los tratados de libre comercio-stucchi-2005

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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO PRIMAVERA 2005 / 47

LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO COMO INSTRUMENTOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA

Y SUS EFECTOS EN EL COMERCIO DE BIENESPIERINO STUCCHI*

1. INTRODUCCIÓN

Quienes opinan sobre las diversas negociacionescomerciales de nuestro país, tendientes a la suscrip-ción de Tratados de Libre Comercio, parecen encon-trarse divididos en dos bandos irreconciliables. Losque están a favor y los que están en contra de queestas conversaciones lleguen a concretarse en unacuerdo.

Los que están a favor, en resumen, señalan quelos Tratados de Libre Comercio son instrumentosque generan oportunidades de inversión, negocio yexportación para nuestro país, sobre la base de unaintensificación del comercio internacional, tanto de

bienes cuanto de servicios, ello siempre que, demodo complementario, se facilite y/o se libere la cir-culación de capitales y la protección de las inversio-nes. Este contexto, a su vez, producirá una eficienteasignación de recursos económicos que permitirá anuestro país, en consecuencia, lograr mayores nive-les de crecimiento económico y de desarrollo.

Los que están en contra, en resumen, señalan quelos Tratados de Libre Comercio generan un deterio-ro de las condiciones de intercambio entre losEstados que los celebran, pues se generan transferen-cias de capital hacia los Estados de mayor desarrollorelativo que participan de estos tratados. Esto ocu-rre, según dicen, pues las empresas de los Estados de

Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº 8 (Primavera 2005). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos reservados.* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y alumno de la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad

Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Secretario Técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del InstitutoNacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Miembro del equipo de negociaciones del Tratado deLibre Comercio con Estados Unidos. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).El autor señala que toda opinión vertida en el presente artículo le es atribuible únicamente a título personal y que, de ningún modo,involucra parecer alguno de las instituciones en las que participa como profesional. Agradece la especial motivación que Fabián Novak,Luis García-Corrochano y Juan José Ruda le transmitieron, en lo humano y en lo profesional, para continuar y profundizar en lavocación académica.

Los Tratados de Libre Comercio constituyen instrumentos jurídicos internacionales que los Estadosutilizan para generar compromisos que tienen por objeto, principalmente, liberalizar sus intercambiosde bienes y servicios. Su uso es cada vez más intenso en la escena internacional, por lo que es necesario,para ingresar en el debate sobre la conveniencia de suscribir dichos tratados, conocer el contenido, elsignificado y el efecto de las principales cláusulas que estos contienen.La presente entrega evidencia de qué manera el liberalismo comercial vence al proteccionismoindustrial, como propuesta para lograr el desarrollo, planteando oportunidades que solo pueden seraprovechadas con una adecuada estrategia privada y pública.

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mayor desarrollo relativo pueden competir conmejores posibilidades de triunfo frente a las empre-sas de los Estados de menor desarrollo relativo, lasque tenderían a desaparecer o a quebrar progresiva-mente. Asimismo, los que están en contra sostienenque, si bien se podría producir crecimiento en losEstados de menor desarrollo relativo, como conse-cuencia del aprovechamiento de las oportunidadesde inversión, negocio y exportación, ello no es sinó-nimo de desarrollo, pues la distribución del capitalque genera la producción tiende a concentrase enunas pocas y privilegiadas manos.

¿Quién tiene la razón? Depende mucho de laperspectiva ideológica desde donde se mire el fenó-meno de los Tratados de Libre Comercio, de losmodelos económicos que se asuman como válidos ydeseables, de las experiencias particulares y de la dataque estas arrojan, así como del lugar del mundodesde el que se analice este asunto. No se crea quesolamente en los Estados en desarrollo se generanoposiciones al libre comercio; ello ocurre también enlos Estados desarrollados, donde existen tambiénmúltiples y vigorosos movimientos en contra de laapertura y de la globalización.

A través de la presente entrega, plantearemosalgunas matrices de análisis que nos permitiránconocer qué es un Tratado de Libre Comercio comoinstrumento jurídico de integración económica,explorando y analizando su naturaleza, los principa-les compromisos que suele contener y los efectos másfrecuentes que produce en el comercio de bienes.Nuestro objetivo es proporcionar herramientas sen-cillas, como insumos iniciales, para que cada lectordesarrolle sus propias conclusiones. Para el logro deeste objetivo destacaremos el contenido de algunostratados y de ciertos pronunciamientos jurisdiccio-nales internacionales que nos revelen la naturaleza dealgunos de los compromisos que un Tratado de LibreComercio implica.

2. LOS TRATADOS COMO FUENTE DE DERECHOINTERNACIONAL

Para introducirnos en el análisis de los Tratados deLibre Comercio y sus efectos, es importante deter-minar qué es un tratado, dado que este es el sustan-tivo rector del fenómeno que analizaremos.Siguiendo la autorizada doctrina en DerechoInternacional Público, apreciamos que un tratado es“el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos deDerecho Internacional, con capacidad para concre-tarlo, celebrarlo en forma verbal o escrita, regidopor el Derecho Internacional y destinado a crear,

modificar, regular o extinguir derechos y obligacio-nes de este ordenamiento”1.

En consecuencia, mediante la celebración de untratado, se puede establecer una relación jurídica deíndole internacional entre Estados o entre Estados yorganizaciones internacionales, como partes entre lasque el tratado habrá de desplegar su vigor jurídico.Sobre la vigencia de un tratado, es preciso señalarque no necesariamente despliega su vigor jurídicodesde el momento en que las partes lo suscriben. Porejemplo, si nos encontramos frente a un tratado querequiere de la aprobación del Congreso oParlamento de los Estados que lo suscriben (tratadosolemne o complejo), luego de su suscripción serequiere su ratificación, por lo que entrará en vigorúnicamente cuando los Estados realicen el depósitode las ratificaciones necesarias según el número,modo y lugar previsto en el tratado mismo; o secumpla con un plazo u otra situación pactada referi-da a las ratificaciones, para desencadenar sus efectos.Pero, por el contrario, si nos encontramos frente aun tratado que no necesita de la aprobación delCongreso o Parlamento de los Estados que lo suscri-ben (tratado no solemne o simplificado), luego de sususcripción no se requiere de su ratificación, por loque, dependiendo de lo estipulado en el tratadomismo, este podría entrar en vigor a la fecha de sususcripción, en fecha posterior o en un momentodeterminado, tal como se haya estipulado en el tra-tado mismo.

Establecida una relación jurídica internacional porla celebración de un tratado, se genera un haz de dere-chos y obligaciones referidos al cumplimiento deobjetivos que hayan establecido las partes que lo hancelebrado. Los objetivos de un tratado pueden versarsobre temas diversos tales como el establecimiento delímites fronterizos entre Estados, la constitución deuna organización internacional, la definición y fun-cionamiento de un sistema de seguridad mundial ohemisférica, el establecimiento de un proceso de inte-gración económica (implicando aspectos comerciales,financieros y/o monetarios) y/o el establecimiento deun sistema de cooperación en materia sanitaria, edu-cativa, laboral, ambiental, social y/o económica, entreotros. Los objetivos dependen del contenido que laspartes hayan dado al tratado, en ejercicio de la auto-nomía de su voluntad internacional.

La experiencia internacional nos revela que lostratados no son instrumentos que poseen vigor jurí-dico de modo permanente en el tiempo, pues las par-tes de este pueden pactar y aplicar mecanismos desuspensión o conclusión (denuncia) de sus obligacio-nes, lo que permite a los Estados cesar válidamente,


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aranceles o tributos similares a la importación a losbienes que sean “originarios” (obtenidos o generadosde la naturaleza, o producidos por la industria) de losotros Estados que son contraparte suya, como miem-bros de la misma área de libre comercio.

Este modelo de integración no exige exclusivi-dad, pues un Estado puede formar parte de tantasáreas de libre comercio como desee. Esta caracterís-tica no se presenta en esquemas de integración eco-nómica más profundos tales como el establecimientode una unión aduanera4 o de un mercado común5,dado que estos requieren exclusividad al exigir com-promisos mayores, muy intensos y excluyentes deotros de similar naturaleza.

A manera de ilustración, veamos los objetivosestablecidos en el Tratado de Libre Comercio cele-brado entre Chile y Corea. En este tratado debe leer-se “zona de libre comercio” como sinónimo de áreade libre comercio:

“Artículo 1.2: Objetivos1. Los objetivos del presente Tratado, desarrolla-

dos de manera más específica a través de sus princi-pios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato denación más favorecida y transparencia, son lossiguientes:

(a) estimular la expansión y la diversificación delintercambio comercial entre las Partes;

(b) eliminar obstáculos al comercio y facilitar elmovimiento transfronterizo de bienes y de serviciosentre los territorios de las Partes;

(c) promover condiciones de competencia leal enla zona de libre comercio;

(d) aumentar sustancialmente las oportunidadesde inversión entre los territorios de las Partes;

[...]”.El establecimiento de un área de libre comercio

implica la eliminación de los obstáculos al comerciode bienes y servicios, así como la intensificación dela competencia comercial. En los puntos siguientesnos referiremos principalmente a sus efectos sobre elcomercio de bienes, y dejaremos el análisis delcomercio de servicios para una futura entrega. Nosinteresará analizar aquí la apertura de las fronterasaduaneras y el tratamiento de la circulación y comer-cialización de bienes en los Estados que conformanun área de libre comercio.

La apertura comercial que obliga un área de librecomercio se realiza en el plazo, la cobertura (encuanto al conjunto de bienes serán objeto de librecomercio) y mediante los mecanismos que el Tratadode Libre Comercio estipule expresamente.Asimismo, como apreciamos del Tratado de LibreComercio celebrado entre Chile y Corea, dichos

para sí, el vigor jurídico del tratado, siempre quecumplan los procedimientos establecidos para ello.Naturalmente, puede ocurrir también que, de hecho,alguno, varios o todos los Estados que son parte deun tratado decidan incumplir los compromisos queeste establece, con lo cual el tratado se encontrará envigor pero no regirá, pudiendo generarse supuestosde responsabilidad internacional entre las partes oaplicarse las disciplinas que, sobre solución de con-troversias y cumplimiento de compromisos, puedaestablecer el tratado mismo.

3. LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO COMOINSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA ESTABLECERÁREAS DE LIBRE COMERCIO

Como vimos en el punto anterior, los tratados soninstrumentos jurídicos que permiten a los Estadosestablecer relaciones jurídicas internacionales quematerialicen el cumplimiento de compromisos paralograr ciertos objetivos comunes planteados. En elcaso que nos ocupa, los Tratados de Libre Comercioresponden al deseo de los Estados de lograr objetivosen el campo de la integración económica.

La integración económica, en términos interna-cionales, implica un proceso dinámico y diverso diri-gido a generar nuevas unidades comerciales,financieras y/o monetarias, mediante la convergen-cia y el acercamiento de unidades económicas debase estatal. De este modo, por ejemplo, los merca-dos comerciales y financieros de dos Estados puedenconformar un nuevo mercado ampliado, creado porla interrelación y convergencia de ambos, levantan-do y desarmando las barreras que impiden el inter-cambio comercial y la transferencia de capital entredichos mercados.

Dependiendo de la naturaleza y profundidad delos objetivos que se planteen los Estados que deseanrealizar una integración económica, se establecencompromisos jurídicos internacionales de diversaíndole y magnitud en lo comercial, financiero y/omonetario. Un proceso de integración económica escomo un traje. Se diseña a la medida para que aco-mode mejor a los intereses y objetivos de los Estadosque lo realizan.

