Fallos Desayuno Marzo 2011

'Fortletisar S.A. s/ pedido de quiebra por (NSS S.A.)' - CNCOM - SALA C - 27/04/2010

Buenos Aires, 27 de abril de 2010.//-

I. Y Vistos:

1. Viene apelado el auto de fs. 123/124, por el cual el juez de primera instancia, tras revocar "por contrario imperio" la providencia de fs. 121, que dictara la Secretaria del juzgado, desestimó el pedido de quiebra.-

2. NSS S.A. solicitó la declaración de quiebra de Fortletisar S.A. con sustento en el incumplimiento de una sentencia judicial dictada en este Fuero con fecha 15.11.2004, por la cual se condenó a dicha sociedad al pago de la suma de $2.722,58 (fs. 14)). A fs. 110, el juez citó a Fortletisar S.A. en los términos del art. 84, LCQ. Tras diligenciarse la cédula de notificación agregada a fs. 119 y solicitar NSS S.A. el dictado del decreto de quiebra, el juez de primera instancia dictó la providencia de fs. 121, por medio de la cual, sobre la base de observar que la firma deudora tenía “domicilio constitutivo” en la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay), hizo saber a la peticionante que debía cursar la notificación de la citación del art. 84, LCQ, a aquel domicilio.- NSS apeló dicha providencia a fs. 122. El juez, a fs. 123/124, sin pronunciarse sobre si el recurso era o no admisible, la dejó sin efecto invocando un error en su dictado. Sin perjuicio de ello, desestimó el pedido de quiebra con el argumento que NSS no () había acreditado la existencia de bienes de Fortletisar en la República Argentina. Agregó que Fortletisar tenía una sucursal en nuestro país, pero ello no impedía que su patrimonio perteneciera a la matriz, que debía responder por las obligaciones de la sociedad.-

3. Apeló NSS. En su memorial recursivo de fs. 130/133 cuestiona tanto la revocación de la providencia de fs. 121 sin que hubiese habido un pronunciamiento sobre el recurso de apelación contra ella, como el rechazo del pedido de quiebra.- Con respecto a esto último, manifiesta que la demostración de bienes en el país no es condicionante de una solicitud de declaración de falencia. De todos modos señala que, según los informes suministrados en autos por la Inspección General de Justicia, la presunta fallida constituyó una sucursal en el país, con lo cual habría que presumir que tiene un capital asignado. Además, habría designado representante legal en la Argentina y concertado contratos aquí. Por todo eso, sostiene la apelante que no podría argumentarse que Fortletisar no es pasible de concursamiento. Pide que se ordene al juez decretar la quiebra.-

4. Arribados los autos a esta Sala, se dispuso conferir vista del recurso a la Fiscalía de Cámara, la cual, en su dictamen de fs. 142/145, aconseja la admisión del recurso y la declaración de quiebra invocando en apoyo de su opinión lo dispuesto por los tratados de derecho internacional privado de Montevideo (1889 y 1940) y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia.- Considera la Fiscalía que a la sociedad extranjera en cuestión se le puede decretar la quiebra en la República Argentina ya que se trata de una sociedad anónima uruguaya constituida bajo el régimen de la ley 11.073 de la República Oriental del Uruguay, ley que prohíbe realizar cualquier tipo de actividad en Uruguay a las sociedades constituidas según su régimen (conocidas como “sociedades anónimas financieras de inversión” -SAFI-).- De allí interpreta la Fiscalía que Fortletisar es una “sociedad off shore”, que realiza su actividad en la Argentina y se halla regida por el art. 124 de la ley 19.550. Además, solicita que se encomiende al juez de primera instancia que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160, LCQ.-

5. a) Considera la Sala que, tal como sostiene la Fiscalía en el dictamen precedente, no puede excluirse del tratamiento de este recurso lo dispuesto por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, ya que la firma Fortletisar S.A. fue constituida en Uruguay (conf. art. 75, inc. 22, Const. Nacional).- Con los elementos de juicio con que se cuenta en el sub lite, en especial la información emanada de la Inspección General de Justicia (v. fs. 70 y sgtes.), se conoce que "Fort Letisar S.A." -tal su denominación registrada- fue constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073 de aquel país, sancionada en 1948, y, como objetos a cumplir en el “extranjero” se incluyen en su estatuto diversas actividades de intermediación en la inversión financiera, operaciones inmobiliarias y participación en -o adquisición de- empresas (v. fs. 70/71). La cláusula del objeto social residualmente prevé que esa sociedad puede realizar ciertas actividades en Uruguay bajo la condición de que su activo en dicho país cumpla la ley mencionada.-

"Fort Letisar S.A." fue registrada como sociedad extranjera en 2001 por la Inspección General de Justicia en los términos del art. 118 de la ley 19.550 (v. fs. 89). Poco antes, esa sociedad había dispuesto instalar una "representación permanente" y establecer una "sucursal" para explotar el objeto social en esta ciudad de Buenos Aires, aunque sin asignación de capital, y designó una "apoderada" (v. fs. 84). La apoderada fue facultada para realizar actos vinculados con el objeto social, salvo en lo concerniente a la intermediación en seguros y reaseguros y las actividades regidas por la ley de entidades financieras u otras vinculadas con el ahorro público, para todo lo cual, en su caso, haría saber a la I.G.J.- En el domicilio registrado ante esta última fue realizada la diligencia de notificación según surge de fs. 119, considerando como constituido a dicho domicilio. El oficial notificador hizo constar que se le había informado que la requerida no vivía más en ese domicilio. La destinataria de la notificación no se presentó en autos.- A su vez, según destaca la Fiscalía ante la Cámara, la ley 11.073 veda a las SAFI llevar adelante casi cualquier actividad en Uruguay. Las prohibiciones específicas pueden corroborarse a partir de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la citada ley (v. texto transcripto en el sitio web del Poder Legislativo de la R. O. del Uruguay).- Teniendo en cuenta tales antecedentes de hecho y de derecho, es menester examinarlos a la luz de las reglas de competencia en los pedidos de quiebra establecidas por el citado Tratado de Montevideo de 1940, en concreto sus arts. 40 y 41.- El art. 40 dice: que “son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal”.- El art. 41 establece: “Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios”.- A estas normas hay que complementarlas con las reglas generales sobre domicilio comercial y sus alcances: arts. 3 y 11 del mismo tratado. El art. 3 dispone que domicilio comercial es aquel lugar en que, según el art. 3 del Tratado de 1940, “el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios”. Agrega ese artículo: “Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”.- Específicamente para las sociedades, el art. 11, que no puede soslayarse en cuanto aquí interesa, establece que "los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio, son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo".- Se desprende de las normas citadas una línea conducente según la cual las obligaciones que deben cumplirse en un país pueden ejecutarse en ese país, aun con abstracción de la sede principal de los negocios (arts. 3 y 11). Si bien es cierto que para el proceso universal el art. 40 contempla como primer principio que el domicilio es el de la casa matriz, no debe olvidarse la hipótesis del art. 41, que en el caso puede tener especial relevancia, porque si bien la sociedad Fortletisar fue inscripta como sucursal por la I.G.J., dadas las prescripciones de la ley de su creación, cabe interpretar que lo aquí inscripto puede considerarse una suerte de casa independiente.- En tal sentido, un dato de primer orden a considerar radica en que el título sobre cuya base peticiona la firma NSS S.A., esto es la sentencia emitida en un juicio ejecutivo tramitado en esta jurisdicción, tiene obviamente lugar de cumplimiento en esta ciudad, satisfaciendo así el presupuesto previsto en el art. 3, in fine, del Tratado, antes transcripto.- Por otra parte, además de tratarse de una operación aquí concluida, teniendo en cuenta el régimen legal al que se adscribió la sociedad al constituirse en el vecino país, conforme al cual su objeto social tuvo que circunscribirse fundamentalmente a operaciones fuera de Uruguay -como se reflejó en la respectiva cláusula estatutaria y el objeto social de la sucursal argentina-, es dable concluir que, a los fines del presente, el asiento principal de los negocios o “establecimiento principal” de Fortletisar se halla en esta ciudad de Buenos Aires en los términos de los arts. 40 y 41 del Tratado de Montevideo de 1940.- En tales condiciones, siguiendo lo establecido por la Corte Suprema de Justicia in re “Compañía General de Negocios s/pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.” [Fallo en extenso: elDial - AA5064] por resolución del 24.2.09, en la cual ha prevalecido la doctrina del domicilio efectivo, corresponde concluir que el juez no debió resignar su jurisdicción para entender en el caso. Cabe estimar, entonces, el recurso con el alcance de revocar el rechazo del pedido de quiebra.-

