funciÓn asesora del notario en la declaraciÓn jurada de...
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“FUNCIÓN ASESORA DEL NOTARIO EN LA DECLARACIÓN
JURADA DE DERECHOS POSESORIOS SOBRE BIENES
INMUEBLES, PARA LA POSTERIOR TITULACIÓN
SUPLETORIA”
TESIS
Claudia María de León Vega
Carné 1514903
Quetzaltenango, octubre de 2012
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“FUNCIÓN ASESORA DEL NOTARIO EN LA DECLARACIÓN
JURADA DE DERECHOS POSESORIOS SOBRE BIENES
INMUEBLES, PARA LA POSTERIOR TITULACIÓN
SUPLETORIA”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Claudia María de León Vega
Previo a conferirle el título y
grado académico de:
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Quetzaltenango, octubre de 2012
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector
Vicerrectora Académica
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social
Vicerrector de Integración Universitaria
Vicerrector Administrativo
Secretaria General
Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Padre Eduardo Valdés Barría S. J.
Licenciado Ariel Rivera Irías
Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano
Vicedecano
Secretario
Director de Área Pública
Directora de Área Privada
Director de Ejes Transversales
Directora de Postgrados
Director de Crimfor
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas
Directora del Bufete Popular
Directora de Proyectos y Servicios
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango
Representantes de Catedráticos
Representantes Estudiantiles
Dr. Rolando Escobar Menaldo
M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
M. A. Alan Alfredo González de León
Lic. José Alejandro Villamar González
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M. A. Enrique Sanchez Usera
M. A. Aida del Rosario Franco Cordón
Lic. José Eduardo Martí Guilló
Dr. Larry Andrade Abularach
Licda. Claudia Abril Hernández
Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Dra. Claudia Caballeros Ordóñez
Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
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Manuel Andrés Canahui Morales
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus
Sub-Director de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus
Coordinador Administrativo de Campus
Coordinador Académico de Campus
Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.
Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesor
Licenciado Edgar Alfredo Ortiz López
Revisor de Fondo
Licenciado Mario Efrén Laparra Ángel
Agradecimiento
En Primer Lugar te Agradezco a ti Dios: Por ayudarme a terminar este proyecto,
gracias por darme la fuerza y el coraje para hacer este sueño realidad, por ponerme en
este loco mundo, por estar conmigo en cada momento de mi vida.
Agradezco También a mis Padres: Hermanos por todo el apoyo que me han brindado
desde mi infancia hasta ahora los amo y los quiero demasiado.
A ti Mamá Urbe: Te amo y gracias por tus consejos…
A mis Catedráticos: también les agradezco por ser una parte fundamental en mis
estudios por enseñarme sus conocimientos y por estar pendiente de mi en especial al
Licenciado Mario Efrén Laparra Ángel y también al Licenciado. Edgar Alfredo Ortiz
López mejor conocido como compañerito gracias por todo.
A todos mis Compañeros: gracias por su amistad y cariño, los mencionaría pero son
muchos.
También quiero Agradecerle a seño Esperancita: La de la biblioteca por su apoyo y
amistad.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las que me
encantaría agradecerles su amistad, consejos, apoyo, ánimo y compañía en los
momentos más difíciles de mi vida. Algunas están aquí conmigo y otras en mis
recuerdos y en mi corazón, sin importar en donde estén quiero darles las gracias por
formar parte de mí, por todo lo que me han brindado y por todas sus bendiciones.
Y en especial a mi Gordo Lindo que en el tiempo que has estado conmigo siempre me
has apoyado…gracias
Para todos ustedes:
Muchas gracias y que Dios los bendiga.
Dedicatoria
A Dios: Fuente de sabiduría; le doy infinitas
gracias, por iluminarme en el camino de la vida y haberme permitido realizar una de las metas más importantes en mi vida y convertirme en una profesional del derecho.
A mis Padres: Hugo Nery y Luz Angélica, por el amor,
paciencia, apoyo y sabios consejos que día a día con esfuerzo y dedicación, a lo largo de mi vida y mi etapa estudiantil me han brindado; les estoy eternamente agradecida, sin su ayuda no podría estar aquí celebrando este triunfo, los amo y los quiero mucho.
A mi Mama Urbe: Por su cariño y amor te amo Urbis… A mis Hermanos: Luis Fernando, Cecy (che) Hugo Nery
(bebe) y Carmencita los amo y los quiero y gracias por el apoyo incondicional pero muy en especial a che…
A mis Sobrinos: Luis Fernando, Diego Gabriel y Sofía,
por darme alegrías y bellas sonrisas los amo mis gordos y en especial a ti princesita de mi tesoro.
A mis Cuñados: Martha Quintana y Estuardo de
León, con cariño y respeto. A mis Tios: Gracias por su apoyo y sus palabras de
aliento para no dejarme vencer…
A mis Amigos y Amigas: Gracias por su amistad, su confianza y
por estar a mi lado incondicionalmente en cada momento de alegría y tristeza. En especial a Pedro Estuardo Morales Domingo, Víctor López (amigochis), Rosita Madrid, Silvia Lorenzana,
Silvana Somoza, Selvin Natareno, Gabriela Rodas.
A la Universidad Rafael Landivar y Especialmente a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales: Por forjarme como profesional,
dándome la oportunidad de instruirme, para desempeñar con orgullo esta maravillosa profesión.
A mi Asesor de Tesis: Compañerito muchas gracias, por su
amistad, y consejos brindados. A mi Revisor de Tesis: Mi Lic. Laparra, mil gracias por su
valiosa amistad, cariño y colaboración en la realización de este trabajo.
A Usted: Que recibe esta tesis, por su amistad;
deseando que este trabajo contribuya a su formación profesional.
Índice
Pág.
Introducción………………………………………………………………… i
CAPITULO I
1. Derecho Notarial…………………………………………………………….. 1
1.1 El Notario…………………………………………………………………….. 3
1.2 Definición……………………………………………………………………. 5
1.3 Requisitos Habilitantes…………………………………………………….. 6
1.4 Causas de Inhabilitación…………………………………………………… 8
1.5 Rehabilitación del Notario………………………………………………….. 9
1.6 Deberes, Obligaciones, Derechos y Prohibiciones del Notario……….. 9
1.6.1 Dentro de los Deberes del Notario se Encuentran los Siguientes……. 9
1.6.2 Obligaciones Propias del Notario………………………………………….. 10
1.6.2.1 Obligaciones Previas……………............................................................. 10
1.6.2.2 Obligaciones Simultaneas…………………………………………………. 10
1.6.2.3 Obligaciones Posteriores……………………………………………………. 10
1.6.3 Derechos y Prohibiciones………………………………………………….. 10
1.7 Sistemas Notariales…………………………………………………………. 12
1.7.1 Sistema Latino………………………………………………………………. 12
1.7.2 Sistema Sajón………………………………………………………………. 13
1.8 Características de los Sistemas Notariales……………………………… 13
CAPITULO II
2. La Formación Notarial y la Función Notarial……………………………. 15
2.1 La función Notarial y el Instrumento Público Protocolar………………. 16
2.2 Teorías que Tratan la Naturaleza de la Función Notarial……………… 16
2.2.1 Funcionalista o Funcionarista…………………………………………….. 17
2.2.2 Teoría Funcionarista………………………………………………………. 18
2.2.3 Profesionalista……………………………………………………………….. 18
2.2.4 Teoría Profesionalista………………………………………………………. 19
2.2.5 Ecléctica…………………………………………………………………….. 20
2.2.6 Teoría Ecléctica…………………………………………………………….. 20
2.2.7 Autonomista…………………………………………………………………. 20
2.2.8 Teoría Autonomista………………………………………………………… 21
2.3 Encuadramiento de la Función Notarial………………………………….. 21
2.3.1 Como una Actividad del Estado……………………………………………. 22
2.3.2 Como Ejercicio de una Profesión Liberal………………………………… 22
2.3.3 Como un Sistema Mixto……………………………………………………. 22
2.4 Actividades que Desarrolla el Notario en la Función Notarial………… 22
2.4.1 Función Receptiva………………………………………………………….. 23
2.4.2 Función Directiva o Asesora……………………………………………….. 23
2.4.3 Función Legitimadora………………………………………………………. 24
2.4.4 Función Modeladora………………………………………………………… 25
2.4.5 Función Preventiva………………………………………………………….. 25
2.4.6 Función Autenticadora……………………………………………………… 25
2.5 Finalidad de la Función Notarial…………………………………………… 26
2.5.1 Seguridad…………………………………………………………………….. 26
2.5.2 Valor………………………………………. ………………………………….. 27
2.5.3 Permanencia………………………………………………………………… 27
CAPITULO III
3. Derechos Posesorios……………………………………….. ……………. 28
3.1 Posesión…………………………………………………………………….. 28
3.1.1 Origen de la Posesión……………………………………………………… 28
3.2 Etimología…………….……………………………………………………… 28
3.3 Generalidades……………………………………………………………….. 29
3.3.1 Concepto de Posesión……………………………………………………… 29
3.3.2 Definición de la Posesión………………………………………………….. 30
3.3.3 La Naturaleza Jurídica de la Posesión……………………………………. 31
3.4 Elementos Constitutivos de la Posesión…………………………………. 31
3.4.1 Corpus………………………………………………………………………… 32
3.4.2 Animus……………………………………………………………………... 32
3.5 Adquisión de la Posesión…………………………………………………. 32
3.6 Perdida de la Posesión……………………………………………………. 33
3.7 Fundamento y Condiciones de la Protección Posesoria……………… 33
3.8 Vicios de la Posesión……………………………………………………… 36
3.8.1 Los vicios de la Posesión de Inmueble………………………………… 37
3.8.2 La Violencia……..…………………………………………………………… 37
3.8.3 La Clandestinidad…………………………………………………………… 37
3.8.4 Abuso de Confianza en la Posesión……………………………………… 37
3.8.5 Mala Fe en la Posesión……………………………………………………… 38
3.8.6 Los Vicios de la Posesión de Cosas Muebles…………………………… 38
3.9 Efectos Jurídicos de la Posesión durante su Ejercicio y
al Cesar el Mismo…………………………………………………………… 38
3.10 Clases de Posesión………………………………………………………… 42
3.11 Protección Legal de la Posesión…………………………………………. 45
3.12 Código Civil………………………………………………………………….. 46
CAPITULO IV
4. Derecho de Propiedad……………………………………………………… 49
4.1 Consideraciones Generales……………………………………………….. 51
4.2 Concepto de Propiedad……………………………………………………. 51
4.3 Caracteres del Derecho de Propiedad…………………………………… 53
4.4 Normas Constitucionales de Guatemala sobre Propiedad…………… 54
4.5 Teorías de la Propiedad……………………………………………………. 56
4.5.1 Teoría Clásica………………………………………………………………... 56
4.5.2 Teoría Moderna……………………………………………………………… 56
4.5.3 Teoría del Trabajo…………………………………………………………… 57
4.5.4 Teoría de la Convención……………………………………………………. 57
4.5.5 Teoría Moderna……………………………………………………………… 57
4.6 Modos de Adquirir la Propiedad…………………………………………… 58
4.6.1 Concepto…………………………………………………………………… 58
4.6.2 Clasificación………………………………………………………………… 58
4.6.2.1 Modos Originarios………………………………………………………….. 59
4.6.2.2 Modos Derivativos………………………………………………………….. 59
4.6.3 Subclasificación Doctrinaria………………………………………………. 60
4.7 Ocupación…………………………………………………………………… 62
4.8 Prescripción Adquisitiva……………………………………………………. 64
4.9 Accesión………………………………………………………………………. 67
CAPITULO V
5. Usucapión……………………………………………………………………. 68
5.1 Etimología……………………………………………………………………. 68
5.2 Definición……………………………………………………………………. 69
5.3 Concepto…………………………………………………………………….. 70
5.4 Requisitos Generales para la Prescripción……………………………… 71
5.5 Requisitos Especiales para la Prescripción……………………………… 75
5.6 Prescripción y el Registro de la Propiedad……………………………… 78
5.7 Principios que Inspiran el Registro de la propiedad................................. 79
5.7.1 Principio de Publicidad……………………………………………………… 80
5.7.2 Principio de Rogación o de Instancia……………………………………… 80
5.7.3 Principio de Inscripción…………………………………………………….. 80
5.7.4 Principio de Especialidad…………………………………………………… 81
5.7.5 Principio de Tracto Sucesivo o Continuo…………………………………. 81
5.7.6 Principio de Seguridad……………………………………………………… 81
5.7.7 Principio de Fe Publica…………………………………………………….. 82
5.7.8 Principio de Legalidad……………………………………………………… 82
5.8 Interrupción de la Prescripción……………………………………………. 82
5.9 Efectos de la Prescripción…………………………………………………. 84
CAPITULO VI
6. Titulación Supletoria……………………………………….. ……………… 85
6.1 Evolución Histórica de la Titulación Supletoria………………………… 86
6.2 Generalidades………………………………………………………………. 87
6.3 Concepto……………………………………………………………………. 90
6.4 Definición……………………………………………… ………………….. 90
6.5 Objeto de la Ley…………………………………………………………….. 90
6.6 Declaración Jurada………………………………………………………… 91
6.7 Procedimiento para la Inscripción de la Posesión de Bienes
Inmuebles de Conformidad a la Ley de Titulación Supletoria………… 91
6.8 Tramite de la Titulación Supletoria………………………………………. 93
6.8.1 Solicitud de Trámite de Titulación supletoria…………………………….. 95
6.9 Análisis de la Ley de Titulación Supletoria………………………………. 96
6.10 Requisitos de la Titulación Supletoria…………………………………… 97
CAPITULO VII
7. Análisis e Interpretación de la Información Recabada…………………. 98
Conclusiones……………………………………………………………….. 102
Recomendaciones…………………………………………………………. 104
Referencias Bibliográficas……………………………………………….. 105
Anexos I……………………………………………………………………… 107
Anexos II……………………………………………………………………. 109
Resumen
A continuación se hace un análisis sobre la monografía titulada función asesora del
notario en la declaración jurada de derechos posesorios sobre bienes inmuebles, para
la posterior titulación supletoria, con el objetivo general se estableció el tipo de asesoría
que presta el notario al momento de elaborar el instrumento publico que contiene la
declaración jurada de derechos posesorios sobre bienes inmuebles, en relación a su
posterior titulación supletoria; se estableció objetivos específicos: a) Determinar los
alcances de la asesoría del notario en la declaración jurada de derechos posesorios
sobre bienes inmuebles; b) Determinar la seguridad jurídica que produce una
declaración jurada de derechos posesorios sobre bienes inmuebles; c) Determinar la
certeza jurídica de la declaración jurada de derechos posesorios sobre bienes
inmuebles; d) Establecer cuáles son los efectos jurídicos de la declaración jurada de
derechos posesorios sobre bienes inmuebles en el trámite de la titulación supletoria; la
metodología de la investigación se encamino de la siguiente manera: elaboración del
tema, fundamentación teórica, elaboración del instrumento, tabulación de datos,
interpretación y discusión de resultados, conclusiones, concluyendo con las
recomendaciones.
Teniendo como conclusión principal del trabajo de investigación que el ámbito territorial
de aplicación de la titulación supletoria se encuentra delimitado por todos aquellos
bienes inmuebles situados en áreas rurales o urbanas, y que carezcan de título
susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad; y como una recomendación a
la tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intención de
hacer la cosa como propia debe de tener aspectos importantes como el justo titulo que
es documento que da origen a la adquisión de la posesión a titulo de dueño, buena fe,
publica y pacífica, continua por más de diez años.
i
Introducción
El derecho notarial constituye en la actualidad una serie de normas jurídicas,
principios e instituciones que regulan la organización del Notario, la función del
notario y la teoría formal del instrumento público, entiéndase requisitos de forma y
fondo necesarios en su faccionamiento; y la organización legal del notariado,
constituyendo este último entre otros aspectos las normas de carácter administrativo
y académico, que el notario debe cumplir para poder ejercer el notariado en
Guatemala, contenidas en un cuerpo legal vigente denominado Código de Notariado
Decreto 314, del Congreso de la República de Guatemala, vigente desde el 1º de
enero de 1947, a partir de ese momento el notariado guatemalteco se conduce por
nuevos senderos, que serán motivo de estudio en este trabajo.
En Guatemala, el notario es un profesional universitario encargado de una función
pública, facultado, para hacer constar hechos que presencie y circunstancias que le
consten, a solicitud de parte interesada o por mandato legal, así mismo para tramitar
y resolver asuntos de naturaleza no contencioso; entiéndase lo relativo a la
jurisdicción voluntaria.
La definición más completa que fue la aprobada por la Unión Internacional del
Notario Latino en el primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires,
Argentina en 1948, la cual dice: “El notario es el profesional del derecho, encargado
de una función pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin,
confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de estos y expidiendo copias
que den fe de su contenido. En su función está contenida la autenticación de
hechos.
En Guatemala funciona el sistema latino, este sistema caracterizado por que el
notario desempeña una función pública, da veracidad a los hechos y actos ocurridos
en su presencia y además interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes,
ii
ejerciendo así la función notarial y para esto debe obtener un título universitario,
garantizando así sus conocimientos técnicos y jurídicos adecuados para faccionar los
instrumentos públicos, además debe pertenecer a un colegio profesional, es decir, un
gremio donde se proteja tanto los derechos y se vele por el correcto desarrollo de la
profesión, así también, el notario debe registrar su firma y sello los cuales utilizara en
el ejercicio de su profesión.
La posesión es una figura jurídica compleja que se encuentra estrechamente
relacionada con el derecho de propiedad. Dependiendo las circunstancias, la
posesión puede ser considerada como la exteriorización del derecho de propiedad,
una presunción legal de propiedad o simplemente el inicio para adquirir su dominio
por usucapión.
Propiedad, es el derecho de gozar y disponer de un bien, sin otras limitaciones que
las establecidas por las leyes. La propiedad es el derecho real por excelencia e
implica un poder directo e inmediato sobre las cosas. Es oponible frente a todos,
siendo los restantes derechos reales derechos sobre cosa ajena, constituidos sobre
la base de una de las facultades que, perteneciendo en principio al dominio, se
separa de él en un momento dado. La propiedad se ha entendido incluso como
paradigma del derecho subjetivo, poder jurídico por excelencia, en concreto y en
general integrado por un conjunto unitario de facultades cuyo ejercicio y defensa
quedan al arbitrio del titular.
La prescripción adquisitiva, también llamada usucapión, (del latín usucapio), es un
modo de adquirir el dominio (propiedad) y ciertos derechos reales, en virtud de la
posesión ejercitada durante el tiempo que la ley señale.
Desde el derecho romano, la accesión fue considerada como un modo de adquirir la
propiedad. Modernamente, ese criterio ha sido objeto de críticas. Amplio sector de la
doctrina, y varios códigos civiles, se inclinan a considerar la accesión como una
extensión del derecho de propiedad, no como un modo de adquirir ese derecho. La
iii
tendencia ecléctica tiende a distinguir los casos de accesión discreta (propiedad de
los frutos que las cosas producen) y accesión continua (el propietario hace suyas las
incorporaciones a su propiedad de un bien, parte del mismo o varios bienes). Y
concluyen los partidarios de la teoría eclética, que la accesión discreta no es un
modo de adquirir la propiedad, sino un simple efecto del derecho de propiedad, y que
en cambio, la accesión continúa si constituye un modo de adquirir la propiedad.
La usucapión es una consecuencia de la posesión ejercida previamente durante el
tiempo señalado por la ley, y en virtud de ella la posesión, que es un estado precario
e inseguro, se convierte en derecho real, generalmente de propiedad.
El objeto de la titulación supletoria puede recaer únicamente sobre bienes inmuebles;
la posesión por diez años, da derecho al poseedor para solicitar su titulación
supletoria a fin de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
Según el diccionario de Guillermo Cabanellas dice que es: Una manifestación hecha
bajo juramento y generalmente por escrito, acerca de diversos puntos que han de
surtir efectos ante las autoridades administrativas o judiciales. Hay declaraciones
juradas de bienes, de existencias, de gastos, etc.
En cuanto al elemento de estudio se estableció: que la declaración jurada es una
manifestación hecha bajo juramento y generalmente por escrito, acerca de diversos
puntos que han de surtir efectos ante las autoridades administrativas o judiciales y
que la finalidad de la titulación supletoria es en donde el legítimo poseedor de un
bien inmueble puede inscribir legalmente sus derechos posesorios, y marcar con ello
el inicio del plazo de la prescripción positiva que dé lugar a la adquisición e
inscripción de su dominio por usucapión, el objeto de la ley de Titulación Supletoria
decreto número 49-79 del Congreso de la República; es meramente normativo
instrumental o procedimental que surge de la necesidad de regular adecuadamente
los derechos posesorios y la prescripción positiva para brindar mayor seguridad
jurídica en la tenencia de la tierra. Asimismo está orientada a corregir las deficiencias
iv
de la legislación anterior; y siendo un imperativo legal para el Estado, según lo
regulado en el Artículo 39 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
“garantizar la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana…
El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que
faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el
progreso individual y el desarrollo nacional.
El instrumento que se utilizo fue de tipo entrevistas, que hacen a un total de veinte
notarios entrevistados en la ciudad de Quetzaltenango.
En cuanto al procedimiento investigativo se encaminó de la siguiente manera:
elección del tema, fundamento teórico, elaboración del instrumento, tabulación de
datos, interpretación de resultados, discusión de resultados, conclusiones,
recomendaciones.
Dentro de los alcances de investigación se pretende determinar el nivel de
observancia y aplicación de la función asesora del notario en la declaración jurada de
derechos posesorios sobre bienes inmuebles, para la posterior titulación supletoria.
En cuanto a los límites de la investigación se tiene la información al realizar el trabajo
de campo y el aporte de la presente investigación es informar a la sociedad,
estudiantes y profesionales de la importancia que tiene una declaración jurada de
derechos posesorios sobre bienes inmuebles para la posterior titulación supletoria.
El tipo de investigación que se utilizo fue de jurídica descriptiva.
1
Capítulo I
1. Derecho Notarial
La infinita gama de relaciones sociales existentes dentro de los grupos humanos,
quienes tuvieron la necesidad de solemnizar y perpetuar, en tal forma, los actos y
hacer constar hechos trascendentales en la vida personal de cada miembro del
grupo social; y de esta manera transmitirlos a las demás generaciones y dejar
constancia notoria a lo largo de su existencia, siendo necesario documentarlos;
creando una serie de usanzas y formas de registro y al mismo tiempo desarrollando
una tendencia codificadora que requería un proceso riguroso de organización, el cual
se desarrollaba de acuerdo a la evolución de la sociedad y a las necesidades de la
misma.
Ahora bien, a raíz de esta evolución surge el derecho notarial, como una necesidad
de normar estas usanzas y cuyo objeto es crear el instrumento público y por ende la
persona capaz de darle valor jurídico y certeza legal al mismo, así es como el
derecho notarial constituye un ordenamiento de normas jurídicas notariales que
regulan obligaciones y requisitos de forma y fondo a que debe ajustarse el ejercicio
de la función notarial, el instrumento público y la organización del notariado,
surgiendo así también la figura del notario.
Para el autor Oscar Salas: “El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto
de doctrinas y normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función
notarial y la teoría formal del instrumento público.” 1
Según Rad Bruch es "El conjunto de normas positivas y genéricas que gobiernan y
disciplinan las declaraciones humanas formuladas bajo el signo de las formalidades
de la autenticidad publica"2
1 Salas, Oscar A. Derecho notarial de Centroamérica y Panamá, pág. 15.
2 Rad Bruch, Eugenio. Introducción a la filosofía del derecho, pág. 120
2
Esta es una definición amplia pero esta expresión puede interpretarse también en
dos sentidos distintos.
La expresión Derecho Notarial se puede interpretar de dos maneras:
Strictu Sensu. El derecho notarial es la parte del derecho que se aplica a los notarios
en el ejercicio de sus funciones como profesionales y de sus relaciones con la
clientela.
Lato Sensu. En su sentido general, se entiende algunas veces por derecho notarial el
conjunto de las reglas de derecho que deben ser más particularmente conocidas por
los notarios y que son más comúnmente aplicadas por ellos.
Al referirse a la expresión Strictu Sensu se puede decir que se aplica al notariado
guatemalteco de la manera siguiente: cuando los notarios aplican la teoría formal del
instrumento público las reglas relativas a la redacción y a las formalidades de fondo y
forma en los instrumentos públicos, como lo regula el Código de Notariado en sus
Artículos 29, 42, 44, 60, así como lo referente a los deberes de imparcialidad y
discreción, etc.