En esta línea, un Tratado de Libre Comercio tiene,generalmente, por objeto el establecimiento de unárea de libre comercio2, que, de entre todas las moda-lidades y posibilidades de integración económica, es lamás versátil para los Estados3. Un área de libre comer-cio es un esquema de integración económica que per-sigue constituir un mercado ampliado. Para ello, losEstados se comprometen a no imponer el cobro de


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tratados también pueden tener como objetivoaumentar las oportunidades de inversión en los mer-cados de los Estados que lo celebran.

La constitución de un área de libre comercio sig-nifica el establecimiento de un mercado ampliadodonde concurren las ofertas y las demandas de bienesde los Estados que la conforman. Esto genera que losoferentes de cada Estado puedan colocar bienes a unmayor conjunto de demandantes, y que los deman-dantes, como tendencia, puedan elegir bienes conmenor precio, con mayor calidad o con una combi-nación más eficiente entre precio y calidad.

A continuación planteamos el contenido esencialde los compromisos más frecuentes que contienenlos Tratados de Libre Comercio.

3.1. Acceso a los mercados, establecimiento ycumplimiento de un programa de liberaciónComo se sabe, el arancel aduanero es el impuestoque los Estados aplican a los hechos imponibles refe-ridos al comercio internacional de bienes. La reali-dad actual nos revela que los Estados aplicanaranceles a la importación, principalmente6. En otrasépocas y bajo el predominio de ideologías distintasde la liberal, que sustenta la apertura comercial, exis-tía la tendencia de aplicar aranceles a la exportación,práctica que casi no se verifica en la actualidad, porlo que no la referiremos especialmente.

Sobre las formas que puede tomar el aranceladuanero, debemos señalar que este puede ser: i) denaturaleza ad valórem cuando la obligación de pagose calcula sobre un porcentaje del valor FOB (francoa bordo)7 o del valor CIF (coste, seguro y flete)8 delbien que se importa –un ejemplo del caso sería unarancel del orden del 25 por ciento sobre precioCIF–; o ii) de naturaleza específica cuando la obliga-ción de pago se define como un monto dinerarioexpresado explícitamente por cada bien o por unadeterminada unidad de medida que lo aglomere –unejemplo del caso sería un arancel del orden de diezdólares por tonelada–.

Los Estados establecen el arancel aduanero me-diante la emisión de un instrumento normativo quelegitima y ordena su aplicación en su territorio9. Eneste instrumento normativo figuran los valores de losimpuestos que gravan las mercancías en el comerciode importación. El arancel aduanero que correspon-de aplicar a un bien por el hecho de su importaciónse determina como producto de la clasificación quecorresponda a este en la nomenclatura aduanera.Dicha clasificación es generalmente realizada por loscomerciantes –bajo la supervisión de la autoridadaduanera–, asignando al bien a importarse una

descripción empleada para identificarlo con deter-minado código numérico (partida y subpartida aran-celaria). Utilizando estos elementos, los órganoscompetentes de cada Estado registran las importa-ciones y atribuyen jurídicamente el monto dinerarioque, por concepto de arancel aduanero, se exige alhecho de la importación de cada bien.

Conforme a lo señalado en puntos anteriores, elestablecimiento de un área de libre comercio implicaque los bienes “originarios” de los Estados miembrosde la misma área puedan ingresar en el territorio delos demás, sin pagar aranceles o tributo alguno por elhecho de su importación. En este sentido, al entraren vigor un Tratado de Libre Comercio, en algunasexperiencias de integración económica, se ha elimi-nado de inmediato el cobro de aranceles aduanerospara la mayoría de bienes, entre los Estados que lohan suscrito. Sin embargo, generalmente, ocurre quelos Estados que conforman un área de libre comercioplantean un “programa de liberación” que ordena, demodo progresivo, en un determinado periodo, alvencimiento de determinados plazos, la desapariciónpaulatina de aranceles aplicados a los bienes “origina-rios” de los Estados miembros del área.

Los bienes, para el establecimiento y cumpli-miento del mencionado “programa de liberación”, seidentifican y refieren según el código numérico queles corresponde conforme a las respectivas nomen-claturas aduaneras10. Así, para la desgravación aran-celaria tendiente al establecimiento de un área delibre comercio, se establecen metas y plazos. Amanera de ejemplo, Estados que hayan suscrito unTratado de Libre Comercio podrían pactar, comoparte de su “programa de liberación”, para los bienes“originarios” que corresponden a la descripción delos códigos numéricos (partida y subpartida arance-laria) del sector vestido y calzado que: i) luego de tresaños de la entrada en vigor del tratado, el arancelasignado a estos bienes se reduzca en un 30 por cien-to; ii) luego de transcurridos tres años adicionales (aseis años desde la entrada en vigor del tratado), elarancel asignado se reduzca en un 60 por ciento; y,finalmente, iii) luego de tres años adicionales (anueve años de la entrada en vigor del tratado), que elarancel asignado a estos bienes desaparezca por com-pleto, de modo irreversible e irrevocable.

Asimismo, también es posible que en un Tratadode Libre Comercio se puedan estipular excepcionesa la desgravación progresiva o plazos más prolonga-dos para la liberalización del comercio de algunosbienes cuya importación podría competir conindustrias nacionales que sean sensibles para algunode los Estados parte del tratado. En la mayoría de


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importador, como lo son las operaciones de descar-gue, estiba y desestiba, utilización de puertos y han-gares, bodegajes, transporte y demás operacionesusuales dentro del comercio internacional de bienes.

[...]Podría decirse que el concepto de gravamen es de

carácter residual, en el sentido de que todos losrecargos que encarezcan las importaciones y no con-figurables dentro del concepto de ‘tasas’, han de serconsideradas como gravámenes”11.

Cabe apuntar que, en general, cuando se produ-ce el hecho de la importación, los Estados que lareciben le aplican al bien importado, además delarancel aduanero que pueda corresponder, elimpuesto al valor agregado, impuesto a las ventas,impuesto selectivo al consumo o impuesto a las tran-sacciones que corresponde como parte de la ejecu-ción de las normas de su sistema tributario interno.Estos cobros tributarios, denominados “ajuste enfrontera”, no son considerados como gravámenes,pues responden a una lógica tributaria interna, a unhecho imponible distinto del hecho de la importa-ción, y que se aplica no solamente a los bienes quehan sido importados, sino también a los bienes deproducción nacional, cuando son transferidos y cir-culan en el mercado12.

En complemento a lo que señalamos en puntosanteriores, aunque en la actualidad casi no existenaranceles aduaneros o impuestos al hecho de laexportación, los Tratados de Libre Comercio, gene-ralmente, se dirigen también a que los Estados noencarezcan sus exportaciones de bienes “originarios”hacia los demás Estados que conforman el área delibre comercio, mediante gravámenes a la exporta-ción, tal como lo establece, por ejemplo, el Tratadode Libre Comercio entre Estados Unidos y Singapur:

“Article 2.4: Export TaxA Party shall not adopt or maintain any duty, tax

or other charge on the export of any good to theterritory of the other Party”.

3.3. Prohibición de establecimiento y/oaplicación de restriccionesUna restricción se define como: i) cualquier normapositiva, sin importar su jerarquía, cualquier normaconsuetudinaria o cualquier otra norma emanada delas demás fuentes formales de derecho; ii) cualquierconducta, considerando una acción, una omisión ouna secuencia concatenada de acciones y/u omisio-nes; y/o iii) cualquier acto administrativo o situaciónde hecho generada por instrucciones, demoras, sus-pensiones, exigencias u otros análogos; que, siendoactuales o potenciales, tengan por efecto dificultar,

excepciones, la lógica persigue prolongar la pro-tección arancelaria para dichas industrias y darles unmayor tiempo para que desarrollen mayores nivelesde competitividad, decidan su reconversión industrialo evacúen el mercado de modo ordenado.

Los compromisos sobre acceso a los mercadosque se implantan mediante el “programa de libera-ción” de un Tratado de Libre Comercio son funda-mentales en lo que se refiere a la liberalización delcomercio de bienes, pues marcan el punto de parti-da de la ampliación del mercado, en este ámbito, enel área de libre comercio.

3.2. Prohibición de establecimiento y/o aplicación de gravámenesSe entiende por gravamen a cualquier recargo deíndole dineraria explícita, establecido en ejercicio depoder público por parte de un Estado que posea efec-tos equivalentes al de un arancel, sea de carácter fiscal,monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, y queincida sobre las importaciones de modo tal que enca-rezca la importación de algún bien. Los gravámenesen un área de libre comercio se encuentran prohibidospor los compromisos adquiridos en virtud de la cele-bración del Tratado de Libre Comercio respectivo.

Esta prohibición persigue evitar que los Estadosque conforman un área de libre comercio realicencobros al hecho de las importaciones de los bienes“originarios”, intentando ocultar esta circunstanciacolocando, a estos cobros, nombres distintos al dearancel aduanero, a pesar de que, en el fondo, sonimpuestos o seudoaranceles que generan la mismabarrera y dificultades que generan los aranceles adua-neros a una importación. Caso contrario, si se permitiera la imposición de gravámenes a la impor-tación, se anularía el acceso al mercado que se hanconcedido los Estados que conforman el área de librecomercio y que se completa progresivamente a travésdel cumplimiento del “programa de liberación”.

Cabe enfatizar que se encuentran exceptuadosdel concepto de gravamen las tasas y recargos análo-gos cuando correspondan al costo de los serviciosprestados con ocasión de la importación de un bien.Aquí cabe citar, como ejemplo destacado, lo señala-do por el Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina en jurisprudencia reiterada sobre la prohibi-ción de gravámenes:

“Debe considerarse que en materia de imposiciónde gravámenes, el Programa de Liberación única-mente admite que los Países Miembros directamente,o a través de entidades públicas o privadas, exijan elpago de una tasa por concepto de una retribuciónproporcional al costo de los servicios prestados al


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limitar, prohibir o restringir de modo alguno la im-portación de un bien o hacerla más onerosa, y queprovenga del ejercicio de poder público de un Estadomiembro del área de libre comercio. Restricción alcomercio es todo aquello que, no produciéndose enforma de cobro dinerario explícito, genera el efectorestrictivo para el comercio, antes señalado. Los Tra-tados de Libre Comercio prohíben las restricciones.

Las limitaciones expresas o implícitas, absolutas ocuantitativas, que un Estado miembro del área delibre comercio establece a la importación de bienesdesde otros Estados miembros de la misma área sonconsideradas restricciones al comercio. Es decir, lasprohibiciones absolutas de importaciones o limita-ciones parciales (contingentes) a la cantidad de bienesque se pueden importar mediante fijación de cuotasmáximas de importación por cantidad o valor econó-mico, se encuentran prohibidas, como regla general.

Aquí también cabe citar, a manera de ejemplo, loque ha señalado el Tribunal de Justicia de laComunidad Andina en jurisprudencia reiteradasobre la prohibición de restricciones en la liberaliza-ción del comercio de bienes:

“Para catalogar una medida como restricción alcomercio debe provenir de un órgano en ejercicio defunciones públicas, sean gubernativas, legislativas,administrativas, de control o judiciales. Este tipo demedidas puede revestir la forma de una norma jurí-dica de efectos generales –aunque pudieren afectar,particularmente a un solo sector–, de una decisión oresolución con eficacia interpartes o erga omnes, deoperaciones materiales o físicas, de omisiones o, enfin, cualquier actitud positiva o negativa, incluidaslas prácticas administrativas al margen de la ley oincluso derivadas de esta. Por otra parte, debe sersusceptible de ‘impedir o dificultar’ las importacio-nes, sin que interese que esa haya sido la intención oel propósito de la medida”13.