b) En cuanto concierne al punto 1 de la resolución apelada, varias razones confluyen para proceder a su revocación.- Ante un pedido de declaración de quiebra, debe citarse a la persona a la que se atribuye el carácter de deudor en los términos del art. 84, LCQ. El juez tiene que procurar que se haga efectiva esa citación para no conspirar contra la exigencia del derecho de defensa en juicio garantizado por la Constitución Nacional (art. 18). Esa exigencia es operativa, obviamente, también y con mayor razón en un pedido de quiebra, dadas las consecuencias patrimoniales y personales que acarrea la declaración de falencia. Por tanto, siendo posible conocer el domicilio real -en términos latos- de la persona emplazada, no sería aceptable, desde aquella perspectiva, dar por cumplida una notificación por vía ficta, aun cuando se hayan cumplido

los pasos procedimentales a tales efectos.- En la especie, se dan las siguientes dos circunstancias: a) se conoce el domicilio uruguayo de la emplazada de quiebra;; y b) el oficial de Justicia informó que, al cumplir la diligencia de notificación, obtuvo información en el sentido que aquélla no vivía más allí (v. fs. 119 y vta.).- Estas particularidades del caso no podrían obviarse ya que hacerlo importaría negar las implicaciones de un hecho exteriorizado en la causa tanto como vulnerar los fines que tiene el proceso civil, que no puede ser considerado un encadenamiento de ritos caprichosos, cumplidos fictamente, conforme lo ha destacado repetidas veces la Corte Suprema de Justicia desde que estableciera la doctrina de la verdad jurídica objetiva como norte de todo proceso de aquella naturaleza (Fallos:238:550, entre otros).- Atendiendo a las circunstancias más arriba señaladas, es dable admitir el criterio de exigir que, para la efectiva notificación del traslado de la citación, el trámite no se agote en las constancias de la cédula de fs. 119, sino que se lo complete cursando una comunicación al domicilio de la emplazada en la República Oriental del Uruguay, conocido en autos gracias a lo informado por la I.G.J.- En consecuencia, aun cuando corresponde revocar el rechazo del pedido de quiebra, deberá mantenerse la providencia de fs. 121 y continuar las actuaciones en el estado en que se hallaban antes de adoptarse la decisión de fs. 122.- En otros términos, por la presente se revocará el punto 1 del auto de fs. 123/124 con el alcance de considerar vigente la providencia de fs. 121.- Esa solución obedece a que, ya dictada esta última providencia, y no siendo incompatible con las constancias que aquí se han dado ni desajustada con el temperamento de considerar competente al juez de este Fuero para juzgar sobre este pedido de quiebra, nada aconseja su revocación.- No se oculta a la Sala que, apelada dicha providencia, el recurso no fue objeto de pronunciamiento por parte del primer sentenciante, y que, en rigor, la situación justificaría devolver la causa al juzgado para que se expida sobre un examen de validez formal de dicha apelación. Pero razones de economía procesal, que el Tribunal tiene que hacer prevalecer (conf. art. 34, inc. 5, pto. e, del CPCC), tornan conducente mantenerla pese al recurso no concedido, ya que, de todas maneras, habiéndose dictado dicha providencia, las circunstancias aquí presentadas harían necesario proceder en ese sentido.-

c) En suma, se revocará el rechazo del pedido de quiebra y se devolverán los autos al juzgado de primera instancia a fin de que el Sr. juez de primera instancia adopte las providencias conducentes a efectivizar la notificación de la citación del art. 84, LCQ, tal como fue dispuesta a fs. 121.-

d) Dada la peculiar situación suscitada en autos y la complejidad relativa de la cuestión recursiva, se distribuirán las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, 2da. parte, y 71, del CPCC).-

6. Por ello, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la Fiscalía ante la Cámara, se resuelve: hacer lugar al recurso parcialmente y revocar la desestimación del pedido de quiebra. El Sr. juez de primera instancia adoptará las providencias del caso conducentes a efectivizar la notificación conforme lo aquí expuesto. Costas de Alzada en el orden causado.-

Hágase saber a la Fiscalía, a cuyo fin pase este expediente, sirviendo la presente de nota de remisión.-

Notifíquese por Ujiería y devuélvase.-

El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.- El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.- El Señor Juez de Cámara, Dr. Juan R. Garibotto no suscribe la presente en razón de haberse excusado (v. fs. 147).-

Fdo.:José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana.//-

"Cosmos Libros SRL c/Lieutier José Rogelio s/ sumario' - CNCOM - SALA E - 13/06/2007

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio del año dos mil siete reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "COSMOS LIBROS S.R.L. C/ LIEUTIER JOSÉ ROGELIO S/ SUMARIO", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Rodolfo A. Ramírez y Martín Arecha.//-

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 727/737?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

1. En la sentencia de primera instancia -a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa-, la señora juez de grado rechazó la demanda entablada por Cosmos Libros S.R.L. contra José Rogelio Lieutier, e impuso las costas a la primera.-

Para resolver en el sentido indicado, comenzó por puntualizar que el reclamo deducido en autos se enderezó a la exclusión del demandado como socio de la sociedad actora. Refirió luego a las circunstancias que habrían rodeado el ingreso de Lieutier a la sociedad, así como a los incumplimientos y conductas invocados como justa causa de exclusión, que motivaron la promoción de la demanda. Señaló la magistrada que el accionado cuestionó la legitimación de la accionante y que, a todo evento, negó la existencia de las causales invocadas. De seguido, la a-quo analizó la excepción de falta de legitimación activa opuesta -cuyo tratamiento se había diferido para la oportunidad de la sentencia definitiva-. Dejó sentado que la acción había sido incoada por Hugo Emilio Palacios, en su carácter de socio gerente de Cosmos Libros SRL, por lo que -dijo- era la sociedad quién demandaba la exclusión. Transcribió cierta cláusula del contrato social y el art. 91 4to. párrafo de la L.S.C.;; y concluyó que, en el caso, no había mediado decisión del ente para excluir al demandado adoptada en forma previa al inicio de la acción. En ese sentido, indicó que el telegrama de fs. 146 no () podía importar decisión social de exclusión, pues no se había efectuado la consulta simultánea a todos los socios. Agregó que esa comunicación no fue recibida por el gerente con anterioridad a la promoción de la demanda, dado que se produjo dos meses después de iniciada la mediación.-

Como corolario de ello, falló la causa del modo adelantado, admitiendo la excepción de falta de legitimación activa y rechazando la demanda.-

2. El decisorio fue apelado por la actora, quién sostuvo su recurso en esta alzada mediante el escrito agregado a fs. 749/750, respondido por el demandado a fs. 752/753.-

Se agravió de la interpretación efectuada por la magistrada de los hechos de la causa, así como de la aplicación del art. 159 de la L.S.C. a los mismos. Dijo que la necesidad de la notificación por medio fehaciente de la consulta tiende a la protección del socio notificado; y que resulta suficiente la manifestación de la socia Ana Velia Magnani de Palacios afirmado que tuvo conocimiento del pedido de exclusión de socio; con lo cual, a su criterio, se dio acabada forma a la decisión mayoritaria lo que habilitaba el inicio de la acción. Agregó que lo actuado en autos por Palacios fue consentido y aceptado por la socia Ana Velia Magnani de Palacios, quién, destacó, es su cónyuge.-

3. Dictada la providencia de "autos" (fs. 754)), la causa se encuentra en condiciones de sentenciar.-

I. La demanda tuvo por objeto la exclusión del socio José Rogelio Lieutier de la sociedad Cosmos Libros SRL.- Destácase en ese sentido que la ley de sociedades comerciales 19.550 admite la exclusión de socios decidida tanto por la sociedad, como la ejercida individualmente por otro socio (cfr. art. 91, 4to. párr.}.- No existe controversia en punto a que la acción de exclusión de socio deducida en autos tuvo el carácter de "social". Así fue juzgado por la magistrada de grado y ese aspecto del fallo no fue objeto de crítica.- A partir de esa primera conclusión, lo que debe determinarse -y constituye el objeto del recurso- es si medió decisión social válida que habilitara el inicio de la demanda de exclusión.-

Sucede que, de los términos del art. 91 de la L.S.C., fluye que para hacer efectiva la exclusión del socio es menester, en primer lugar, la decisión del órgano de gobierno de la sociedad; y, en función de ello, el inicio de una acción judicial para que la exclusión sea expresamente declarada por un juez.-

II. De conformidad con la cláusula sexta del contrato social (v. fs. 4), las resoluciones sociales se adoptarían en la forma prevista por el art. 159 primera parte, párrafo segundo de la L.S.C. Y, de acuerdo con la modificación a la cláusula séptima introducida en el instrumento de fs. 9/11, la exclusión de un socio se regiría por lo dispuesto en los arts. 91 y ss. de la L.S.C., debiendo ser decidida por "acuerdo de los socios restantes expresado en mayoría no inferior al 60 % del capital social".-

El citado art. 159 de la L.S.C. prevé como regla genérica para la adopción resoluciones sociales en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la realización de un acto de reunión de socios en el cual se delibera y se vota formando así el acuerdo social. Y como variante se admiten dos procedimientos alternativos: uno consistente en que, previa consulta simultánea a través de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia; y el otro, sin que medie convocatoria o consulta alguna, en el que los socios formulen una declaración escrita expresando el sentido de su voto y la decisión (ver esta Sala, 25.9.87, "Alarvox S.R.L.", LL 1998-A, 41).-