Así mismo la expresión Lato Sensu, se aplica al que hacer notarial dentro de la
sucesión hereditaria, regímenes matrimoniales, contratos, etc.
Derecho notarial, según el III Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado
en Paris, Francia en 1954, se estableció: “Es el conjunto de disposiciones
legislativas, reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen
la función notarial y el instrumento público notarial”.
En conclusión, el derecho notarial es una rama de las Ciencias Jurídicas considerado
en Guatemala de derecho público, puesto que cumple una labor social y el Estado a
través de la ley, delega en el notario y lo hace depositario de la fe pública al
documentar la voluntad de los particulares; así es como el derecho notarial
3
constituye en la actualidad una serie de normas jurídicas, principios e instituciones
que regulan la función del notario, la teoría formal del instrumento público,
entiéndase requisitos de forma y fondo necesarios en su faccionamiento; y la
organización legal del notariado, constituyendo este último entre otros aspectos las
normas de carácter administrativo y académico, que el notario debe cumplir para
poder ejercer el notariado en Guatemala, contenidas en un cuerpo legal vigente
denominado Código de Notariado Decreto 314, del Congreso de la República de
Guatemala, vigente desde el 1º de enero de 1947, a partir de ese momento el
notariado guatemalteco se conduce por nuevos senderos, que serán motivo de
estudio en este trabajo.
1.1 El Notario
Punto interesante es la figura del notario, sobre él descansa uno de los aspectos
fundamentales de la institución notarial y en su ejercicio, hace cotidianamente
derecho notarial, puesto que además de la labor social que ejecuta, mediante un
deber de consejo y asesoría a quienes acuden a él, desempeña un papel
trascendental, comprobado al autorizar y faccionar el instrumento notarial,
plasmando en él la voluntad de las partes, justificando así la importancia de que al
notario se le exija el conocimiento apropiado del derecho.
Entendido es, que el notario desempeña dos cometidos, los cuales son la razón de
su prestigio; comprobar la realidad de los hechos, legitimar el negocio jurídico,
dejando constancia de los instrumentos autorizados robusteciéndolos de veracidad
formando así un registro ordenado, denominado protocolo notarial.
En Guatemala, el notario es un profesional universitario encargado de una función
pública, facultado, para hacer constar hechos que presencie y circunstancias que le
consten, a solicitud de parte interesada o por mandato legal, así mismo para tramitar
y resolver asuntos de naturaleza no contencioso; entiéndase lo relativo a la
jurisdicción voluntaria.
4
La definición más completa que fue la aprobada por la Unión Internacional del
Notario en el primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en
1948, la cual dice:
“El notario es el profesional del derecho, encargado de una función pública, que
consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad,
conservando los originales de estos y expidiendo copias que den fe de su contenido.
En su función está contenida la autenticación de hechos.”3
Podemos mencionar que existe una característica constante y universal del notario:
es el depositario de la Fe Publica en la esfera de las relaciones privadas y, como tal,
tiene el poder de conferir una presunción de veracidad a los actos en que interviene y
los hechos que presencia y autentica. Respecto al vocablo, la denominación de
notario se reserva para quienes en forma permanente, desempeñan todas las
atribuciones propias de la función notarial, no como accesoria de otra, sino como
principal de quien la desempeña.
Por decirlo con palabras de Laurraud “el escribano o notario es el agente natural de
la función notarial.”4
La definición sobre el notario del sistema latino diera el Primer Congreso de la Unión
contiene a la vez una definición muy clara y precisa de la función notarial. Según ella
el primer aspecto de esta función es de recibir e interpretar la voluntad de las partes
para asegurarse de que el negocio que por medio del instrumento se formalice,
corresponda o concuerde con la verdadera voluntad e intención de los otorgantes.5
Pero esta primera fase, que se suele llamar directiva o asesora, no se agota en una
mera recepción e interpretación pues el notario tiene como uno de sus oficios, el de
3 Muñoz, Nery Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Notarial. Pág. 41
4 Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 154
5 Salas, Oscar A. Derecho notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 89
5
ser consejero, asesor jurídico, o avenidor de quienes requieren su asistencia. Es en
efecto, misión suya la de instruir, con su autoridad de jurisconsulto, a los interesados,
sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias de la relación que quieren
establecer.
El segundo aspecto de la función notarial según la definición dada en el Congreso
antes aludido, es la de dar forma legal a la voluntad de sus clientes. Esta segunda
fase moldeadora o formativa y legitimadora se puede desdoblar a su vez en varias
etapas. Primeramente el notario debe calificar la naturaleza jurídica del acto o
negocio que se pretende realizar, pues es frecuente que los interesados lo designen
impropiamente con un nombre que no corresponde a su verdadera naturaleza.
Después, examinar la legalidad del acto o negocio, para decidir si admite o rechaza
su legitimación. Seguidamente, expresara la voluntad de sus clientes con sus propias
palabras, pero reflejándola con toda fidelidad, eliminando lo superfluo o
intranscendente y las estipulaciones que se limiten o reproducir lo dispuesto
claramente en las leyes. Una vez concluida esta etapa, las partes tienen que dar su
consentimiento al documento notarial ya elaborado, por medio de sus firmas.
Finalmente, siguiendo la definición antes aludida, viene la fase autenticadora en que
el notario debe impartir fe pública a los hechos o actos jurídicos ocurridos en su
presencia. La función autenticadora, sobre todo en cuanto se exterioriza en las actas
notariales, puede recaer sobre toda clase de hechos. Dentro de la función notarial
está incluida la facultad de autenticar, mediante acta, hechos de orden político o
administrativos. Es bueno señalar que la función legitimadora, solo se refiere a los
actos regulados por el Derecho privado, mientras que la autenticadora puede, en
casos excepcionales, ser extendida a actos de naturaleza pública.
1.2 Definición
En nuestro país no existe una definición específica de notario sin embargo el Código
de Notariado en su Artículo 1, lo define así: “El notario tiene fe pública para hacer
6
constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte”.
Desglosando la definición anterior, el notario tiene fe pública, la cual constituye un
principio del derecho notarial, así también la investidura jurídica que el Estado delega
en el notario, con la cual el notario robustece los actos, contratos, hechos y
circunstancias que hace constar en los instrumentos públicos que autoriza.
En el primer congreso del Notario Latino Celebrado en Buenos Aires, Argentina, en
1948, se definió oficialmente a el Notario de la siguiente manera:
“El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función publica
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido”.
Sin embargo nuestro ordenamiento jurídico Penal, Decreto 17-73, del Congreso de la
República de Guatemala, en el Artículo 1 inciso 2º de las disposiciones generales
establece: “para efectos penales: se entiende por funcionario público a los notarios
cuando se trate de delitos que cometan con ocasión o con motivo de actos relativos
al ejercicio de su profesión”. Situación que se da cuando el notario tiene
impedimentos para el ejercicio del notariado como se explicará más adelante.
1.3 Requisitos Habilitantes
El notario en Guatemala requiere cumplir con determinados requisitos habilitantes
para ejercer la función notarial, los cuales están contenidos en el Artículo 2º del
Código de Notariado, y que pueden dividirse en requisitos de carácter civil,
académico y administrativo, en los cuales se establece que para ejercer el notariado
se requiere:
Ser guatemalteco natural, esta denominación desapareció por la expresión
guatemalteco de origen, en la Constitución Política de 1985, que en su Artículo 144
7
preceptúa, son guatemaltecos de origen los nacidos en el territorio de la república de
Guatemala.
Ser mayor de edad, adquiriéndose al haber cumplido los 18 años de edad, según lo
establecido en el Artículo 8 del Código Civil, Decreto Ley 106, del Jefe de Gobierno
Enrique Peralta Azurdia.
Del estado seglar, indicando con esto que el notario no debe ser ministro de ningún
culto.
Domiciliado en la República, refiriéndose esta norma a que el notario puede ejercer
libremente el notariado en cualquier lugar de la República de Guatemala, ya que no
impone limitaciones con respecto al territorio.
Así también se citan los siguientes requisitos académicos, la obtención de título
facultativo, esta norma obliga al aspirante a notario a poseer un título universitario
que garantice su conocimiento en el campo del Derecho, que lo faculte como tal para
ejercer el notariado. Puede obtenerse en cualquier universidad de la república, así
mismo, si este se obtuviera en el extranjero, se debe cumplir con la incorporación del
mismo, según el Artículo 87 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, este proceso es llevado a cabo por la Universidad de San Carlos de
Guatemala a través del Consejo Superior Universitario, siendo esta la única
universidad facultada para incorporar profesionales de universidades extranjeras.
Por otro lado, se citan los siguientes requisitos de orden administrativo:
1) Registrar en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo o de incorporación,
la firma y sello, que usará con el nombre y apellidos usuales.
2) Ser de notoria honradez.
3) Colegiarse, como lo establece la Constitución Política de la República de
Guatemala en su Artículo 90, la colegiación tiene como fin la superación moral,
científica, técnica de las profesiones universitarias y el control de su ejercicio.
8
En consecuencia, los requisitos habilitantes son los que el notario debe cumplir para
poder ejercer el notariado latino en Guatemala, sin ellos sería imposible ejercer dicha
profesión.
1.4 Causas de Inhabilitación
Nuestro Código de Notariado en su Artículo 3, cita los impedimentos para ejercer el
notariado; los cuales son de carácter permanente, total, absoluto y la ley concede
acción pública a las personas y al Ministerio Público, con el objeto que denuncien
ante la Corte Suprema de Justicia, la existencia de alguna causal que impida al
notario desempeñar esta función. En Guatemala los órganos que pueden decretar la
inhabilitación de un notario son: Los Tribunales de Justicia, la Corte Suprema de
Justicia y Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
A continuación se enumeran los impedimentos para el ejercicio del notariado:
1) Los civilmente incapaces, al hablar de incapacidad nos referimos a nuestro
ordenamiento jurídico civil el cual define como incapaces a los mayores de
edad que adolezcan de enfermedad mental que los priva de discernimiento,
y deben ser declarados en estado de interdicción. Regulado en los Artículos
del 9 al 14, del Decreto Ley 106, Código Civil.
2) Toxicómanos y ebrios habituales.
3) Ciegos, sordos o mudos y los que adolezcan de cualquier otro defecto físico
omental que les impida el correcto desempeño de su cometido.
4) Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos que a
continuación se enumeran: falsedad, robo, hurto, estafa, quiebra o
insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la custodia de documentos
y en los casos de Prevaricato y malversación. En estos casos el notario
infractor de la ley debe ser procesado según el Código Penal, ante los
Tribunales de Justicia, y sancionado por el Colegio Profesional de Abogados
y Notarios, cuando este hubiese faltado a la ética o atentado en contra del
decoro y prestigio de la profesión, según la gravedad del delito.
9
1.5 Rehabilitación del Notario
Para Guillermo Cabanellas rehabilitar es: “Habilitar de nuevo autorizar el ejercicio de
los derechos suspendidos o quitados“6
Rehabilitar es autorizar de nuevo el ejercicio de los derechos suspendidos del
notario. Esto implica que el notario que hubiere sido condenado por algún delito de
los mencionados en el inciso 4º del Artículo 3 Código de Notariado, podrá ser
rehabilitado y el proceso se tramitará ante la Corte Suprema de Justicia siempre y
cuando concurran los requisitos siguientes:
Transcurridos dos años más del período como pena en la sentencia.
1) Que hubiese observado buena conducta durante el tiempo de la condena.
2) Que no hubiere reincidencia.
3) Que emitiere dictamen favorable el Consejo Superior de la Universidad de
San Carlos de Guatemala. La Corte Suprema de Justicia, por consiguiente,
sólo tiene asignada competencia para conocer de las rehabilitaciones cuando
la sanción ha sido impuesta por ese organismo o por otro órgano
jurisdiccional con base en la comisión de un delito.
1.6 Deberes, Obligaciones, Derechos y Prohibiciones del Notario
Son todas las actividades que el notario debe desarrollar y cumplir para no contrariar
la ley, así mismo, defender y exigir sus intereses, los cuales le son otorgados
mediante la ley en el marco del Estado de derecho que le protege y a los cuales
debe ajustar la función notarial para un mejor desarrollo y control.
1.6.1. Dentro de los Deberes del Notario se Encuentran los Siguientes
Actuar con ética profesional, de buena fe, conduciéndose con fidelidad a la misma y
desempeñar la profesión con eficiencia.
6 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual, págs. 523 y 524.
10
La observancia de la ley, en el ejercicio notarial de manera correcta y justa, apegado
al derecho.
Desarrollar su función notarial con imparcialidad.
1.6.2. Obligaciones Propias del Notario
Registrar la firma y sello en la Corte Suprema de Justicia, Articulo 2º del Código de
Notariado.
Pagar el derecho de apertura de protocolo cada año en la tesorería del Organismo
Judicial, Artículo 11 del Código de Notariado.
En la autorización de los instrumentos públicos, dentro del cual hay tres clases de
obligaciones.
1.6.2.1. Obligaciones Previas
Que consisten en legitimar a las partes, calificando la capacidad civil y legal para
otorgar los instrumentos públicos, Artículo 29 del Código de Notariado.
1.6.2.2. Obligaciones Simultáneas
Dar a conocer el contenido y efectos jurídicos del negocio jurídico y dar lectura al
instrumento.
1.6.2.3. Obligaciones Posteriores
Una vez otorgado y autorizado el instrumento público, el notario debe cumplir con
remitir los avisos correspondientes a las instituciones públicas donde deban ser
inscritos.
1.6.3. Derechos y Prohibiciones
Dentro de los derechos, del notario los cuales se encuentran establecidos en el
Código de Ética profesional del colegio de abogados y notarios de Guatemala,
menciona los siguientes:
11
Artículo 1 Libertad de Aceptación, que en su parte conducente establece:
“…rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin manifestar los motivos de
resolución salvo los casos de nombramiento de oficio, en que la declinación debe ser
justificada.”
Artículo 6 Cobro de Honorarios, que en su parte conducente establece:”…el
provecho o retribución nunca puede constituir decorosamente el móvil determinante
de los actos profesionales.” Otro de los derechos del notario se encuentra estipulado
en el Código Civil, en lo relativo al contrato de Servicios Profesionales, Artículo 2029
el cual establece: “El profesional tiene derecho, además de la retribución, a que se le
paguen los gastos que haya hecho con motivo de los servicios prestados,
justificándolos y comprobándolos debidamente.”
Así también hace mención de las prohibiciones de las cuales debe abstenerse a
realizar el notario en el ejercicio, siendo algunas de ellas las siguientes:
Artículo 40 Prohibiciones: “Obligar directamente o indirectamente al cliente a utilizar
sus servicios notariales.
1) Facilitar a terceros el uso de protocolo.
2) Ocultar datos que interesen al cliente o a las partes del acto o contrato.
3) Retener indebidamente documentos que se le hubieren confiado o negarse a
extender la constancia correspondiente, sin causa justificada.
Es importante reconocer que la figura del notario, forma parte integrante dentro del
sistema social, dentro del derecho notarial y sin éste no existiría la función notarial
como se le conoce hoy en día, lo cual queda demostrado a través de los siglos, como
la necesidad de solemnizar los actos y negocios trascendentales.
Sin embargo, para que el notario ejerza la función notarial se necesita, dependiendo
del lugar donde se encuentre, de sistemas notariales, que son formas de organizar el
notariado, como a continuación se expone.
12
1.7 Sistemas Notariales
Cuando se piensa acerca de un sistema, se tiene la idea o concepto de organización,
estructura. Los sistemas notariales son un conjunto de elementos indispensables,
ordenados de manera lógica atendiendo a una estructura, persiguen una finalidad,
siendo esta normar el ejercicio del notario, de acuerdo al cumplimiento de
determinados requisitos formales, dependiendo del país donde se ejerza la función
notarial.
La clasificación de los sistemas notariales “Existen varias clasificaciones con
respecto a los sistemas notariales, pero las dos más importantes son: el Sistema
Latino y Sistema Sajón, sin embargo estudiaremos algunos otros que
indudablemente serán de beneficio. El notariado de tipo latino recibe otros nombres
como: Sistema Francés, de evolución desarrollada y público; aunque está última
denominación no es la más acertada. Al notariado Sajón se le conoce como: Anglo-
Sajón, subdesarrollado, de evolución frustrada y privado.”7
1.7.1. Sistema Latino
Este sistema rige no solo en los países europeos sino también en América Latina,
Asía y en la mayor parte del mundo. Este sistema caracterizado por que el notario
desempeña una función pública, da veracidad a los hechos y actos ocurridos en su
presencia y además interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, ejerciendo
así la función notarial y para esto debe obtener un título universitario, garantizando
así sus conocimientos técnicos y jurídicos adecuados para faccionar los instrumentos
públicos, además debe pertenecer a un colegio profesional, es decir, un gremio
donde se proteja tanto los derechos y se vele por el correcto desarrollo de la
profesión, así también, el notario debe registrar su firma y sello los cuales utilizara en
el ejercicio de su profesión.
7 Muñoz, Nery Roberto. Introducción al estudio del derecho notarial, pág. 59.
13
Este sistema tiene dos variantes:
1) Sistema de profesión libre: Consiste en que el notario puede ejercer la
profesión en cualquier lugar del territorio nacional, en Guatemala el notario
puede ejercerlo fuera de la República, condicionado a que el instrumento
surta efectos en el territorio nacional y deberá ser protocolizado en el
registro notarial a su cargo.
2) Sistema numérico: Sistema utilizado en México, ya que este se conforma por
estados y provincias, dependiendo de la cantidad de habitantes así se le
asignará a la notaría un número determinado de notarios.
1.7.2. Sistema Sajón
Este sistema notarial también denominado, Sistema ingles o de evolución frustrada,
se implementa en países como: Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, sistema
caracterizado porque, para ejercer el notariado no se requiere de un título
universitario, solamente cultura general y conocimientos jurídicos básicos, ya que el
notario se limita únicamente a dar fe de la autenticidad de las firmas, no de los
documentos previamente redactados, en su mayoría impresos en formularios.
1.8 . Características de los Sistemas Notariales
El sistema Latino ofrece características que le son propias, siendo estas:
1) “Pertenecer a un Colegio Profesional, en el caso de Guatemala, pertenecer
al Colegio de Abogados y Notarios.
2) La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal.
3) El ejercicio puede ser cerrado o abierto, en Guatemala el sistema es abierto.
Ya que no tiene limitaciones para ejercer el notariado dentro del territorio
nacional.
4) Debe ser profesional universitario.
5) Existencia de un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que
autoriza.”8
8 Ibíd., pág. 60
14
El sistema Sajón, así también, posee ciertas características que lo hacen
inconfundible, siendo estas:
1) “No entra a orientar la redacción del documento, por lo tanto no da asesoría
a las partes.
2) Es necesaria una cultura general y algunos conocimientos legales no es
obligatorio tener título universitario.
3) La autorización para su ejercicio es temporal, pudiendo renovarse la
autorización.
4) Se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el
Ejercicio.
5) No existe colegio profesional y no llevan protocolo.”9
En Guatemala, el sistema más utilizado es el sistema Latino, ya que se requiere
como se menciono anteriormente de una formación académica integral, que solo
puede obtenerse mediante el estudio de las ciencias jurídicas y sociales, aprobar la
práctica jurídica requerida, aprobación de tesis y posteriormente sustentar el examen
técnico profesional; obteniendo así una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales
y los títulos de Abogado y Notario, como fase previa al ejercicio del notariado.
9 Ibíd., pag.61
15
Capitulo II
2. La Formación Notarial y La Función Notarial
Mario Aguirre Godoy, en el trabajo sobre la Capacitación Jurídica del Notario, que
presento al VI Encuentro Internacional de Notario Americano en 1970, citando a De
la Cámara y Roán Martínez, expresa que la formación del Notario debe comprender
una formación técnica y humana.
La formación técnica en dos sentidos: Un “saber hacer” por repetición mecánica
(habito) y un “saber hacer” conociendo el porqué de esa actitud y sus causas
inmediatas.
“La formación humana en los aspectos de formación moral, formación intelectual,
mediante el conocimiento de las disciplinas que dan significado a la vida de cualquier
hombre.”10
Continua afirmando Aguirre Godoy: “El notario es una profesión de servicio, que es lo
que la ennoblece como a las demás profesiones que cubren necesidades de la
comunidad. La actividad del Notario está señalada por su carácter de depositario de
la fe pública y por ello no admite desviaciones ni quebrantos que puedan turbar la
confianza a que el debe ser acreedor. Es una profesión de vocación cimentada sobre
las bases científicas y éticas.”11
“El Notario y el Abogado, como profesionales del Derecho que son ambos deben
tener, básicamente, una formación jurídica común. Las dos son profesiones de
servicio y su encausamiento y dirección debe corresponder, a nuestros juicio, a la
Universidad.”12
10
Aguirre Godoy, Mario. La Capacitación Jurídica del Notario. Publicación No. 8 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Pág. 2. 11
Ibíd. Pág. 3. 12
Ibíd. Pág. 3.
16
“Reafirma que el Abogado no tiene fe pública y que la ley si se la confiere al Notario,
que también es obvio que el Abogado actúa en interés de la parte, mientras que el
Notario lo hace en interés de las partes y sobre todo, de la sociedad, Caracterizando
al Notario por su mentalidad antigilitigiosa.”13
2.1 La Función Notarial y el Instrumento Publico Protocolar
Se define como la actividad que realiza el notario en el ejercicio de su profesión,
desde el momento en que es requerido por el paciente, hasta la creación del
instrumento público, a todo este conjunto de actividades se le denomina el que hacer
notarial.
La función notarial tiene por fin proveer certeza, seguridad, valor jurídico y
perpetuidad al documento notarial, a su objeto y contenido, sin embargo para obtener
estos fines es indispensable contar con la figura del notario como principal conducto
de experiencia y pericia jurídica y además del medio u objetivo, que en este caso
sería el instrumento público para la realización de estos fines.
La función notarial tiene un carácter precautorio, el notario debe ayudar, atender,
colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de
cuestiones jurídicas o actos en los que el notario intervenga. Así también la función
notarial posee características que la hacen única, ya que el notario debe actuar
imparcialmente, con igualdad, guardar el secreto profesional, y tener ética
profesional, así también la función notarial puede ser ejercida en el territorio de
Guatemala, ya que el notario en Guatemala es un profesional liberal y puede
desarrollar su actividad en el extranjero.
2.2 Teorías que tratan la Naturaleza de la Función Notarial
Existen algunas teorías que tratan de explicar la naturaleza de la función notarial
siendo estas, teoría funcionarista, Profesionalista, ecléctica y autonomista, las cuales
a continuación se exponen.
13
Ibíd. Pag.4
17
2.2.1. Funcionalista o Funcionarista: (funcionario público).
Considera que el Notario actúa en nombre del Estado, y que algunas leyes lo definen
como funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que
requieren su intervención. La finalidad de autenticidad y legitimación de los actos
públicos exigen que aquel sea un funcionario público que intervenga en ellos en
nombre del Estado y en representación de este como el ente soberano tenga la
facultad de asegurar la legalidad y pruebe fehacientemente los hechos y actos de
que penden las relaciones privadas.
Se dice en defensa de ella que el notario actúa a nombre del Estado, que algunas
leyes lo definen como funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar
los actos que requieren su intervención y que el origen mismo de la institución, tanto
si se sitúa en los tabeliones romanos en la edad media, sugiere que se trata de una
función pública desempeñada primeramente por funcionarios estatales y que el
Estado delego después en los notarios.
“Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos públicos exigen que
el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre del Estado y
para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el
imperio del Derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y
hechos de que depende las relaciones privadas.”14
Según Castán, las finalidades de autenticidad y la legitimación de los actos públicos
exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre
del Estado y para atender, más que el interés particular, al interés general o social de
afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los
actos y hechos de que penden las relaciones privadas.
14
Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 96
18
2.2.2. Teoría Funcionarista
Explica que el Estado le confiere al notario la fe pública y la representación del
mismo, como consecuencia de ello el notario adquiere la categoría de funcionario
público. En la antigüedad el rey era el que concedía autorización a escribanos para
desempeñar esta función, a raíz de esto se considera al notario funcionario del
Estado.