En el caso de la prohibición de las restricciones,como ocurre también en el caso de los gravámenes,no importa de modo alguno la intención que poseeel Estado que las impone. Importa únicamente evi-tar el efecto protector que estas generan sobre laindustria nacional de los Estados que conforman elárea de libre comercio, pues atentan contra la efectiva conformación del mercado ampliado, alencarecer, dificultar o impedir el intercambiocomercial de bienes “originarios”.

3.4. Trato nacionalSegún este compromiso, los Estados que celebran unTratado de Libre Comercio se obligan a otorgar a losbienes “originarios” de otro Estado miembro de la

misma área de libre comercio un trato, general o par-ticular, igual al que recibe un bien idéntico o similarproducido en el Estado que recibe la importación.Este compromiso tiene por objeto evitar que,mediante leyes o reglamentación nacionales, se dis-crimine entre los bienes nacionales y los bienes deprocedencia extranjera, de modo tal que se establez-can condiciones de mercado más gravosas para lossegundos frente a los primeros.

Este compromiso persigue evitar que, logrado elacceso al mercado por la desaparición de arancelesaduaneros y la proscripción de la imposición de gra-vámenes y restricciones a la importación de bienes,un Estado pueda establecer en el interior de su mer-cado nacional medidas para proteger a sus producto-res nacionales de bienes mediante exigencias, tantolegales cuanto administrativas (incluyendo las tribu-tarias), que tengan como efecto imponer un tratoque perjudique comparativamente al bien importa-do frente al bien nacional similar –o directamentecompetidor o bien sustituto–, a fin de hacer menoscompetitivo, de modo artificial, al bien importadofrente al bien nacional.

Como parte de la institucionalidad jurídica mul-tilateral que administra la Organización Mundial delComercio (OMC), el vigente Acuerdo General sobreAranceles Aduaneros y Comercio (GATT) definecomo “trato nacional”:

“Artículo III: Trato nacional en materia de tribu-tación y de reglamentación interiores

1. Las partes contratantes reconocen que losimpuestos y otras cargas interiores, así como lasleyes, reglamentos y prescripciones que afecten a laventa, la oferta para la venta, la compra, el transpor-te, la distribución o el uso de productos en el merca-do interior y las reglamentaciones cuantitativasinteriores que prescriban la mezcla, la transforma-ción o el uso de ciertos productos en cantidades o enproporciones determinadas, no deberían aplicarse alos productos importados o nacionales de maneraque se proteja la producción nacional.

[...]”.El “trato nacional” es una garantía inherente a la

liberalización del comercio internacional, por lo que,desde el inicio de la implementación del sistemamultilateral de comercio, ha adquirido la calidad deprincipio y también ha sido consagrada por diversosprocesos de integración económica (sistemas regio-nales de comercio) establecidos por Tratados deLibre Comercio. Incluso, en algunos casos, losEstados que han acordado establecer un área de librecomercio se han remitido, en el tratado respectivo, ladefinición de “trato nacional” al texto del GATT.


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el “trato nacional”. Así se aprecia en el Tratado deAsunción, que es uno de los tratados que han estable-cido el Mercado Común del Sur (Mercosur), integra-do por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay:

“Artículo 7En materia de impuestos, tasas y otros graváme-

nes internos, los productos originarios del territoriode un Estado Parte gozarán, en los otros EstadosPartes, del mismo tratamiento que se aplique al pro-ducto nacional”.

En resumen, el objetivo del “trato nacional” esque los bienes “originarios” de los Estados miembrosdel área de libre comercio que sean objeto de comer-cio, una vez que sean nacionalizados como produc-to de su importación hacia otro Estado tambiénmiembro del área, compitan en igualdad de condi-ciones jurídicas y económicas con los bienes nacio-nales; ello porque cualquier trato discriminador odiferenciado puede perjudicar las condiciones deconcurrencia de los bienes importados en beneficioy protección de los bienes nacionales, situación quese desea evitar, para beneficio de los empresariosconcurrentes y de los demandantes de bienes (con-sumidores o no).

Sin embargo, una excepción importante quepuede establecerse al “trato nacional” entre losEstados que conforman el área de libre comercio esel tratamiento de las compras estatales en las que sepuede estipular que los países beneficien o privile-gien de algún modo la compra de los bienes de ori-gen nacional por sobre los de origen extranjero,otorgando mayores puntajes en las calificación a lasofertas nacionales, en la licitación que conduce a lacontratación pública. También es posible que estaexcepción no sea contemplada.

3.5. Normas de origenComo es evidente, la desgravación arancelaria, laprohibición del establecimiento de gravámenes y larestricciones al comercio, y el “trato nacional” sonbeneficios de los que gozan los bienes “originarios”de los Estados que son parte de un área de librecomercio, por lo que resulta de especial importanciadeterminar cuáles son las reglas que determinan québien es considerado “originario” de un Estadomiembro del área.

Hay casos en los que la atribución del origen esun tema sencillo. Básicamente cuando los bienes noson propiamente fabricados sino cuando son obteni-dos, como es el caso de los bienes generados por laagricultura y la ganadería. Por ejemplo, ante el casode un ejemplar de ganado ovino nacido, criado y ali-mentado en un Estado, no cabrá duda de que este

Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio cele-brado entre Chile y Corea, antes citado, establece:

“Artículo 3.3: Trato nacional1. Cada Parte otorgará trato nacional a los bienes

de la otra Parte conforme al artículo III del GATT,incluidas sus notas interpretativas, y para tales efec-tos el artículo III del GATT y sus notas interpretati-vas, o cualquier disposición equivalente contempladaen un acuerdo sucesor del que ambas Partes seanparte, se incorporan al presente Tratado y son parteintegrante del mismo.

2. Para los efectos del párrafo 1, cada Parte otor-gará a los bienes de la otra Parte un trato no menosfavorable que el trato más favorable que dicha Parteconceda a bienes propios que sean bienes similares,o competidores directos o sustituibles de origennacional”.

Por otro lado, el Tratado de Libre Comercio cele-brado entre Chile y Estados Unidos define este prin-cipio del siguiente modo:

“Artículo 3.2: Trato nacional1. Cada Parte otorgará trato nacional a las

mercancías de la otra Parte de conformidad con elartículo III del GATT 1994, incluidas sus notasinterpretativas, y con ese fin el artículo III delGATT 1994 y sus notas interpretativas se incor-poran a este Tratado y forman parte del mismo,mutatis mutandis.

2. Las disposiciones del párrafo 1 sobre tratonacional significarán, con respecto a un gobierno denivel regional, un trato no menos favorable que eltrato más favorable que ese gobierno de nivel regio-nal otorgue a cualesquiera de las mercancías simila-res, directamente competitivas o sustituibles, segúnsea el caso, de la Parte de la cual forma parte.

[...]”.Tal como se aprecia en el citado texto del Tratado

de Libre Comercio celebrado entre Chile y EstadosUnidos, los Estados miembros de un área de librecomercio pueden también asumir como compromi-so que, si se producen tratamientos diferenciados alinterior de los territorios de alguno de estos Estadospor causa de la existencia de subdivisiones internasque son parte de su organización interna, tales comoregiones, provincias y/o estados federales, el “tratonacional” es el mejor trato posible que se otorga a unbien nacional en alguna de las unidades subestatalesdeterminadas.

También existen tratados que, teniendo objetivosque incluyen el libre comercio de bienes como partede compromisos que persiguen objetivos más pro-fundos, como la conformación de una unión aduane-ra o mercado común, han establecido expresamente


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animal, la lana y/o las bufandas o chompas que seobtengan de este, en el territorio de dicho Estado,son bienes “originarios” del mismo y, en consecuen-cia, gozarán de los beneficios establecidos por elTratado de Libre Comercio.

Sin embargo, ¿qué ocurre con una bufanda fabri-cada en el territorio de un Estado miembro del áreade libre comercio con lana importada desde otroEstado que no es parte del área de libre comercio?¿Qué ocurre con un automóvil que es fabricado conalgunos insumos tales como acero y aluminio impor-tados desde otros Estados que no son miembros delárea de libre comercio? ¿Qué ocurre con un televisorque es ensamblado con partes que provienen deEstados que no son miembros del área de libre comer-cio? ¿Algunos de estos son bienes originarios? Las res-puestas a estas preguntas se responden, en cada caso,acudiendo a lo que el Tratado de Libre Comercio res-pectivo haya establecido como normas generales deorigen –establecidas para la generalidad de bienes–,y/o como normas particulares de origen –establecidasespecíficamente para determinados bienes–.

De las experiencias internacionales, podemosnotar que las respuestas a las preguntas planteadas enel párrafo anterior no son sencillas. Para determinarla condición de “originario” para un bien manufac-turado con insumos o materias primas provenientesde Estados ajenos al área de libre comercio, existenbásicamente dos criterios de atribución de origen: a)el valor de la materia prima o insumos –que se diri-ge a establecer un porcentaje mínimo del valor de lamateria prima originaria de los Estados miembrosdel área de libre comercio que debe tener incorpora-do el bien, calculado sobre el valor total de la mate-ria prima utilizada para su elaboración–; y b) latransformación significativa o el denominado saltode partida –que se dirige a evaluar el impacto de lalabor industrial desarrollada, en un Estado o variosEstados miembros del área de libre comercio, en latransformación de la materia prima en un nuevobien, distinto de las partes de los bienes que lo hanconformado como insumos, lo que se evidencia enun cambio en la clasificación arancelaria que corres-ponde al bien producido con respecto a la clasifica-ción arancelaria de los insumos que han sidoutilizados para su fabricación–.

Por ejemplo, según el primer criterio referido alvalor de la materia prima o insumos, si un Tratadode Libre Comercio tiene una norma de origen queexige, para considerar un bien como “originario”, un40 por ciento de materia prima o insumos origina-rios de los Estados que conforman el área de librecomercio, y un Estado fabrica un automóvil cuyo

motor es producido enteramente en este, con unvalor de 30 por ciento como insumo sobre el costototal de los insumos del vehículo, y, además, incor-pora los asientos y el tablero fabricados enteramenteen otro Estado también miembro del área, que tie-nen un valor de 15 por ciento como insumo sobre elcosto total de los insumos del vehículo, se habríacumplido con lograr un 45 por ciento de valor deinsumos originarios del área de libre comercio. Así,se habría logrado la condición de “originario” paraeste automóvil, por lo que gozaría de los beneficiosestablecidos por el Tratado de Libre Comercio, sinimportar la procedencia de los demás insumos.

Sobre el segundo criterio referido a la transforma-ción significativa o el denominado salto de partida,con el mismo ejemplo de la fabricación del automó-vil, si los insumos importados de Estados ajenos alárea de libre comercio son acero y aluminio para ela-borar la carrocería y el chasis –insumos correspon-dientes, en la clasificación arancelaria, a las partidasarancelarias de metales y derivados–, y el bien produ-cido es un automóvil –que corresponde a las partidasarancelarias de maquinarias y vehículos de transpor-te–, la transformación industrial de los insumos en elEstado del área en que se fabrica el automóvil habríaproducido un bien de género arancelario distinto delde los insumos importados desde fuera del área delibre comercio. Así, se habría logrado, para este bien,la calidad de “originario”. Sin embargo, el caso seríadistinto si el acero y el aluminio fueran utilizados,por ejemplo, para fabricar cilindros para envasar pro-ductos químicos, dado que este nuevo bien produci-do en un Estado del área de libre comercio, semantendría en el mismo grupo de partidas arancela-rias de metales y derivados, por lo que no habríalogrado una transformación significativa y tampocola calidad de “originario” para este bien.