III. La actora insiste con que debe reputarse adoptada la resolución social de excluir al demandado de la sociedad, teniendo en cuenta a ese efecto la comunicación cursada por medio del telegrama copiado a f s. 216 -de fecha 2.6.99-, en el cual la socia Ana Velia Mugnaini de Palacios se dirige al socio gerente y le comunica que ratifica su gestión en orden a la exclusión de Lieutier.-

Varias razones confluyen para rechazar esa argumentación:

a) En primer lugar, no puede soslayarse el hecho de que, conforme dan cuenta las copias del libro de actas agregadas a fs. 15/21, las resoluciones sociales de la actora eran adoptadas en reuniones de socios -que funcionaban bajo la forma de asamblea- y no por el sistema de "consulta" con el cual se pretende acreditar la decisión de excluir al demandado. Derivase de ello que el pretendido sistema alternativo no resultaba el utilizado usualmente por la sociedad para adoptar decisiones.-

b) Por otro lado, la aludida comunicación por vía de telegrama no satisface los recaudos previstos por la ley para la realización de la "consulta" como mecanismo de toma de decisiones sociales.-

En efecto, es menester que se produzca la "consulta simultánea" de parte de la gerencia a todos los socios. En el caso, por el contrario, no existió requerimiento alguno a los socios por parte del órgano de administración, sino simplemente una comunicación unilateral por la que uno de los socios intentó ratificar cierta gestión. En modo alguno ello puede asimilarse al sistema previsto legalmente, pues la "consulta", además de ser realizada simultáneamente a todos los socios, debe tener especificidad suficiente a fin de permitir a los socios emitir su voto y decidir de manera clara y concreta.-

c) Destácase además que no se consultó a todos los socios.-

Luego de transferencia de cuotas de la que da cuenta el instrumento de fs. 9/11, Cosmos Libros SRL quedó integrada por los siguientes socios: Hugo Emilio Palacios (1.350 cuotas, representativas de un 45 % del capital social), Ana Velia Mugnaini de Palacios (1.350 cuotas, representativas de un 45 % del capital social), José Rogelio Lieutier (150 cuotas, representativas de un 5 % del capital social) y Mabel Irene Hoyos de Lieutier (150 cuotas, representativas de un 5 % del capital social).-

Aunque pueda juzgarse que el socio Lieutier tenia la obligación de abstenerse de votar en relación a su exclusión -por el evidente interés contrario que lo afectaba (arg. arts. 248 de la L.S.C.)-, lo cierto es que no se acreditó haberse formulado requerimiento, ni que mediara manifestación alguna de parte de la socia Mabel Irene Hoyos de Lieutier.-

No puede, entonces, existir decisión social válida sin la consulta o citación a todos los socios para que emitan su voto.-

En ese contexto, el eventual consentimiento y la insistente referencia al carácter de cónyuges de los socios Palacios y Mugnaini es insustancial, en tanto se trata de circunstancias que en modo alguno relevan del cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de la sociedad.-

d) Señálase, por último, que la decisión tampoco consta en el libro exigido por el art. 73 de la L.S.C. (conf. prevé el art. 162 de la L.S.C.).-

IV. En definitiva, por no haber mediado decisión social que lo avale, el gerente de Cosmos Libros SRL careció de legitimación para demandar por acción social la exclusión del socio José Rogelio Lieutier.-

De ese modo, y resultando dirimente ese aspecto, cabe concluir que fue mal propuesta la demanda y ello sella la suerte adversa de los agravios.-

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) Rechazar los agravios de la actora; b) Imponer a la recurrente las costas de alzada, por aplicación de la regla general contenida en el art. 68 del Código Procesal.-

El Señor Juez de Cámara, doctor Ramírez dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.-

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Arecha, adhiere a los votos anteriores.-

Buenos Aires, de junio de 2007.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) Rechazar los agravios de la actora;; b) Imponer a la recurrente las costas de alzada, por aplicación de la regla general contenida en el art. 68 del Código Procesal.//-

FDO.: Rodolfo A. Ramírez, Ángel O. Sala y Martín Arecha Ante mi: Sebastián I. Sánchez Cannavó

"Tevycom Fapeco S.A. c/ Conevial infraestructura y servicios S.A. s/ Ordinario" – CNCOM – SALA D – 22/06/2010 SOCIEDADES COMERCIALES. UTE. Pacto de indemnidad: exigibilidad de su observancia a los contratantes originarios de la UTE que luego constituyó una sociedad comercial ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo: 1º) El 9/3/2001 las sociedades actora y demandada suscribieron, junto con otra sociedad comercial, un acuerdo que denominaron “Convenio de Accionistas” destinado a la formación de una unión transitoria de empresas que, una vez instrumentada, se presentaría a participar en la licitación pública nacional e internacional convocada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba para la concesión del servicio público de transporte automotor urbano de pasajeros de esa localidad, así como para la prestación de otros servicios accesorios. En tal acuerdo se fijaron, además, las bases para la formación de una futura sociedad anónima, en la que participarían como socias las citadas tres empresas, cuyo objeto sería continuar con la explotación del servicio público indicado (fs. 105/108).//- Al día siguiente, o sea, el 10/3/2001, fue firmado por las tres sociedades antes referidas el correspondiente “Contrato de Unión Transitoria de Empresas”, en adelante la U.T.E. (fs. 13/22).- Posteriormente, el 21/6/2001 la actora y la demandada (sin la participación de la tercera sociedad integrante de la U.T.E.) suscribieron un “Convenio Complementario de Participación Empresarial” destinado a reglar sus respectivas relaciones internas (fs. 23/26).- En cuanto aquí interesa, este último Convenio Complementario reprodujo las siguientes manifestaciones y cláusulas de interés: “…Conevial, una vez adjudicada la concesión y como paso previo a la constitución de la sociedad anónima que operará la concesión, desea liberar a Tevycom de….las demás responsabilidades emergentes de la adjudicación de la concesión a la UTE de la cual son integrantes las partes y del funcionamiento de la sociedad anónima que operará la concesión y en la cual Tevycom será accionista fundador. La presente no implicará en forma alguna desobligar a Tevycom de las obligaciones que en forma solidaria ha asumido frente a la autoridad concedente, ni que la presente constituya en forma alguna una cesión de derechos que pudiera quedar prohibida por los términos y condiciones de la concesión (…) Finalmente, Conevial desea mantener totalmente indemne a Tevycom por cualesquiera responsabilidades, obligaciones, multas, penalidades, aportes gastos y obligaciones de cualquier otra naturaleza que sean y que le pudieran ser exigidas por la autoridad concedente, la sociedad anónima o terceros, como consecuencia de haber asumido el carácter de obligado solidario frente a dicha autoridad y/o por ser adjudicatario o accionista de la sociedad anónima operadora de la concesión…” (“Antecedentes”, fs. 23/24).- “…Además acuerdan que, a partir de la suscripción del presente Convenio y hasta la completa y total finalización de la concesión o cualesquiera obligaciones originadas en la misma, en todo lo que tenga…de alguna u otra manera hacer frente a responsabilidades emergentes de la concesión, del contrato de UTE o de la sociedad anónima a ser constituida para operar la concesión, así como responsabilidades frente a terceros, Tevycom quedará deslindada frente a Conevial de dichas responsabilidades u obligaciones, debiendo concurrir Conevial a hacer frente a dichas responsabilidades u obligaciones por Tevycom …” (cláusula primera, fs. 24).- “…Ratificación: "Conevial será responsable frente a Tevycom por cualquier responsabilidad, multa, obligación de cualquier naturaleza que sea, derivada de la concesión, el contrato de UTE y/o del carácter que asuma de accionistas en la sociedad anónima, debiendo mantener en todo momento indemne a Tevycom, tanto frente a la autoridad concedente como frente a terceros y la sociedad anónima…” (cláusula cuarta, fs. 25/26).- Finalmente, en cumplimiento del acuerdo suscripto el 9/3/2001, las tres integrantes de la U.T.E. constituyeron el 29/12/2001 la sociedad anónima que continuaría con la explotación del servicio público concesionado, de la cual pasaron a ser sus socios y a la que denominaron “Transporte Automotor La Cañada S.A.” (conf. escritura pública copiada a fs. 127/133).- 2º) Tevycom Fapeco S.A. promovió la presente demanda a fin de que se condene a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. al cumplimiento de la obligación de indemnidad que, en los términos reseñados, asumió por medio del Convenio Complementario del 21/6/2001.- En su descripción de los hechos, la demandante relató que la U.T.E. resultó en definitiva adjudicataria de