Esta teoría se encuentra inmersa en nuestra legislación penal en el Artículo 1
numeral 2 de las disposiciones transitorias del Código Penal, cuando explica que el
notario es reputado funcionario público, asiendo alusión que se le denomina así,
cuando en el ejercicio de la función notarial cometa actos tipificados como delitos en
nuestro ordenamiento jurídico penal, que merezcan formación de causa y proceso
penal, ya que constituye un agravante y además defrauda la confianza que el Estado
deposita en el notario, lo cual constituye un impedimento para el ejercicio.
Es así como los funcionalistas sostienen una función pública de carácter complejo,
en nombre del Estado, teniendo esta una posición especial dentro de la organización
Administrativa y jurídica, pero no olvidando que son siempre funcionarios públicos.
2.2.3. Profesionalista: (profesional).
Se alega en su defensa que recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las
partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y
técnico, que la fe Publica solamente le es delegada sin que el notario quede
subordinado al Estado.
Esta teoría es mas reciente que las anteriores, los argumentos en que se basa esta
nueva construcción jurídica consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de
función pública que se atribuye a la actividad notarial, el contenido de la función
notarial alega un defensor de la teoría Profesionalista que recibe, interpreta y da
forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública es un quehacer
eminentemente profesional y técnico. Y dar fe no es otra cosa que certificar y la
19
aptitud certificante no es inherente a la calidad de funcionario público, puesto que la
ley establece casos en los cuales los particulares expiden documentos que hacen fe
como es el de los médicos cuando extienden un certificado de salud, enfermedad o
defunción, o el presidente o secretario de una sociedad anónima cuando suscriben
acciones o certifican acuerdos. La potestad certificante no es, pues un atributo propio
del Estado, que se ejerce a nombre y en representación del Poder Público, sino una
“creación legal”.15
En contraposición a la teoría antes comentada, ésta asegura que recibir, interpretar y
dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un
quehacer eminentemente profesional y técnico.
2.2.4. Teoría Profesionalista
En contraposición a la teoría antes citada se encuentra la Profesionalista, sus
exponentes niegan ser funcionarios públicos y destacan por sobre todo el valor de la
profesión libre y lo más importante, es el carácter social, así mismo esta teoría
determina que para ejercer la función notarial se requiere que el Estado designe a la
persona que según éste se encuentra apta para ello se diferencia de la teoría antes
mencionada en que el notario debe ser una persona que posea formación y
preparación académica, jurídica y técnica, considerando que en el momento de
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, es una actividad
eminentemente profesional y técnica, no bastando la calidad de funcionario público
conferida por el Estado para realizarla.
Teoría que se encuentra plasmada en el Artículo 2 del Código de Notariado, inciso 2,
al establecer como requisito habilitante para ejercer el notariado, el título facultativo
obtenido en la República o su incorporación a la ley.
15
Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 97
20
2.2.5. Ecléctica
Acepta que el Notario ejerce una función pública SUI GENERIS, porque es
independiente, no está enrolado en la administración pública, no devenga sueldo del
Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que
autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta; pero no
representa al Estado. Actúa por si mismo y su función la presta a los particulares
quienes pagan sus honorarios. El notario es un profesional del Derecho encargado
de una función pública, por lo que esta teoría es la que más se aplica al caso de
Guatemala. Ya que es la que se utiliza y las personas la requieren.
De acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función pública sui generis, porque
es independiente, no está enrolado en la administración pública, no devenga sueldo
del Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que
autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta. En síntesis, el
notario es un profesional del derecho encargado de una función pública.
2.2.6. Teoría Ecléctica
Concilia las teorías anteriores, de acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función
pública sui generis, puesto que el Estado le delega fe pública, además trabaja
independientemente, concibe al notario como un profesional del derecho. El notario
de acuerdo a esta teoría no trabaja para la administración pública y por ende no
devenga un salario por parte del Estado; sin embargo la veracidad, legalidad y
autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la
fe pública que ostenta.
2.2.7. Autonomista
Argumenta que le notariado se ejerce como una profesión libre e independiente. El
Notario es por lo tanto un oficial público (un intérprete legal, no funcionario) que
ejerce en las y según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo.
Como oficial publico observa todas las leyes y como profesional libre recibe el
encargo directamente de los particulares.
21
Para esta teoría, con las características de profesional y documentador, el notariado
se ejerce como profesión libre e independiente. Como oficial público observa todas
las leyes y como profesional libre recibe el encargo directamente de los particulares.
2.2.8. Teoría Autonomista
Nery Muñoz, explica “Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión
liberal, independiente. El notario resulta siendo un oficial público, no funcionario, que
ejerce en las normas y según los principios de la profesión libre, esto lo hace
autónomo”16
Considerado como oficial público, a raíz de que debe aplicar y observar la ley y como
profesional libre, ya que es receptor directo de la voluntad de los particulares quienes
le pagan estipendios por su auxilio.
Asimismo menciona a Francisco Martínez Segovia, quien sostiene que hablar de la
teoría autonomista es concebir al notario de una forma nueva, independiente,
autónoma, al desarrollar la función notarial.
2.3 Encuadramiento de la Función Notarial
Sabemos que la función notarial engloba una serie de procesos y actividades que el
notario realiza como profesional, sin embargo dentro de la función notarial se
encuentran tres formas de ejercer el notariado, siendo estas las siguientes:
1) Como un actividad del Estado
2) Como ejercicio de una profesión liberal
3) Como un sistema mixto.
A continuación se explica brevemente cada una de ellas para una mejor compresión
del tema.
16
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al estudio del derecho notarial, pág.38
22
2.3.1. Como una Actividad del Estado.
Dentro de los profesionales del derecho, existen personas dedicadas a ejercer la
función de jueces, procuradores, magistrados, fiscales, quienes deben poseer la
licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y los títulos profesionales de Abogado y
Notario, dedicados a trabajar para el Estado y no a título personal, sin embargo la
parte negativa de esta actividad se encuentra en que existe un limite, ya que los
notarios no pueden ejercer mientras se encuentren prestando sus servicios para el
Estado, pero reciben un sueldo por parte de éste y por desempeñar la función a la
cual fueron asignados.
Pero existen varias excepciones a esta limitación y es que dentro de los funcionarios
públicos al servicio del Estado que pueden ejercer el notariado, se encuentran:
1) El escribano de la cámara de gobierno.
2) Los cónsules, diplomáticos.
3) El Director del Archivo General de Protocolo.
2.3.2. Como Ejercicio de una Profesión Liberal
En esta actividad la característica consiste en que el notario no tiene vínculos con el
Estado, por lo que puede desarrollar la función notarial dentro de su oficina; es
requerido por los clientes en su bufete profesional, y lo más importante en esta
relación con el cliente, es que se pactan los estipendios a cobrar según el arancel de
notarios respectivo.
2.3.3. Como un Sistema Mixto
Este sistema es la conjugación de las posturas anteriormente descritas, puesto que
el notario ejerce una función notarial mixta, es decir, trabaja medio tiempo en
instituciones del Estado siendo asesor de entidades públicas.
2.4 . Actividades que Desarrolla el Notario en la Función Notarial
En términos simples, el notario es el experto en Derecho a quien el Estado concede
la fe pública y que tiene a su cargo cuando es requerido recibir, interpretar, redactar y
23
dar forma legal y certeza jurídica a la voluntad de las personas que ante él acuden
para celebrar actos y contratos o para hacer constar hechos, mediante su
consignación en instrumentos públicos, es decir, haciendo de plena prueba.
El notario cumple una de las más importantes finalidades del Derecho, que es brindar
certeza y seguridad jurídica, a través del ejercicio de su función, detallada a
continuación.
2.4.1. Función Receptiva: (recibir información).
La desarrolla el notario cuando al ser requerido recibe de sus clientes en términos
sencillos la información o declaración de voluntad de lo que pretenden.
Función caracterizada por que el notario, recibe e interpreta la voluntad de las
personas que acuden ante él para la obtención de un servicio notarial concreto,
escucha a las partes y determina en primer punto al realizar un estudio legal, la
posibilidad de efectuar lo que las partes requieren y de ser viable, ofrece una
solución concreta apegada a derecho. Como segundo punto, determina con precisión
cuál es el instrumento público que pretenden otorgar las partes.
2.4.2. Función Directiva o Asesora: (orientación según la información).
La desarrolla cuando después de obtener la información de lo que los clientes
pretenden, los aconseja, asesora o dirige legalmente según lo que más les convenga
a sus clientes sobre el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el
particular.
Al momento de recibir la información de parte de los clientes, el notario dirige,
aconseja y ofrece la asesoría legal en el caso planteado, advirtiendo a las partes de
las opciones legales, las posibles ventajas y desventajas de aplicar determinada
figura jurídica al negocio o acto jurídico que se pretende realizar. Ofrece consejo
jurídico a cualquier persona, institución o empresa que lo requiera.
24
Punto importante en esta función es que el notario debe actuar imparcialmente, es
decir sin beneficiar a ninguna de las partes, debe actuar lo más justo posible. Sin
embargo, asesorar requiere por parte del notario de un extenso conocimiento en la
rama del derecho, para así poder brindar a sus clientes seguridad jurídica.
2.4.3. Función Legitimadora: (que las partes sean titulares o representantes
legales).
La desarrolla el notario al verificar que las partes contratantes estén actuando por
derecho propio o representado legalmente, que sean los titulares de los derecho que
ejercitan o que actúen en representación de otro, estando obligado en último caso a
calificar la representación, mismo que conforme a la ley y a su juicio debe ser
suficiente (29/5 c.not) P.E: si la parte es dueña del terreno que pretende vender,
conforme a su cédula y el título de propiedad o con el testimonio de un mandato. En
este el testimonio de la escritura pública serviría para establecer la adquisición del
Derecho; y la certificación del registro de la propiedad para establecer si el bien ha
sufrido alguna modificación o anotación registral.
Desarrollada por el notario al momento de legitimar a las partes, es decir acreditar
que sean las personas que dicen ser dando fe de ello o bien comprobándolo a través
de la cédula de vecindad, por medio de testigos o pasaporte, cuando no sean
conocidos del notario, tal como lo indica nuestro ordenamiento jurídico notarial en su
Artículo 29 inciso 4 el cual en su parte conducente establece: por medio de cédula de
vecindad o del pasaporte, o por dos testigos conocidos por el notario o por ambos
medios cuando así lo estime conveniente.
Así también si actúan en nombre y representación de otra persona debe acreditarse
la representación, que conforme a la ley y a su juicio sea suficiente, como lo indica el
Artículo 29 numeral 5 el cual establece:
25
Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes en nombre de otro,
describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza.
2.4.4. Función Modeladora: (dar forma legal a la voluntad de las partes).
Es el encuadramiento de la voluntad de lasas partes a una de las formas o negocio
que regula la ley, según sean las pretensiones de a las partes P.E: la persona que
quiere que su hijo sea inscrito en el registro civil por no hacerlo en el lapso de tiempo
legal, encuadrando la pretensión a una forma legal seria la promoción de diligencias
voluntarias extrajudiciales de asiento extemporáneo de partida de nacimiento.
El notario desarrolla esta actividad al momento de recibir la información de los
clientes, dando forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas
que regula la ley y las que más se adecuan al negocio jurídico que se pretende
realizar, plasmándola en el instrumento público, siguiendo los lineamientos legales.
2.4.5. Función Preventiva: (advertencia sobre cuestiones futuras).
Es la advertencia que hace el notario en el instrumento público con el objeto de
prevenir conflictos posteriores que perjudiquen a las partes entre sí o con terceros
P.E: 30 c.not. o lo respecto al saneamiento de bienes inmuebles.
2.4.6. Función Autenticadora: (certeza del acto o contrato).
Es la seguridad que se tiene del acto o contrato de que ante los demás será válido y
tenido como verdadero en virtud de la fe pública que ostenta el notario, salvo que sea
redargüido de nulidad o falsedad. Y se da en el momento donde el notario escribe
Ante Mi firma y sella es ahí donde se da la función autenticadora.
Es la función de mayor trascendencia jurídica, ya que el notario autentica los actos y
contratos contenidos en el instrumento público, plasmando en el mismo su sello y
firma, invistiéndolos de fe pública, dándoles autenticidad y presunción de veracidad,
es decir que por sí solos producen fe y hacen plena prueba en juicio y fuera de él.
26
2.5 . Finalidad de la Función Notarial
La función notarial tiene tres finalidades, siendo la primera, proporcionar seguridad
jurídica y veracidad a los actos, contratos y manifestaciones de voluntad, que el
notario autoriza al momento de plasmar su firma y sello, cumpliéndose esta por el
hecho de que el notario es depositario de la fe pública delegada por el Estado. Como
segundo punto proporcionar un valor probatorio al instrumento, que es la eficacia y la
fuerza que otorga la intervención del notario, entre partes y frente a terceros; lo que
se adquiere al cumplir con los requisitos de forma, tanto generales, esenciales,
especiales y requisitos de fondo, que al estar presentes no habría probabilidad de
redargüir de nulidad el instrumento público; característica, inmersa en el Código
Procesal Civil y Mercantil en su Artículo 186 y como tercera finalidad se encuentra la
perpetuidad del instrumento público, que se le da a los actos a través de diversos
medios legales y materiales, para garantizar la reproducción auténtica del acto y su
perdurabilidad a través del tiempo.
Las finalidades de la función notarial según Luis Carral y De Teresa indica que son
tres: 1) Seguridad, 2) Valor, 3) Permanencia.17
2.5.1. Seguridad
Es la calidad de firmeza, que otros llaman certeza, que se da al documento
notarial.
¿Qué persigue la seguridad?
3 El análisis de su competencia que hace el Notario. El mismo notario debe
autoanalizarse para ver si es competente para actuar, si no tiene algún
impedimento o prohibición, que le impida el ejercicio de su profesión.
4 Que el acto o contrato a documentar sea licito, para esto se hace necesario un
análisis del caso con respecto a lo regulado en la ley.
5 La perfección jurídica de la obra. Para que la obra quede perfecta, para que el
traje quede a la medida de los clientes, tienen que hacer juicios de capacidad
17
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Notarial. Pág. 70
27
sobre los mismos clientes, si son aptos para otorgar, dar fe de conocimiento de
los otorgantes o identificarlos por los medios legales.
2.5.2. Valor
Según el mismo autor, es la utilidad, aptitud, fuerza, eficacia para producir efectos.
La actuación del notario da valor jurídico. Este valor jurídico es amplio, ya que es
también ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorgue la intervención del notario
entre las partes y frente a terceros. Persigue darle utilidad, aptitud y fuerza a la
función notarial.
2.5.3. Permanencia
Esta se relaciona con el factor tiempo. El documento Notarial nace para proyectarse
hacia el futuro.
Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente,
se extravía, se destruye con mas facilidad y por lo tanto es inseguro. En cambio, el
documento notaria es permanente e indeleble, o sea que tiende a no sufrir mudanza
alguna. Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.
Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia:
1. El notario actúa en el momento cuando se producen los hechos.
2. Queda plasmado en un papel de larga duración y con tinta indeleble.
3. Existen procedimientos para guardar y reproducir los documentos, por un lado los
originales y por otro los testimonios especiales.
4. El notario es responsable de dicha permanencia.
28
Capitulo III
3. Derechos Posesorios
Bienes Inmuebles
Según el diccionario de Guillermo Cabanellas dice que son: los que no se pueden
transportar de una parte a otra sin su destrucción o deterioro.18
3.1. Posesión
En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia
de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intención de hacer la cosa
como propia, como lo dice Rafael Rojina Villegas”19 La posesión también se ejerce
sobre un derecho cuando se disfruta del mismo.
3.1.1. Origen de la Posesión
Tiene su origen en tres aspectos importantes:
1. El justo titulo es el documento que da origen a la adquisión de la posesión a titulo
de dueño, buena fe, publica y pacifica continua por más de diez años.
2. Titulación supletoria de dicta un auto o resolución judicial aprobada titulación
supletoria.
3. El titulo tiene que ser por más de 10 años.
3.2. Etimología
De acuerdo al diccionario de derecho privado de Casso y Cervera, el origen
etimológico de la palabra posesión proviene del latín posesio, de sedere, sentarse
estar sentado y pos, prefijo que refuerza al sentido, establecerse, estar establecido.
La posesión es una figura jurídica compleja que se encuentra estrechamente
relacionada con el derecho de propiedad. Dependiendo las circunstancias, la
posesión puede ser considerada como la exteriorización del derecho de propiedad,
18
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 49. 19
Rojina Villegas, Rafael. Derecho Civil. Bienes, Derechos Reales y Posesión, Pág. 55
29
una presunción legal de propiedad o simplemente el inicio para adquirir su dominio
por usucapión.
3.3. Generalidades
La posesión es una de las figuras más complejas del derecho privado. Está
relacionada con el derecho de propiedad, con otros derechos y con la mera tenencia.
Su proyección es múltiple en la vida jurídica, y sus circunstancias y efectos muy
variados. Relacionada con el derecho de propiedad, porque poseer un bien es
inherente al propietario. Con otros derechos, porque se puede poseer algo
legalmente sin ser propietario (por ejemplo, el usufructuario, la cosa dada en
usufructo). Con la mera tenencia, porque quien eventualmente tiene en su poder una
cosa, puede llegar a tener posesión sobre la misma.
3.3.1. Concepto de Posesión
Para algunos autores la posesión es un estado o un poder de hecho, pero
fundamentalmente la exteriorización de la propiedad, del derecho de propiedad; o, en
cierto sentido y en ciertas oportunidades, que la posesión es el inicio de la propiedad.
Ahora, en su sentido intrínseco, no se admite que la posesión sea la exteriorización
de la propiedad. Tiene a afirmarse que la posesión es una presunción legal de
propiedad.
En el estudio del concepto de la posesión, Valverde estudia dos elementos
fundamentales: el corpus (elemento material), o sea el poder físico sobre la cosa, su
tenencia; en suma, la relación directa entre el poseedor y el bien poseído; y el
animus (elemento intencional), o sea la voluntad de conservar la cosa, de actuar
como propietario.20
20
Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil, libro I, II, III. Pág. 326.
30
3.3.2. Definición de la Posesión
La posesión puede definirse con precisión como: La ostentación que ejerce el
poseedor de un bien, de todas o algunas de las facultades inherentes al dominio,
como si tuviera la propiedad del mismo.
Algunos autores consideran que la posesión es un estado o poder de hecho a través
del cual da inicio el derecho de propiedad, por lo que la posesión se convierte en una
presunción legal de propiedad que constituye la base fundamental para obtener el
dominio por usucapión.
Citando a Brañas, la posesión “no implica la mera tenencia temporal de la cosa, sino
el ánimo de aprovecharse de ésta, téngase o no título sobre la misma”.21
Piug Peña, considera que la posesión “Es una situación jurídicamente tutelada por
cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un derecho, de tal forma que actúa
sobre los mismos como si fuere su titular verdadero”.22
Es una situación jurídicamente tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa
o ejercita un derecho de tal forma que, actúa sobre los mismos como si fuera su
titular verdadero.
El artículo 612 del Código Civil guatemalteco, aún cuando lo rubrica como concepto
de la posesión lo que realmente define es al poseedor, y dice que: es poseedor el
que ejerce sobre un bien todas o algunas de las facultades inherentes al dominio.
El concepto de posesión, dice Albaladejo, no es algo puramente lógico que,
construido abstractamente por la ciencia jurídica, deba ser admitido sin variación por
todo Derecho. Por el contrario, la idea que encierra la palabra posesión es una idea
de Derecho positivo, en el sentido de que cada ordenamiento puede concebir a su
21
Brañas, ob.cit.Pág.293 22
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español Tomo II. Pág. 277
31
manera la figura en estudio y dentro del derecho positivo, la palabra posesión tiene
dos sentidos: como señorío o poder de hecho y como derecho o poder jurídico.23
La posesión pues en su acepción estricta y propia es una situación jurídicamente
tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un derecho de tal
forma que actúa sobre los mismos como si fuera su titular verdadero. Esta es
verdadera posesión a diferencia de la posesión en sentido amplio, que se refiere a
toda relación material con la cosa y que por ser tan amplio se incrusta en muchas
instituciones sin tener autonomía. La posesión en su sentido estricto es su
aceptación de derecho real en su consideración independiente, es la posesión que
tiene apariencia de dominio, es la posesión de una persona como si fuera el titular de
la cosa o derecho.
3.3.3. La naturaleza Jurídica de la Posesión
Hemos dicho que, desde el momento en que existe una relación material consciente
y querida del hombre con una cosa, el Derecho empieza a protegerla, por medio de
los dispositivos posesorios que arbitro para defender al poseedor.
Unos autores la consideran como un simple hecho
De acuerdo con la más reciente doctrina, si nos atenemos a la relación de contacto
material con la cosa exclusivamente, no cabe duda que la posesión es un hecho,
pero si nos fijamos en las consecuencias jurídicas que ello produce, no cabe duda
también que sea un derecho.24
3.4. Elementos Constitutivos de la Posesión
Algunos autores, tal es el caso de Valverde, consideran que en la posesión
intervienen dos elementos fundamentales: “el corpus o elemento material y el animus
o elemento intencional”.25
23
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español Tomo II Derechos Reales. Pág. 444 24
Puig Peña, Federico. Compendio de derecho Civil Español tomo II Derechos Reales. Pág. 448 25
Valverde y Valverde, Calixto. Tratado de derecho civil español. Pág. 198
32
3.4.1. Corpus
Es el conjunto de actos materiales que demuestran la existencia del poder físico que
ejerce el poseedor sobre la cosa, para retenerla en forma exclusiva.
3.4.2. Animus
Es que el constituye el segundo elemento de la posesión y es de carácter
psicológico, es la voluntad de conservar la cosa, de actuar como propietario.
3.5. Adquisición de la Posesión
La adquisión de la posesión es, como dice Hernández Gil (18), la proyección sobre la
misma de la doctrina general de la adquisión de los derechos, pudiendo, por
consiguiente, ser originaria y derivativa.
Se produce adquisición originaria cuando el derecho y, en este caso, la posesión,
surge ex novo para una determinada persona. Se produce la derivativa, cuando la
atribución o la incorporación del derecho tiene por base un acto anterior del titular. En
la derivativa, cuando la atribución o la incorporación del derecho tiene por base un
acto anterior del titular. La adquisición derivativa, a su vez puede ser derivativa
traslativa y derivativa constitutiva.
Es traslativa aquella en virtud de la cual la posesión adquirida es la misma que
ostentaba el transmitente y produce, por ende, un mero cambio en la titularidad, con
subsistencia de la misma relación jurídica, se produce una sucesión en el derecho,
que de uno y el mismo antes y después de la transmisión. Por el contrario la
adquisición derivativa constitutiva se da cuando la posesión adquirida depende o se
deriva de la posesión anterior del titular, pero en ella el derecho ya no es el mismo y
aun cuando exista una comunicación y derivación entre ambas posesiones, no existe
en ellas una plena identidad de contenido.26
26
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 484
33
3.6. Perdida de la Posesión
En la técnica clásica o de Savigny, si para la adquisición de la posesión se precisa la
actuación del corpus y del animus, necesitándose la conjunción de ambos en su
ejercicio, dicho esta cuando falta alguno de ellos, se habrá producido el fenómeno
extintivo.
1) El primer caso o sea el abandono de la cosa, supone la cesación del corpus y
del animus, supuestos que el abandono supone la dejación de la cosa con el
ánimo de hacer que se pierde el señorío que se tenía sobre la misma, siendo
indiferente que, como res nullius, vuelva o no a ser ocupada por un tercero.
Ahora bien: no es lo mismo la cosa abandona que la cosa perdida, pues en
esta subiste el animus possidendi aunque transitoriamente pueda estar
ausente el corpus. Esto plantea el problema de cuando deberá entenderse
que falta en la cosa perdida definitivamente el corpus, para que se considere
extinguida la posesión, desde luego mientras la cosa esta en el área de
disponibilidad del poseedor, no se entiende nunca perdida.
2) El segundo caso se refiere a la pedida de la posesión, por cesión hecha a otro
a titulo oneroso o lucrativo, igual que el caso anterior debemos distinguir quien
hace la cesión pues mientras que para la cesión de la posesión inmediata
basta la entrega y la voluntad de hecho en cambio para la cesión de la
posesión principal se exigirá una voluntad constitutiva de un negocio jurídico.