Veamos, a modo de ejemplo, las normas genera-les de origen que establece el Tratado de LibreComercio celebrado entre Chile y Estados Unidos:

“Artículo 4.1: Mercancías originarias1. Salvo que en este Capítulo se disponga otra

cosa, una mercancía es originaria cuando:(a) la mercancía se obtiene en su totalidad o es

producida enteramente en el territorio de una o deambas Partes;

(b) la mercancía es producida enteramente en elterritorio de una o de ambas Partes y

(i) cada uno de los materiales no originariosutilizados en la producción de la mercan-cía sea objeto del correspondiente cambiode clasificación arancelaria especificado enel Anexo 4.1, o


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jurídico que acredite la condición de “originario”para el bien obtenido o fabricado en el área de librecomercio. Existe una distancia significativa entre queun bien cumpla con los requisitos y criterios exigidospara ser considerado como “originario” del área,según lo que establezca el tratado, y que dicho bienacredite efectivamente tal condición para que no lecorresponda el pago de aranceles aduaneros para suingreso al territorio de otro Estado miembro del área.

El título que contiene esta acreditación es el “cer-tificado de origen” y su otorgamiento corre a cargode las autoridades del Estado en el que se produce uobtiene el bien sobre el cual se desee la declaraciónde “originario”. Este certificado acredita que deter-minado bien cumple con los requisitos establecidospor las normas de origen que el respectivo Tratadode Libre Comercio contempla. Es frecuente que el“certificado de origen” pueda ser otorgado por elMinisterio o Secretaría de Comercio de los Estadoso sus dependencias o, mediante delegación de poderpúblico, por las Cámaras de Comercio.

Sobre este punto, a guisa de ejemplo, cabe citarlo establecido por el Tratado de Libre ComercioNorteamericano (TLC o NAFTA, por las siglas deNorth American Free Trade Agreement), vigenteentre Canadá, Estados Unidos y México:

“Artículo 502. Obligaciones respecto a lasimportaciones

1. Salvo que se disponga otra cosa en este capítu-lo, cada una de las Partes requerirá al importador ensu territorio que solicite trato arancelario preferen-cial para un bien importado a su territorio prove-niente de territorio de otra Parte, que:

a. declare por escrito, con base en un certificadode origen válido, que el bien califica como originario;

b. tenga el certificado en su poder al momento dehacer dicha declaración;

c. proporcione una copia del certificado cuandolo solicite su autoridad aduanera; y

d. presente sin demora una declaración corregiday pague los aranceles correspondientes, cuando elimportador tenga motivos para creer que el certifica-do en que se sustenta su declaración contiene infor-mación incorrecta.

[...]”.

3.6. Cláusula de nación más favorecidaPor esta cláusula los Estados que son parte de unTratado de Libre Comercio se comprometen a otor-garse el mejor trato que en el comercio internacio-nal otorgan a terceros distintos Estados, bienes ocomerciantes extranjeros ajenos al área de librecomercio, siempre que este tratamiento sea más

(ii) la mercancía por otra parte cumpla con elcorrespondiente valor de contenido regio-nal u otro requisito especificado en elAnexo 4.1, y la mercancía satisfaga todoslos demás requisitos aplicables de estecapítulo; o

(c) la mercancía es producida enteramente en elterritorio de una o de ambas Partes exclusivamente apartir de materiales originarios.

2. Una mercancía no se considerará mercancíaoriginaria y un material no se considerará materialoriginario por el hecho de haber sido sometido a:

(a) operaciones simples de combinación oempaque, o

(b) una simple dilución con agua u otra sustanciaque no altere materialmente las características de lamercancía o material”.

En estas disposiciones podemos apreciar queChile y Estados Unidos se han comprometido a quela asignación de origen para un bien requiere comocondición necesaria que su obtención o producciónsuceda enteramente en el territorio del área de librecomercio, sea que ocurra solamente en uno de losEstados que la conforman o que suceda de manerarepartida en el territorio de uno y luego del otro.

Asimismo, las disposiciones de este tratado nosrevelan que, adicionalmente al criterio de producciónterritorial, establecido como condición necesaria,debe concurrir una de tres condiciones complemen-tarias para generar la calidad de bien “originario”: a)la obtención o producción exclusivamente a partir demateriales originarios, referida especialmente a losbienes que provienen de la explotación de recursosnaturales, explotación de suelos, agricultura o gana-dería; b) la obtención o producción a partir de mate-riales no originarios que sean objeto del cambio declasificación arancelaria, referida a que los insumosextranjeros que se utilizan en la producción u obten-ción de un bien deben sufrir una transformación talque según las partidas de clasificación arancelaria seconviertan, por el proceso industrial, en un bien dis-tinto (esta condición se identifica con el criterio detransformación significativa o el denominado saltode partida, expuesto líneas arriba); c) o que el bienposea un valor en sus componentes originarios delárea de libre comercio que supere determinado por-centaje, señalado en uno de los anexos del tratadomismo, estableciendo porcentajes distintos para cadatipo de bien según lo acordado (esta condición seidentifica con el criterio de valor de materia prima oinsumos, también expuesto líneas arriba).

Un punto importante a destacar en la aplicaciónde las normas de origen es la obtención del título


Arancelaria, lo que significa que las Partes aplicarán elarancel NMF15 a las mercancías clasificadas en estoscódigos arancelarios.

[...]”.

3.7.2. Excepciones no económicasSon condiciones que permiten a un Estado miem-bro de un área de libre comercio establecer restric-ciones que dificulten o impidan el comercio debienes desde o hacia otro Estado miembro de lamisma área. Responden a una lógica distinta a la delos objetivos de integración económica. Cada una

Código arancelario Descripción

Ex 0203 Carne de cerdo, fresca, refrigerada o congelada, excepto las subpartidas0203.12 y 0203.22

Ex 0207 Carne y despojos comestibles, de aves de la partida 01.05 frescos, refrigerados y congelados (exceptola carne deshuesada mecánicamente)

0210 Carne y despojos comestibles, sala-dos o en salmuera, secos o ahuma-dos, harina y polvos comestibles de carne o despojos, excepto las sub-partidas 0210.11 y 0210.19

0302 Pescado fresco o refrigerado, excepto los filetes y demás carne de pescadode la partida 03.04

0303 Pescado congelado, excepto los file-tes y demás carne de pescado de lapartida 03.04

0304 Filetes y demás carne de pescado(incluso picada), frescos, refrigera-dos o congelados

0306 Crustáceos, incluso pelados, vivos,frescos refrigerados, congelados, secos, salados o en salmuera; crus-táceos sin pelar, cocidos en agua ovapor, incluso refrigerados, congela-dos, secos, salados o en salmuera;harina, polvo y pellets de crustáceos,aptos para la alimentación humana

0401 Leche y nata, sin concentrar, sin adi-ción de azúcar ni otro edulcorante

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beneficioso que el pactado en el Tratado de LibreComercio. El objetivo de este compromiso es que laliberalización del comercio de bienes entre losEstados que conforman el área de libre comercio seala mayor liberalización que cada Estado concedehacia el exterior.

Este compromiso, que es consustancial en elesquema multilateral de comercio administrado porla OMC14, en un Tratado de Libre Comercio nosiempre se incluye. No todos estos tratados contieneneste principio, pues generalmente los Estados quehabrán de conformar un área de libre comerciodesean controlar, a través del “programa de libera-ción”, el proceso que conduce a la desgravación aran-celaria absoluta y a la liberalización total delcomercio de bienes, por lo que sería un despropósitoincluir una cláusula como esta que, en los hechos,podría colocar cualquier proceso paulatino de desgra-vación en un nivel de progreso distinto del pactado.

3.7. Establecimiento expreso de excepciones allibre comercio de bienesComo se percibe, en la generalidad de tratados delibre comercio la regla es la liberalización del comer-cio de bienes, por lo que cualquier excepción a estadebe ser establecida expresamente y debe ser inter-pretada de modo restrictivo. Las excepciones se pue-den catalogar en: i) específicas; ii) no económicas; yiii) económicas. Las excepciones al libre comercio semanifiestan a través de gravámenes o restriccionesque, por ciertas razones consideradas por losEstados, se permiten de acuerdo con lo pactado en elTratado de Libre Comercio. A continuación las desa-rrollaremos brevemente.

3.7.1. Excepciones específicasEstas excepciones responden fundamentalmente a laautonomía de la voluntad de los Estados que nego-cian y suscriben un tratado de libre comercio. Seapor motivos sociales, políticos o de protección adeterminada industria nacional, excluyen expresa-mente de los beneficios del tratado de libre comercioa determinados bienes. Estas excepciones pueden sertemporales o permanentes.

A manera de ejemplo, que se explica con propiaclaridad, citamos el anexo III.04.2, referido alPrograma de Desgravación Arancelaria (léase “pro-grama de liberación”) del Tratado de Libre Comercioentre Costa Rica y la Comunidad del Caribe(CARICOM):

“B. Productos excluidosLas mercancías comprendidas en los cuadros B.1 y

B.2 estarán excluidas del Programa de Desgravación


Cuadro B.1Lista de CARICOM

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permitido por el tratado, y además debe ser propor-cional en el sentido de generar el menor efectodesincentivador del intercambio comercial en el áreade libre comercio. En este sentido, frente a variasmedidas posibles e idóneas para mitigar la afectacióna una sociedad, se debe elegir aquella que genere elefecto menos restrictivo para el comercio.

Imaginemos, por ejemplo, que existe una plagaque afecta al ganado en uno de los Estados miem-bros del área de libre comercio y que los posiblesmecanismos idóneos para evitar que se propague laplaga en los demás Estados miembros del área son:a) prohibir la importación de ejemplares de ganadodesde el Estado que sufre la plaga; b) establecercomo requisito de importación de ejemplares deganado que estos se mantengan en una cuarentenaprevia a su internamiento en el Estado que los reci-be como importación; o c) exigir la vacuna corres-pondiente y el examen de los ejemplares de ganadopor un veterinario certificado, antes de que se pro-duzca su despacho para la importación.

Si asumimos que, en este ejemplo, los tres meca-nismos son idóneos por ser razonables para evitar quese propague la plaga, habrá que encontrar de entreestos aquel que cumpla mejor con el requisito de pro-porcionalidad y, por ende, represente una menor res-tricción al comercio. Al respecto, la primera medidaparece ser la más restrictiva, pues establece una prohi-bición absoluta de comercio. Entre la segunda y latercera, que únicamente establecen restricciones quedificultan el comercio, habrá que determinar cuál esla que encarece menos el costo de importación deganado y elegir esta como la medida apropiada.

Para que estas restricciones se encuentren legiti-madas no basta con la simple alegación de la causalestablecida en el respectivo Tratado de LibreComercio. De ser el caso, la carga de la prueba delicitud corresponderá al Estado que impone la medi-da. Por ello, dado que estas excepciones son de natu-raleza no económica, su licitud está sujeta a lademostración de esta característica, es decir, que nodebe responder a finalidades o efectos proteccionis-tas en favor de la producción nacional del Estadoque la impone, sean estos directos o indirectos.

3.7.3. Excepciones económicasLas excepciones económicas son las denominadasmedidas de defensa comercial. No todos los Tratadosde Libre Comercio las incorporan necesariamentecomo un paquete de estipulaciones. Algunos trata-dos solamente incorporan algunas medidas de defen-sa comercial y otros las prohíben por considerarlas,como de hecho son, manifestaciones proteccionistas.

de estas excepciones debe ser analizada individual-mente para descubrir el sustento y la motivaciónque la respaldan.