la licitación suscribiéndose el correspondiente contrato de concesión de servicio público el día 5/6/2001. Expuso que, no () obstante, meses más tarde, el 14/5/2002, la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba rescindió el contrato de concesión invocando incumplimientos de la concesionaria, lo cual dio lugar, a su vez, a la promoción por la autoridad concedente de una demanda de ejecución de la garantía de cumplimiento que oportunamente había sido prestada por la U.T.E. en el marco de ese contrato administrativo. Expuso que la referida demanda fue dirigida contra las tres integrantes de la U.T.E. y que, frente a ello, intimó a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. a fin de que adoptara los recaudos necesarios para hacer efectiva la garantía de indemnidad resultante del Convenio Complementario del 21/6/2001 (conf. carta documento de fs. 28), obteniendo una respuesta negativa de la obligada (conf. cartas documento de fs. 30 y 35).- Señaló la accionante, además, que la actitud incumplidora de la demandada tuvo repercusión en lo siguiente: 1) habiéndose visto obligada la actora a peticionar su propio concurso preventivo -el que fue abierto y tramita en un juzgado de la ciudad de la Plata- no pudo cumplir con un acuerdo alcanzado con el Banco de la Provincia de Buenos Aires para el pago de una deuda preconcursal, ya que se lo impidió una inhibición general de bienes dictada por la justicia cordobesa en la demanda de ejecución de garantía antes referida;; y 2) fue codemandada por más de 600 trabajadores en trece juicios, también en trámite ante la justicia cordobesa (fs. 71/77).- 3º) Conevial Intraestructura y Servicios S.A. resistió la demanda argumentando, en sustancia, que antes de proceder la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba a rescindir el contrato de concesión que había suscripto con la U.T.E., esta última había otorgado a favor de Transporte Ideal San Justo S.A. un poder amplio de administración y gerenciamiento del servicio público concedido. Dijo que como consecuencia de esto último, la explotación del servicio público de transporte automotor urbano fue asumida, en los hechos, por Transporte Ideal San Justo S.A. a partir del 23/11/2001. Señaló, siguiendo con el relato, que posteriormente su parte y la actora, por un lado, y Transporte Ideal San Justo S.A., por el otro, suscribieron un “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones”. Aclaró que mediante este último acuerdo, firmado el 15/2/2002, Tevycom Fapeco S.A. y Conevial Infraestructura y Servicios S.A. cedieron de consuno, a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., la tenencia accionaria que cada una tenía en Transporte Automotor La Cañada S.A.- En orden a esto último, destacó la accionada en su responde, que en el citado instrumento de cesión accionaria se pactó lo siguiente: “…La cesión o transferencia de acciones se realiza sin otra contraprestación a cargo de la adquirente que las asumidas mediante el presente por Transporte Ideal San Justo Sociedad Anónima e incluye la totalidad de los derechos políticos y patrimoniales comprendidos en los títulos accionarios, como motivo de la licitación del transporte masivo de pasajeros por automotor de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba, su adjudicación, el contrato de concesión pública suscripto con el municipio, la garantía de cumplimiento del contrato por dicha concesión y las obligaciones derivadas del funcionamiento de la sociedad Transporte Automotor La Cañada Sociedad Anónima….” (fs. 134/136).- La defensa principal de la demandada hizo pie, precisamente, en esta cesión gratuita, sosteniendo que era comprobatoria de que la cesionaria Transporte Ideal San Justo S.A. había asumido las obligaciones de ambas cedentes, incluyendo la de Conevial Infraestructura y Servicios S.A. de mantener indemne a Tevycom Fapeco S.A., razón por la cual cabía entender que el Convenio Complementario del 21/6/2001 había agotado sus efectos (fs. 141/149).- 4º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.- Para así resolver, la juez a quo interpretó que la demanda era actualmente inadmisible porque la parte actora no acreditó que se hubiera visto obligada a afrontar pago alguno de créditos o gastos, ni demostrado la existencia de deudas reconocidas judicialmente o no litigiosas, por manera que, entonces, no correspondía tener por ocurrido el presupuesto fáctico necesario para hacer jugar la obligación de indemnidad pactada en el Convenio Complementario del 21/6/2001. Interpretó, en concreto, que sin la prueba de gastos o pagos afrontados, o la acreditación de créditos no litigiosos o reconocidos judicialmente, la pretensión de la actora no podía ser atendida sin incurrir, al mismo tiempo, en el dictado de un pronunciamiento abstracto cuyo efecto sería inadmisiblemente habilitar a la actora a eximirse anticipadamente de responsabilidades futuras (fs. 431/437).- Contra esa decisión apeló la parte actora (fs. 445), cuya expresión de agravios (fs. 464/472) fue resistida por la demandada (fs. 478/484).- Asimismo, la representación y dirección letrada de la demandada apeló quejándose por el diferimiento decidido respecto de la regulación de honorarios (fs. 453/456).- 5º) No es dudoso que lo acordado por la actora y la demandada en los párrafos transcriptos en el considerando 1º extraídos del “Convenio Complementario de Participación Empresarial” del 21/6/2001 fue, en esencia, un “pacto de garantía de indemnidad” (así lo llamaré de ahora en más por comodidad de

lenguaje) mediante el cual la segunda se obligó, dentro de cierto marco fáctico, a cubrir la responsabilidad civil de cualquier naturaleza de la primera frente a terceros; pacto cuya licitud, valga señalarlo, no fue discutida en autos y de la que tampoco cabe dudar por ser obvia (conf. Otaegui, J., Contrato de transferencia accionaria, cap. III, ap. 3, LL 2007-C, p. 593, nota al fallo de esta Sala D, in re “Recupero Energético S.A. c/ Camuzzi Gas Pampeana S.A. y otros”, sentencia del 15/2/07).- Ahora bien, leído dicho pacto detenidamente, se advierte que lo fundamentalmente perseguido a través de él por la actora y por la demandada, fue arreglar el modo en que entre ellas, en sus relaciones recíprocas internas, funcionaría la eventual corresponsabilidad solidaria que a ambas podía caber frente a la autoridad concedente (esto es, la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba) o frente a cualquier otro tercero por deudas emergentes del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. y/o del carácter de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.- En este orden de ideas, para mejor entender, cabe observar que las tres sociedades integrantes de la U.T.E. habían pactado, precisamente, la solidaridad entre ellas de las obligaciones establecidas en el Pliego de Condiciones Generales y Particulares de la Licitación Pública (fs. 18, cláusula décima), por lo que, entonces, se presentaba la situación de excepción prevista por el art. 381 de la ley 19.550 que se da, precisamente, cuando la solidaridad es impuesta como condición para la adjudicación de un servicio, obra o suministro (conf. Zaldívar, E., Manóvil, R. y Ragazzi, G., Contratos de colaboración empresaria, Buenos Aires, 1993, p. 230, nº 11.4; Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 863, nº 5; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 897, n° 3).- Que el fin principal perseguido por las partes fue el precedentemente indicado y no otro lo confirma, sin ambages, el hecho de que con el referido pacto no se pretendió borrar la corresponsabilidad solidaria que, junto con las otras dos integrantes de la U.T.E., le incumbía a Tevycom Fapeco S.A. (lo cual hubiera requerido la renuncia a esa solidaridad pasiva por parte de a quien a ella beneficiaba: art. 704 del Código Civil), sino simplemente establecer que Conevial Infraestructura y Servicios S.A. la mantendría indemne frente a la presencia de requerimientos de la autoridad concedente o terceros por responsabilidades, multas, penalidades, aportes, gastos y obligaciones de cualquier otra índole.- Así pues, el “pacto de garantía de indemnidad” de que se trata representó, por sus efectos, un contrato entre deudores solidarios según lo autorizado y para llenar los fines previstos por el art. 689, inc. 1º, in fine, del Código Civil, esto es, para arreglar en sus relaciones internas el modo en que, en definitiva, seria soportada la deuda entre ellos (art. 717 del mismo código; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 615, nº 19); contrato que, lógicamente, fue y es res inter alios acta respecto del o los acreedores de tales codeudores solidarios contratantes (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 428/429, nº 1126, texto y espec. nota nº 87).- 6º) Pues bien, como ya fue reseñado, Conevial Infraestructura y Servicios S.A. sostuvo en el responde de la demanda que el precitado “pacto de garantía de indemnidad” o, más genéricamente, el Convenio Complementario que lo contiene, quedó sin efecto, agotó su cometido, cuando se suscribió, con fecha 15/2/2002, el “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones”, toda vez que, a su entender, la transferencia de acciones instrumentada en este último negocio implicó transmitir a Transporte Ideal San Justo S.A. las apuntadas responsabilidades asumidas solidariamente por la actora y la demandada, sea frente a la autoridad concedente, sea frente a terceros, por las deudas emergentes del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. o como accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.- La consideración de esta defensa exige señalar, ante todo, que no hay disenso en autos acerca de que las responsabilidades asumidas por las tres sociedades integrantes de la U.T.E. en punto a las deudas antes indicadas (responsabilidad que, según se vio, fue solidaria frente a la autoridad concedente y terceros vinculados), finalmente quedaron colocadas en cabeza de Transporte Automotor La Cañada S.A., cabiendo recordar que esta última sociedad anónima fue constituida por aquellas mismas tres integrantes de la U.T.E. -pasando a ser sus socios- para, precisamente, continuar bajo la forma societaria con la misma explotación del servicio público inicialmente adjudicado al contrato de unión empresarial.- Por cierto, no es necesario indagar si tal efecto jurídico de traslación de responsabilidades a la cabeza de Transporte Automotor La Cañada S.A. fue el resultado de la transferencia del fondo común operativo de la U.T.E. -art. 378, inc. 6, de la ley 19.550- a esa sociedad anónima (conf. Guyenot, J. y Kleidermacher, A., Los agrupamientos empresarios y de colaboración, Buenos Aires, 1985, ps. 140/141, nº 124), o el resultado de una suerte de transformación -atípica y ajena al marco del cambio de tipos societarios- de la U.T.E. en tal sociedad comercial, sin pasar por la disolución y liquidación de la primera (conf. Guyenot, J. y Kleidermacher, A., ob. cit., ps. 143/144, nº 128; Arean Lalin, M., La transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, Civitas, Madrid, 1991, ps. 68/69), pues cualquiera sea la respuesta, lo cierto es que, como se dijo, resulta indiscutido en autos que tales responsabilidades y deudas fueron asumidas por Transporte Automotor La Cañada S.A.- Ahora bien, aunque se acepte que las responsabilidades y deudas que correspondían a las tres sociedades integrantes de la U.T.E. pasaron estar en cabeza de la sociedad anónima que ellas constituyeron, no quiere