3) El tercer caso se da por destrucción o pérdida total de la cosa, por quedar esta
fuera del comercio, aquí se trata de la pérdida total del corpus, por lo que casi
resulta innecesaria su enunciación, ya que a nadie se puede llamar poseedor
de cosa que no exista física o jurídicamente.27
3.7. Fundamento y Condiciones de la Protección Posesoria
Ha suscitado viva polémica entre los jurisconsultos, la solución del problema de
filosofía jurídica encaminado a precisar porque la posesión, no siendo
originariamente más que una situación de hecho se protege, sin embargo con
medios jurídicos. Dos importantes doctrinas se disputan la solución del problema la
27
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 492
34
primera es la clásica de profunda lógica y razón, defendida por Savigny que basa la
justificación en el principio fundamental de que nadie puede tomarse la justicia por su
mano. Una vez constituido el Estado dice, y establecido el orden social y jurídico, las
violencias contra las personas o cosas deben ser prohibidas. Por consiguiente si un
propietario se encuentra, por no importa que causa, desposeído de su cosa, no
puede el por su propia autoridad, ir a cogerla violentamente de manos del poseedor,
pues que entonces cometería un delito o un acto arbitrario que los interdictos están
llamados a evitar o reprimir. O lo que es lo mismo que, según el sistema de Savigny,
los interdictos empiezan favoreciendo al usurpador incluso contra el mismo
propietario.
Pero esta conclusión pareció tremendamente injusto a Ihering ¿Cómo concebir que
se hubiese creado todo un sistema para defender a los usurpadores contra los
propietarios? ¿No resulta esto anómalo, injusto y hasta, si se quiere, fuera de lógica
y razón? ¿No resulta más lógico, sencillo y natural pensar que fueron establecidos
los interdictos para defender a los propietarios contra los usurpadores? Entonces
formula Ihering su teoría, según la cual la protección posesoria se ha establecido y
debe seguir imperando para defender al propietario que generalmente es el
poseedor, evitándole la enojosa tarea de tener que estar constantemente razonado
sobre los títulos demostrativos de su derecho. Ahora bien, como la posesión es la
más ostensible manera de ejercitar la propiedad, se supone que quien esta
poseyendo es que se comporta aparentemente como señor de la cosa. No obsta a
esta consecuencias el que, en algunos momentos, la tutela posesoria aproveche a
quien no debe tener derecho a ella, incluso al ladrón, pues esto no es más que una
consecuencia inevitable de haber querido proteger al propietario como poseedor.
Como dice pacchioni, es el precio que el ordenamiento jurídico paga por hacer
posible una tutela mas completa y plena de la inmensa mayoría de los propietarios.
Pacchioni dice que tanto esta doctrina de Ihering como la de Savigny pecan de
unilateralidad; y por ello tiene razón Castan cuando afirma que las dos deben
35
completarse mutuamente, y ya ambas juntas, justifican cumplidamente por que debe
ampararse jurídicamente la posesión.28
La Teoría Clásica es la de profunda lógica y razón defendida por Savigny que basa la
justificación en el principio fundamental de que nadie puede tomarse la justicia por su
mano. Una vez constituido el Estado dice y establecido el orden social y jurídico, las
violencias contra las personas o cosas deben ser prohibidas. Por consiguiente, si un
propietario se encuentra por no importa que causa desposeído de su cosa, no puede
l por su propia autoridad ir a cogerla violentamente de manos del poseedor, pues que
entonces cometería un delito o acto arbitrario, que los interdictos están llamados a
evitar o reprimir. O lo que es lo mismo que según el sistema de Savigny los
interdictos empiezan favoreciendo al usurpador incluso contra el mismo propietario.
Pero esta conclusión pareció tremendamente injusto a Ihering ¿Cómo concebir que
se hubiese creado todo un sistema para defender a los usurpadores contra los
propietarios? ¿No resulta esto anómalo, injusto y hasta, si se quiere fuera de lógica y
razón? ¿No resulta más lógico, sencillo y natural pensar que fueron establecidos los
interdictos para defender a los propietarios contra los usurpadores? Entonces
formula Ihering su teoría según la cual la protección posesoria se ha establecido y
debe seguir imperando para defender al propietario evitándole la enojosa tarea de
tener que estar constantemente razonado sobre los títulos demostrativos de su
derecho. Ahora bien como la posesión es la más ostensible manera de ejercitar la
propiedad, se supone que quien esta poseyendo es propietario y de aquí que se
conceda la protección a todo aquel que se comporta aparentemente como señor de
la cosa.
No obsta a esta consecuencias el que en algunos momentos, la tutela posesoria
aproveche a quien no debe tener derecho a ella incluso al ladrón, pues esto no es
más que una consecuencia inevitable de hacer querido protegen al propietario como
poseedor. Como dice Pacchioni, es el precio que el ordenamiento jurídico paga por
28
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 452
36
hacer posible una tutela más completa y plena de la inmensa mayoría de los
propietarios.
La teoría objetiva. Ihering niega que la existencia de la posesión requiera un
"animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesión
requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es específico de
la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin la cual
sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona dormida se
le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto
ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del poseedor de servirse de
la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese propósito.
Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa
acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por
regla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sin
embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con la
causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la
cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando
esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase
que no puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la
causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación
desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario,
mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, al demandante le basta
probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere
el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es de las que la ley no protege
interdictalmente.29
3.8. Vicios de la Posesión
Es el defecto que anula o invalida un acto o contrato; sea de fondo o forma.
29
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 454
37
La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquirido por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y de inmuebles, cuando sea adquirida por
violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviere por abuso de
confianza.
3.8.1. Los Vicios de la Posesión de Inmuebles
La violencia, la clandestinidad, el abuso de confianza y la mala fe.
3.8.2. La Violencia
La posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho
acompañadas de violencia materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por
el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes.
El artículo 631 del código civil regula lo que es la Posesión Violenta y dice "Es
posesión violenta, la que se adquiere por la fuerza o por medio de coacción moral o
material contra el poseedor, contra la persona que lo representa o contra quien tiene
la cosa a nombre de aquel".
3.8.3. La Clandestinidad
Cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en
ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los
que tenían derecho a oponerse. El artículo 632 del código civil regula la
clandestinidad.
3.8.4. Abuso de Confianza en la Posesión
Existe abuso de confianza cuando la persona que ha recibido una cosa a título de
acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.) invierte un título y pretende
tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesión.
38
3.8.5. Mala Fe en la Posesión
El código civil en el artículo 629 dice que: "es poseedor de mala fe el que entra a la
posesión sin título alguno para poseer; y también el que conoce los vicios de su título
que le impiden poseer con derecho".
El poseedor de mala fe está obligado a la devolución del bien que ha poseído y de
sus frutos, o el valor de estos estimado al tiempo que lo percibió o los debió recibir; y
a responder de la pérdida o deterioro de la cosa, sobrevenidos por su culpa o por
caso fortuito o fuerza mayor, salvo que pruebe que tal pérdida o deterioro se habría
causado aunque la posesión la hubiera tenido el propietario. (Art. 629 c.c.)
3.8.6. Los Vicios de la Posesión de Cosas Muebles
El Hurto, el estelionato y el abuso de confianza.
3.9. Efectos Jurídicos de la Posesión durante su Ejercicio y al Cesar el Mismo
Para la más perfecta exposición de esta materia dividiremos el contenido del
presente epígrafe en dos apartados a sabe: A) Cumplimiento de las relaciones
jurídicas que surgen de la posesión y B) Incumplimiento.
Cumplimiento de las relaciones jurídicas que surgen de la posesión.
A. Por parte del Poseedor: En relación con la posesión en si misma
considerada. En orden a la posesión en si misma considerada, el poseedor
tiene en principio, los deberes siguientes:
1) Las obligaciones que se determinan y hay de cumplirse en relación con
las cosas mismas y que no gravan a una o más personas determinada.
2) En relación con lo anterior, también constituye deber del poseedor de
cosa mueble la exhibición de ella ante el Juez, en la forma que
dispongan las leyes de procedimiento, siempre que fuese requerido por
otro que tenga interés en la cosa, fundado sobre un derecho.
39
3) El poseedor de la cosa inmueble tendrá, respecto de sus colindantes y
terceros, los deberes que en orden a las restricciones y limitaciones del
dominio establecen las leyes para el propietario.
4) Deberá también cumplir el poseedor las obligaciones que correspondan
a algunas cosas inmuebles en particular, como las cargas de dar, hacer
o no hacer impuestas por el poseedor precedente y los gravámenes
reales afectantes a la misma.
En relación con el sucesor en la posesión: las posesión puede no ser claro está, una
situación definitiva y por ende en virtud de un procedimiento judicial puede tener que
ceder ante un derecho más justificado y perfecto que o bien ha de ser el de dominio
o el de un poseedor de mejor condición. Debemos distinguir los apartados siguientes:
1) Entrega de la cosa: vencido en la reivindicación de la cosa, el poseedor
deberá entregarla con sus accesiones al sucesor en la posesión; pero
siendo de buena fe, bastara con que lo haga en el estado en que se
encuentre a no ser que los deterioros hayan sido debidos a mala
intención. En cambio, si es de mala fe, no tiene esta ventajosa posición,
pues que responde del deterioro o perdida, en todo caso y aun de los
daños ocasionados por fuerza mayor, cuando maliciosamente haya
retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legitimo.
2) Entrega de frutos: con respecto a los frutos, hay que distinguir aquellos
percibidos mientras ha durado la posesión que desde luego, entran
plenamente en el dominio del poseedor de buena fe hasta el momento
de la interrupción legal de los frutos pendientes, que no puede el mismo
hacer suyos si tiene que restituir la finca, porque forman todavía parte
del inmueble. Como reglas aclaratorias dice el artículo 451 que se
entiende percibidos los frutos naturales e industriales, desde que se
alzan o separan. Los frutos civiles se consideran producidos por días y
pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción.
40
Cuando el poseedor es de mala fe no existe problema, la sanción es durísima: desde
abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir,
teniendo solo derecho al reintegro de los gastos necesarios hechos para la
conservación de la cosa.
3) Contribución a las cargas: vencido en la posesión, tiene el poseedor de
buena fe, en relación con el sucesor en la posesión, la obligación de
contribuir al levantamiento de las cargas, dice el artículo 452. Pero ¿en
qué proporción? El mismo artículo dice que esa contribución se hará en
proporción al tiempo de la posesión.
B. Por parte del Sucesor en la Posesión: veamos como desarrolla el Código Civil
la doctrina del cumplimiento por parte del sucesor en la posesión. A este
efecto, distingamos los apartados siguientes.
1) Gastos hechos en la cosa: Gastos necesarios hechos en la cosa. Los
gastos necesarios dice el art. 453 se abonan a todo poseedor. Este
principio fundamental del Código Civil es, a todas luces, justo pues
independientemente de los matices de culpabilidad del poseedor no
cabe duda de que son inversiones hechas para que la cosa no perezca
o desmerezca en su utilidad y destino y por ende, debe ser abonadas.
No importa que lo remediado por tales gastos haya desaparecido por la
acción del tiempo, sin culpa del poseedor, pues que de todas las
maneras los hubiera tenido que hacer el propietario. También es
indiferente que el dinero empleado en las reparaciones necesarias
provenga o no de la adquisición de los frutos.
a. Gastos útiles: los gastos útiles sigue diciendo el artículo 453 se
abonan solo al poseedor de buena fe. El de mala fe, pues no
tiene derecho a su reembolso.
41
b. Gastos de puro lujo: los gastos de puro lujo o mero recreo no
son abonables a ningún poseedor; pero el de buena fe podrá
llevarse los adornos con que hubiere embellecido la cosa
principal, si no sufriere deterioro y si el sucesor en la posesión no
prefiere abonar el importe de lo gastado. Respecto del poseedor
de mala fe, podrá también llevarse los objetos en que esos
gastos se hayan invertido, simpre que la cosa no sufra deterioro
y el poseedor legitimo no prefiera quedarse con ellos abonando
el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.
Observamos en la comparación de estos dos párrafos una cosa
singular y es que el poseedor de buena fe solo puede llevarse
los adornos y en cambio el de mala fe, puede llevarse los
objetos en que esos gastos se hayan invertido. Y además que si
el sucesor en la posesión opta por quedarse con la cosa tiene
que abonar al poseedor de buena fe el importe de lo gastado y
en cambio al de mala fe el valor que tengan en el momento de
entrar en la posesión.
2) Mejoras: las mejoras pueden proceder de los gastos útiles o de recreo
invertidos en la cosa o circunstancias completamente extraña a la
voluntad del primer poseedor. En el primer caso se aplicaran la reglas
que acabamos de exponer en cuanto a los gastos útiles y de mero
recreo o lujo con la particularidad de que quien obtenga la posesión no
está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir
la cosa. Si se trata, en cambio de las segundas procedentes, por
ejemplo de la naturaleza o del tiempo, ceden siempre como dice el art.
456 en beneficio del que haya vencido en la posesión.
3) Gastos de Cultivo y abono de frutos: al tiempo en que cesare la buena
fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá
42
el poseedor derecho a los gastos que hubieren hecho para la
producción total y además a la parte del producto líquido de la cosecha
proporcional al tiempo de su posesión. Luego el sucesor de la posesión
debe abonarlos para dar cumplimiento a esta obligación a todas luces
justa.
4) Por parte de los terceros: frente a una situación posesoria establecida,
los terceros tienen el deber general que incumbe a todo ciudadano en
relación con las cosas de los demás: abstenerse de realizar cualquier
acto que perturbe o llegue a determinar, junto con otros requisitos la
figura del derecho real. En el concepto de tercero debe comprenderse a
todos erga omnes, incluso al propietario de la cosa, el cual si cree
llegado el momento de la recuperación posesoria, deberá utilizar las
acciones competentes a este respecto; lo que no puede es iure propio
utilizar por propio poderío las vías de hecho para violentar al
poseedor.30
3.10. Clases de Posesión
A diferencia de otros derechos, en que su unidad es manifiesta, material y
formalmente, las distintas posibilidades de posesión dan origen a distintas
posibilidades de posesión dan origen a distintas formas de ella.
Señálese, como las más importantes aquellas que se expresan a continuación:
a) Posesión Natural y Posesión Civil. La primera, o sea la posesión natural,
es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho, por una persona
(O. español). La segunda, o sea la posesión civil, es la misma tenencia o
disfrute unidades a la intención de haber la cosa como propia (C. español).
30
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 478
43
Conforme al Código Civil de Guatemala, solo pueden ser objeto de posesión los
bienes corporales y los derechos que sean susceptibles de apropiación, rigiéndose la
posesión de los derechos por las mismas disposiciones que regulan la de las cosas
corporales (Art.616).
b) Posesión Personal y Posesión por Otro. La posesión personal es la que se
ejerce por quien tiene en su poder el bien o el derecho. La posesión por
otro es aquella que se ejerce en nombre de otro sin ser poseedor. El
Código civil no se refiere expresamente a esa distinción, aunque en la
práctica es de por si corriente.
c) Posesión de Buena fe y Posesión de Mala fe. La posesión de buena fe
existe cuando se tiene la creencia de que la persona de quien se recibió la
cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio (Art. 622). Y dura
mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir que posee
legítimamente, o hasta que es citado en juicio (Art. 623).
La posesión de mala fe existe cuando la persona entra a la posesión sin título alguno
para poseer; y también cuando se conocen los vicios de un titulo que impiden poseer
con derecho (Art. 628).
d) Posesión Inmediata y Posesión Mediata. Es una distinción que tiene su
origen en el derecho alemán. Ocurre, según el Código civil, Art. 613,
cuando el poseedor temporal en virtud de un derecho (por ejemplo, el
arrendatario) deviene poseedor inmediato, correspondiendo la posesión
mediata a quien le confirió tal derecho (en el mismo ejemplo, al
propietario).
e) Posesión Discontinua y Posesión Continua. Dispone el Código civil, Art.
630, que existe discontinuidad en la posesión (posesión discontinua)
cuando la cosa poseída se abandona o desampara por más de un año, o
44
antes, cuando expresa o tácitamente se manifiesta la intención de no
conservarla. A contrario sentido, existe posesión continua cuando no
ocurren dichas circunstancias.
f) Posesión Pacifica y Posesión Violenta. El Código no define la posesión
pacifica. Si lo hace respecto a la posesión violenta, en los términos
siguientes: Es posesión violenta, la que se adquiere por la fuerza o por
medio de coacción moral o material contra el poseedor, contra la persona
que lo representa o contra quien tiene la cosa a nombre de aquel (Art.
631). Por lo tanto, ha de entenderse como posesión pacifica aquella en
que no se presentan tales circunstancias.
g) Posesión Pública y Posesión Clandestina. La posesión publica es la que
se disfruta de manera que pueda ser conocida de todos; y clandestina, la
que se ejerce ocultándola a los que tienen derechos para oponerse a ella
(Art.632).La posesión pública se ejerce generalmente de buena fe, cuando
la cosa deviene de buena fe en poder del poseedor. La posesión
clandestina, por regla general, se presenta cuando ilícitamente se adquiere
una cosa.
h) Posesión Registrada y Posesión no Registrada. Esta distinción tiene
importancia muy especialmente respecto a bienes inmuebles. Existe
posesión registrada cuando se inscribe un titulo supletorio sobre un bien
inmueble, conforme a lo dispuesto por la ley de la materia; y posesión no
registrada cuando se posee un inmueble con los requisitos previstos en
esa ley, pero no se han iniciado las diligencias de titulación o no se ha
inscrito la resolución judicial.
i) Posesión Individual e Indivisa. La posesión individual es aquella que sobre
un bien o un derecho ejerce una sola persona; es el principio general que
desarrollan las legislaciones Posesión indivisa es la que ejercen a la vez
45
varias personas sobre un mismo bien o derecho, sin que cada una pueda
aducir que lo posee todo. A este respecto véase el Art. 638 del Código
civil.
3.11. Protección Legal de la Posesión
La intensidad de la protección posesoria (defensa de la posesión cuando se priva de
esta por vías de hecho a una persona), depende de cada criterio legislativo sobre la
posesión. Y cada uno, necesariamente, está influenciado en el grado en que se
considere la posesión como reflejo de la propiedad, o bien simplemente un hecho no
necesariamente relacionable con la propiedad. Pero, de todas maneras, la tendencia
predominante es a proteger jurídicamente al poseedor, cualquiera sea el titulo a que
posea o aun sin poseer titulo, siempre que el acto de poseer tenga alguna apariencia
de legalidad. Y por regla general, como es lógico, la protección posesoria no está
vinculada al derecho de propiedad sobre la cosa y la subsiguiente posesión legal.
La teoría clásica sobre el fundamento de la protección posesoria atribuida a Savigny,
se basa en el principio de que nadie está capacitado legalmente para hacerse justicia
por sí mismo. Quien se ve privado de la posesión, en consecuencia, debe acudir a la
justicia para que se le restituya el bien o derecho del cual fue desposeído. En
aparente incongruencia, la ley protege primero al usurpador. En realidad, se trata de
la aplicación de la tesis de que el poseedor, en el caso el usurpador que se
transforma en tal, tiene una apariencia de legitimidad en su situación, la cual debe
atacar por la vía judicial el verdadero propietario o legal poseedor.
La teoría moderna sobre el fundamento de la protección posesoria, atribuida a
Ihering, considera que la propiedad se ejercita por lo general a través de actos o de
hechos derivados o expresivos de la posesión. El principio general es considerar
propietario a quien esta poseyendo. De ahí que la ley protege al poseedor, a
sabiendas de que en algunas cosas puede por lo menos temporalmente proteger al
usurpador.
46
Es en la ley adjetiva, en el Código procesal civil y mercantil, Decreto ley 107, que se
dispone la forma de dirimir con cierta prontitud los casos que afectan la posesión, a
través de los interdictos, juicios que solo proceden respecto de bienes inmuebles y
no afectan las cuestiones de propiedad ni de posesión definitivas. (Véanse Art. 229
inciso 5 y 249 de dicha ley).
3.12. Código Civil
Conforme al artículo 612 del Código, es poseedor el que ejerce sobre un bien todas o
algunas de las facultades inherentes al dominio. Adviértase que, con acierto, el
Código no hace referencia en dicho precepto a si la posesión se obtuvo de buena o
mala fe, pacifica o violentamente) publica o clandestinamente. Solo se concreta a
expresar quien es poseedor
Previendo el caso contrario, dispone el Código que no es poseedor quien ejerce el
poder sobre la cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra
respecto del propietario de la misma que de el ha recibido (Art. 614). Tampoco es
poseedor ha previsto el Código el que tiene la cosa o disfruta del derecho por actos
meramente facultativos o de simple tolerancia, concedidos o permitidos por el
propietario (Art. 615).
Respecto a los bienes objeto de la posesión, dispone el Código, artículo 616, que
solo pueden ser objeto de posesión los bienes corporales y los derechos que sean
susceptibles de apropiación.
El principio que la posesión presume la propiedad, lo recoge el Código en los
términos siguientes: la posesión da al que la tiene, la presunción de propietario,
mientras no se pruebe lo contrario; solo la posesión que se adquiere y disfruta en
concepto de dueño de la cosa poseída, puede producir el dominio por usucapión
(prescripción adquisitiva) (Art. 617).
47
Admite el Código la transmisión de la posesión. En efecto, el artículo 618 dispone
que la posesión continúa de derecho en la persona del sucesor; que el poseedor
puede agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores, con tal que
ambas posesiones tengan los requisitos legales.
En disposición muy importante, el artículo 620 ha previsto que para que la posesión
produzca el dominio se necesita que este fundada en justo titulo, adquirida de buena
fe, de manera continua, pública y pacífica y por el tiempo señalado en la ley.
Desarrolla el Código lo que debe entenderse por justo titulo, buena fe y presunciones
de buena fe. Según el artículo 621, es justo titulo para la usucapión, el que siendo
traslativo de dominio, tiene alguna circunstancia que lo hace ineficaz para verificar
por si solo la enajenación. Conforme al artículo 622, la buena fe del poseedor cosiste
en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueña de ella y podía
transmitir su dominio. Y según el artículo 623, la buena fe dura mientras las
circunstancias permiten al poseedor presumir que posee legítimamente o hasta que
es citado en juicio. Esta última disposición (la buena fe dura hasta que es citado en
juicio el poseedor) debe entenderse en sus justos alcances. Serían antijurídicos que
el solo acto de ser el poseedor citado en juicio produzca como efecto la terminación
de la buena fe. Precisamente sobre la existencia de esta puede versar el juicio.
La buena fe terminara cuando se declare en sentencia firme que no existió, sin
perjuicio de las medidas que previamente haya dictado el juzgador en relación a la
cosa o derecho cuya posesión se discuta.
En relación a los efectos de la posesión de buena fe, dispone el Código, articulo 624,
que el poseedor de buena fe que haya adquirido la posesión por título traslativo de
dominio, goza de los derechos siguientes:
1. Hacer suyos los frutos percibidos mientras su buena fe no sea interrumpida.
2. Que se le abonen todos los gastos necesarios y útiles, teniendo derecho de
retener la cosa poseída hasta que se haga el pago.
48
3. Retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño en el bien mejorado, o
reparando el que se cause al retirarlas.
4. Que se le abonen los gastos hechos por él para la producción de frutos
naturales y civiles que no haga suyos por estar pendientes al tiempo de
interrumpirse la posesión, teniendo derecho al interés legal sobre el importe
de eso gastos desde el día en que los haya hecho.
5. No ser desposeído de la cosa, si antes no ha sido citado, oído y vencido en
juicio.
6. Ser preferido a cualquier otro que la pida con igual derecho, excepto el caso
en que deba darse posesión indivisa.
7. Servirse de la posesión como medio para adquirir el dominio por prescripción.
8. Ser considerado dueño de los muebles que posee.
Respecto al poseedor de mala fe, el Código dispone:
1. Es poseedor de mala fe el que entra a la posesión sin título alguno para
poseer y también el que conoce los vicios de su titulo que le impiden
poseer con derecho.
2. El poseedor de mala fe está obligado a la devolución del bien que ha
poseído y de sus frutos, o el valor de estos estimado al tiempo que los
percibió o los debió recibir y a responder de la pérdida o deterioro de la
cosa, sobrevenidos por su culpa o por caso fortuito o fuerza mayor,
salvo que pruebe que tal pérdida o deterioro se habría causado aunque
la posesión la hubiere tenido el propietario.
49
Capitulo IV
4. Derecho de Propiedad
Propiedad, es el derecho de gozar y disponer de un bien, sin otras limitaciones que
las establecidas por las leyes. La propiedad es el derecho real por excelencia e
implica un poder directo e inmediato sobre las cosas. Es oponible frente a todos,
siendo los restantes derechos reales derechos sobre cosa ajena, constituidos sobre
la base de una de las facultades que, perteneciendo en principio al dominio, se
separa de él en un momento dado. La propiedad se ha entendido incluso como
paradigma del derecho subjetivo, poder jurídico por excelencia, en concreto y en
general integrado por un conjunto unitario de facultades cuyo ejercicio y defensa
quedan al arbitrio del titular.