Algunas excepciones no económicas privilegianun interés público de índole social sobre el interéspúblico de índole económico, otras persiguen evitarpeligros para la sociedad (preservar la salud humana,animal y vegetal, la seguridad y el orden público,entre otros asuntos considerados de interés nacio-nal), y algunas otras buscan privilegiar expresamenteciertos derechos de exclusiva de propiedad intelec-tual reconocidos por ley. Los Estados deben pactar-las expresamente en el Tratado de Libre Comerciopara que sean justificación legítima, a fin de prohibiro restringir la importación de determinados bienes.

A manera de ejemplo, cabe citar el Tratado deLibre Comercio vigente entre México y la UniónEuropea, conforme se plasma en la DecisiónConjunta 2/2000 (EC/Mexico Joint Council):

“Article 34. ExceptionsProvided that such measures are not applied in a

manner that would constitute a means of arbitrary orunjustifiable discrimination between the Parties or adisguised restriction on trade between the Parties,nothing in this Title shall be construed to preventany Party from adopting or maintaining measures:

a. necessary to protect public morals, order orsafety;

b. necessary to protect human, animal or plantlife or health;

c. necessary to protect intellectual property; ord. relating to goods or services of handicapped

persons, of philanthropic institutions or of prisonlabour”.

Es posible que estas excepciones quieran ser utili-zadas como pretextos por algunos grupos de interésconformados por sectores de la industria nacional, enun Estado miembro de un área de libre comercio, contal de persuadir a su Estado para que restablezca losniveles de protección que hayan perdido como conse-cuencia de la ejecución del “programa de liberación”,de la prohibición del establecimiento de gravámenes yrestricciones a las importaciones de los bienes origina-rios de otros Estados también miembros del área y delaseguramiento del “trato nacional”, entre otros.

Para evitar que ello se produzca, la aplicación deexcepciones no económicas debe responder siemprea un criterio razonable y proporcional. En este senti-do, por ejemplo, una medida restrictiva que preten-da la protección de la salud de las personas, de losanimales o de los vegetales, o el mantenimiento dela seguridad nacional, debe ser idónea para evitarrazonablemente el efecto que se desea evitar, según lo


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Las medidas de defensa comercial son barreraslícitas a la importación en tanto que se estipulancomo tales entre los Estados que conforman el áreade libre comercio. Son una excepción a la liberaliza-ción del comercio de bienes. Tienen como objetivorevertir circunstancias que los Estados han conside-rado como indeseables para su industria nacional.Aquí reseñamos las más frecuentes.

3.7.3.1. Derechos antidumpingSon gravámenes que se pueden establecer en el casoque un Estado miembro del área de libre comercioreciba importaciones de bienes similares a los queproduce la industria nacional y estas importacionesse realicen a precio dumping. Es decir, a un preciomenor que el precio que corresponde al mismo bienen su mercado de origen, que es otro Estado tambiénmiembro del área de libre comercio16.

Este gravamen se materializa mediante la imposi-ción de un derecho a la importación del bien similara precio dumping. Este derecho se denomina derechoantidumping. Es distinto al arancel que correspondenormalmente a la importación de bienes y puede serde naturaleza ad valórem o específica.

El derecho antidumping tiene como objetivo eco-nómico acercar el precio de importación del biensimilar al que tendría si este fuera importado almismo precio que tiene para la venta en su mercadode origen17. Este derecho es impuesto por la autori-dad nacional del Estado importador siempre y cuan-do exista algún productor nacional que reciba undaño concurrencial importante a causa de la impor-tación de un bien a precio dumping desde otro Estadoque también es miembro del área de libre comercio.

3.7.3.2. Derechos compensatoriosSon gravámenes que se pueden establecer en el casoque un Estado miembro del área de libre comercioreciba importaciones de bienes similares a los queproduce la industria nacional y estas importacionessean de bienes subsidiados (o subvencionados), en sumercado de origen, por otro Estado también miem-bro del área de libre comercio18.

Este gravamen se materializa mediante la imposi-ción de un derecho a la importación del bien similarsubsidiado. Este derecho se denomina derecho com-pensatorio. Es distinto del arancel que correspondenormalmente a la importación de bienes y puede serde forma específica o de forma ad valórem.

El derecho compensatorio tiene como objetivoeconómico ajustar la ventaja artificial que tiene elbien similar subsidiado y equiparar su precio deimportación al que tendría si no fuera subsidiado

por el Estado exportador en su mercado de origen19.Este derecho es impuesto por la autoridad nacionaldel Estado importador siempre y cuando existaalgún productor nacional que reciba un daño concu-rrencial importante a causa de la importación de unbien subsidiado por otro Estado que también esmiembro del área de libre comercio.

3.7.3.3. Medidas de salvaguardiaSon denominadas también “cláusulas de escape”.Permiten a los Estados que participan de un área delibre comercio proteger a sus productores nacionalesde bienes en un caso tal que el aumento de importa-ciones de bienes similares, provenientes de otrosEstados también miembros de la misma área de librecomercio, sea de una magnitud que cause o amenacecausar un daño grave a los productores nacionales.

Para aplicar esta medida, no se requiere que eldaño grave sea generado por una conducta especialde los empresarios exportadores, tal como diferen-ciación de precios –como en el caso del dumping–, opor una conducta específica de un Estado exporta-dor –como en el caso de los subsidios–, sino única-mente por el significativo aumento de importacionesde bienes que provengan de los demás Estadosmiembros del área de libre comercio y que cause oamenace causar un daño grave a los productoresnacionales. Por esta razón, las medidas de salvaguar-dia, en un tratado de libre comercio, se aplican atodas las importaciones que provienen de los demásEstados miembros del área.

Las medidas de salvaguardia tienen una naturale-za esencialmente temporal, pues su lógica es otorgarun tiempo adicional a algunos productores delEstado que las aplica, a fin de que puedan tomar lasmedidas necesarias para sobreponerse al rigor de laintensa competencia producida por el cumplimientodel “programa de liberación”, competencia que lesesperará nuevamente una vez que cese la vigencia delas medidas proteccionistas y se restablezca la normalimportación de bienes similares desde los demásEstados del área de libre comercio.

Asimismo, las medidas de salvaguardia puedentomar forma de gravamen o de restricción, depen-diendo de lo estipulado en el respectivo Tratado deLibre Comercio. Puede que se pacte como posibili-dades que el Estado importador aplique medidas desalvaguardia mediante: i) el establecimiento decobros arancelarios o sobretasas, y/o ii) la imposiciónde restricciones cuantitativas (límites máximos ocontingentes) a las importaciones del bien similar.

Así, en la práctica, se permite a un Estado miem-bro del área de libre comercio “escapar” de los


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que hemos señalado. Los tratamos en este punto,pues, siendo importantes, no son esenciales al cuer-po mínimo de compromisos que son necesarios paraconstruir un área de libre comercio. Sin embargo,generalmente se contienen en los Tratados de LibreComercio.

3.9.1. Políticas de competenciaEn el mercado ampliado que se conforma por elestablecimiento de un área de libre comercio, el ejede los beneficios es la posibilidad de que las ofertasde todos los oferentes de bienes compitan entre sí,logrando en esta tensión dinámica que el demandan-te de bienes obtenga los bienes que mejor satisfagansus necesidades en precio y/o en calidad. Para ello,los Estados que celebran un tratado de libre comer-cio acuerdan que, en el ejercicio de sus poderespúblicos, no establecerán aranceles, gravámenes, res-tricciones, tratos discriminatorios u otras medidasque afecten la competencia en el mercado ampliado.

Sin embargo, los esfuerzos de los Estados que esta-blecen un área de libre comercio pueden verse truncossi no son complementados con políticas de defensa dela libre competencia que aseguren el funcionamientode una economía de mercado y el respeto de las disci-plinas que sustentan las premisas de la concurrenciaen el mercado. Sin políticas de competencia adecua-das y sin órganos que ejerzan competencias a nivel delmercado ampliado, los agentes económicos que con-curren en el mercado ampliado podrían, desde su esfe-ra privada, restringir los beneficios y oportunidadesque la competencia genera, mediante: i) el abuso deuna posición de dominio en el mercado, o ii) la reali-zación de acuerdos o concertaciones que tengan comoefecto restringir la competencia.

Con conductas contrarias a la libre competencia,el mercado ampliado vería sumamente disminuidoslos beneficios y las oportunidades que debería gene-rar para los consumidores y demás agentes económi-cos. Por ello es ideal que los Tratados de LibreComercio contengan disciplinas dirigidas a evitar losactos contrarios a la libre competencia. Sin embargo,en la actualidad, se aprecia la renuencia de los Estadosa compartir cuotas del ejercicio de su poder públicoen este tema. Se acuerda, en la práctica, sistemas decooperación denominados “cortesía tradicional”–mediante los cuales un Estado se compromete atener en cuenta los intereses esenciales de otro Estadotambién miembro del área, al momento de ejecutarsus normas internas de defensa de la libre competen-cia– o “cortesía positiva” –mediante el cual un Estadoque considera que las actividades contrarias a la librecompetencia desarrolladas en el territorio de otro

compromisos que ha asumido para dar acceso a sumercado y de la prohibición de establecer graváme-nes y restricciones. Se preguntará el lector, con todarazón, cuál es la lógica de permitir este “escape” enun contexto donde los Estados se comprometen aabrir sus mercados y constituir un mercado amplia-do. Parece que la experiencia nos revela que losEstados, en las negociaciones y acuerdos, no asumencompromisos tan intensos como los que involucraun tratado de libre comercio sin permitirse mutua-mente la posibilidad de diferir el cumplimiento desus compromisos en algunos sectores que sufranduramente el impacto de la competencia. Ello en lalínea de evitar enormes pérdidas a sus industrias y laaparición de ciudadanos desempleados en cantida-des significativas, situaciones que no son ni popula-res ni deseables para el Gobierno de algún Estado.

3.8. Un sistema de solución de controversiasEntendiendo la importancia que reviste la existenciade un sistema de solución de controversias que per-mita asegurar el cumplimiento de los compromisosque establezca el Tratado de Libre Comercio, a fin demantener los beneficios que genera el mercadoampliado, es gravitante definir los principios y laestructura que a este corresponderían, pues su dise-ño determinará su funcionamiento y la eficiencia delas soluciones que genere.

Como nos enseña el Derecho Internacional, losEstados, frente a una controversia, pueden utilizar ladiplomacia oficial, método más antiguo de resolu-ción pacífica de controversias, que por definición esun método de negociación y/o mediación entreEstados que pondera las relaciones fácticas de poderentre estos. Por su misma naturaleza, este método noasegura necesariamente el respeto de compromisosjurídicos asumidos con anterioridad. Las asimetríasde poder que pueden existir entre los Estados quecelebran un tratado de libre comercio pueden sernotorias y destacadas, por lo que dejar librada la solu-ción de las controversias a la diplomacia oficial podríasignificar el sometimiento de un Estado a la lotería deencontrarse con una contraparte que utilice su poderantes que la razón jurídica. Por ello, tradicionalmen-te, en los Tratados de Libre Comercio se contemplaun sistema de solución de controversias a través deprocesos y estructuras jurídicas que suele construirsecon características que van desde el arbitraje purohasta la constitución de un tribunal permanente.