decir ello que, como consecuencia de tal cosa, quedaron cada una de tales integrantes automáticamente desobligadas frente a la autoridad concedente y terceros vinculados. Es más: ni siquiera puede decirse que la responsabilidad solidaria e ilimitada que tenían como integrantes de la U.T.E., se hubiera perdido por haber ellas asumido la condición de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.- En efecto, tras la constitución de Transporte Automotor La Cañada S.A., tanto la autoridad concedente como los indicados terceros acreedores pasaron a tener un nuevo deudor (dicha sociedad anónima), pero sin correlativamente perder como deudores a título personal a las integrantes de la U.T.E. (ahora accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.), quienes, por el contrario, se mantuvieron responsables por las deudas anteriores a tal constitución societaria en la misma condición solidaria e ilimitada que tenían.- Y esto último es así porque no se ha acreditado que los mencionados acreedores hubieran consentido expresa o tácitamente ninguna extinción o modificación de tal responsabilidad, lo que era imprescindible para obtener cualquier liberación de ella o para alterar la responsabilidad solidaria e ilimitada precedente al traspaso. Al respecto juega mutatis mutandi las mismas razones que justifican la solución brindada por el art. 75 de la ley 19.550 (aplicable por analogía: art. 16 del Código Civil; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2006, t. 10, p. 37), a saber, que la disminución de garantía de los acreedores que implica la extinción de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los integrantes de una U.T.E. por el hecho de asumir la condición de accionistas en la sociedad continuadora de las actividades de aquella, requiere para ser operativa del consentimiento de tales acreedores.- Partiendo de lo anterior, necesario es concluir, por lógica implicancia, que la transmisión que posteriormente hicieron la actora y la demandada a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., mediante el “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones” del 15/2/2002, de las participaciones accionarias que cada una tenía en Transportes Automotores La Cañada S.A., de ninguna manera pudo producir el efecto jurídico invocado en el responde de la demanda de agotar o vaciar de contenido el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001.- Es que esa cesión gratuita de acciones no pudo hacer desaparecer una responsabilidad solidaria e ilimitada que, como se dijo, permaneció incólume respecto de las tres integrantes de la U.T.E. incluso después de asumir estas últimas la condición de accionistas de Transporte Ideal San Justo S.A. y que, desde luego, se mantenía sin alteración alguna -respecto de la autoridad concedente y terceros vinculados- al tiempo de producirse la cesión. Así cabe entenderlo, porque las cesiones gratuitas se rigen por las normas atinentes a la donación (art. 1437 del Código Civil) y, según estas últimas, el donatario (cesionario) no está obligado a pagar las deudas del donante (cedente) si a ello no se hubiera obligado mediante “pacto expreso” (art. 1839 del Código Civil; López de Zavalía, F., Teoría de los contratos – parte especial, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 443). Y aunque en el sub examine se admitiera que, por hipótesis, tal “pacto expreso” quedó de alguna manera reflejado en el contrato de cesión del 15/2/2002, lo cierto es que el acuerdo respectivo es res inter alios frente a quienes pudieran ser acreedores de las deudas en cuestión (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Tales acreedores, en efecto, conservan la posibilidad de dirigirse contra el o los transmitentes (parte cedente) para perseguir el cobro respectivo, toda vez que el aludido “pacto expreso” no les es oponible. Así las cosas, si pese a la cesión de acciones hecha a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., los acreedores conservan la posibilidad de dirigir sus reclamos contra las deudoras solidarias cedentes (o sea, contra Tevycom Fapeco S.A. y/o contra Conevial Infraestructura y Servicios S.A.), no parece opinable que el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001 no agotó su virtualidad jurídica por causa de tal cesión, ya que por su intermedio habrán de regularse la relaciones internas de tales deudoras solidarias entre sí frente a la presencia de tales reclamos.- 7º) Desestimada, pues, la defensa sustancial que la demandada opuso al progreso de la acción, cabe indagar de seguido si es aceptable el criterio sustentado en el fallo apelado, según el cual el cumplimiento del aludido “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001, solamente puede ser exigido probándose la existencia de gastos o pagos afrontados por la actora, o la acreditación por ella de créditos exigibles no litigiosos o reconocidos judicialmente (tales las expresiones utilizadas por la juez a quo en fs. 437).- La atenta lectura del referido “pacto de garantía de indemnidad” denota que su operatividad no se condicionó a la prueba o acreditación de los hechos y/o circunstancias referidas por el fallo apelado. Antes bien, la demandada se obligó a mantener indemne a la actora simplemente, sin más requisitos, por deudas “…que le pudieran ser exigidas por la autoridad concedente…o terceros, como consecuencia de haber asumido el carácter de obligado solidario frente a dicha autoridad y/o por ser adjudicatario o accionista de la sociedad anónima operadora de la concesión…”. En otras palabras, para hacer funcionar la referida garantía de indemnidad las partes otorgantes del Convenio Complementario del 21/6/2001 entendieron suficiente la presencia de algún reclamo, sea de la autoridad concedente o de los terceros vinculados al contrato de concesión, no requiriéndose a ese efecto ni la prueba de haber pagado la actora previamente las deudas respectivas, ni la acreditación de algún reconocimiento judicial de tales deudas o la de su carácter no litigioso. Nada de esto último resulta textualmente del citado acuerdo.- Señalado ello, cabe apuntar, a mayor abundamiento, que exigencias probatorias como las indicadas son, en