Los autores clásicos caracterizaban el dominio subrayando los siguientes atributos:
Derecho de servirse de la cosa; derecho de percibir sus rentas y frutos, si es
fructífera la cosa sobre la que versa el dominio; derecho de disponer de la cosa
conservarla, donarla, destruirla o incluso abandonarla, llegado el caso; y por último
facultad de reclamar la propiedad de la cosa, junto con la tenencia de la misma,
siempre que hubiera sido arrebatada de un modo injusto a su legítimo propietario.
La importancia de la propiedad se reconoce en los propios textos constitucionales,
que suelen consagrar como fundamental el derecho a la propiedad privada también
la de los medios de producción lo cual no impide que, en ocasiones, se subordine la
riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad al interés
general. Por otra parte, los propios textos constitucionales introducen el concepto de
función social como paliativa o criterio moralizador y rector del uso y disfrute de la
propiedad.
No se olvide, con todo, que en cuanto derecho fundamental vincula a todos los
poderes públicos, siendo necesario respetar en todo caso su contenido esencial, lo
cual no está reñido con la posibilidad de que sean susceptibles de expropiación
50
forzosa bienes o derechos concretos, aún cuando nadie podrá ser privado de su
propiedad sino por autoridad competente y causa justificada de utilidad pública,
previa la indemnización que corresponda. El objeto de la propiedad son las cosas
materiales susceptibles de posesión y en determinados supuestos, ciertos bienes
inmateriales. El propietario de un terreno, en una afirmación de antaño, lo es hasta
las estrellas y hasta los infiernos; en la actualidad se entiende que la extensión
objetiva del dominio está limitada por el punto al que alcance la posibilidad de
utilización y el interés razonable y merecedor de tutela del propietario. Juegan un
papel importante al respecto los reglamentos de policía, las leyes sobre aguas y
minas, y las normas sobre tendido de cables eléctricos y telefónicos o las relativas a
la navegación aérea
Considerando todos los elementos señalados, y conforme la doctrina vigente, los
rasgos que caracterizan la propiedad la presentan como unitaria y unívoca, lo que no
impide contemplarla como contrapuesta a la posibilidad de adjudicarle usos y
contenidos plurales y distintos. Asimismo, es importante subrayar el carácter
perpetuo de la propiedad, en contraste con derechos reales transitorios, como el uso,
la habitación o el usufructo. Esta concepción resalta que la propiedad del bien
depende de la existencia del mismo: la propiedad dura tanto como dura la cosa.
Otros elementos caracterizadores de la propiedad son la facultad de exclusión, la
indeterminación de medio para gozar de la cosa posibilidades de acción protegidas
en el orden jurídico y la autonomía frente al Estado. Avanzado el siglo, y sin
cuestionar de forma taxativa ninguno de estos factores, la dinámica del liberalismo
económico y las alteraciones del mercado capitalista han planteado algunos matices
dentro de esta concepción de la propiedad, por imperativos sociales insoslayables,
crisis y conflictos bélicos generalizados, entre otras causas.
51
4.1. Consideraciones Generales
Entre los Derechos Reales ocupa un lugar preeminente por su misma naturaleza y
por los efectos que produce la propiedad que es la más amplia y perfecta de las
relaciones jurídicas que el hombre puede establecer sobre las cosas.
Sobre ellas ha girado todo el desarrollo conceptual del Derecho de cosas, siempre ha
sido en efecto el basamento de la dogmatica inmobiliaria aunque hoy en día
corrientes venidas de campos extremistas pretendan anular su existencia o
menoscabar su predicamento, siempre resultara que el dominio es la piedra angular
de todo el desarrollo jurídico de este mundo, que nos sirve de medio para la
satisfacción de las exigencias humanas.
4.2. Concepto de Propiedad
En la doctrina desde Justiniano en sus Instituciones considero de pasada que el
dominium era una plena in re potestas, surgió la idea de precisar cuantitativamente
esa vaga e imprecisa consideración de plenitud.
Los intérpretes en efecto comenzaron a formular a este respecto definiciones del
dominio, partiendo del punto de vista de las facultades que lo integran. En una
primera fase de esta evolución se fijo la ya famosa definición que se recibió de modo
unánime en las Escuelas Dominium est ius utendi atque abutendi re sua quatenus
iuris ratio patitur. Andando el tiempo esta definición pareció incompleta y los autores
intentaron añadir poco a poco mas facultades al concepto tratando de hacer una
construcción acabada del mismo. Todos los estudios y todas las regulaciones que se
hicieron sobre la propiedad adoptaron históricamente este punto de vista. De enorme
temple parecen todavía aquellas famosas palabras: “poder que ome ha en su cosa
de facer della e en ella lo que quisiere, según Dios e según fueron.” Diciendo en otro
lugar de la misma partida: “Magüer el ome haya de facer en lo suyo lo que quisiere,
pero debelo facer de manera que no faga daño ni tuerto a otro”.31
31
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 49
52
Cuando llego la época de la Codificación, se insistió sobre la necesidad de consignar
en los Códigos la definición del dominio, y puesto ya a definir se escogió para
estamparla en los Códigos de la definición romanista. La propiedad es, decía el
Código de Napoleón “el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta”. Y después figuro la misma definición en todos los cuerpos legales de los
países latinos.
Como consecuencia de estas críticas, se abandono definitivamente el sistema
antiguo y se definió la propiedad haciendo solo referencia a un “abstracto Señorío”
que tiene el hombre sobre las cosas sujetas a su dominio, a “una pertenencia ideal
de las cosa a su propietario”. Y así en esa orientación que pudiéramos denominar
elevada, sin descender en detalle a las facultades que lo integran, se pronuncian la
mayoría de los tratadistas.
Dussi sintetiza y concreta más todavía, diciendo que “la propiedad es el señorío
unitario, independiente y cuando menos, universal sobre una cosa corporal”.
En la doctrina moderna española se parte de igual punto de vista. Desaparecidas las
definiciones clásicas de los antiguos jurisconsultos, los actuales expositores del
Derecho Civil a partir sobre todo de Valverde orientan sus definiciones hacia la
consideración general y abstracta del derecho de dominio.
Este eminente catedrático definió, en efecto el derecho de propiedad diciendo que es
el “vinculo jurídico por el cual una persona tiene la facultad exclusiva de obtener la
generalidad de los servicios sobre una cosa, a excepción de aquellos prohibidos o
limitados por la ley o la concurrencia de los derechos de otros.32
Entre la cantidad de conceptos que existen de la propiedad, se mencionarán dos
importantes: uno clásico o antiguo que ya se encuentra en el derecho Romano y se
caracteriza porque tiene un sentido limitado: “relación jurídica de apropiación sobre
32
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 52
53
un bien cualquiera, sea éste corporal e incorporal”; y un concepto moderno que
contiene un sentido amplio y extenso: “relación jurídica de apropiación sobre un bien
cualquiera, sea éste corporal e incorporal”.
El Código Civil de Guatemala adopta el concepto moderno ya que la ley considera
también como objetos de propiedad la propiedad literaria, científica y artística dentro
de los derechos de autor e inventor como bienes muebles, en el inciso 6º del artículo
451.
La definición de propiedad que da la ley guatemalteca es la siguiente: “La propiedad
es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la
observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. (artículo 464 del Código
Civil).
4.3. Caracteres del Derecho de Propiedad
La doctrina civilística inmediatamente posterior a la época de la Codificación,
siguiendo criterios anteriores, asigno una característica tripartita al derecho de
dominio que se ha repetido durante todo el siglo pasado, pero que hoy está en trance
de crisis, a no ser que se adapte al nuevo orden de cosas, recibiendo una
interpretación distinta.
Ser un derecho absoluto: es un enlace histórico con el propietario de hacer o no
hacer en sus cosas aquellos que creyera por conveniente. El ius abutendi de los
romanos debe ser interpretado únicamente a la luz de los preceptos de la razón,
porque los derechos son dados al hombre para usarlos y ejercitarlos en provecho de
sus fines racionales. Solo con esta interpretación restrictiva tiene sentido en la
actualidad.
En conclusión: el propietario ha perdido la antigua soberanía absoluta, como dice
Vareilles Somier, solo un jefe constitucional que tiene que obrar de acuerdo con los
principios fundamentales que presiden su actuación. El dominio que goza es un
54
derecho limitado intrínsecamente por su propia naturaleza y por esa propia condición
que tiene en la vida actual.
Ser un derecho exclusivo: ya que en virtud de la cual el propietario puede rechazar la
intervención de los terceros en el uso y goce de la cosa y tomar a este respecto
todas las medidas que estime convenientes.
Ser un derecho perpetuo: se ha dado finalmente, al dominio el carácter de ser una
relación jurídica de naturaleza perpetua, dado que no lleva en sí mismo una razón de
caducidad, en este sentido el dominio subsiste independientemente del ejercicio que
se pueda hacer de él. El propietario, se afirma no deja de serlo, aunque no ejerza
ningún acto de propiedad, aunque este en la imposibilidad de hacerlo y aunque el
tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje a otro poseer la
cosa durante el tiempo requerido.33
Este carácter de perpetuidad se recoge en la moderna doctrina con las limitaciones
propias del caso, pues que si bien en principio no hay nada que obste a él, sin
embargo esto no impide la existencia de la propiedad revocable. Por otra parte, en
los más altos principios se puede concebir el derecho de propiedad como una
facultad que solo corresponde al propietario, mientras este sepa utilizarla en
términos beneficiosos para la organización social.
4.4. Normas Constitucionales de Guatemala sobre Propiedad
Para hacer una exposición y análisis del marco jurídico de los derechos reales en
Guatemala es necesario empezar por la ley suprema que rige al país, cual es la
Constitución Política de la República de Guatemala. La misma hace referencia a la
Propiedad en los siguientes artículos: (se ha omitido lo referente a la propiedad
industrial, derechos de autor y tenencia y portación de armas y otros por no ser
pertinentes a este estudio).
33
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 56
55
La norma que por excelencia reconoce el derecho a la propiedad privada es la
siguiente:
“Artículo 39. Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un
derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de
sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y
deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus
bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en
beneficio de todos los guatemaltecos.”
“Artículo 40. Expropiación. En casos concretos, la propiedad privada podrá ser
expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público
debidamente comprobadas. La expropiación deberá sujetarse a los procedimientos
señalados por la ley, y el bien afectado se justipreciará por expertos tomando como
base su valor actual.
La indemnización deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos
que, con el interesado se convenga en otra forma de compensación.
Sólo en caso de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz puede
ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnización, pero
esta deberá hacerse inmediatamente después de que haya cesado la emergencia.
La ley establecerá las normas a seguirse con la propiedad enemiga.
La forma de pago de las indemnizaciones por expropiación de tierras ociosas será
fijado por la ley. En ningún caso el término para hacer efectivo dicho pago podrá
exceder de diez años.”
La reglamentación de las tierras ociosas se encuentra en la Ley de Transformación
Agraria, contenida en el Decreto 1553 del Congreso de la República.
“Artículo 41. Protección al derecho de propiedad. Por causa de actividad o delito
político no puede limitarse el derecho de propiedad en forma alguna. Se prohíbe la
56
confiscación de bienes y la imposición de multas confiscatorias. Las multas en
ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido.”
“Artículo 230. Registro General de la Propiedad. El Registro General de la
Propiedad, deberá ser organizado a efecto de que en cada departamento o región
que la ley específica determine, se establezca su propio registro de la propiedad y el
respectivo catastro fiscal.
La anterior es la norma constitucional que da origen a la creación del Registro
General de la Propiedad. Dice la norma que en cada departamento o región deberá
haber un registro y catastro fiscal. Sin embargo, en Guatemala no sucede así.
Existen únicamente dos registros de propiedad en dos departamentos, cada uno
teniendo a su cargo a varios departamentos de la República de manera que entre los
dos se tiene un registro de todo el país. Tampoco existe un catastro fiscal
propiamente dicho. Existen los catastros municipales en cada municipalidad, pero
sirven más que todo para efectos de control del impuesto sobre inmuebles.
Además de la norma constitucional que fundamenta al Registro de la Propiedad, éste
se encuentra regulado en el Código Civil. Todas las normas referentes a la propiedad
y el Registro de la Propiedad que contiene el Código Civil.
4.5. Teorías de la Propiedad
Son aquellas que reconocen y aceptan la existencia del derecho de propiedad
privada estable. Y comprende las diversas teorías que son:
4.5.1. Teoría Clásica
4.5.2. Teoría de la Ocupación
Grocio y Puzzendorz pone el fundamento de la propiedad en la apropiación que el
hombre hizo de las cosas nullius, para servirse de ellas en la satisfacción de sus
necesidades y que de una mera apropiación pasajera, paso a integrar una relación
permanente y estable, garantizada por el respeto de cada uno a las adquisiciones de
los demás.
57
4.5.3. Teoría del Trabajo
Adam Smith, Jhon Stuart Mill y otros economistas justifican la propiedad
exclusivamente por el trabajo, mediante el cual imprime el hombre a las cosas el
sello de su personalidad.
4.5.4. Teoría de la Convención
Mediante ella, según Rousseau, Kant y Fichte, fue la convención la que únicamente
pudo justificar la adquisición de cada uno de los miembros de la sociedad.
Teoría de la ley: Mirabeau, Montesquieu, Bentham sostiene que la propiedad se
funda exclusivamente en la Ley, ya que únicamente la ley puede sancionar la
renuncia de todos y servir de titulo al goce de uno solo.
4.5.5. Teoría Moderna
Pretende estas teorías, al decir de Castan, buscar a la propiedad un principio de
orden racional o bien un principio de orden sociológico.
Entre las que pretenden encontrar un fundamento racional, destaca la teoría
mantenida por Hegel, Ahrens y Miraglia que entroncan la propiedad con la
personalidad individual que precisa de recursos estables para su propia existencia.
Así Prisco estima que es una exigencia ineludible de la naturaleza humana y del
destino que el hombre está llamado a cumplir en la tierra, constituyendo la
apropiación de los medios de la Naturaleza, no solo un derecho, sino también un
deber encaminado a la conservación de su propia existencia.34
En resumen podemos decir que Castan que “el fundamento del derecho de
propiedad esta en las necesidades del hombre y de las agrupaciones humanas que
precisan la apropiación de las cosas del mundo exterior, útiles a la subsistencia y
progreso de uno y otros”.
34
Puig Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Tomo II Derechos Reales. Pág. 58
58
4.6. Modos de Adquirir la Propiedad
En la doctrina los modos son los hechos o actos jurídicos a los que la ley reconoce la
virtud de originar el dominio en una persona.
Los hechos jurídicos son acontecimientos o situaciones previstos por la norma y
generadoras de consecuencias jurídicas dominicales, ejemplo, la muerte.
Los actos jurídicos son acontecimientos o situaciones que son queridas o previstas
por las personas y que tienen consecuencias jurídicas de dominio.
Tenemos entonces: Hechos naturales - accesión, Actos estatales o de autoridad - la
expropiación, Actos privados - convenios y contratos.
4.6.1. Concepto
Con raíces en el derecho romano, los civilistas, especialmente los latinos, denominan
modos de adquirir la propiedad a aquellos actos jurídicos, o en oportunidades
simplemente hechos, que tienen por objeto y dan como resultado precisamente la
adquisición del derecho de propiedad sobre un bien.
En algunos casos y para ciertos supuestos, la palabra modo se emplea en
contraposición a la palabra titulo, a efecto de resaltar, en la teoría del título y del
modo, uno de los dos elementos requeridos para la adquisición del dominio
(propiedad).35
4.6.2. Clasificación
Tiene relevancia en la legislación civil la clasificación que divide los modos de
adquirir la propiedad, en la siguiente forma:
35
Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil, libro I, II, III. Pág. 338
59
4.6.2.1. Modos Originarios
Cuando la adquisición de la propiedad se realiza sin existir relación jurídica con el
anterior propietario o cuando no existe anterior propietario. El primer caso, es
ejemplo típico la usucapión, también denominado prescripción adquisitiva. En el
segundo, puede ponerse como ejemplo la ocupación de un bien que no ha
pertenecido antes a nadie.
4.6.2.2. Modos Derivativos
Cuando, preexistiendo la propiedad, esto es el derecho de propiedad sobre un bien,
este es transmitido a otra persona en virtud de una relación jurídica. Por ejemplo,
cuando se realiza una compraventa, y por razón de ella u bien pasa a ser propiedad
de otra persona.
La anterior clasificación, admitida por la mayoría de civilistas dada su concreción y
simplicidad, ha sido, sin embargo, objeto de críticas, teniéndose a otra clasificación
que ha tenido tanta aceptación como la anterior, y que Espín Cánovas expone en los
términos siguientes: En la doctrina mas reciente se observan, sin embargo, defectos
lógicos en la clasificación bipartita de modos originarios y derivativos, que obliga a
reunir en uno de sus miembros, situaciones muy diversas y con diferente causa; para
evitarlo se propone subdistinguir mas entre las causas adquisitivas del siguiente
modo: adquisiciones que no presuponen la existencia del derecho y su transferencia
(como la tradición o el consentimiento donde impere el principio consensual) y una
categoría intermedia que presupone la existencia del derecho, bien en el propio
adquiriente o en otra persona y que se subdivide según que el derecho preexista en
el mismo adquiriente (como en la accesión, la especificación y el tesoro respecto al
propietario que preexista el derecho a un tercero, pero sin existir transferencia (como
la especificación respecto al especificador, el tesoro respecto al inventor, la
adquisición de cosas perdidas y la usucapión). En esta división aún más compleja, y
aparentemente menos didáctica, se pretende encontrar un mayor valor sistemático.
El Código Civil no adopta ninguna clasificación de los modos de adquirir la
propiedad. Simplemente, se limita a enumerarlos, sin orden previamente establecido.
60
Por ello, a continuación se hace una exposición enumerativa.
La doctrina antigua o romana es dual: modos naturales y modos civiles.
Clemente de Diego critica que todos los modos de adquirir el dominio son civiles
porque para ser tales tienen que ser reconocidos por le ley, y al mismo tiempo, son
naturales porque si la ley los reconoce es porque están acordes con la naturaleza.
La clasificación moderna:
Originarios: el derecho dominical se adquiere es independiente de toda relación
jurídica anterior o preexistente, ejemplo, la accesión.
Derivativas: que tienen su causa u origen en una relación jurídica o anterior o
preexistente. El mismo derecho adquirido se deriva de la transferencia de un derecho
anterior o preexistente.
El Código Civil guatemalteco de 1877 mencionaba la clasificación moderna. Entre los
modos originarios se exponía que era la ocupación, la caza, la pesca y la invención,
incluía el hallazgo de tesoros. Como modos derivativos contenía la prescripción, la
enajenación, las donaciones y herencia.
El Código de 1933 mencionaba sin clasificarlos, como originarios la ocupación, caza,
pesca y hallazgo de tesoros; y como derivativos, la prescripción.
El Código actual no los clasifica ni los califica, sólo regula los modos de adquirir el
dominio.
4.6.3. Subclasificación Doctrinarias
En relación con el título: A título universal; a título particular; a título gratuito y a
título oneroso
En relación con las personas: Entre vivos y por causa de muerte
61
Importancia jurídica del estudio de la adquisición derivativa de la propiedad:
Sirve para establecer con exactitud el derecho que se adquiere, pasa de una persona
los bienes con toda su extensión, cualidades y limitaciones;
Se deriva en doctrina la elaboración del título y el modo. Esta teoría del título y del
modo está basada en que para la adquisición derivativa deben estar presentes los
dos elementos. Por título la doctrina entiende que es la causa jurídica que motiva la
transmisión del derecho, el contrato o el negocio jurídico. El modo es el hecho que
consuma o completa la transmisión de la propiedad, la tradición (la entrega de la
cosa) y el registro respectivo.
Al respecto existen dos corrientes:
La Teoría Clásica o Romana sustenta que debe aceptarse la distinción entre el título
y el modo de adquirir la propiedad, por ser una entrega valorizada. El título sirve para
expresar la posibilidad de la transmisión de esa adquisición. El modo es la realidad o
efectividad de esa transmisión.
Las Teorías Modernas: La Latina y la Germana. Ambas se identifican en el sentido
de que niegan la diferencia entre el modo y el título. La teoría Latina acepta la
transmisión puramente consensual como efecto inmediato y directo del negocio
jurídico para la transmisión de la propiedad. La entrega es solo la ejecución o
conclusión del negocio jurídico (modo) previo al pago del precio.
Sin embargo, cuando se trata de inmuebles no causa perjuicio a tercero sino desde
la fecha de registro. Por su parte, para la teoría Germana la transmisión del dominio
y demás derechos reales, tanto mobiliarios como inmobiliarios, supone un negocio
jurídico en el cual no tiene ninguna importancia la distinción doctrinaria y científica
entre título y modo. Tratándose de bienes muebles basta el acuerdo de las partes
para su transmisión, con respecto a los bienes inmuebles, luego del acuerdo entre
las partes y su transmisión se requiere de la publicidad y registro.
62
El Código Civil de Guatemala adopta la teoría Latina, de conformidad con el artículo
1518 que indica que los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las
partes, exceptuando los que exige la ley, ejemplo, el mutuo, el comodato y el
depósito.
4.7. Ocupación
Hay ocupación cuando alguien toma una cosa para sí, que no pertenece a nadie o
pertenece a dueño ignorado o este la ha abandonado. A continuación se analizaran
los requisitos generalmente necesarios para que jurídicamente pueda hablarse de
ocupación, los que se estudian en relación al sujeto y en relación al objeto.
En relación al sujeto, se requiere capacidad para adquirir y propósito o intención de
apropiarse la cosa. En relación al objeto, se requiere que la cosa no pertenezca a
nadie o que pertenezca a dueño ignorado o a dueño que la haya abandonado.
Originalmente, la ocupación se entendió en relación a las cosas que no tenían
dueño. En la actualidad, se ha reducido enormemente ese supuesto porque es muy
difícil encontrar cosas sin dueño y porque las legislaciones, en especial en cuanto a
bienes inmuebles; tienden a conceder al Estado la propiedad de las cosas en tal
situación.
El Código civil admite los siguientes casos de ocupación:
a) Ocupación de bienes muebles: Dispone que pueden adquirirse por ocupación,
las cosas muebles o semovientes (ganado de cualquier especie) que no
pertenecen a ninguno, observándose lo dispuesto en leyes especiales (Art.
589).36
Especifica el Código que son bienes muebles que pueden ser objeto de ocupación,
las piedras, conchas y otras substancias que se encuentren en las riberas del mar,
36
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art 589
63
de los ríos y arroyo de uso público y que no presentan señales de dominio anterior y
que pueden también ser objeto de ocupación las cosas cuya propiedad abandona
voluntariamente su dueño (Art. 591).
Respecto a los bienes inmuebles, dispone el Código que no pueden adquirirse por
ocupación; los que no están reducidos a propiedad particular, pertenecen a la nación
(Art. 590).37
b) Ocupación de Tesoro: El tesoro encontrado en terreno propio, pertenece al
descubridor (o sea al mismo dueño del terreno). Si el tesoro es encontrado en
terreno ajeno, fortuitamente o con permiso del dueño del terreno, el tesoro se
dividirá por partes iguales entre el propietario del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento.
Existe cierta discrepancia de criterios en cuanto al concepto de tesoro. Para
Valverde, son depósitos ocultos o ignorados de dinero, objetos de valor o alhajas.
Algunos códigos exigen que se trate de cosas preciosas, otros no. Algunos creen
que cierta antigüedad de los objetos es necesaria. Pero se coinciden en afirmar que
deben tener valor en el comercio de los hombres.
Es necesario tener presente que el descubrimiento de un tesoro es considerado
como una forma específica de ocupación, en vista que el dueño no existe o es
ignorado.
c) Ocupación de Bienes Mostrencos: Según el Código civil, es bien montresco
todo bien mueble o semoviente (ganado de cualquier especie), al parecer
extraviado y cuyo dueño se ignore (Art. 596).38
37
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art 590 38
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art 596.