3.9. Otros compromisosLos Tratados de Libre Comercio pueden referirse aotros compromisos que son complementarios a los


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Estado afectan a sus intereses, puede solicitar a esteúltimo que tome las medidas apropiadas previstas ensus normas de defensa de la libre competencia enrelación con dichas actividades–.

Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entreEstados Unidos y Australia señala:

“Article 14.2: Competition Law andAnticompetitive Business Conduct

1. Each Party shall maintain or adopt measuresto proscribe anticompetitive business conduct andtake appropriate action with respect thereto, recog-nizing that such measures will help realise the objec-tives of this Agreement. To this end, the Parties shallconsult from time to time about the effectiveness ofmeasures that a Party has undertaken. [...]

2. Each Party shall maintain an authority or aut-horities responsible for the enforcement of its natio-nal competition laws. The enforcement policy ofeach Party’s central government authorities responsi-ble for the enforcement of such laws includes trea-ting non-nationals no less favourably than nationalsin like circumstances, and each Party’s authoritiesintend to maintain this policy, in that regard

3. The Parties recognize the importance of coo-peration and coordination between their respectiveauthorities to further effective competition lawenforcement in the free trade area. The Parties shallcooperate in relation to the enforcement of compe-tition laws and policy, including through mutualassistance, notification, consultation, and exchangeof information.

[...]”.

3.9.2. Propiedad intelectualEn este punto se encuentran fundamentalmente losderechos de propiedad industrial conformados porlas titularidades sobre signos distintivos (marcas,lemas comerciales, etcétera), por las titularidadessobre invenciones (patentes, modelos de utilidad,etcétera), y por otras titularidades tales como deno-minaciones de origen, obtención de variedades vege-tales y por conocimientos y prácticas tradicionales.Asimismo, se encuentran los derechos de autor queprotegen las titularidades de los creadores de obras ysus intérpretes.

En los Tratados de Libre Comercio es frecuenteque se incorporen compromisos sobre estos aspectos,en la línea de profundizar los compromisos que en elsistema multilateral del comercio han adquirido losEstados por la suscripción del Acuerdo sobre losAspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectualrelacionados con el Comercio (ADPIC), en el marcodel establecimiento de la OMC.

Los derechos que conceden las regulacionessobre propiedad intelectual impactan sobre elcomercio en la medida en que constituyen derechosde exclusiva a favor de agentes económicos sobredeterminados bienes o sobre determinadas caracte-rísticas que poseen o se incorporan en los bienes. Sinembargo, como estas materias no son el objeto de lapresente entrega, omitimos mayor explicación sobreestos temas, no sin enfatizar la influencia que pue-den generar en el comercio de bienes por cuanto losagentes económicos que se benefician de estas titu-laridades pueden diferenciar sus bienes de los demásque se ofrecen en el mercado mediante los signosdistintivos, pueden fabricar exclusivamente un bienque hayan inventado (durante un periodo de tiem-po) o pueden oponerse a la copia o reproducción deobras de su creación20.

3.9.3. Tratamiento de los subsidiosLas barreras invisibles al comercio son los subsidios(o subvenciones) que otros Estados –también miem-bros del área de libre comercio– otorgan a sus bienesnacionales. Ya habíamos apreciado el efecto queestos generan cuando los bienes son exportadoshacia otro Estado miembro del área de libre comer-cio y cómo este último podía proteger a su industrianacional a través de los derechos compensatorios.Sin embargo, los subsidios producen también otroefecto nocivo para la liberalización del comercio, quees el de combatir el ingreso de importaciones alEstado que subsidia a sus productores nacionales.

Por ejemplo, los subsidios que otorgan losEstados desarrollados, especialmente los que benefi-cian a los productores agrícolas, impiden que los bie-nes agrícolas y agroindustriales de los Estados endesarrollo conformen una oferta exportable quepenetre los mercados de los Estados desarrollados.Sencillamente, los subsidios generan una “competiti-vidad artificial” en los bienes subsidiados, que lespermite ser vendidos a un menor precio y, por ende,ser preferidos por los demandantes de estos.

El reto en este punto es lograr, de algún modo,que los compromisos que forman parte del Tratadode Libre Comercio impidan que los subsidios se con-viertan en dificultades que recorten el acceso al mer-cado pactado según el “programa de liberación”. Noserá sencillo lograr que esto sea materia del tratado,pero siempre vale la pena identificar el efecto nocivoque los subsidios generan e intentar luchar contraestos. Es difícil lograr que los Estados desarrollados,que son poderosos, acepten dejar de lado la ayuda asus productores. A pesar de esto, es un imperativodar los primeros pasos para defender el “derecho de


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4. APUNTES SOBRE EL DEBATE ENTRE LIBERALESY PROTECCIONISTAS

El Estado que participa de un área de libre comercioamplía las posibilidades y espectro de consumo desus ciudadanos, quienes, como consumidores, pue-den satisfacer sus necesidades con bienes a mejoresniveles de calidad y/o a menores niveles de precio.Asimismo, mejora la posición de sus industrias querequieren de insumos, dado que estas pueden tam-bién obtener bienes a mejores niveles de calidad y/oa menores niveles de precio, lo que les permite hacermás eficientes sus procesos productivos y, por ende,aumentar su competitividad frente a su mercadonacional, al mercado ampliado del área, y al merca-do internacional en general.

Como hemos visto, al celebrar un Tratado deLibre Comercio con otros Estados, se logra laimportante posibilidad de que las industrias nacio-nales coloquen su oferta de bienes a disposición detransacciones para satisfacer la demanda del merca-do ampliado, lo que incrementa las capacidades deventa que poseen estas industrias al generarse nue-vas oportunidades de negocios en los mercadosextranjeros, situación que a su vez genera una fuer-te atracción de inversión de capital.

Sin embargo, es importante apreciar y meditar loque sucede a la industria nacional que se dedica a laproducción de un bien que puede ser objeto deintensa competencia como consecuencia de la ejecu-ción del “programa de liberación”, al poder impor-tarse, desde otros Estados también miembros delárea de libre comercio, bienes similares, sustitutos ocompetidores, en mejores condiciones de precio y/ocalidad. Ante esta circunstancia aparecen dos postu-ras: la liberal y la proteccionista.

La postura liberal defiende el beneficio de losdemandantes de bienes y su derecho a pagar unmenor precio y/o a obtener una mayor calidad,como producto del natural objetivo de un agenteeconómico en el sentido de maximizar sus beneficiosy minimizar sus costos, en la búsqueda de satis-facción para sus necesidades. Los liberales sostienenque, con el libre comercio de bienes, se beneficia lasociedad en su conjunto, menos, naturalmente, elempresario ineficiente.

Por el contrario, la postura proteccionista defien-de el interés y la posición del productor nacional,señalando que la importación de bienes similares alos que produce la industria nacional puede arrebatarpuestos de trabajo y liquidar la inversión nacional. Ajuicio de quienes plantean la protección de la indus-tria nacional, los ciudadanos tienen dos dimensiones

consolidar una oferta exportable” que tienen losEstados en desarrollo, como el nuestro.

3.9.4. Estándares laborales y ambientalesInteresa mucho a los Estados que suscriben unTratado de Libre Comercio la competitividad de susindustrias productoras de bienes. Las industrias delos Estados desarrollados suelen soportar mayorescostos laborales por cuanto poseen un sistema labo-ral formalizado que les obliga a desembolsar mayoressalarios y mayores beneficios para sus trabajadores.Por su parte, las industrias de algunos Estados endesarrollo que no poseen sistemas laborales formali-zados asumen menores costos por la retribución asus trabajadores, lo que les genera una competitivi-dad en este aspecto frente a las industrias de losEstados con sistemas laborales formalizados.

Por ello, puede ocurrir que, mediante los com-promisos que conforman el Tratado de LibreComercio, los Estados con sistemas laborales forma-lizados intenten que los Estados que no los poseanlos implementen, para evitar que sus industrias seanmás competitivas por esta razón. Aquí los Estados endesarrollo deben tomar sus precauciones, a fin deevitar que se les exija adoptar estándares que seencuentren alejados de su realidad. Incluso, a veces,resulta sumamente gravoso exigir a un Estado endesarrollo que en el tratado se comprometa a aplicarsu propia legislación vigente en materia laboral.

Ocurre algo análogo en el tema ambiental. LosEstados desarrollados generalmente poseen unaregulación ambiental más intensa y, por tanto, máscostosa para sus industrias. En esta línea, intenta-rán, también, entre otras vías, a través de un Tratadode Libre Comercio, que los Estados que poseen unaregulación ambiental menos intensa le imprimanuna mayor intensidad, situación que podría no sernecesariamente beneficiosa para los Estados endesarrollo.

3.9.5. Regulación sobre bienes agropecuariosEn un Tratado de Libre Comercio se pueden estable-cer, a la carta, diversos compromisos sobre bienesagropecuarios que, siendo agrícolas o ganaderos,pueden contemplar tratamientos más estrictos y/oprogresivos para su incorporación al libre comercio opara permitir su tratamiento subsidiado por losEstados que conforman el área de libre comercio. Eneste punto, se deberá acudir al texto del tratado paradeterminar si existe o no una regulación especialpara el comercio sobre estos bienes. En caso que noexista, naturalmente, les corresponderá el tratamien-to general previsto en el tratado.


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económicas. Por un lado, son consumidores y, porotro, son trabajadores. Por ello, si pierden esta últimacondición por ver cerradas las puertas de la industriapara la que trabajan, de nada les sirve tener bienes demenor precio y/o mayor calidad en el mercado, puesno tendrían poder adquisitivo alguno. Mani-festaciones de proteccionismo son la prohibición dela importación de bienes similares a los bienes que seproducen localmente y/o el establecimiento de aran-celes exageradamente altos para la importación debienes similares a los bienes que se producen local-mente. Ello con el objetivo de colocar barreras ydesincentivar las importaciones que signifiquen com-petencia para la industria nacional21.

¿Qué camino escoger? Por su parte, los proteccio-nistas postulan básicamente mantener el statu quo,evitar la liberalización del comercio y proteger a laindustria que no sería tan competitiva a nivel delmercado ampliado. Sin embargo, por su parte, lapostura liberal ofrece al productor nacional algunasoportunidades como consecuencia de la liberaliza-ción, presentándole nuevos y mejores panoramas,pues lo invita a dedicarse a una actividad en la que sísea competitivo y pueda ser preferido por los deman-dantes de bienes de su Estado e, incluso, por los deotros Estados miembros del área de libre comercio;eso sí, siempre y cuando logre tener precios y calidadcompetitivos, así como capacidad de exportación.

De este modo, la postura liberal invita a losempresarios a realizar una elección adecuada y aespecializarse en las actividades productivas a las quese dedicarán, pues, en un contexto de apertura, lacompetencia con productores de otras latitudes obli-ga a que los nacionales se dediquen a aquellas activi-dades en que su producción de bienes sea máscompetitiva, en combinaciones de precio y calidad,que la que lograrían empresarios en otros Estados22.

Incluso, si se llegase a sostener que existen Es-tados que no podrían producir bien alguno en mejo-res combinaciones de precio y calidad que otro, lateoría liberal responde señalando que los Estadoscon ventajas competitivas absolutas en todo no sededicarán a fabricar ni a producir todo. Ello porcuanto los agentes económicos de dichos Estadoselegirán dedicarse a aquellas actividades que compa-rativamente, entre sí, les generan la mayor utilidadposible, por lo que escogerán dedicarse a la pro-ducción de los bienes más productivos y rentablesque se podrían producir en su mismo territorio. Esdecir, elegirán dedicarse a la actividad que les retribu-ya con mayores beneficios de utilidad su inversión detrabajo y capital. En este contexto, siempre existiránespacios para que agentes económicos de otros

Estados, sin ventajas competitivas absolutas, se dedi-quen a producir los bienes que no producen aquellosagentes de los Estados con ventajas competitivasabsolutas.