principio, contrarias al adecuado funcionamiento y a la naturaleza de garantías de indemnidad como la aquí considerada.- En efecto, este tipo de garantías son operativas sin necesidad de que previamente el garantizado pague las deudas que le son exigibles para, entonces, repetir contra quien debe mantenerlo indemne. Como lo ha destacado autorizada doctrina, los pactos de indemnidad funcionan de modo análogo a un seguro de responsabilidad civil, cuyo objetivo es el de subsanar el impacto que sobre el patrimonio del asegurado tendrá la deuda que recaerá en su cabeza, como consecuencia de su contingente responsabilidad civil (conf. Otaegui, J., ob. cit., loc. cit.). Y así como el deber del asegurador en el seguro de responsabilidad civil es mantener indemne al asegurado y no reembolsarle lo pagado al tercero damnificado (art. 109 de la ley 17.418; Roitman, H., El seguro de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1974, p. 124, nº 74), así también, similarmente, quien se obligó -como la demandada- a mantener indemne a otro sujeto -como la actora- por las deudas que pudiera contraer respecto de terceros, no puede pretender que su deber de proveer indemnidad aparezca solo después de que el beneficiario de la garantía se hubiera hecho personalmente cargo de la deuda. En rigor, la sola idea de la necesidad de un pago previo por parte de tal beneficiario, es contraria al concepto mismo de indemnidad y, por cierto, lo es también, por análogas razones, la exigencia de subordinar la actuación de la indemnidad prometida a la presencia de una deuda reconocida en juicio o que dejó de ser litigiosa por haber recaído sentencia a su respecto. La indemnidad pactada debe funcionar, en todo caso, liberando al patrimonio del beneficiario de las responsabilidades que resulten de ataques de terceros, sin más deber de demostración por parte de dicho beneficiario que el vinculado a la presencia de tales ataques.- 8º) Desde la perspectiva que brinda esto último, bien se advierte la necesidad de admitir la apelación de la actora y revocar la sentencia de primera instancia, máxime teniendo en cuenta que fue acreditado y/o está reconocido en autos que la actora resultó objeto de diversos ataques judiciales para hacer efectiva su responsabilidad emergente del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. o de la sociedad anónima que se constituyó para operar la concesión, poniendo en juego ello, sin dudas, la garantía de indemnidad prometida por su adversaria.- Así, por ejemplo, la actora fue demandada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba para hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato de concesión de servicio público firmado el 5/6/2001 (causa en la cual se ordenó su inhibición general de bienes). Y si bien tal pleito fue posteriormente desistido por aquella municipalidad en razón de la presentación en concurso preventivo de la actora, es evidente que la defensa de esta última debió irrogar gastos que estaban cubiertos por el “pacto de garantía de indemnidad” (véase, en este sentido, la referencia a tales gastos de la actora de fs. 468, no negada por la demandada en el escrito de fs. 478/484).- Por otro lado, la actora fue codemandada en diversos juicios laborales (extremo fáctico admitido por la accionada en fs. 147) por parte de 614 choferes de la municipalidad cordobesa (conf. fs. 220 vta., repregunta 9ª; en el mismo sentido, aunque sin indicar cantidad de reclamantes, véase fs. 254, repregunta 31ª; fs. 271, pregunta 10ª). Es evidente que las implicancias patrimoniales de estos pleitos indudablemente están aprehendidas por el “pacto de garantía de indemnidad” al que se obligó la demandada. Cabe ser observado, además, que Conevial Infraestructura y Servicios S.A. tampoco acreditó la veracidad de lo que dijo en fs. 147 en el sentido de estar proveyendo con sus propios recursos a la defensa de la actora en tales pleitos laborales, por manera que, desde esta última perspectiva, también se justifica el progreso de la demanda.- En fin, la propia demandada admite en su escrito de contestación de agravios que Tevycom Fapeco S.A. está siendo en la actualidad codemandada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba en un juicio donde se discute la legalidad de la caducidad de la concesión (fs. 481). Es nítido aquí también que las eventualmente implicancias patrimoniales de este pleito están igualmente aprehendidas en el objeto que abarcó la indemnidad prometida por Conevial Infraestructura y Servicios S.A.- 9º) De otro lado, la procedencia de la demanda se justifica porque, como lo apunta la actora, no es razonable que se la obligue a promover tantos juicios de cumplimiento del “pacto de garantía de indemnidad” como demandas pueda recibir en su contra (fs. 466 vta.), situación en la cual, ciertamente, la coloca el fallo de primera instancia al rechazar la demanda de autos.- Tampoco cabe entender -a contrario de lo sostenido en el fallo apelado- que la tutela jurisdiccional reclamada conduzca a un pronunciamiento abstracto, pues no se está frente a una postulación que tenga sólo carácter consultivo o que importe una indagación meramente especulativa, sino que por ella se intenta fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto y aun precaver efectos de actos en ciernes, lo que basta para tener por configurado un “caso” apto para su decisión judicial (CSJN, doctrina de Fallos 330:4144).- Por lo demás, habiéndose rechazado la defensa sustancial de la demandada que postulaba el agotamiento del “pacto de garantía de indemnidad”, la consecuencia necesaria de ello es la condena de esa parte al cumplimiento de aquello a lo que se obligó, esto es, al cumplimiento del programa o proyecto de prestación

que comprometiera (conf. Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1996, t. II, p. 236);; y esto último para evitar futuras negativas suyas respecto de la vigencia de tal pacto, lo cual, desde luego, no debe entenderse como impedimento de la demandada para que alegue, en cada caso concreto, de corresponder ello, la eventual inaplicabilidad de la garantía de indemnidad por razón de no estar en juego una deuda de aquellas que harían jugar la responsabilidad solidaria especialmente referida por Convenio Complementario del 21/6/2001.- 10º) En cuanto a la apelación de fs. 453/456, propondré al acuerdo su rechazo pues la decisión de diferir la regulación de honorarios para el momento en que exista base económica cierta para realizar el cálculo respectivo (fs. 437 vta. in fine), no causa un agravio actual irreparable (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 74).- 11º) Por lo expuesto, voto porque se revoque la sentencia y se admita la demanda con el efecto de condenar a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. en los términos y con los alcances que resultan del considerando 9°. Asimismo, voto porque se rechace la apelación de fs. 453/456. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al citado recurso de fs. 453/456 que deben correr en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 457.- Así lo propongo al acuerdo.- Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.- Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Revocar la sentencia y admitir la demanda con el efecto de condenar a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. en los términos y con los alcances que resultan del considerando 9°.- (b) Rechazar la apelación de fs. 453/456.- (c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al citado recurso de fs. 453/456 que deberán correr en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 457.- (d) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.- Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.//-

Fdo.: Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia - Gerardo G. Vassallo

F. L. C. R. c/ Transtex S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VIII – 09/09/2010

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de septiembre de 2010, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de fs. 3035/3048, que desestimó, en lo sustancial, la demanda instaurada, viene apelada por la actora mediante el memorial presentado a fs. 3090/3099, replicado por la contraria a fs.3102/3118.//- Asimismo, se registran los recursos del perito contador y la traductora por considerar reducidos los honorarios que se les regularan.-

II.- La señora jueza “a quo” rechazó la reclamación referida a las indemnizaciones por despido (y consecuentemente las multas y recargos anexas a ellas)) por considerar justificado el despido dispuesto por la empleadora el 1º de noviembre de 2005. Entendió, por un lado, que la comunicación de la cesantía cumplía los requisitos exigidos por el artículo 243 L.C.T. y que, además, se encontraba demostrado que el accionante había violado los deberes de buena fe, fidelidad y no concurrencia contemplados en los artículos 62, 63, 85 y 88 de la L.C.T.-

III.-. Sin embargo, a mi criterio obran en autos diversos elementos de juicio que llevan a una solución diferente.-

En primer lugar aludo a las extrañas circunstancias en que, según la versión de la propia demandada, ésta tomó conocimiento de las presuntas irregularidades por parte del accionante. Es que en el responde se alude a la recepción por parte del Presidente y CEO del grupo American Banknote Corporation (ABN) que integra la accionada de un “mail” de un remitente desconocido el día 19/10/05 (once días antes del despido del demandante) donde se denunciaba que el Presidente de Transtex, el actor y otras personas, habían montado subrepticiamente una empresa competidora, efectuando además algunas precisiones sobre el tema, intercambiándose luego diversos correos.-

También llama la atención la actitud posterior de las autoridades del grupo económico dado que, además de efectuar averiguaciones registrales y societarios de la nueva sociedad, la autoridad máxima que había recibido los “correos” convocó a los implicados a dar explicaciones, no () a la casa matriz que se encuentra en U.S.A., tampoco en el lugar de los hechos, Buenos Aires, sino a Brasil, sede de una filial del grupo, reunión que se habría llevado a cabo el 1º de noviembre de 2005, sin que –según lo indica la propia accionada- el accionante admitiera responsabilidad alguna. Pero lo más extraño es que, ese mismo día 1º de noviembre de 2005, se efectuó una auditoría en la sede de Transtex en nuestra ciudad, en los despachos del señor Daniele, Presidente de ésta y del actor y en otras oficinas, y al caer la tarde, se decidió el despido de éste.-

Lo que acabo de reseñar surge claramente de la contestación de demanda, fs.241/242 y si bien es independiente de la comisión o no por parte de F. L. de determinados actos que podrían justificar su separación, arroja una primera sombra acerca del proceder de la empresa, de la inexplicable actitud de realizar una auditoría sin la presencia de los sospechados, los cuales, para más, no se encontraban allí porque habían sido convocados –para responder sobre el mismo tema- a miles de kilómetros de distancia. Más sugestiva, todavía, es la decisión de poner fin al vínculo ese mismo día 1º de noviembre, desconociendo, estimo el resultado de las declaraciones que habría efectuado el demandante en la reunión de Río de Janeiro.-

IV.- Otro elemento a destacar es la CD mediante la cual se instrumentó el distracto que, tal como lo admite la propia sentenciante, cumple a duras penas con las exigencias del artículo 243 L.C.T.;; pero más allá de ello, y aún cuando, examinándola con un criterio amplio pudiera otorgársele el efecto de haber anoticiado debidamente al trabajador de las razones de su cesantía, parece evidente que solamente podría admitirse la prueba de los extremos en ella invocados, tal como lo expresa, con absoluta claridad, el citado artículo 243, cosa que, a mi juicio no se ha logrado.-

Es exacto el resumen de la misma que se efectúa en la sentencia apelada (fs.3041) y del mismo surge que se le imputa al accionante: 1) Haber realizado actividades a favor de Machine Cards and Technology SA

(MTC); 2) Saber que la misma realiza actividades en competencia con la empleadora; 3) Que ha violado el principio de buena fe y que incumplió los deberes de “fidelidad” y “no concurrencia” contemplados en los artículos 85 y 88 respectivamente de la Ley de Contrato de Trabajo.-