64
El Código regula esta clase de ocupación obligando a informar a la autoridad
municipal más cercana sobre el encuentro de uno de esos bienes, para que haga
pública esa circunstancia, fije un término a fin que se presente el dueño, y si no
apareciere proceda a la venta en pública subasta de lo encontrado. A la persona que
hubiere encontrado el bien, corresponde el diez por ciento del valor a la venta, mas el
pago de los gastos (Cfr. Arts. 596 a 599).
Leyes especiales de carácter administrativo regulan la ocupación de animales sin
dueño, tales, por ejemplo, las relativas a la caza y pesca, enjambres de abeja,
etcétera.
4.8. Prescripción Adquisitiva
La prescripción adquisitiva, también llamada usucapión, (del latín usucapio), es un
modo de adquirir el dominio (propiedad) y ciertos derechos reales, en virtud de la
posesión ejercitada durante el tiempo que la ley señale.
Nótese que el trascurso del tiempo es el factor más importante en esta clase de
prescripción, sin perjuicio de que generalmente se requiere un titulo incompleto o
defectuoso, aunque no necesariamente.
El código civil denominado usucapión a este modo de adquirir la propiedad, no
obstante, en el desarrollo de la materia la denomina también prescripción.
El origen de la prescripción adquisitiva es muy antiguo; se remonta a las XII tablas,
tiene pleno desarrollo en el derecho romano, y el derecho canónico, que inicialmente
no acepto esta figura, después la admitió plenamente; en el derecho moderno
conserva su importancia, especialmente respecto a los bienes muebles.
Dispone el Código civil que pueden adquirir la propiedad por usucapión, todas las
personas capaces para adquirir por cualquier otro título, y que son susceptibles de
65
prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres (Arts. 642 y
643).39
Quien posee a nombre de otro no puede adquirir por prescripción la cosa poseída, a
no ser que legalmente se haya mudado la causa de la posesión (art. 646). O sea, la
prescripción solo favorece a quien posee a nombre propio. Se dice mudada
legalmente la causa de la posesión cuando el que poseía a nombre de otro,
comienza a poseer legalmente a nombre propio, pero en este caso, la prescripción
no corre sino desde el día en que se haya mudado la causa (art. 647).
Si varias personas poseen en común alguna cosa, no puede ninguna de ellas
prescribir contra sus copropietarios o coposeedores, pero si puede prescribir contra
un extraño, y en este caso, la prescripción aprovecha a todos los participes (Art.
648).40
Es principio general que quienes tienen capacidad para enajenar, pueden renunciar
la prescripción consumada, pero el derecho de prescribir es irrenunciable y que el
que alega la prescripción debe probar la existencia del título en que funda su derecho
(Arts. 644 y 649). El titulo, por supuesto, ha de ser necesariamente defectuoso o
incompleto, según antes se expuso, para que sirva como base de la usucapión.
Es efecto fundamental de la prescripción que, una vez perfeccionada, produce el
dominio de la cosa adquirida, y con la acción que nace de él, puede reivindicarse de
cualquier poseedor y utilizarse como acción o excepción por el usucapiente Art.
650).41
El código civil dispone que, salvo disposiciones especiales, de dominio sobre bienes
inmuebles y demás derechos reales sobre los mismos, se adquiere por prescripción
39
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art. 642 y 643. 40
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art 648. 41
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art. 650.
66
por el transcurso de diez años; y el de los bienes muebles y semovientes, por el de
dos años (Art. 651).42
El articulo 652 ha previsto los casos en que no corre la prescripción, entre las
personas a que se refiere; y el articulo 653, los casos en que la prescripción se
interrumpe.
El artículo 652 dispone que no corre la prescripción (adquisitiva):
1. Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin
representante legal constituido. Los representantes serán responsables de los
daños (perdida de parte del patrimonio) y perjuicios (utilidades o ganancias
dejadas de percibir) que por la prescripción se causen a sus representados.
2. Entre padres e hijos, durante la patria potestad.
3. Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela.
4. Entre los consortes
5. Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión.
La prescripción se interrumpe, según el artículo 653:
a. Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa, o del goce del derecho
durante un año.
b. Por notificación de la demanda o por cualquier providencia precautoria
ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el
demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo.
c. Si la persona a cuyo favor corre la prescripción reconoce expresamente, de
palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la
persona contra quien prescribe.
El efecto de la interrupción es inutilizar, para la prescripción, todo el tiempo corrido
antes de ella (esto es, de la interrupción) (Art. 654).43
42
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art. 651. 43
Peralta Azurdia Enrique, código civil. Art. 654.
67
4.9. Accesión
Según Dr. Eddy Giovanni Orellana; Es el derecho que tiene toda persona de hacer
suyo todo lo que se incorpore a su sociedad, ya sea de manera naturaleza o
artificial.44
La accesión, en su concepto global, es todo lo que produce un bien y pertenece a
este (por ejemplo, en una plantación frutícola las naranjas pertenecen al dueño de
los naranjales), y todo lo que se une e incorpora a un bien, por acción de la
naturaleza o del hombre (por ejemplo, cuando un terreno aumenta de extensión en el
curso de los años, por la acción de la corriente de las aguas de un rio).
Desde el derecho romano, la accesión fue considerada como un modo de adquirir la
propiedad. Modernamente, ese criterio ha sido objeto de críticas. Amplio sector de la
doctrina, y varios códigos civiles, se inclinan a considerar la accesión como una
extensión del derecho de propiedad, no como un modo de adquirir ese derecho. La
tendencia ecléctica tiende a distinguir los casos de accesión discreta (propiedad de
los frutos que las cosas producen) y accesión continua (el propietario hace suyas las
incorporaciones a su propiedad de un bien, parte del mismo o varios bienes). Y
concluyen los partidarios de la teoría eclética, que la accesión discreta no es un
modo de adquirir la propiedad, sino un simple efecto del derecho de propiedad, y que
en cambio, la accesión continúa si constituye un modo de adquirir la propiedad.
44
Orellana Donis, Eddy Giovanni. Derecho Civil Sustantivo I y II. Pág. 267.
68
Capitulo V
5. Usucapión
Otro de los modos de adquirir la propiedad es la llamada usucapión o prescripción
adquisitiva, cuya importancia fue puesta ya de relieve por los jurisconsultos romanos,
a partir sobre todo de Cicerón, asignándole todos los autores la función fundamental
de asegurar la prueba de la propiedad y evitar la incertidumbre de los derechos amén
de otras razones de alcance jurídico y social que en todas las obras se consignan,
resumiendo su fundamentación y alcance, dijo el eminente jurisconsulto ALONSO
MARTINEZ que sin ella podía menoscabarse la mas fuertes fortunas, quedar en la
incertidumbre los derechos más seguros y sobre todo, paralizarse la producción y el
trafico. Estas breves líneas indican por que las legislaciones siempre la han regulado
con gran esmero y los tratadistas han dedicado a ella prolijos estudios.45
5.1. Etimología
Etimológicamente, la palabra usucapión proviene del latín “usus” o sea uso o
posesión y “capere”, adquirir, o sea adquirir la propiedad o el dominio de la cosa por
el uso de ella en determinado tiempo a nombre propio.
Es importante referir que el término usucapión y prescripción adquisitiva pueden ser
utilizados indistintamente, y derivado de la sinonimia existente entre ambos términos
es necesario hacer alusión al origen etimológico de la palabra prescripción: proviene
de la locución latina praescriptio-onis, del verbo prescribir, que según el diccionario
de la real academia significa, adquirir una cosa o algún derecho por la virtud jurídica
de su posesión continuada durante el tiempo establecido en la ley.
45
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 280.
69
5.2. Definición
El autor Rojina Villegas la define así: “Es un medio de adquirir el dominio mediante
la posesión en concepto de dueño, pacifica, continua, publica y por el tiempo que
marca la ley”. 46
“La usucapión es una consecuencia de la posesión ejercida previamente durante el
tiempo señalado por la ley, y en virtud de ella la posesión, que es un estado precario
e inseguro, se convierte en derecho real, generalmente de propiedad”.47
En términos sencillos podemos definir la prescripción adquisitiva o usucapión como
el modo originario de adquirir la propiedad de un bien inmueble, en virtud de la
posesión prolongada durante el tiempo y condiciones exigidas por la ley.
En la legislación guatemalteca, la figura de la usucapión es sinónimo de prescripción
adquisitiva, que es una manera de adquirir derechos por el paso del tiempo.
Para que una persona pueda adquirir por usucapión, deberá primero haber seguido
los trámites de titulación supletoria y así registrar su posesión en el Registro de la
Propiedad. Para el efecto, el Código Civil indica en el artículo 637: “La posesión
registrada de un inmueble, una vez consumado el término de diez años desde la
fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad, se convierte en
inscripción de dominio y puede oponerse a cualquiera”.
Pueden adquirir pos usucapión todas las personas con capacidad para adquirir por
cualquier otro título, siendo el derecho de prescribir irrenunciable.
La persona que alega la prescripción debe probar la existencia del título en que
funda su derecho, en este caso, la inscripción de la titulación supletoria en el
Registro de la Propiedad.
46
Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil tomo II. Pág. 219. 47
PNUD, Maga/Protierra. Pág.15
70
El efecto principal de la prescripción, una vez perfeccionada, es producir el dominio
de la cosa adquirida, y con l acción que nace de él, puede reivindicarse de cualquier
poseedor y utilizarse como acción o excepción por el usucapiente.
La ley establece también el plazo para adquirir el dominio, que en caso de bienes
inmuebles es de diez años, y para bienes muebles y semovientes es de dos años.
El artículo 652 del Código Civil establece los casos en que no corre la prescripción:
“No corre la prescripción:
1. Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin
representante legal constituido. Los representantes serán responsables de los
daños y perjuicios que por la prescripción se causen a sus representados;
2. Entre padres e hijos, durante la patria potestad;
3. Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela;
4. Entre los consortes; y
5. Entre copropietarios, mientras dure la indivisión.”
Así mismo, el Código Civil indica las causas de interrupción de la prescripción:
“La prescripción se interrumpe:
1. Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa, o del goce del derecho
durante un año;
2. Por notificación de la demanda o por cualquier providencia precautoria
ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el
demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo; y
3. Si la persona a cuyo favor corre la prescripción reconoce expresamente, de
palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la
persona contra quien prescribe.
5.3. Concepto
El diccionario de la Real Lengua Española, la define así:
F. Der.
71
1. Adquisición de una propiedad o de un derecho real mediante su ejercicio en las
condiciones y durante el tiempo previsto por la ley.
Viene del latín usus que se deriva de usucapio, que significa usar o poseer y del
verbo capere, que significa tomar o adquirir de lo anterior se colige que la usucapión
es el modo de adquirir el dominio de una cosa a través de la posesión prolongada
que se haga de la misma en concepto de dueño.
A pesar de los siglos transcurridos, todavía puede presentarse como particularmente
exacta la definición que de este instituto dio Modestino, al decir que usucapio est
adiectio dominio per continuationem possessionis temporis lege definiti. Con muy
pocas variantes se aceptan y traducen estas palabras en el Derecho Moderno donde,
si acaso, solo se añaden algunas expresiones que concretan más el concepto. Y es
que, en definitica, en dos hechos fundamentales (la posesión y la continuación de la
misma durante los plazos marcados en la Ley) se asienta la consideración legal de
este modo de adquirir. Luego vendrán los requisitos exigidos en supuestos
particulares: las condiciones especificas de las diferentes clases, referentes a los
muebles e inmuebles; las circunstancias distintas de la prescripción ordinaria y
extraordinaria, que la doctrina y las leyes consignan pero en el fondo y como
presupuesto primario, aquella definición es la que continua vigente. La prescripción
adquisitiva o usucapión es, pues, el modo de adquirir la propiedad (y los derechos
reales) en virtud de la posesión (a titulo de dueño) prolongada durante el periodo de
tiempo exigido por la ley.48
5.4. Requisitos Generales para la Prescripción
A la vista de los preceptos del código podemos distinguir entre requisitos generales y
necesarios para toda prescripción y requisitos especiales para la prescripción
ordinaria, que pasamos a exponer:
48
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 284.
72
Requisitos necesarios para toda clase de prescripción.
1. La Capacidad de los Sujetos: Estos sujetos entre quienes se produce el
fenómeno de la prescripción son, como es lógico, dos: el que adquiere el
derecho por la prescripción, que se denomina prescribiente, y aquel otro
contra el cual se da aquella, que es el dueño de la cosa prescrita. Para el
primero, nuestro código Civil establece en su artículo 1931 la formula
general, según la cual pueden adquirir bienes o derechos por medio de la
prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos
legítimos. Tiene la particularidad esta capacidad general para prescribir
que no puede desaparecer por un total acto privado de renuncia, ya que
ello iría contra el orden público y las buenas costumbres; en este sentido
se pronuncia el art. 1935 del código. Por lo que respecta a la capacidad de
la persona contra la cual se gana la prescripción, nuestro Código Civil ha
experimentado, a este respecto una reforma radical en relación con el
Derecho antiguo.
En este, en efecto existía el axioma, que ha presidido durante muchos siglos el
disciplinamiento de la institución según el cual contra non valentem agere nono currit
praescriptio. Este adagio se fundaba en que respecto de las personas incapacitadas
no podía darse la presunción de abandono, que es el fundamento de la prescripción.
Como complemento del mismo se concedía por el Derecho Antiguo a estos
incapacitados una acción llamada rescisoria del dominio, ejercitable en el plazo de
cuatro años después de haber cesado el impedimento, para anular la prescripción
realizada contra ellos, no obstante esa prohibición de la Ley.
Como decimos, el código ha modificado este estado de derecho, disponiendo el art.
1932 que la prescripción corre contra toda clse de personas, incluso las jurídicas, si
bien queda a salvo a las personas impedidas para administrar sus bienes el derecho
para reclamar contra sus representantes legítimos cuya negligencia hubiere sido
causa de la prescripción. Desaparece, pues la antigua acción rescisoria del dominio y
solo queda a favor de estas personas impedidas de administrar sus bienes una
73
acción personal contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiera dado
lugar a la prescripción.
Como regla especificas en este asunto de la capacidad personal, establece
finalmente, el código las siguientes: a) que la prescripción ganada por un
copropietario o comunero aprovecha a los demás (art. 1933) y b) que la prescripción
produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido
aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar (art.
1936).
2. La Aptitud de las Cosas: también por lo que respecta a la aptitud de las
cosas, el código Civil ha modificado el antiguo Derecho, que establecía
numerosas subdivisiones, siguiendo la inspiración de la legislación
romana, que admitía una imprescriptibilidad absoluta (como las cosas de
derecho divino y las públicas) y una imprescriptibilidad relativa de alcance
temporal (peculios) o referente solo a la prescripción ordinaria (como los
bienes de la Iglesia).
El Código español en efecto, rechazando este casuismo perturbador, establece el
principio general de que son prescriptibles todas las cosas que están en el comercio
de los hombres. Este principio general encuentra sin embargo, las excepciones
referentes a las cosas hurtadas o robadas, para las cuales dice el código que no
podrán ser adquiridas por prescripción por que las hurtaron o robaron, ni por los
cómplices o encubridores a no haber prescripto el delito o falta o su pena y la acción
para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.
3. Posesión: la necesidad de la posesión es en tercer lugar, otro de los
requisitos fundamentales para prescribir, tanto en la prescripción ordinaria
como en la extraordinaria pues, como ya decía un viejo aforismo atribuido
a Marciano, usucapio sine possesione contingere non potest. Respecto a
las condiciones que la legislación exige para que la posesión pueda ser
operante a los efectos prescriptivos, el Código siguiendo al Derecho
74
antiguo español trasunto en esto también del Derecho romano, requiere las
siguientes:
a. Que sea con animus dominio. Por consiguiente, los poseedores en
precario o los simples detentadores o que poseen en nombre de otro no
pueden adquirir por prescripción, cualquiera que sea el lapso de tiempo
transcurrido en su posesión. Ampliando la formula y para que no
existan dudas sobre la materia, el art. 1942 establece que no
aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio
ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño.
b. Que sea pública. Este requisitos de publicidad lo consigna el art. 1941
siguiendo la orientación general que, en materia de posesión, establece
el art. 444, según el cual todos los actos clandestinos, o sea, los
ejecutados sin consentimiento del dueño de la cosa, no aprovecha a la
posesión; lo que se explica, porque siendo así no cabe establecer la
presunción de abandono como asiento de la culpabilidad contra si
mismo del dueño, base de la prescripción.
c. Que sea pacifica. El derecho no puede amparar la violencia y ya dice el
art. 441 que en términos generales, nunca puede adquirirse
violentamente la posesión mientras haya un poseedor que se oponga a
ello. Este requisito de la posesión obtenida en paz exige en el art. 1941.
d. Lapso de Tiempo. El lapso de tiempo es otro de los requisitos comunes
a ambas clases de prescripción. En el debemos estudiar los apartados
siguientes: plazo para la prescripción ordinaria y para la extraordinaria.
a) Prescripción Ordinaria: en esta se distingue, según se trate de bienes
muebles o inmuebles. Respecto de los primeros, el art. 1955
establece que el dominio de los bienes muebles prescribe por la
posesión no interrumpida de tres años con buena fe; en orden a los
75
inmuebles, dispone el art. 1957 que el dominio y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles prescriben por la posesión durante
diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y
justo titulo.
Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el
extranjero o ultramar. Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos
años de ausencia se reputaran como uno para completar los diez de presente. La
ausencia que no fuera de un año y continua no se tomara en cuenta para el computo.
b) Prescripción Extraordinaria. También aquí se distingue entre la
usucapión de cosas muebles e inmuebles. La de cosas muebles
tiene lugar por la posesión o interrumpida de seis años sin
necesidad de ninguna otra condición; la de bienes inmuebles, por su
posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de
titulo ni de buena fe y sin distinción entre presentes y ausentes.
5.5. Requisitos Especiales para la Prescripción
Para la prescripción ordinaria se precisan, además de las circunstancias que
anteriormente hemos desarrollado, los requisitos fundamentales de Justo Titulo y
Buena Fe, lo que se alcanza porque esta prescripción está orientada principalmente
en el sentido de favorecer en el mundo jurídico la posición irregular del que, debiendo
estar en situación dominical perfecta le falta, sin embargo, algún requisito
fundamental para ello.
a) Justo Titulo: en general es causa o razón que justifica una cosa y en el sentido
que aquí le examinamos es aquel hecho o acontecimiento que produce la
posesión legitima de la cosa y que hubiera producido también la adquisición
de la propiedad, a no adolecer de algún defecto que lo ha impedido.
Desarrollando este concepto y de acuerdo con las exigencias de la ley y la
doctrina, consideramos que el titulo debe reunir las condiciones siguientes:
1. Que sea Justo: se entiende por justo titulo, según el artículo 1952 el que
legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya
76
prescripción se trata. Es decir, el que tiene en si energía o potencia
transmisora en abstracto, aunque en un caso particular no la produzca, por
existir algún vicio de las personas o de las cosas, que es lo que esta
llamado precisamente a subsanar la prescripción. No basta por tanto que
el poseedor invoque un acto sea por naturaleza traslativo como, por
ejemplo la venta, permuta, donación, dación en pago, etc. En cabio no
pueden estimarse como justos títulos el arrendamiento de cosas, el
depósito y en general todos aquellos contratos que no son traslativos de la
propiedad.
2. Que sea verdadero: el artículo 1,953 establece esta condición que la
doctrina interpreta en el sentido de que tenga existencia real o lo que es lo
mismo que no sea simulado, siempre claro está que se trate de una
simulación absoluta pues si es relativa, ya sabemos que puede valer como
verdadero el titulo que ampara el negocio disimulado. Tampoco puede
valer el llamado titulo putativo, que es aquel que carece de existencia real,
viviendo solo en el pensamiento del poseedor. La antigua Jurisprudencia
inspirándose en el Derecho Romano, considero que el titulo putativo era un
titulo justo; pero en el Derecho Moderno, se entiende que es insuficiente.
En consecuencia, un testamento, por ejemplo, que es revocado por un segundo
testamento que se ignoraba y que más tarde se descubre, no constituye un titulo
hábil en provecho del legatario que había entrado en posesión del bien legado.
3. Que sea Valido: también exige esta condición el articulo 1,953 pero como
dice Castan la interpretación del mismo presenta una dificultad, pues si el
titulo ha de ser perfectamente valido ¿para que hara falta la usucapión?
No se puede, pues, considerar la expresión Valido en el sentido de que
concurran todas las condiciones necesarias para la transmisión del
dominio pero por otro lado tampoco cabe admitir dentro de la prescripción
ordinaria la validez de un titulo nulo. Debemos pues rechazar como
77
inadmisible el titulo nulo con nulidad absoluta bien por defecto de forma o
bien por otras circunstancias que producen una invalidez de este orden. En
cambio, cabe admitir la adquisición del no propietario y sobre todo los
títulos anulables, siempre claro esta y en tanto en cuanto que no sean
anulados por quien puede ejercitar la acción de nulidad.
4. Que sea probado: según el artículo 1,954 el justo titulo no se presume
nunca, pero aparte de lo que el art. 464 establece respecto de los bienes
muebles en el moderno Derecho español la nueva ley Hipotecaria marca
una dirección correlativa de aquel precepto. Nos referimos a lo que en la
doctrina alemana se llama usucapión Secundum tabulas, y que con más o
menos propiedad recoge el art. 35 de la nueva ley. Conforme al mismo a
los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito será
publica, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de
vigencia del asiento y de los de sus antecesores, de quienes traiga causa.
El panorama que contempla este artículo se puede describir como una
inexactitud registral, consistente en aparecer registrado como titular de un
derecho una persona que no es titular verdadero pero que no obstante,
continúa figurando sin oposición como tal, durante el tiempo preciso para la
usucapión.
b) Buena Fe: para que se pueda alcanzar la prescripción adquisitiva normal u
ordinaria, además del justo titulo es preciso que el prescribiente tenga buena
fe o sea la conciencia del poseedor de que no lesiona el derecho de nadie, por
creer que su adquisición es verdadera. Dos son pues, los elementos de que
consta este fundamental requisito que se incorpora, poco a poco, al instituto
de la prescripción, como una ampliación lógica y ética de la justa causa
usucapionis; uno positivo, cosistente en la creencia de que la persona de
quien el poseedor recibió la cosa era dueña de ella, y por tanto, podía
transmitir el dominio art. 1,950. Otro negativo que es la ignorancia de que en
el titulo o modo de adquirir existiera vicio que lo invalidara art. 433.
78
Sobre esta cuestión de la buena fe del poseedor, podemos hacer las
consideraciones siguientes:
1. Que las condiciones de la buena fe exigidas para la posesión en el art. 433
y siguientes son iguales necesarias para la determinación de este requisito
en la prescripción del dominio y derechos reales art. 1,951.
2. Que en el dualismo existente en las legislaciones, respecto a si basta la
buena fe inicial del poseedor o hace falta también la continuación de la
misma durante todo el plazo de la prescripción nuestro código, siguiendo
en esto influencias canonícas, se orienta al parecer por el segundo criterio,
lo que confirma la jurisprudencia al declarar el Tribunal Supremo, en una
sentencia de 26 de diciembre de 1910, que la buena fe ha de persistir
durante el tiempo total de la posesión, perdiéndose por ejemplo desde que
sabe y calla el poseedor que el dominio estaba válidamente inscrito en el
Registro a favor de otra persona.
3. Que en materia de posesión, la buena fe se presume siempre con
presunción iuris tantum artículo 434 por tanto, habrá que probar contra el
poseedor del conocimiento que tenia de la carencia de derechos de su
causante.49
5.6. Prescripción y el Registro de la Propiedad
Determinado ya anteriormente lo referente a la usucapio Secundum tabulas, vamos
ahora a determinar lo concerniente a la prescripción adquisitiva, respecto de fincas
que aparecen inscritas en el Registro a nombre de una persona determinada. A esta
prescripción contra tabulas se refiere el artículo 35 de la ley del cual se infiere que
pueden adquirirse perfectamente por usucapión, sea ordinaria o extraordinaria, los
bienes inscritos, aunque lo sean a favor de personas distinta del usucapiente,
rigiéndose esta situación por las normas del Derecho Civil, ya que el párrafo tercero
del citado artículo establece que en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble
o derecho real que se está prescribiendo y a sus sucesores, que no tengan la
49
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 296
79
consideración de tercero, se calificara el titulo y se contara el tiempo con arreglo a la
legislación civil.