Pongamos un ejemplo. El Estado A es más com-petitivo que el Estado B en la producción de zapatosy carteras de cuero, por cuanto puede fabricarlos aun menor precio y a una mayor calidad. Los empre-sarios industriales de A pueden colocar competitiva-mente en los mercados internacionales un par dezapatos a 11 dólares y una cartera a diez dólares. ¿Losempresarios industriales de A se dedicarán a fabricarzapatos y carteras a la vez? No necesariamente.Elegirán la producción que les genere mayor utilidadpor la misma cantidad de trabajo y capital invertido.Veamos, si en el Estado A, para fabricar un par dezapatos, se necesita cuero por un valor de seis dóla-res y horas hombre de trabajo por un valor de cuatrodólares, y para fabricar una cartera se necesita cueropor un valor de seis dólares y horas hombre de tra-bajo por un valor de dos dólares; por la venta de cadapar de zapatos obtendrán un dólar de utilidad y porla venta de cada cartera obtendrán dos dólares deutilidad. Pues la respuesta aparece: su prioridad serála fabricación de carteras, dejando la fabricación dezapatos como un nicho no copado. En este contex-to, los productores industriales del Estado B podríanvender sus zapatos a 12 dólares en el mercado delEstado A si los empresarios productores de este últi-mo, en la búsqueda de mayor ganancia posible, deja-ran de fabricar zapatos y se dedicaran a fabricarúnicamente carteras. El Estado B, que no es máscompetitivo, puede participar con éxito del comer-cio internacional.

En este contexto, los Estados y los empresarios sebeneficiarán siempre al elegir una actividad produc-tiva, no copada, y en la que tengan algún nivel decompetitividad que, a su vez, les genere las mayoresutilidades posibles, es decir, retribuya con mayoresbeneficios su inversión de trabajo y capital en deter-minado territorio. Esto les permitirá participar conéxito en la distribución del trabajo internacional23.

Por estas consideraciones que parecen aventajar laposición liberal frente a la proteccionista, así como sobrela base de evidencias históricas que nos permiten apre-ciar que las economías abiertas en comercio han logradoun mayor nivel de crecimiento económico y de desarro-llo relativo, es que la tendencia actual apunta a que losEstados cada vez con mayor intensidad se dirijan a nego-ciar y celebrar Tratados de Libre Comercio dirigidos aestablecer áreas de libre comercio, asumiendo los com-promisos que hemos descrito de modo general en la pre-sente entrega.


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Cada Estado miembro de un área de libre comer-cio logra que los otros miembros del área se compro-metan a recibir la importación de sus bienes sincobro de aranceles, sin cobro de impuestos similares,sin restricciones y con un tratamiento no menosfavorable que el trato otorgado a los bienes similaresnacionales del Estado miembro del área que recibe laimportación (“trato nacional”). Esta libertad decomercio genera oportunidades de negocio, lo cual,desafortunadamente, no es suficiente para lograrbeneficios que generen el desarrollo económico. Esnecesario que exista, además, una capacidad materia-lizada en un “algo que exportar”, más allá de mate-rias primas y bienes exóticos.

Ese “algo que exportar” se denomina ofertaexportable. Se define como el conjunto de bienesque potencialmente pueden llegar a mercados exte-riores con altas posibilidades de ser preferidos. Paradeterminar cuál es la oferta exportable de un Estadose requiere desarrollar un análisis cualitativo y unanálisis cuantitativo.

Por el análisis cualitativo se determina la existen-cia de bienes que por sus cualidades son mejores encuanto a calidad y/o precio frente a los demás de sugénero y especie que concurren en el mismo merca-do ampliado, pues será con estos bienes con los quehabrá de competir por las preferencias del nuevouniverso de consumidores.

El análisis cuantitativo se aplica a los bienes quehayan sido determinados como competitivos luegodel análisis cualitativo. En esta etapa se determina sila cantidad producida puede llegar a satisfacer demanera constante la cantidad que demandan losconsumidores del mercado ampliado. Además,corresponde determinar si la cantidad producidapuede satisfacer la cantidad demandada en la opor-tunidad y frecuencia en que esta lo requiere.

Tan importante como celebrar un tratado paraestablecer un área de libre comercio con otro uotros Estados, es tener certeza de que la ofertaexportable nacional generará un intercambio bene-ficioso para nuestro país. De hecho, la oferta expor-table de otro Estado podría dañar o herir de muertea nuestra industria nacional. Como mencionamosantes, la postura liberal tiende a superar el beneficiosocial que permite la postura proteccionista; sinembargo, para que se materialicen los beneficiosconcretos se requiere que la industria nacional gocedel tiempo, la infraestructura, la capacidad profe-sional-técnica y el fondeo de capital que sean nece-sarios para perfeccionar, reconvertir y/o especializarsu actividad hacia sectores que les permitan generaroferta exportable.

Sin embargo, cabe señalar que la especializaciónque plantean los liberales en el modelo económicoideal no necesariamente grafica de modo exacto loque ocurre en la realidad, pues cabe tener siemprepresente que “la especialización productiva de laseconomías se debe destacar principalmente por dosrazones. La primera, ligada con el desarrollo comer-cial, sostiene que en los últimos 20 años la demandamundial presenta un claro sesgo a favor de los pro-ductos con mayor contenido tecnológico y en contrade los productos básicos. La segunda, más relaciona-da con teorías de crecimiento, sostiene que el comer-cio no favorece a todos los países, especialmente siexisten actividades con economías de escala, consi-derables externalidades positivas, acentuadas curvasde aprendizaje, etcétera”24. Lo anterior nos pone demanifiesto que no basta con que un Estado se entre-gue al libre comercio para que el desarrollo aparezcacomo por arte de magia, sino que, en realidad, laliberalización del comercio debe responder a unaestrategia meditada y aplicada en búsqueda de lasmejores oportunidades de negocio. Esto sucede por-que en algunos sectores de producción las ventajascompetitivas no se encuentran dadas por el entorno,sino que se pueden generar por la dotación de infra-estructura, la inversión en educación y la capacita-ción para la tecnología, que sean desplegadas tantopor el sector público cuanto por el sector privado decada Estado.

En conclusión, es claro que la postura liberalsupera a la postura proteccionista debido a que escapaz de maximizar el beneficio social. Sin embargo,para que la postura liberal redunde efectivamente enun mayor bienestar social, es preciso que los agenteseconómicos y la sociedad que participa de la libera-lización desarrollen un comportamiento estratégicosobre la base de un racional análisis de posibilidades,lo que implica una investigación del mercado al quese integran, un análisis de sus variables y el estableci-miento de un planeamiento estratégico adecuadoque permita lograr el éxito comercial.

5. UN ÁREA DE LIBRE COMERCIO GENERAOPORTUNIDADES PERO NO GENERA CAPACIDADES

Quienes consideran como una solución inmediata alos problemas económicos nacionales la negociacióny el establecimiento de áreas de libre comercio nohan percibido que el libre comercio, en esencia,genera solamente oportunidades y que estas puedensolo ser aprovechadas por quien se encuentra encapacidad de hacerlo, es decir, por Estados que cuen-ten con oferta exportable.


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6. ENSAYANDO CONCLUSIONES Y DELINEANDOPERSPECTIVAS

Hay quienes plantean, como una solución a los pro-blemas económicos nacionales, la negociación y elestablecimiento de diversas áreas de libre comercio,sea con todos los Estados de América (Área de LibreComercio de las Américas, Alca), con EstadosUnidos, con Mercosur, con China, con la UniónEuropea y/o con cualquier otro país. Sin embargo,es preciso entender que la liberalización del comer-cio es un paso necesario para el crecimiento econó-mico, pero no suficiente para lograr el desarrolloque requiere nuestro país.

Como dijimos, es claro que la postura liberalsupera a la postura proteccionista debido a que escapaz de maximizar el beneficio social Sin embargo,para que la postura liberal redunde efectivamente enmayor bienestar social, es preciso que los agenteseconómicos y la sociedad que participan de la libera-lización desarrollen un comportamiento estratégicosobre la base de un racional análisis de posibilidadesque permita lograr el éxito comercial.

Por ello, en este punto final, recordamos lo plan-teado al inicio de la presente entrega, en el sentidode que las matrices sobre qué es un Tratado de LibreComercio deberán permitir al lector que pueda ensa-yar algunas conclusiones personales y entender aestos tratados como instrumentos jurídicos de inte-gración económica, en la idea de delinear perspectivasfrente a los posibles efectos que estos podrían generaren el comercio de bienes y en escenarios tales como elcomercio de servicios y la atracción de inversiones. UnTratado de Libre Comercio es una herramienta.

En consecuencia, aparece como necesario eindispensable el debate y participación de la socie-dad civil, los gremios empresariales y laborales, elsector académico y todos los demás actores socialesde nuestro país, a fin de que se pueda generar unaexhaustiva investigación sobre cada uno de los mer-cados meta de los Estados con los que desea que elPerú entre en negociaciones y suscriba un Tratadode Libre Comercio, así como un análisis de susvariables y el establecimiento de un planeamientoestratégico que permita lograr el éxito comercial encada uno de los destinos de exportación que se pre-tenden lograr.

NOTAS1 Novak Talavera, Fabián y Luis García-Corrochano

Moyano. Derecho Internacional Público. Tomo I:

Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 133.

2 También denominada zona de libre comercio o, en idiomainglés, free trade area (FTA). Doctrina especializada propo-ne la existencia de dos categorías básicas de procesos deintegración. Los de tipo A, que tienen como objetivo fun-damental intensificar el intercambio comercial entre deter-minados Estados, y los de tipo B, que persiguen intensosobjetivos de integración, tendientes a la conformación deuna nueva unidad internacional comercial, incluso en otrasesferas de actuación hacia el desarrollo. Las áreas de librecomercio pertenecerían a los del tipo A y las uniones adua-neras y mercados comunes a los del tipo B. Ver: De Filippo,Armando y Rolando Franco. Integración regional. Desarrolloy equidad. México: CEPAL y Siglo XXI Editores, 2000.

3 Excepcionalmente, como en el caso de la Asia Pacific-Economic Cooperation (APEC), el área de libre comerciose intenta construir sobre la base de mutuas concesiones,recíprocas, no formalizadas en un tratado, por lo que noson vinculantes, sino voluntarias, y no pueden ser exigidasjurídicamente.

4 Como su nombre indica, en este tipo de esquema de inte-gración, los Estados que se integran (Estados socios) esta-blecen la libre circulación de bienes entre sus territorios yuna nueva unidad aduanera conformada por la unión desus territorios. La unión se verifica al nivel de las aduanas,y significa fundamentalmente la aplicación de un mismonivel arancelario a los bienes que se importan desde elexterior de la unión hacia cada Estado socio. Así, se gene-ra la conformación de una frontera comercial única que seproyecta hacia el exterior. Adicionalmente, se materializauna política comercial exterior y un sistema de defensacomercial comunes que pueden consistir en negociacióninternacional conjunta y regulaciones sobre dumping, sub-venciones y salvaguardias, entre otras. La Unión Europea,en la evolución de su proceso de integración, se constitu-yó como unión aduanera. Actualmente, la ComunidadAndina procura lograrse como tal.