Por lo pronto, cabe puntualizar que surge inequívocamente de autos, arribando firme a esta sede, que MTC no solamente no desarrolló actividades en competencia con la demandada sino que, incluso, no realizó actividad industrial o comercial de ninguna especie; debe aclararse, al respecto, que según lo indica la propia accionada a fs.240vta. la citada sociedad se constituyó en agosto de 2004 y cuando se precipitaron los hechos que habrían originado el despido del accionante llevaba más de dieciseis meses sin que hubiera comenzado a funcionar. Es por ello que no es exacto que la misma fuese “competidora” de la empleadora, siendo del caso destacar que tampoco podría sostenerse que en el futuro pordría serlo y ello así, por dos razones: 1) porque no existen indicios siquiera acerca de que alguna vez comenzara realmente a funcionar o que no lo hiciera en coordinación con la sociedad demandada y 2) porque tampoco hay prueba concreta con relación a que fuese a desarrollar la misma actividad que la de la accionada. Es cierto que ambas poseen el mismo objeto societario pero al respecto debe recordarse ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho (aunque refiriéndose a otro tema, desde luego) que la formulación del objeto social ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica, cosa distinta, indudablemente a la actividad real del establecimiento (Fallos 316, 713). Por ello de que posea el mismo objeto societario no implicaba que, necesariamente, fuera a competir con ella en el futuro cumpliendo exactamente la misma actividad productiva y comercial.-

Destaco, además, que el movimiento de pequeñas sumas de dinero de la cuenta bancaria MTC y los gastos de telefonía, electricidad, agua, etc. a los que se apunta en el fallo, no parecen tener la relevancia que se les adjudica dado que, inclusive, no van más allá de los movimientos mínimos, comunes al inicio de cualquier emprendimiento, el cual, de todos modos, luego de más de un año, aún no había comenzado.- En otro orden de cosas, debe rescatarse que no existe discusión acerca de que el actor no fue creador, fundador, director o socio de MTC. La única vinculación concreta con la misma fue que el inmueble donde se instalaría había sido adquirido, en un 50% por la esposa del demandante, cosa que, por sí misma, es obvio que no implica incumplimiento alguno.-

V.- Puede aceptarse que se encuentra probado que el actor realizó algunas tareas relativas a la constitución e instalación de dicha empresa e, incluso, en alguna oportunidad con elementos y personal de Transtex pero esta circunstancia no posee las implicancias que le adjudica la señora juez “a quo” y la accionada. En efecto, entiendo que –en el concreto caso de autos- debe descartarse en gran medida la connotación injuriosa que, en principio, pudiera otorgársele. Es que, por un lado, esa prueba se extrae, fundamentalmente, de los dichos de Bermúdez (fs.2866/2872) los que deben ser apreciados con estrictez, dado que se trata de un director de la sociedad demandada y apoderado de la misma (fue quien suscribió la CD mediante la cual se formalizó el despido) pero, a su vez, el testigo Daniele (fs.2660/2667) que era Presidente de la demandada en la época en que ocurrieron los hechos (y cuyo testimonio también debe ser apreciado con un prisma restrictivo por tener juicio pendiente con la empresa), avaló la versión del actor dado que sostiene que fue él quien le indicó al accionante todo lo atingente a la creación de MTC con aportes humanos y materiales proveídos por Transtex, aclarando que ello le había sido ordenado por las autoridades del grupo económico que integraba ésta, los que después desconocieron esas instrucciones; en este punto, no comparto tampoco la postura de la magistrada interviniente en el sentido de relativizar esta declaración, señalando que el trabajador debió demostrar que se contaba con la aprobación de las principales cabezas del grupo ABN, toda vez que la palabra del Presidente del directorio de la sociedad local resulta más que suficiente como para eximir de responsabilidad laboral al accionante, sin perjuicio, obviamente, de la que pudiera caberle a aquél de no ser exacta su aseveración en torno a las instrucciones recibidas desde la casa matriz.-

Tenemos entonces que si se acepta el testimonio de Bermúdez no obstante –insisto- su calidad de director y apoderado de la firma, no cabe sino, hacer lo propio con los dichos de Daniele, aún tomando en cuenta que tiene juicio pendiente con ella. Por el contrario de descartarse, debe hacérselo con ambas declaraciones. Por lo tanto, si se tienen por probadas las tareas del actor para la constitución material, pordría decirse así, de MTC, cabe también tener por acreditado que lo hizo a instancias del Presidente de la sociedad; de lo contrario, no podría hablarse de prueba suficiente de la realización de esas tareas.- Huelga decir que, tal como incluso lo ha resuelto esta Sala, al contarse, más que con la conformidad, con la orden de la máxima autoridad societaria, se legitima la conducta que pudo ser discutible del subordinado (esta Sala SD nº35.771 del 30-12-08 “Sartorio, Rolando C. C/ Schutter Argentina S.A. s/despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA500E]).- Asimismo, me permito señalar que, en rigor, algunas otras actitudes que se le endilgan al actor, tales como la compra en parte de una impresora para MTC y el costo en personal y elementos materiales y el perjuicio económico que pudo haber sufrido la empleadora, resultan ajenas a la hipotética violación de los deberes de “fidelidad” y “no concurrencia” que son los únicos que le enrostraron al comunicársele la cesantía, motivo por el cual no pueden ser examinados en este proceso (cfr.artículo 243 L.C.T. cit.).-

Por otro lado, debo señalar que la jurisprudencia de esta Sala que cita la accionada al contestar agravios resulta inaplicable al caso, puesto que en “Sartorio” [Fallo en extenso: elDial.com - AA500E] se trataba de un trabajador que creó y dirigió una empresa propia de corte similar y que no contaba con la autorización del empleador, mientras que en “Ortiz” se habían efectuado negociaciones que podían implicar, potencialmente, un perjuicio para el principal, mientras que en autos no se produjo, por parte del demandante negociación alguna.-

VI.- En síntesis, nos encontramos frente a: 1) Un procedimiento interno para averiguar los hechos que deja muchas dudas; 2) Una comunicación de despido cuanto menos imprecisa y que, además, alude solamente a problemas de infidelidad laboral y violación al principio de no concurrencia; 3) La falta de funcionamiento durante más de un año de la empresa creada; 4) La total desvinculación del actor en cuanto a la creación, dirección e integración como socio de la misma; 5)La distinción que cabe efectuarse entre objeto societario y actividad de la sociedad; 6) La falta de certidumbre acerca de cual sería la actividad futura de ella y 7) La manifestación vertida por el entonces Presidente del directorio de la demandada en el sentido de haber sido quien le indicara expresamente que es lo que debía hacerse con la empresa creada. Todas estas razones son las que me llevan a propiciar se considere injustificado el despido operado (artículo 242 LCT), se revoque en este aspecto la demanda instaurada y, consecuentemente, se haga lugar a la misma en cuanto reclama las indemnizaciones por despido, omisión de preaviso e integración del mes de cesantía.-

VII.-Consecuentemente con lo expuesto, debe admitirse, igualmente, recargo impuesto por las leyes 25.561 y 25.972. Una nueva lectura y análisis de los dispuesto en el artículo 4 de la Ley 25.972 permite inferir que la indemnización que corresponde extender en virtud de la Ley 25.561 artículo 16, es la estipulada en el artículo 245 de la L.C.T. Atento que la fecha del distracto en la causa fue 1-11-05, es decir cuando ya estaba vigente la normativa antes mencionada corresponde se fije el rubro de la liquidación en el 80% de la base del artículo 245 L.C.T.-

También debe acogerse la pretensión referida al artículo 2 de la Ley 25.323 toda vez que el actor intimó el pago de los resarcimientos por despido mediante el telegrama que en copia obra a fs.89, reconocido por la contraria a fs.237, número 160, obviamente con resultado negativo.-

Por el contrario, entiendo que la multa contemplada en el artículo 1 de la mencionada Ley 25.323 no podrá ser acogida dado que no se ha acreditado la existencia de deficiencia registral alguna.-

VIII.- A los efectos de determinar el importe de la indemnización sustitutiva del preaviso (dos meses, atento la antigüedad del accionante) corresponde partir de la retribución mensual percibida ($20.000 mensuales, peritaje contable anexo de fs.2917) a lo que deberá añadirse la incidencia del sueldo anual complementario no así la incidencia de la gratificación anual correspondiente al año 2005 ya que se paga con frecuencia anual, no mensual, lo cual excluye la regla del sistema de “normalidad próxima”.- En base a todo ello, se arriba a la suma final por este concepto de $43.334.-

De acuerdo a las mismas pautas, y dado que la exintinción del vínculo se produjo, según se indicara, el 1-11-05, la integración del mes de cesantía debe ser fijada, también, en $19.334 más SAC = $20.945,17 En cambio, para determinar la reparación por antigüedad, corresponde descartar tanto la incidencia del “aguinaldo” como la de la gratificación aludida que, tal como surge de autos, se abonaba anualmente, todo de conformidad con la doctrina sentada en el Plenario 322 del 19-11-09 “Tulosai, Alberto c/ Banco Central de la República Argentina” [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] donde se dijo: “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.-