El problema surge cuando entra en escena el Tercero protegido por la fe pública
registral. En este caso la cuestión cambia pues declara la misma ley que la
usucapión contra el Registro no puede prevalecer o perjudicar al tercer adquiriente,
siempre que este además de reunir las circunstancias que para la protección registral
en general señala el artículo 34, llene o cumpla los dos requisitos que se señalan en
el artículo 36 dice el citado precepto que es necesario, además que no se demuestre
que dicho tercer adquiriente conoció al tiempo de perfeccionarse la adquisición que
la finca adquirida estaba poseída de hecho y a titulo de dueño por persona distinta de
su transmitente. Además es necesario que el tercer adquiriente no consienta esta
posesión de hecho, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la
adquisición.
5.7. Principios que Inspiran el Registro de la Propiedad
El Registro nació de la necesidad de llevar una cuenta a cada titular. Es decir que el
mismo en un principio tuvo una finalidad meramente administrativa sin propósito
publicidad, pues no se habían descubierto las grandes ventajas y seguridad que el
mismo traería en todas aquellas operaciones donde se quiere asegurar un derecho o
algo similar. Fue mucho después cuando nació el objeto más importante del
Registro, es decir, la publicidad, que es un medio de seguridad jurídica en el tráfico
de inmuebles. Esta se logra con la inscripción registral, y afecta previamente la
constitución, transmisión, extinción, etc., de derechos reales sobre inmuebles
(actualmente también muebles), lo que por último proporciona un inobjetable medio
de prueba erga omnes sobre la situación legal de los bienes, oponible a terceros. El
registro surgió de la necesidad que se hizo cada vez más evidente ya que las cargas
y los gravámenes sobre los inmuebles fue tal que se hacía imposible conocer la
verdadera situación de estos. Entonces aquel registro que nació por una razón
administrativa con miras a llevar una cuenta a cada titular se convirtió en un registro
con miras a la publicidad, es decir hoy en día el registro constituye un medio para
80
lograr la seguridad del tráfico jurídico. Su función principal consiste en hacer pública
una relación jurídica referente a un derecho real.
5.7.1. Principio de Publicidad
El objeto del Registro es establecer la publicidad, la cual es tendiente a dar seguridad
jurídica al tráfico inmobiliario y garantía a los derechos reales inscritos, evitando
gravámenes o limitaciones que no refleja la realidad y que tienden a afectar a
terceros. Lo que está inscrito en el Registro General de la Propiedad se entiende que
es de conocimiento público ya que a su vez toda persona puede tener acceso libre a
todos los documentos, libros y actuaciones que aparezcan en el mismo, este sistema
hoy en día es más práctico debido a la implementación de los sistemas electrónicos,
los cuales hacen el acceso a la información más práctico y en menor tiempo. Debido
a lo accesible que pretende ser el Registro nadie puede aducir ignorancia de los
asientos en los libros de la institución, y desde el momento en que se inscriben el
Registro, puede este llegar a tener efectos contra terceros.
5.7.2. Principio de Rogación o de Instancia
Esto significa que cualquier inscripción que se realice en el Registro debe ser
requerida por aquella persona que tenga interés, el registrador carece de facultad
para actuar de oficio aunque existen ciertas excepciones a este principio como lo
constituye la Presentación de un testamento donde se constituye Patrimonio Familiar
en el cual deberán anotarse de oficio todos los bienes afectados, Cuando al registro
se presenta título resultante de Remate, etc.
5.7.3. Principio de Inscripción
Toda inscripción implica un asiento que se realiza en los libros regístrales
autorizados, haciendo hincapié en el asiento principal o primera inscripción que
otorga un derecho real a su titular, y lo faculta a disponer de este derecho,
otorgándole protección y preferencia. Cuando la inscripción tiene por objeto que el
acto contrato surta efectos contra terceros se le llama inscripción declarativa.
81
5.7.4. Principio de Especialidad
Este principio manifiesta la preferencia que le otorga a la primera inscripción que en
esencia constituye el título que le da garantía al derecho de propiedad o posesión
sobre la cosa. Este principio indica la manera en la cual es llevada y realizada cada
una de estas inscripciones o anotaciones, nuestro sistema utiliza un libro el cual en
cada folio se emplea en la parte izquierda todo lo referente a anotaciones de
derechos reales y la derecha para todos aquellos gravámenes, y en el centro se
realiza toda aquella información pertinente al bien (descripción del bien, linderos,
área, etc.) las cuales tienen sus respectivas columnas para anotación preventiva y
cancelaciones.
5.7.5. Principio de Tracto Sucesivo o Continuo
Esto se manifiesta en la historia de cada uno de los bienes inscritos en el Registro,
ya que como ya hemos mencionado la primera inscripción es el título que acredita los
derechos que tiene una persona sobre ellos, el cual a su vez es requisito necesario
para cualquier anotación posterior. Los bienes a través del tiempo pueden ser objeto
de diversos cambios, como lo son las transmisiones, modificaciones o limitaciones,
todo esto para que surta efectos deben quedar registrado para que de esta manera
asegurar el tráfico de dicho bien. De esta forma se crea una serie de actos
ininterrumpida de inscripciones, y cualquier omisión al respecto crea una inexactitud
registral que afecta no solo a las personas sino además a los bienes. El artículo 1130
del Código Civil manifiesta este principio.
5.7.6. Principio de Seguridad
Este principio garantiza el cumplimiento de obligaciones anteriormente contraídas. Lo
importante al respecto de este principio reside en que cualquier interesado puede
estar seguro que no contraerá cargas, imposiciones, o limitaciones de las que no
hubiera sido oportunamente informado. Esto se refleja en toda aquella información
que se pueda recabar sobre el bien, lo cual aparezca inscrito hasta la fecha actual.
Recordemos que no se puede alegar ignorancia al respecto de lo que esté inscrito de
forma clara en el Registro.
82
5.7.7. Principio de Fe Pública
En Guatemala tenemos diversas formas de adquirir la fe pública, entre ellas
encontramos la fe pública Notaria. Administrativa, judicial, Registral, esto se refiere
más que todo a aquellas personas o entidades que intervienen y que por tal razón
dotan de seguridad y validez los actos en que intervienen. Este principio asegura la
validez derivados de la institución registral, que dan confianza y credibilidad a los
mismos. Es la garantía que tiene un tercero de buena fe para adquirir un derecho
debidamente inscrito, tal y como aparece en el Registro, por ser considerada dicha
inscripción como verdadera y exacta. Esto se hace independientemente de que si el
documento con posterioridad es declarado inexacto, o que contenga actos nulos, la
inscripción que se realiza sobre el mismo no convalida la nulidad del documento, ni la
del acto o contrato respectivo. Por tanto no puede perjudicar a tercero por el sólo
hecho de la inscripción.
5.7.8. Principio de Legalidad
Este principio se basa en la función calificadora que tiene el Registrador al realizar
actos de calificación registral, este principio obliga a todo registrador a calificar todos
los documentos que se presentan, para asegurar que cada uno de ellos cumpla con
los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento legal. Para llevar un control exacto
de todos estos documentos que son rechazados el registrador tiene la obligación de
hacer constar esta situación en un libro especial que se lleva para tales efectos, al
igual que deberá estampar en el documento mismo, razón y fundamento por el cual
se funda para suspender o denegar la inscripción (artículo 1128 Código Civil).
5.8. Interrupción de la Prescripción
Se denomina interrupción de la prescripción o con mayor propiedad técnica
interrupción de la posesión necesaria para usucapir, la superveniencia de algún
acontecimiento que corte el curso de la misma, anulando el tiempo pasado.
Es corriente entre los tratadistas distinguir una interrupción natural de otra civil, cuya
doctrina se estudia en la teoría general del instituto. Aquí si embargo haremos
83
recordación de los conceptos más fundamentales. La interrupción natural se produce
cuando el poseedor pierde la posesión ya voluntariamente, ya por la intervención de
un tercero. Los efectos de esta interrupción natural son absolutos, pues que el
tiempo que se haya tenido anteriormente queda perdido de modo definitivo aun
cuando la posesión se recobre con posterioridad. La ley sin embargo paliando un
poco el extraordinario rigorismo que puede producirse, consigna una disposición,
conforme a la cual se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época
anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en
contrario.
1. Por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez
incompetente.
2. Por el acto de conciliación, siempre que dentro de los dos meses de celebrado
se presente ante el Juez de demanda sobre posesión o dominio de la cosa
cuestionada.
3. Por cualquier reconocimiento expreso o tácito, que el poseedor hiciera del
derecho del dueño. Como dice Castán, en realidad este caso no encaja bien
dentro de la teoría de la interrupción posesoria y se relaciona, en cambio más
con el requisito de que la posesión sea a título de dueño.
Respecto de la citación judicial se considerara no hecha y dejara de producir la
interrupción civil:
1. Si fuere nula, por falta de solemnidades legales.
2. Si el actor desistiere de la demanda o dejase caducar la instancia .
3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
Los efectos de la interrupción civil no son tan absolutos como los de la natural; a
diferencia de esta, la civil solo aprovecha a aquel que la llevare a cabo y solo
perjudica a aquel contra quien se ejercita.
84
5.9. Efectos de la Prescripción
Los efectos de la prescripción son los siguientes:
1. Ante todo, hace adquirir el dominio al prescribiente otorgando a su favor una
acción y una excepción en este sentido. Este efecto principal de la
prescripción adquisitiva se consigna en art. 609 y en el 1,930.
2. La prescripción hace sin embargo adquirir el inmueble poseído juntamente con
las cargas que lo gravan al tiempo de tomar posesión del mismo. Como dice
los autores, la prescripción hace adquirir el dominio cum sua causa, en el
estado mismo en que los derechos reales se hubieren encontrado respecto al
antiguo propietario.
3. Cumplida la usucapión, el poseedor es considerado como propietario, no solo
desde el último día de plazo, sino en cuanto a lo pasado, desde el momento
mismo en que la prescripción comenzó a correr. Esto tiene, sobre todo,
importancia en relación con los frutos percibidos por el poseedor y con los
derechos reales adquiridos del mismo por los terceros.50
50
Puig Peña Federico, Compendio de Derecho Civil Español, tomo II. Pág. 299
85
Capitulo VI
6. Titulación Supletoria
Es el instrumento legal por medio del cual, se transforma una mera situación de
facto, como es la posesión, en una institución de derecho como la propiedad, con
todas las facultades que integran el dominio y la consiguiente protección que le
brinda el ordenamiento jurídico. El objeto de la titulación supletoria puede recaer
únicamente sobre bienes inmuebles: Posesión de bienes inmuebles, la titulación
supletoria, tratándose de bienes inmuebles, la posesión por diez años, da derecho al
poseedor para solicitar su titulación supletoria a fin de ser inscrita en el Registro
General de la Propiedad.
Existe una limitación, solo los guatemaltecos de nacimiento pueden obtener titulación
supletoria de terrenos comprendidos dentro de quince kilómetros a lo largo de las
fronteras y del litoral. Si se trata de personas jurídicas, los individuos que las formen
deben ser todos guatemaltecos de nacimiento. Esta norma del Código Civil está
acorde en una parte con la norma constitucional que indica que sólo los
guatemaltecos de origen o las sociedades cuyos miembros tengan las mismas
calidades pueden ser propietarios o poseedores de inmuebles situados en la faja de
quince kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras. Dicha norma está contenida
en el Artículo 123 de la Constitución política de la República de Guatemala. Sin
embargo, como se puede apreciar, dicho Artículo no menciona limitaciones respecto
al litoral, sino únicamente sobre las fronteras, y siendo que la Constitución Política de
la República de Guatemala, es la ley suprema del país, ésta prevalece sobre el
Código Civil. Establece que los inmuebles situados dentro de las reservas del Estado
no pueden titularse supletoriamente, ni tampoco los excesos de las propiedades
inmuebles. Como se ha indicado, la titulación supletoria es un medio utilizado por las
personas para obtener el dominio de bienes que han tenido únicamente en posesión.
Esta figura se denomina usucapión. El fundamento legal de lo anterior es el Artículo
637 del Código Civil que indica: La posesión registrada de un inmueble, una vez
consumado el termino de diez años desde la fecha de la inscripción del título en el
86
Registro General de la Propiedad, se convierte en inscripción de dominio y puede
oponerse a cualquiera otra inscripción de propiedad relativa al mismo bien.
Sin embargo, el usucapiente puede entablar juicio para que se le declare dueño aun
antes del tiempo señalado en el párrafo anterior y la sentencia que así le declaré, es
título para la inscripción de la propiedad y para cancelar el asiento a favor del antiguo
dueño. Es importante enfatizar que con la titulación supletoria lo que se inscribe es el
derecho posesorio, ya que la posesión registrada de un inmueble, sólo se convierte
en inscripción de dominio, una vez consumado el término de diez años desde la
inscripción del título, y puede oponerse a cualquier inscripción de la propiedad
relativa al mismo bien.
6.1. Evolución Histórica de la Titulación Supletoria
La primera ley de titulación supletoria está contenida en el decreto legislativo número
1455 del 10 de mayo de 1926.
Con posterioridad se emitió el decreto 2056 del 16 de enero de 1938 que suspendida
la Titulación Supletoria el cual fue derogado el 21 de abril de ese mismo año con
posterioridad se emitió el decreto 2139 que contenía una nueva ley de Titulación
supletoria de fecha 13 de febrero de 1939, en dicho decreto se estableció un plazo
de 2 años para regularizar las situaciones de todos aquellas personas que teniendo
la posesión de un bien carecían de título de propiedad.
Las diligencias fueron suspendidas del año 1941 a 1945 fecha en que se emitió el
decreto numero 70 de la Junta de Gobierno que contenía una nueva ley de Titulación
Supletoria en 1977 se intento convertir las diligencias de titulación supletoria en un
trámite notarial ya que en ocasión del 14 congreso internacional de notario latino se
iba a emitir una ley de jurisdicción notarial de dicha ley se emitió pero se suprimió el
tramite notarial de la titulación supletoria finalmente el 22 de fecha agosto de 1979 se
emitió la actual ley de titulación supletoria contenida en el decreto 49-79 del congreso
de la república los acuerdos de paz en materia de propiedad agraria recomiendan la
87
suspensión temporal de la Titulación Supletoria, dicha recomendación no se ha
cumplido.51
6.2. Generalidades
Mario Aguirre Godoy manifiesta que “dentro del código Civil se encuentra regulada
toda la materia que se refiere a la posesión de bienes y las condiciones requeridas
para que el dominio de los bienes pueda adquirirse por usucapión. La posesión da al
que la tiene, la presunción de propietario, mientras no se pruebe lo contrario y solo la
posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa poseída, puede
producir el dominio por usucapión (Art.617).”52
Para que la posesión produzca el dominio dice el Artículo 620 del código civil se
necesita que este fundada en justo titulo, adquirida de buena fe, de manera continua,
publica y pacífica y por el tiempo señalado en la ley.
El tiempo a que se refiere el código civil para bienes inmuebles y muebles, de lo
determina el artículo 651 que establece que salvo disposiciones especiales, el
dominio sobre bienes inmuebles y demás derechos reales sobre los mismos, se
adquiere por prescripción, por el transcurso de diez años. Los bienes muebles y
semovientes, por el de dos años.
“Esta diligencias de titulación supletoria deberán sujetarse al procedimiento que
señala la ley respectiva y la resolución aprobatoria de las mismas es titulo para
adquirir la propiedad (artículo 634). La ley de Titulación Supletoria es de reciente
emisión.”53
La posición del Código Civil actual es clara. Esta expresada por el autor Ojeda
Salazar cuando dice que se “Debe proceder desde luego de un hecho o acto jurídico
que sirva de causa a la posesión y que legalmente transfiera el dominio, como sería
51
Orellana Donis, Dr. Eddy Giovanni. Derecho Civil Sustantivo I y II. Pág. 281 52
Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil de Guatemala. Pág. 213 53
Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil de Guatemala. Pág. 214
88
la compraventa, la permuta, la adjudicación en pago, la donación y la sucesión
hereditaria. La ocupación no es titulo legal para adquirir la propiedad de inmuebles
aunque estos se posean por más de diez años, pues los bienes de esta clase que no
pertenezcan a personas individuales o jurídicas, son nacionales y su adquisición está
sujeta a lo dispuesto en el código fiscal.”54
En lo que toca a la titulación supletoria agrega: “Pero hay ocasiones en que alguna
circunstancia impide que el enajenante pueda otorgar escritura de traspaso con los
requisitos exigidos por la ley para que presentada al Registro, sea inscrita a nombre
del nuevo dueño. En estos casos, el adquiriente solo recibe la posesión de hecho
mediante la entrega material de la cosa que le hace el transmitente, pero como no
obtiene titulo para inscribir, la ley suple la falta permitiendo que el poseedor acredite
judicialmente haberla adquirido con justo titulo y gozarla quieta, publica y
pacíficamente sin interrupción, durante un término no menor de diez años, sin
reclamo alguno, o antes si el poseedor puede probar en otra forma su derecho, se
convertirá en inscripción de propiedad.55
Es el instrumento legal por medio del cual, se transforma una mera situación de
facto, como es la posesión, en una institución de derecho como la propiedad, con
todas las facultades que integran el dominio y la consiguiente protección que le
brinda el ordenamiento jurídico.
El objeto de la titulación supletoria puede recaer únicamente sobre bienes inmuebles,
tal y como lo indica el Código Civil en el artículo 633: “Posesión de bienes inmuebles.
Titulación Supletoria. Tratándose de bienes inmuebles, la posesión por diez años,
con las demás condiciones señaladas en el artículo 620, da derecho al poseedor
para solicitar su titulación supletoria a fin de ser inscrita en el Registro de la
Propiedad”.
54
Ibíd. Pág. 216 55
Ibíd. Pág. 216
89
Existe una limitación indicada por el Código Civil en el artículo 635, al decir: “Solo los
guatemaltecos de nacimiento pueden obtener titulación supletoria de terrenos
comprendidos dentro de quince kilómetros a lo largo de las fronteras y del litoral. Si
se trata de personas jurídicas, los individuos que las formen deben ser todos
guatemaltecos de nacimiento”. Esta norma del Código Civil está acorde en una parte
con la norma constitucional que indica que sólo los guatemaltecos de origen o las
sociedades cuyos miembros tengan las mismas calidades pueden ser propietarios o
poseedores de inmuebles situados en la faja de quince kilómetros de ancho a lo
largo de las fronteras. Dicha norma está contenida en el artículo 123 de la
Constitución. Sin embargo, como se puede apreciar, dicho artículo no menciona
limitaciones respecto al litoral, sino únicamente sobre las fronteras, y siendo que la
Constitución es la ley suprema del país, ésta prevalece sobre el Código Civil.
Así mismo, el Código Civil, al igual que la Constitución establece que los inmuebles
situados dentro de las reservas del Estado no pueden titularse supletoriamente, ni
tampoco los excesos de las propiedades inmuebles.
Como se ha indicado, la titulación supletoria es un medio utilizado por las personas
para obtener el dominio de bienes que han tenido únicamente en posesión. Esta
figura se denomina “Usucapión” y se explicará más adelante.
El fundamento legal de lo anterior es el artículo 637 del Código Civil que indica: “La
posesión registrada de un inmueble, una vez consumado el termino de diez años
desde la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad, se convierte
en inscripción de dominio y puede oponerse a cualquiera otra inscripción de
propiedad relativa al mismo bien. Sin embargo, el usucapiente puede entablar juicio
para que se le declare dueño aun antes del tiempo señalado en el párrafo anterior, y
la sentencia que así le declare, es título para la inscripción de la propiedad y para
cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”.
90
Es importante enfatizar que con la titulación supletoria lo que se inscribe es el
derecho posesorio, ya que la posesión registrada de un inmueble, sólo se convierte
en inscripción de dominio, una vez consumado el término de diez años desde la
inscripción del título, y puede oponerse a cualquier inscripción de la propiedad
relativa al mismo bien.
6.3. Concepto
Es el instrumento jurídico por el que se transforma una mera situación de hecho
como lo es la posesión en una situación de derecho como lo es la propiedad, con
todas las facultades inherentes al dominio de la cosa así, como la protección jurídica
que le brinda el ordenamiento legal.56
6.4. Definición
La titulación supletoria es el procedimiento legalmente establecido a través del cual
el legítimo poseedor de un bien inmueble puede inscribir legalmente sus derechos
posesorios, y marcar con ello el inicio del plazo de la prescripción positiva que dé
lugar a la adquisición e inscripción de su dominio por usucapión.
6.5. Objeto de la Ley
La falta de un documento que permita la inscripción válida en el Registro de la
Propiedad, ocasiona la inseguridad jurídica de ser despojado del mismo, y hace
surgir la necesidad de regular y legitimar la posesión precaria para convertirla en
posesión de dominio.
Atendiendo a los considerandos de la ley de titulación supletoria, el objeto de esta ley
es meramente normativo instrumental o procedimental que surge de la necesidad de
regular adecuadamente los derechos posesorios y la prescripción positiva para
brindar mayor seguridad jurídica en la tenencia de la tierra. Asimismo está orientada
a corregir las deficiencias de la legislación anterior; y siendo un imperativo legal para
el Estado, según lo regulado en el Artículo 39 de la Constitución Política de la
56
Orellana Donis, Dr. Eddy Giovanni. Derecho Civil Sustantivo I y II. Pág. 279
91
República de Guatemala, “garantizar la propiedad privada como un derecho
inherente a la persona humana… El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y
deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus
bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional.
6.6. Declaración Jurada
Según el diccionario de Guillermo Cabanellas dice que es: Una manifestación hecha
bajo juramento y generalmente por escrito, acerca de diversos puntos que han de
surtir efectos ante las autoridades administrativas o judiciales. Hay declaraciones
juradas de bienes, de existencias, de gastos, etc.57
6.7. Procedimiento para la Inscripción de la Posesión de Bienes Inmuebles de
Conformidad a la Ley de Titulación Supletoria.
El procedimiento que hasta la presente fecha ha regido para la inscripción de la
posesión de bienes inmueble, está contemplado en el decreto 49-79 del Congreso de
la Republica de Guatemala “Ley de Titulación Supletoria (LdTS), cuyo trámite es
como sigue:
Solicitud: La Solicitud de Titulación Supletoria, la puede realizar cualquier persona
que sea poseedor de un bien inmueble, el cual carezca de titulo inscribible en el
Registro de la Propiedad; la solicitud de titulación supletoria, debe de efectuarse ante
el Juez de Primera Instancia del Ramo Civil jurisdiccional en donde se encuentra
ubicado el inmueble a titular, mediante diligencias voluntarias de titulación supletoria.
Para que la solicitud proceda, el interesado debe demostrar que ha mantenido la
posesión sobre el inmueble a titular en forma legítima, continua, pacifica, publica, de
buena fe y a nombre propio, por un periodo no menor de diez años, claro está que
puede agregar a su posesión la de sus antecesores, siempre los mismos hay
posesión el inmueble en la misma forma antes descrita.
Forma de la Solicitud: La solicitud de titulación supletoria, deberá efectuarla el
interesado, mediante memorial dirigido al Juez de Primera Instancia del Ramo Civil,
cumpliendo con los requisitos señalados en el Artículo 61 del Código Procesal Civil y
57
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 111
92
Mercantil, debiendo a demás de ello declarar en dicho memorial los siguientes
extremos:
a) Descripción del inmueble indicándose nombre y dirección, si la tuviere,
ubicación con indicación de aldea, municipio o departamento, su extensión,
así como su condición de rustico o urbano.
b) Nombres y apellidos de los colindantes actuales, especificando los linderos y
medidas lineales; servidumbres activas y pasivas, edificaciones, cultivos y
cualquier otro detalle que lo haga perfectamente determinable;
c) Nombres y apellidos de las personas de quien se adquirió la posesión, fecha y
modo de la adquisición, acompañando los documentos que la justifiquen, de
haberlos;
d) Tiempo que el solicitante y sus antecesores han poseído el inmueble y
declaración acerca de si sobre el mismo ha existido litigio, limitaciones o
cuestión pendiente, así como que este no está inscrito en el Registro de la
Propiedad;
e) Proposición de experto medidor, que puede ser empírico o profesional
colegiado.
f) Indicación de si el inmueble tiene o no matricula fiscal y valor estimativo real el
bien a titular; y
g) Proposición de dos testigos que sean vecinos y propietarios de bienes raíces
en la jurisdicción municipal donde este situado el inmueble.
La solicitud de diligencias de titulación supletoria deberá ser firmada por el
interesado, cuya firma puede ir autenticada por Notario, pues por tratarse de
diligencias voluntarias, se hace necesaria la ratificación de la solicitud, circunstancia
que se suple con la legalización notarial.
