura, aunque el
constructor haya sido calificado como contribuyente especial.
La retención en la fuente en los pagos profesionales y en el arrendamiento de
inmuebles de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad será del 100% del
IVA facturado.
RETENCIONES DEL IVA
AGENTE DE RETENCIÓN SUJETO DE
RETENCIÓN
RETENCIÓ
N %
Sector Público, entidades del sector Sociedades no contribuyentes 30% Bienes
264
público y contribuyentes especiales. especiales y personas
naturales con Contabilidad.
70%
Servicios
Sector Público, sociedades y Personas
Naturales con contabilidad y
contribuyentes especiales.
Personas naturales sin
Contabilidad.
30% Bienes
70%
Servicios
Sector Público, sociedades y
personas naturales con contabilidad
Personas naturales sin
contabilidad (Con Liquidación
de compras)
100%
Bienes
100% Serv.
Sector público, sociedades y personas
naturales obligadas a llevar
contabilidad y contribuyentes
especiales
Profesionales y arrendamiento
de inmueble (personas
naturales sin contabilidad)
30% Bienes
100% Serv.
9.- IMPUESTO A LOS CONSUMOS ESPECIALES ICE
Objeto el Impuesto.- El impuesto a los consumos especiales ICE, se aplicará de los
bienes y servicios de procedencia nacional o importados detallados en la Ley
Orgánica de Régimen Tributario Interno.
Base Imponible.- La base imponible de los productos sujetos al ICE, de producción
nacional o bienes importados, se determinará con base en el precio de venta al
público sugerido por el fabricante o importador, menos el ICE y el IVA
correspondientes o con base a los precios referenciales que mediante resolución
establezca anualmente el Director General del Servicio de Rentas Internas. A esta
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base imponible se aplicaran las tarifas ad-valorem que se establecen en la Ley al 31
de diciembre de cada año o cada vez que se introduzca una modificación al precio,
… Art. 75 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria.
El Hecho Generador en el caso de consumos de bienes de producción nacional será
la transferencia a titulo oneroso o gratuito, efectuada por el fabricante y la
presentación del servicio dentro del periodo respectivo. En el caso del consumo de
mercaderías importadas, el hecho generador será su desaduanización.
Sujetos del Impuesto.- El sujeto activo de este impuesto es el Estado. Lo
administrará a través del servicio de Rentas Internas.
Son sujetos pasivos del ICE:
1.- Las personas naturales y sociedades fabricantes de bienes gravados con
este impuesto; y,
2.- Quienes realicen importaciones de bienes gravados con este impuesto.
Tarifas del Impuesto.- Están gravados con el Impuesto a los Consumos Especiales
los siguientes bienes:
GRUPO I TARIFA
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1.- Cigarrillos 150%
2.- Cerveza 30%
3.- Bebidas Gaseosas 10%
4.- Bebidas alcohólicas distintas a la cerveza. 40%
5.- Perfumes y agua de tocador 20%
6.- Videojuegos. 35%
7.-Armas de juego, Armas Deportivas y municiones 300%
8.- Focos incandescentes. 100%
GRUPO II TARIFA
1. Vehículos motorizados de transporte terrestre de hasta 3.5 toneladas de carga,
conforme el siguiente detalle:
Camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al público sea de hasta USD 30.000
5%
Vehículos motorizados cuyo precio de venta al público sea de hasta USD 20.000
5%
Vehículos motorizados, excepto camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al
público sea superior a USD 20.000 y de hasta USD 30.000
15%
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Vehículos motorizados, cuyo precio de venta al público sea superior a USD 30.000 y
de hasta USD 40.00 25%
Vehículos motorizados, cuyo precio de venta al público sea superior a USD 40.000
35%
GRUPO II TARIFA
2. Aviones, avionetas y helicópteros excepto aquellas destinadas al transporte
comercial de pasajeros, carga y servicios; motos acuáticas, tricares, cuadrinos, yates
y barcos de recreo: 15%
GRUPO III TARIFA
Servicios de televisión pagada 15%
Servicios de casinos, salas de juego (bingo - mecánicos) y otros juegos de azar
35%
GRUPO IV TARIFA
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Las cuotas, membrecías, afiliaciones, acciones y similares que cobren a sus
miembros y usuarios los Clubes Sociales, para prestar sus servicios, cuyo monto en
su conjunto supere los US $ 1.500 anuales 35%.
Declaración.- Los sujetos pasivos del ICE, presentarán mensualmente una
declaración por las operaciones gravadas con el impuesto, realizadas durante el mes
calendario inmediato anterior, en la forma y fecha que indica en la tabla expresada en
el Impuesto a la Renta.
La liquidación de este impuesto se hará sobre el valor total de las operaciones
gravadas y deberá ser pagado en los mismos plazos previstos para la presentación de
la declaración:. Formulario a usarse 105 ICE.
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