5 Esta categoría implica el establecimiento de profundoscompromisos entre los Estados que se integran (Estadossocios), para lograr el objetivo de asegurar el libre inter-cambio y circulación de los cuatro factores de producción:bienes, servicios, capitales y personas, al interior de susterritorios, en condiciones equivalentes a las que se tendríasi todos conformaran un único mercado nacional. Así, losciudadanos de los Estados socios deben tener derecho deestablecimiento y de trabajo en iguales condiciones y sindiscriminación en el territorio de cualquiera de losEstados. Del mismo modo, la circulación de bienes, servi-cios y capitales se debe desarrollar sin discriminación o restricción alguna. Un ejemplo palpable es la UniónEuropea, que, además de ser un mercado común, es unaunión monetaria parcial.


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República de Ecuador. Consultar en: http://www.comuni-dadandina.org/normativa/sent/sentencias_3.htm.

12 Por esta razón, generalmente, los Estados, en sus sistemastributarios, exoneran del pago del impuesto al valor agrega-do, impuesto a las ventas, impuesto selectivo al consumo oimpuesto a las transacciones que corresponda, como partede la ejecución de las normas de su sistema tributario inter-no, cuando los bienes son vendidos para la exportación. Laidea de esta exoneración es evitar encarecer las exportacionesde sus empresarios nacionales, dado que, al llegar a su desti-no en el Estado que reciba la importación, los bienes recibi-rán, además de la aplicación del arancel aduanero que lescorresponda, la aplicación del “ajuste en frontera” descrito.

13 Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina en el proceso tramitado con expediente 02-AN-98, interpuesta por la República de Colombia contra lasResoluciones 019 y 047 emanadas de la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina. Consultar en:http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/sentencias_2.htm.

14 Precisamente, el establecimiento de áreas de libre comercioson excepciones a la “cláusula de nación más favorecida”del sistema multilateral del comercio establecida por elartículo I del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanerosy Comercio (en inglés, General Agreement on Tarifs andTrade, GATT). El artículo XXIV del GATT y la Cláusulade Habilitación emanada de la Ronda de Tokio permitenel establecimiento de áreas de libre comercio y unionesaduaneras sin otorgar, a los demás Estados miembros de laOMC, la mayor liberalización del comercio que estas con-ceden entre el grupo de Estados que las establecen. Sonrequisitos para que sea válida la excepción de estableceráreas de libre comercio y uniones aduaneras que estas seconstituyan sobre una parte sustancial del comercio, queno establezcan mayores barreras de acceso a su mercadopara los demás Estados miembros de la OMC, que seanimplementadas en plazos razonables y que sean notificadasoportunamente. Así, las concesiones fruto de un tratadode integración económica que establece un área de librecomercio o una unión aduanera son gozadas únicamenteentre los Estados miembros de estas.

15 Las siglas NMF significan: cláusula de nación másfavorecida.

16 Así, diremos que existe práctica de dumping cuando unempresario asentado en el Estado X diferencia precios detal modo que coloca un bien a un precio determinado(digamos cinco dólares) cuando lo destina a una tran-sacción comercial en su mercado interno y a un preciomenor (digamos cuatro dólares y medio) cuando el bien esdestinado a la exportación.

17 Por esta razón, el derecho antidumping nunca puede supe-rar el diferencial que es hallado entre el precio local y elprecio de exportación del bien que se importa.

6 Al respecto, Francisco Mochón señala: “Un arancel es unimpuesto que el Gobierno exige a los productos extranje-ros con el objeto de elevar su precio de venta en el merca-do interior y, así, proteger los productos nacionales paraque no sufran la competencia de los bienes más baratos”.Ver: Mochón, Francisco. Introducción a la macroeconomía.Segunda edición. Madrid: Mc Graw-Hill, 2001, p. 161.

7 Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en elcontrato de compraventa internacional, que la entrega delbien al importador se realiza una vez que este se encuentracargado en la borda del buque, en las condiciones y plazoque se hayan pactado. Para profundizar sobre esta regla,ver: Incoterms 2000 en http://www.iccwbo.org/index_incoterms.asp. Como se sabe, Incoterms es el instrumentoque agrupa al conjunto de reglas contractuales de comer-cio internacional que, recogidas y estandarizadas por laCámara de Comercio Internacional, regulan los momen-tos de transmisión del riesgo sobre los bienes objeto delcomercio internacional y distribuyen los costos de trans-porte y seguros que puede corresponder a cada parte de latransacción internacional.

8 Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en elcontrato de compraventa internacional, que la entrega delbien al importador se realiza una vez que este se encuentracargado en la borda del buque, en las condiciones y plazoque se hayan pactado, incluyendo el pago del costo de trans-porte y del seguro correspondiente hasta su destino a cargodel exportador. Para profundizar sobre esta regla, ver:Incoterms 2000 en http://www.iccwbo.org/index_inco-terms.asp.

9 Se deja sentado, como excepción, que en la UniónEuropea los aranceles se encuentran establecidos en unreglamento comunitario que tiene la calidad de instru-mento normativo de aplicación inmediata e irresistiblejurídicamente en los Estados miembros.

10 En el caso del Tratado de Libre Comercio entre Chile yEstados Unidos se realizó una desgravación inmediata deaproximadamente el 95 por ciento de códigos de lanomenclatura aduanera, los que, a su vez, representaban el87 por ciento de importaciones de bienes desde Chilehacia Estados Unidos. El resto de códigos se desgravaría enlos siguientes 12 años, desde la entrada en vigor del acuer-do, según lo establecido en el “programa de liberación”.Ante esta circunstancia, el “programa de liberación” man-tiene su importancia para lograr la convergencia total delibre comercio al 100 por ciento. Sin embargo, no es tandeterminante como en casos donde, de inmediato, no seproduce desgravación alguna, y se deja el éxito del proce-so de desgravación en el cumplimiento del “programa deliberación”.

11 Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina en el proceso tramitado con expediente 19-AI-99,Secretaría General de la Comunidad Andina contra la


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18 Un bien es considerado subsidiado (o subvencionado) cuan-do se produce un incentivo que: i) se manifiesta como unacontribución económica del gobierno hacia un agente queinterviene en la cadena de producción o comercialización deaquel bien, y ii) otorga un beneficio al agente que la recibe.Así, las subvenciones pueden producirse, por ejemplo, cuan-do, en favor de ciertas empresas que intervienen en la cade-na de producción o comercialización de determinado bien,el gobierno del Estado exportador: a) realiza una transferen-cia de fondos o deja abierta la posibilidad de realizarlos encualquier momento, b) condona o no recauda ingresospúblicos, c) proporciona bienes o servicios que no corres-ponden a la infraestructura general del Estado, o comprabienes, d) realiza pagos a un mecanismo de financiación, y/oe) encomienda a un privado una o varias de las funcionesanteriores, entre otras. Estas contribuciones para calificarcomo subsidio no deben ser generales (no deben ser otorga-das a todas las empresas), sino deben ser específicas, es decir,deben ser otorgadas a determinado grupo de empresas oramas de producción del Estado que las otorga, y, a su vez,deben significar un beneficio para el agente que intervieneen la cadena de producción o comercialización del bien, porlo que el agente que la recibe no debe encontrarse obligadoa retribuir el beneficio mediante contraprestación alguna.De lo contrario, el agente estaría asumiendo el costo delbeneficio que recibe y no estaríamos frente a un subsidio,sino frente a una transacción cualquiera.

19 Por esta razón, el derecho compensatorio nunca puedesuperar el monto que corresponde al subsidio efectivamen-te otorgado por el Estado exportador.

20 Al respecto, se puede encontrar una fuente de especial pro-fundidad de análisis en el documento: “Los InteresesNacionales en Propiedad Intelectual y los Tratados deLibre Comercio”, publicado en marzo de 2005 por elInstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de laProtección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Endicho documento, se postula con claridad que: “La vinculación de los temas de propiedad intelectual y losdel comercio multilateral se produjeron como consecuen-cia de las negociaciones de la Ronda Uruguay, afianzándo-se con la creación de la Organización Mundial delComercio (1995) y el acuerdo de Marrakesh. Estos proce-sos de negociación internacional culminaron en 1995 conla adopción del Acuerdo sobre los Aspectos de PropiedadIntelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC oTRIPS, por sus siglas en español e inglés, respectivamente).La vinculación entre propiedad intelectual y comercio surgede esas negociaciones pero no es obligatoria por ‘naturaleza’.La propiedad intelectual está orientada a proteger la crea-ción del intelecto, distintivo primordial de la especie. Por suparte, el comercio es la actividad de intercambio de bienes yservicios que corresponde a un estadio posterior a la crea-ción intelectual y se orienta a la satisfacción de necesidades

y distribución eficiente de recursos escasos, dentro y fuera delas fronteras nacionales”.

21 En la década de 1960, en el Perú y en América Latina seaplicó la doctrina de la sustitución de importaciones, segúnla cual era imprescindible proteger a la industria nacionalde la competencia extranjera por un tiempo necesario, conel propósito de crecer y fortalecerse por un determinadotiempo antes de someterse al rigor de una intensa compe-tencia internacional que las hiciera fracasar. El objetivo últi-mo por evitar la caída de las industrias era mantener lospuestos de trabajo que estas generaban y generar desarrolloproductivo. Raúl Prebisch señalaba en 1959: “Nadie hainsistido más tenazmente que nosotros en la necesidad deuna política sistemática de sustitución de importaciones enla medida en que la demanda de ellas tiende a crecer engeneral mucho más rápidamente que las posibilidades deexportación. Habrá que seguir esta política de industriali-zación con más amplitud. Con mucho más ímpetu que enel pasado”. Ver: Prebisch, Raúl. “El mercado común latino-americano”. En: Integración y Comercio. Número especial.Buenos Aires: Instituto de Integración para América Latinay el Caribe (INTAL), 2000, p. 26.

22 Esta idea nuestra se encuentra inspirada en la clásica teoríade las ventajas absolutas, enunciada por Adam Smith y “pormedio de las cuales demuestra la conveniencia para dos paí-ses de intercambiar productos cuando cada uno de ellostenga una ventaja absoluta en la producción de una mercan-cía que puede dar a cambio de otra que produce con desven-taja notoria respecto de otro país”. Ver: Torres Gaytán,Ricardo. Teoría del Comercio Internacional. Segunda edición.México D. F.: Siglo Veintiuno, 1973, p. 81.

23 Este planteamiento nuestro se encuentra inspirado en la teo-ría de las ventajas comparativas planteada por DavidRicardo. Sobre esta teoría, Paul Krugman señala: “Un paístiene una ventaja comparativa en la producción de un biensi el coste de oportunidad en la producción de este bien entérminos de otros bienes es inferior en este país de lo que loes en otros países”. Ver: Krugman, Paul y Maurice Obstfeld.Economía internacional: teoría y política. Quinta edición.Madrid: Pearson Educación, 2001, pp. 14-15.

24 Ver: Roca, Santiago y Luis Simabukuro. El comercio y lasinversiones entre la Unión Europea y América Latina.Características y consecuencias sobre la especialización pro-ductiva. Lima: ESAN ediciones, 2003, p. 20. En estamisma obra, cabe citar también sobre la especialización dela producción mundial: “Obviamente, si la evaluación serealiza en términos de utilidades o rentas, los reales gana-dores de este nuevo proceso de producción a nivel globalson los propietarios de las empresas transnacionales, quemayoritariamente se encuentran en los países industriali-zados; la excepción del caso es Corea, donde la presenciade la inversión directa extranjera en el sector exportadormanufacturero es reducida”.


los tratados de libre comercio-stucchi-2005

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