Resolución de Tramite: Estando la solicitud conforme a derecho, el juez resuelve
dándole trámite a las diligencias y en la misma ordena:
a) Que con citación de los colindantes y de las personas que aparecieren con
interés en el inmueble, se publique en el Diario Oficial, por tres veces durante
un mes, edictos que contengan los nombres y apellidos del solicitante y la
93
identificación precisa del inmueble (ubicación, dirección municipal, extensión,
linderos, colindantes actuales, edificaciones y cultivos); contestación o sin ella,
dictara resolución, en la que aprobara o improbara la Titulación Supletoria.
Contra este auto procede el recurso de apelación.
Resolución: La resolución que contenga el titulo inscribible será mediante auto, el
cual dictara el juez jurisdiccional, mismo que deberá contener los requisitos que
señala la Ley del Organismo Judicial, para las resoluciones judiciales, y además
expresara:
a) Nombres y apellidos de la persona solicitante;
b) La identificación completa del inmueble cuya Titulación Supletoria se solicita,
su extensión, colindancias, nombres y apellidos de quienes hubieren poseído
el inmueble y de quien lo adquirió el solicitante, si fuere pertinente, fecha y
modo de la adquisición, valor real en que fue estimado el inmueble y cuanto
dato sea necesario para una plena identificación del bien;
c) La consideración legal sobre el cumplimiento de los requisitos que dispone la
ley para la aprobación de las diligencias; y
d) Orden de que se extienda certificación del auto aprobatorio, al cual se le
acompañara el plano respectivo, para que sirva de titulo inscribible en el
Registro de la Propiedad; y se de aviso a las oficinas de Rentas Internas y
Municipales, si se trata de un bien urbano, para que la apertura de la matricula
correspondiente.
Recursos: Contra las resoluciones que denieguen o suspendan el trámite de una
Titulación Supletoria y la que apruebe o deniegue finalmente el titulo, procede el
recurso de apelación interpuesto por quienes intervienen legalmente.
6.8. Tramite de la Titulación Supletoria
El artículo 634 del Código Civil indica que las diligencias de titulación supletoria
deberán sujetarse al procedimiento que señala la ley respectiva, y que la resolución
aprobatoria de las mismas es titulo para adquirir la propiedad. La ley a que hace
referencia esta norma es la Ley de Titulación Supletoria, contenida en el decreto 49-
79 del Congreso de la Republica.
94
El artículo 1 de esta ley establece: “El poseedor de bienes inmuebles que carezca de
título inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá solicitar su titulación supletoria
ante un Juez de Primera Instancia del Ramo Civil. El interesado deberá probar la
posesión legitima, continua, pacifica, pública, de buena fe y a nombre propio, durante
un periodo no menor de diez años, pudiendo agregar la de sus antecesores, siempre
que reúna los mismos requisitos.”
Seguidamente, la ley en mención expone el procedimiento a seguir para titular
supletoriamente bienes inmuebles. El trámite se lleva a cabo mediante diligencias
voluntarias. Esto significa que la jurisdicción por la que se va a tramitar este
procedimiento carece, en un principio, de litigio o controversia entre partes. Los
pasos a seguir son los siguientes:
1. Se presenta el primer escrito, ante un Juez de Primera Instancia del Ramo Civil,
del domicilio donde se encuentra situado el inmueble, el cual, además de los
requisitos exigidos por la ley procesal para todo escrito dirigido a un juez, deberá
contener:
Descripción del inmueble: Nombre, dirección, ubicación (aldea,
municipio o departamento), extensión, indicación de si es inmueble
rústico o urbano.
Linderos, colindancias, medidas y servidumbres que soporta.
Indicación sobre de quien se adquirió la posesión y los documentos
que se tengan para probarlo.
Tiempo de poseer el inmueble.
Proposición de experto medidor, que puede ser empírico o
profesional colegiado.
Indicación de si se tiene o no matricula fiscal y valor estimado del
inmueble.
Proposición de dos testigos que sean vecinos y propietarios de
inmuebles en el mismo municipio donde se encuentra situado el
inmueble a titular.
95
2. El Juez emite una resolución, dándole trámite o rechazando la solicitud, y ordena
publicar edictos por tres veces en un mes en el Diario Oficial y en la Municipalidad
del lugar donde se encuentra situado el inmueble. Además ordena oír a los testigos y
citar a la Procuraduría General de la Nación, que es el órgano representante del
Estado y que deberá ser parte en todas las diligencias de esta índole, y pide un
informe a la Municipalidad, el cual se deberá rendir en el plazo de quince días, y que
deberá contener lo siguiente: Una inspección ocular realizada por el alcalde; informe
acerca de la existencia real del inmueble y su identificación, si se conoce al
solicitante como dueño y desde cuando, si paga arbitrios o contribuciones
municipales y desde cuándo, y si los testigos llenan los requisitos pedidos por la ley.
Después de publicados los edictos, cualquier persona afectada puede oponerse al
trámite. En este caso, las diligencias se suspenden y el Juez manda a que se prosiga
el proceso en un juicio en la vía ordinaria.
3. El Juez confiere audiencia a la Procuraduría General de la Nación por el plazo de
ocho días.
4. El Juez emite auto aprobando las diligencias. Dicha resolución es apelable. Se
ordena además que se extienda certificación del auto aprobatorio para que sirva de
título inscribible en el Registro General de la Propiedad y se dé aviso al Catastro.
La ley agrega que cualquier persona que pretenda titular un inmueble que ya tiene
dueño o uno prohibido, incurre en delito de falsedad ideológica.
Es importante que mientras no hayan pasado diez años, las diligencias pueden
revisarse a instancia de parte o por la Procuraduría General de la Nación, en la vía
de los incidentes, para verificar si en el trámite se cumplieron los requisitos de ley.
6.8.1. Solicitud de Trámite de Titulación Supletoria
1. Solicitud ante Juez de Primera Instancia del Ramo Civil
2. Se oye la declaración de dos testigos que deben de ser vecinos del lugar y
propietarios de bienes raíces de la jurisdicción del inmueble a titulo.
96
3. Se notifica a los colindantes a efecto de que se manifieste al respecto.
4. Se publica un edicto 3 veces durante 30 días en el diario oficial de Centro
América citando a aquellas que pudieran tener un interés en la titulación
supletoria.
5. Se fija un edicto en Municipalidad del lugar donde está ubicado el inmueble y
en el juzgado de primera instancia civil en donde se está tramitando las
diligencias voluntarias.
6. Se da audiencia por 15 días a la Municipalidad, para que esta practique
inscripción ocular y luego rinda un informe en el que se haga constar la
ubicación del lugar, las medidas y colindancias del inmueble la legítima
posesión del solicitante, si el terreno es urbano o rustico y si los testigos
propuestos son idóneos si el solicitante paga impuestos o arbitrios
municipales.
7. Se da audiencia a la Procuraduría General de la Nación quien al emitir
dictamen si este fuere favorable se procederá a dictar resolución judicial
8. auto que aprueba la titulación supletoria el juez se certificara dicha resolución
judicial y la mandara inscribir al registro de la propiedad procediendo a dar
aviso a la matricula fiscal y al Departamento de Catastro Municipal del lugar
para los efectos tributarios correspondientes.
9. Una vez inscrita dicha resolución judicial o titulo supletorio y transcurridos 10
años el solicitante adquiere el dominio pleno del bien. Lo anterior está
contenido en los artículos 620, 621,633 y 637 del Código Civil.
6.9. Análisis de la Ley de Titulación Supletoria
Documentos:
a) El poseedor de un titulo que carezca de inscripción registral de la
propiedad podrá solicitar ante un juez de primera instancia del ramo civil la
titulación supletoria misma siempre que su posesión reúna los requisitos
legales por buena fe, pacifica, para tal efecto debe adjuntar la certificación
de la partida de nacimiento ya que solo los guatemaltecos de origen
pueden titular supletoriamente.
97
b) El plano del inmueble a titular de conformidad con el Código Civil el mismo
no debe estar firmado por un ingeniero, Aspecto el cual fue reformado por
el decreto 32-2000.
c) Cuando no es necesario acompañar justo titulo en los casos que la
posesión sea adquirida a transmitida por herencia en generación en
generación no es necesario acreditar justo titulo.
6.10. Requisitos de la Titulación Supletoria
Debe cumplir con los requisitos de los artículos 50, 61,63,79,106,107 y 108 del
Código Procesal Civil y Mercantil y además debe contemplarse las siguientes
circunstancias.
1. Descripción del inmueble indicando su dirección y ubicación extensión y si es
urbano o rustico.
2. Nombre y apellidos de los colindantes indicando sus medidas y servidumbres,
cultivos edificación, etc.
3. Nombre de la persona de que adquiere la posesión así como la fecha y forma
de adquisición acompañando justo titulo.
4. Tiempo de tener la posesión y si existen litigios pendientes.
5. Proporción de un experto medidor.
6. Y dos testigos que sean vecinos y propietarios de un inmueble del lugar,
indicación del valor que tiene en la matricula fiscal.
7. Firma del solicitante.
98
Capitulo VII
7. Análisis e Interpretación de la Información Recabada
A continuación se presenta un análisis de opinión de resultados como consecuencia
haber entrevistado aproximadamente a veinte notarios que ejercen su profesión en la
ciudad de Quetzaltenango, con el objeto de desarrollar el presente capitulo, por lo
que se hace necesario el análisis respectivo de las preguntas formuladas, el cual se
presentan a continuación.
1. ¿Considera que hay Seguridad jurídica en la Declaración Jurada de derechos
posesorios sobre bienes inmuebles?
Si _______________ No________________
Un ochenta y cinco por ciento (85%) de los entrevistados manifestaron que si, se
cumple con la seguridad jurídica en una declaración jurada, y un quince por ciento
(15%) manifestaron que no se cumple con la garantías de seguridad jurídica este
principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, en los actos que legaliza son
ciertos, existe certidumbre, y en el código procesal civil y mercantil en el artículo 186
establece que los documentos autorizados por notario o por funcionario o empleado
público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba en una
declaración jurada salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o
falsedad.
2. ¿Conoce cuál es el Valor Jurídico de la Declaración Jurada de Derechos
Posesorios sobre Bienes Inmuebles en el trámite de la Titulación Supletoria?
Si _______________ No________________
El noventa y cinco por ciento (95%) de los Notarios entrevistados indicaron que si
conocen el valor jurídico de una declaración jurada de derechos posesorios sobre
bien inmueble en el trámite de la titulación supletoria, debemos mencionar el valor
del instrumento público, aquel instrumento que no adolece de nulidad ni falsedad, por
lo tanto se tiene como plena prueba según la legislación guatemalteca, el
instrumento público tiene valor probatorio. Valor formal, cuando se refiere a su forma
externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales y no
99
esenciales que el código regula y valor probatorio en cuanto al negocio que contiene
internamente el instrumento. Ambos deben complementarse, ya que no sería
correcto que en un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera
viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los
requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del
asunto licito.58 Y un cinco por ciento (5%) no lo conocen.
3. ¿Cuál es el objetivo de la Declaración Jurada?
El cincuenta por ciento (50%) de los entrevistados indicaron que el objeto de la una
declaración jurada es la declaración ante notario de los derechos de posesión sobre
un bien inmueble para formar un título legal, Piug Peña, considera que el derecho de
posesión “Es una situación jurídicamente tutelada por cuya virtud una persona tiene
una cosa o ejercita un derecho, de tal forma que actúa sobre los mismos como si
fuere su titular verdadero”. 59 Un treinta y cinco por ciento (35%), poder adquirir
derechos sobre un buen inmueble y demostrar con ella la posesión de la propiedad; y
un quince por ciento (15%) indicaron que se adquiere la posesión por el transcurso
del tiempo para hacer un justo titulo es aquél que fundamenta legítimamente la
adquisición de un bien o derecho, así como su transmisión; es decir, el adquirente
para que tenga justo título, deberá haber adquirido de quien tuviera legítimamente la
facultad para transmitir, y en el artículo 621 del código civil es justo título para la
usucapión, el que siendo traslativo de dominio, tiene alguna circunstancia que lo
hace ineficaz para verificar por sí sólo la enajenación.
4. ¿Cuál es la función del Notario al autorizar una escritura de declaración jurada de
Derechos Posesorios?
El ochenta y cinco por ciento (85%) de los entrevistados indicaron que la función
principal es la de dar fe pública. Giménez Arnau, expone la primera así: La fe pública,
al igual que todas las instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacen sus
necesidades, se producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del
58
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al estudio del derecho notarial, pág. 113 59
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español Tomo II. Pág. 277
100
Derecho que es uno de los fines del Estado60; a una declaración jurada, Según el
diccionario de Guillermo Cabanellas dice que es: Una manifestación hecha bajo
juramento y generalmente por escrito, acerca de diversos puntos que han de surtir
efectos ante las autoridades administrativas o judiciales. Hay declaraciones juradas
de bienes, de existencias, de gastos, etc.61 el diez por ciento (10%) dar legitimidad,
autenticidad y certeza; y un cinco por ciento (5%), que la función del Notario es la de
receptiva, Función caracterizada por que el notario, recibe e interpreta la voluntad de
las personas que acuden ante él para la obtención de un servicio notarial concreto,
escucha a las partes y determina en primer punto al realizar un estudio legal, la
posibilidad de efectuar lo que las partes requieren y de ser viable, ofrece una
solución concreta apegada a derecho. Como segundo punto, determina con precisión
cuál es el instrumento público que pretenden otorgar las partes. directiva o asesora,
Al momento de recibir la información de parte de los clientes, el notario dirige,
aconseja y ofrece la asesoría legal en el caso planteado, advirtiendo a las partes de
las opciones legales, las posibles ventajas y desventajas de aplicar determinada
figura jurídica al negocio o acto jurídico que se pretende realizar. Ofrece consejo
jurídico a cualquier persona, institución o empresa que lo requiera. Punto importante
en esta función es que el notario debe actuar imparcialmente, es decir sin beneficiar
a ninguna de las partes, debe actuar lo más justo posible. Sin embargo, asesorar
requiere por parte del notario de un extenso conocimiento en la rama del derecho,
para así poder brindar a sus clientes seguridad jurídica. legitimadora, Desarrollada
por el notario al momento de legitimar a las partes, es decir acreditar que sean las
personas que dicen ser dando fe de ello o bien comprobándolo a través de la cédula
de vecindad, por medio de testigos o pasaporte, cuando no sean conocidos del
notario, tal como lo indica nuestro ordenamiento jurídico notarial en su Artículo 29
inciso 4 el cual en su parte conducente establece: por medio de cédula de vecindad o
del pasaporte, o por dos testigos conocidos por el notario o por ambos medios
cuando así lo estime conveniente. Así también si actúan en nombre y representación
de otra persona debe acreditarse la representación, que conforme a la ley y a su
60
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al estudio del derecho notarial, pág. 79 61
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 111
101
juicio sea suficiente, como lo indica el Artículo 29 numeral 5 el cual establece: Razón
de haber tenido a la vista los documentos fehacientes en nombre de otro,
describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza.
Modeladora, El notario desarrolla esta actividad al momento de recibir la información
de los clientes, dando forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola en las
normas que regula la ley y las que más se adecuan al negocio jurídico que se
pretende realizar, plasmándola en el instrumento público, siguiendo los lineamientos
legales; preventiva, Es la advertencia que hace el notario en el instrumento público
con el objeto de prevenir conflictos posteriores que perjudiquen a las partes entre sí o
con terceros respecto al saneamiento de bienes inmuebles; autenticadora. Es la
función de mayor trascendencia jurídica, ya que el notario autentica los actos y
contratos contenidos en el instrumento público, plasmando en el mismo su sello y
firma, invistiéndolos de fe pública, dándoles autenticidad y presunción de veracidad,
es decir que por sí solos producen fe y hacen plena prueba en juicio y fuera de él.
5. ¿Qué efectos jurídicos tiene las Declaraciones Juradas de Derechos Posesorios
sobre Bienes Inmuebles?
El ochenta por ciento (80%), de los Notarios entrevistados manifestaron que da inicio
a la tramitación de titulación supletoria; Es el instrumento jurídico por el que se
transforma una mera situación de hecho como lo es la posesión en una situación de
derecho como lo es la propiedad, con todas las facultades inherentes al dominio de
la cosa así, como la protección jurídica que le brinda el ordenamiento legal;62 un
quince por ciento (15%) expresaron que protege el bien inmueble e inscripción en el
registro de la propiedad; y un cinco por ciento (5%) indicaron que el que ejerce la
posesión sobre un bien inmueble por más de diez años podrá tramitar la titulación
supletoria para adquirir el dominio del bien inmueble.
62
Orellana Donis, Dr. Eddy Giovanni. Derecho Civil Sustantivo I y II. Pág. 279
102
Conclusiones
1. El Notario al prestar sus servicios profesionales, siempre debe actuar
con imparcialidad, no importando que una de las partes sea su cliente y la
otra no, o que sólo de una de ellas haya recibido requerimiento, y debe
apegarse a la ley, absteniéndose de, actuar cuando el acto que se
desea documentar, sea contrario a la moral o a la ley.
2. El Notario debe ser respetuoso de la intimidad de las personas, y negar
la prestación de sus servicios en casos que pueda lesionar dicha
intimidad.
3. En el campo del Derecho Notarial, el Notario es llamado a utilizar toda la
técnica notarial para que, el documento que fraccione sea perfecto. En su
ejercicio tiene una función asesora y pericial de relevante importancia y
trascendencia social.
4. El notario en las condiciones apuntadas con anterioridad, realiza una
verdadera función de administración de justicia específicamente referida al
instrumento de que se trate, en el ejercicio de sus funciones, al ilustrar y
asesorar a las partes en el alcance y consecuencias de los actos para que no
se impliquen actitudes injustas.
5. Implícitamente en la función protectora de legalidad en la actuación notarial,
se encuentra la ética del propio notario.
6. El notario debe procurar la ampliación de su cultura jurídica en las diferentes
ramas del derecho dado que su actividad se vincula prácticamente en todas
ellas con el objeto de realizar una plena función pericial y asesora.
103
7. La titulación supletoria es instrumento legal que permite obtener la inscripción
de la posesión de un bien inmueble en el registro de la propiedad y
posteriormente obtener su dominio por usucapión.
8. El ámbito territorial de aplicación de la titulación supletoria se encuentra
delimitado por todos aquellos bienes inmuebles situados en áreas rurales o
urbanas, y que carezcan de título susceptible de inscripción en el Registro de
la Propiedad.
9. El notario previo al faccionar una escritura pública que contenga la declaración
jurada sobre derecho posesorio de bienes inmuebles sin registro debe orientar
al poseedor para que describa todos los datos que se consignaran en el
instrumento público, que permitan identificar correctamente el inmueble tanto
en su ubicación, como en su localización, consignando lugar exacto en que se
encuentra ubicado, sus medidas laterales y las colindancias en las que se
encuentran.
10. Previamente al elaborar la escritura el interesado debe preferentemente
abocarse a: un ingeniero o arquitecto, para que mida el terreno y le consigne
los datos en un plano y en base a ello elaborar la escritura respectiva; ello
para evitar que exista diferencia con los datos que realice el sindico municipal,
en el momento que realice la inspección que establece la ley de Titulación
Supletoria.
11. Debe de tener identificadas a dos personas que puedan confirmar que el
interesado a estado en posesión publica, pacifica, continua, de buena fe y
legítimamente sobre el inmueble, que pretende titular supletoriamente ya que
estas personas se deben de proponer como testigos en el Juzgado en el que
se promuevan las diligencias de Titulación Supletoria.
104
Recomendaciones
1. El Notario debe desarrollar y cumplir para no contrariar la ley, así mismo,
defender y exigir sus intereses, los cuales le son otorgadas mediante la ley en
el marco del Estado de derecho que el protege y a los cuales debe ajustar la
función notarial para un mejor desarrollo y control.
2. El Notario debe de observar la ley, en el ejercicio notarial de manera correcta
y justa, apegado al derecho.
3. Una de las obligaciones simultáneas del Notario es de dar a conocer el
contenido y efectos jurídicos del negocio jurídico y dar lectura al instrumento
que ha faccionado.
4. La función notarial tiene por fin certeza, seguridad, valor jurídico y perpetuidad
al documento notarial, a su objeto y contenido que en este caso sería el
instrumento público para la realización de estos fines.
5. Para la tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la
intención de hacer la cosa como propia debe de tener aspectos importantes
como el justo título que es documento que da origen a la adquisión de la
posesión a título de dueño, buena fe, publica y pacifica continua por más de
diez años; el auto o resolución judicial es la que aprueba la titulación
supletoria y el titulo tiene que ser por más de diez años.
105
Referencias Bibliográficas
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Volumen 2º. Editorial VILE; Guatemala, C.A. 2005.
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2004.
CABANELLAS TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental . 18 Ed.
Editorial Heliasta. Buenos Aires 2006.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Ed. Heliasta.
Buenos Aires, Argentina. 8va. ed. 1976.
MUÑOZ, Nery Roberto. Introducción al Derecho Notarial. Infoconsult editores.
Guatemala 2008.
ORELLANA DONIS, Dr. Eddy Giovanni. Derecho Civil sustantivo I y II. Ed.
Orellana, Alonso y Asociados. Guatemala 2008.
PNUD, La Usucapión. Maga/ Protierra. Guatemala: 1997.
PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil Español Tomo II. Ed.
Aranzasi Pamplona 1979.
106
RAD BRUCH, Eugenio. Introducción a la filosofía del derecho. 2ª. ed.; Buenos
Aires, Argentina: Ed. Astrea, 1998.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil. Bienes, Derechos Reales,
Posesión. El Nacional. México. 1942.
SALAS, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Ed. Costa
Rica, 1973.
VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de derecho civil español.
Valladolid, España: Ed. Talleres Tipográficos Cuesta, 1932.
NORMATIVAS
Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente, Guatemala, 1986.
Código de Notariado. Congreso de la República de Guatemala, Decreto
número 314,1947.
Código Civil. Enrique Peralta Azurdia, Jefe de Gobierno de la República de
Guatemala. Decreto Ley 106, 1964.
Ley de Titulación Supletoria. Congreso de la República de Guatemala.
Decreto número 49-79.
Código Procesal Civil. Jefe de Gobierno Enrique Peralta Azurdia, Decreto Ley
número107, Guatemala, 1963.
Código de Ética Profesional. Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala,
1994.
107
Anexo I
MODELO DE INSTRUMENTOS
BOLETA DE ENTREVISTA
La presente entrevista de la Universidad Rafael Landivar, Campus de
Quetzaltenango, corresponde a la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales, y
proporcionara información relevante que contribuirá a la realización de la tesis
“Función asesora del notario en la declaración jurada de derechos posesorios sobre
bienes inmuebles, para la posterior titulación supletoria”. La misma está dirigida a
notarios y a estudiantes de la Carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales.
1. ¿Considera que hay Seguridad jurídica en la Declaración Jurada de derechos
posesorios sobre bienes inmuebles?
Si _______________ No________________
2. ¿Conoce cuál es el Valor Jurídico de la Declaración Jurada de Derechos
Posesorios sobre Bienes Inmuebles en el trámite de la Titulación Supletoria?
Si _______________ No________________
3. ¿Cual es el objetivo de la Declaración Jurada?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
_________________________________________________________________
4. ¿Cuál es la función del Notario al autorizar una escritura de declaración jurada de
Derechos Posesorios?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________
108
5. ¿Qué efectos jurídicos tiene las Declaraciones Juradas de Derechos Posesorios
sobre Bienes Inmuebles?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
______________________________________________________________
109
Anexo II
A continuación se presenta los resultados que se obtuvieron en esta investigación se
recurre a graficas estadísticas debidamente desarrolladas de la muestra total de los
Notarios entrevistados.
Pregunta 1º.
¿Considera que hay Seguridad jurídica en la Declaración Jurada de derechos
posesorios sobre bienes inmuebles?
Pregunta 2º.
¿Conoce cuál es el Valor Jurídico de la Declaración Jurada de Derechos Posesorios
sobre Bienes Inmuebles en el trámite de la Titulación Supletoria?
110
Pregunta 3º.
¿Cuál es el objetivo de la Declaración Jurada?
Pregunta 4º.
¿Cuál es la función del Notario al autorizar una escritura de declaración jurada de
Derechos Posesorios?
111
Pregunta 5º.
¿Qué efectos jurídicos tiene las Declaraciones Juradas de Derechos Posesorios
sobre Bienes Inmuebles?