Queda en pie, entonces, solamente el importe del sueldo mensual, es decir $20.000 que sin embargo, es superior, indudablemente, al tope establecido en función del artículo 245 LCT para la actividad donde se desempeñaba el actor (ver CCT 60/89, $3.938,97), articulando la actora la invalidez constitucional de dicho precepto en base a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente “Vizzoti” [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400].-

En relación con el pedido de inconstitucionalidad del tope legal previsto en el artículo 245 L.C.T., esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Sentencia nº 32.311 del 21/12/04 en autos nº7.921/04 “Diamandy Gustavo Alberto c/ Máxima S.A. AFJP s/despido” donde se dijo que, en cuanto la Corte es el intérprete final de la Constitución Nacional, sus decisiones fundadas en la interpretación de una garantía constitucional son vinculantes para los tribunales inferiores respecto de los casos en los que se discuten los alcances de esa misma garantía. En “Vizzoti” [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] la Corte, descalificó

inequívocamente, como contrario a la protección contra el despido arbitrario consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, todo sistema indemnizatorio tarifado, cuya validez general no excluyó, que determine que la indemnización por el despido sin justa causa resulta inferior en un 33% por lo menos, a la que resultaría de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año de prestación de servicios, por la antigüedad computable. Esa es la regla que la Corte formuló y ésta la regla que corresponde aplicar en perfecta coherencia con la doctrina vinculante de la Corte.- Por ello, deberá utilizarse la cifra de $13.400 (67% de 20.000) por mes, fijándose así la indemnización por antigüedad $134.000, atento los diez períodos computables.-

En base a estos guarismos, el recargo por las leyes de emergencia debe alcanzar a $107.200- y la multa del artículo 2 ley 25.323 a $99.140.-

IX.- Corresponde examinar ahora el otro aspecto de la queja, referido al rubro “Utilidades Acuerdos 8/02” que fuera desestimado por la sentenciante (fs.3098 último párrafo/3098 vta.). En este punto entiendo que debe mantenerse lo resuelto en primera instancia, toda vez que los dichos de un sólo testigo (Daniele) resultan insuficientes como para tener acreditada nada menos que la existencia de un reconocimiento por parte de la empresa de un porcentaje de entre el 5 y el 10% de las utilidades brutas y la entrega de hasta un 2,5% de las acciones de la sociedad.-

X.- En suma, y de acuerdo a todo lo expuesto, deberá elevarse el importe de condena a la suma de $677.692,17.- la que deberá ser abonada en el plazo y con los intereses fijados en primera instancia y que arriban firmes a esta sede.-

Atento lo dispuesto en el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia lo cual torna abstractos los recursos deducidos con relación a este último aspecto.-

Propongo que las costas de ambas instancias se impongan a la demandada, vencida en lo sustancial (artículo 68 CPCCN) y a tales efectos –y por las tareas cumplidas en primera instancia- sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 16%, los de la demandada en el 11%, los del perito contador en el 6% y los de la traductora pública en el 4%, en todos los casos sobre la suma de capital e intereses. En cuanto a las de Alzada, sugiero fijarlos en el 25% de lo que corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior (artículo 38 L.O.; artículos 6°, 7°, 8º , 14° y concordantes de la ley 21.839, artículos 3° y 12del Decreto Ley N °16.638/57 ).-

XI.- Por todo lo expuesto, propongo en este voto que: a) se confirme la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y se la modifique en cuanto al capital nominal que se fija en $677.692,17.- al que se adicionarán los intereses fijados en origen; b) se impongan las costas de ambas instancias a la demandada; y c) se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada, por las labores realizadas en primera instancia , los del perito contador y los de la traductora pública, en el 16 %, 11 %, 6% y 4%, respectivamente, en todos los casos sobre la suma de capital e intereses y d) se fijen los honorarios de la representación letrada de cada parte en el 25% de lo que le corresponda por las tareas cumplidas en la etapa anterior (artículo 68 CPCCN; artículos 6°, 7°, 9°, 14° y concordantes de la ley 21.839, artículos 3 y 12 del Decreto Ley Nº16.638/57 y Ley 20.243).-

EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:

En relación a la multa del artículo 2º de la Ley 25.323 , tal como lo expliqué en extenso en la causa “Chamorro, Carla Vanesa c. Tres de Febrero Norte S.A. s. Despido”(sentencia definitiva 31.091 del 28.02.03), el criterio interpretativo que me parece más adecuado, es que el presupuesto de operatividad de las consecuencias jurídicas establecidas por la norma es el siguiente: empleador que despide sin invocación de una justa causa -o que invoca una evidentemente irrelevante, o de evidente insuficiencia en los términos del artículo 243 L.C.T.-, por lo que, actuando con cuidado y previsión -incluso, según los casos, con la previsión calificada del artículo 902 del Código Civil-, no podría ignorar que debe las indemnizaciones, y, no obstante, intimado fehacientemente -adverbio que se debe entender como exigente de la forma escrita-, no las paga. La existencia de una circunstancia eximente, total o parcialmente, del recargo sancionatorio, remite a cuestiones circunstanciales de articulación y prueba.-

No puedo dejar de proponer una reflexión respecto del proceso de formación del juicio definitivo respecto de la concurrencia o no, en cada caso concreto, de una justa causa de denuncia de la relación de trabajo. Conforme al artículo 242 in fine L.C.T., invocados adecuadamente por el denunciante, según el artículo 243, los “motivos en que se funda” -la denuncia- la valoración de esa justa causa “deberá ser hecha prudencialmente por los jueces teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”. Se da por supuesto, por obvio, el pronunciamiento sobre los hechos. En nuestro sistema, es el

Juez quien ex post facto, legitima o desecha la existencia de una justa causa, para lo cuál no se limita al análisis de la prueba de los hechos articulados como presupuestos de procedencia de la pretensión o defensa, conforme a las reglas del onus probandi, a los que atribuye la consecuencia prevista en una norma. Debe, también, declarar, que esos hechos constituyeron un obstáculo definitivo a la continuación del contrato (estrictamente, tornaron inequitativo o irrazonable imponer al denunciante perseverar en su observancia), para lo cuál deberá evaluar el carácter de las relaciones resultantes de un contrato de trabajo (ésto es, el plexo de las correspectivas prestaciones y cargas de comportamiento), y las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Es lícito preguntarse si la sentencia así dictada responde acabadamente al modelo de la sentencia declarativa, en la que la misión del Juez se agota en la operación sintéticamente descripta al principio. Aún dejando de lado la enumeración y análisis de las múltiples circunstancias por las que, más allá de la razonable convicción, objetivamente justificada, del denunciante, la sentencia puede resultar desfavorable para su interés, incluso, probados acabadamente los hechos invocados en la comunicación de denuncia y en la demanda o su contestación. ¿Se puede afirmar, sin dudas, que al hacer lugar a la demanda, el Juez está calificando jurídicamente a la situación preexistente o contemporánea al acto de denuncia, y que esa calificación era -o debía ser- compartida premonitoriamente por el denunciante?.-

Sin embargo es admisible una excepción a la que he postulado como regla enunciada. El empleador que invoca como justa causa un incumplimiento susceptible de ser encuadrado en el concepto de injuria del artículo 242 L.C.T., no ofrece prueba u ofrece como tal la que no lo es, o no intenta en absoluto producir la ofrecida, sugiere con su conducta negligente que ha comunicado el despido con invocación de una justa causa ficticia, con la finalidad de evadir la sanción, cuyo propósito disuasorio de los despidos no está en discución. En esas condiciones será lícito considerar que produjo un despido “ad nutum”, incluido en los presupuestos del artículo 2º de la Ley 25323.-

En el caso, si bien la demandada no logró acreditar la causal de despido invocada en el marco del artículo 242 citado, las constancias probatorias, aunque insuficientes a tal fin, permiten concluir que la empleadora podría haberse considerado asistida de mejor derecho para despedir.-

Por ello, sugiero se proceda, en general, como lo indica el voto del doctor Catardo, y que se fije el capital nominal de condena en $ 578.552,17.-

LA DRA. GABRIELA ALEJANDRA VAZQUEZ DIJO:

Que, adhiere al voto del doctor Luis Alberto Catardo, en lo que ha sido materia de disidencia.-

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en $677.692,17.- al que se adicionarán los intereses fijados en origen;

2) 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada;;

Fdo.: LUIS ALBERTO CATARDO - JUAN CARLOS E.MORANDO - GABRIELA A.VAZQUEZ

Ante mí: ALICIA E. MESERI, SECRETARIA

COMPRAVENTA

Compraventa de acciones — Retractación de la oferta — Auditoría — Garantía de mantenimiento de la oferta — Condición potestativa.

1. — Debe rechazarse la demanda promovida a fin de exigir el pago de una suma comprometida como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable de compra de acciones efectuada por el demandado si, más allá de que la oferta haya sido calificada como irrevocable, aquél comunicó al destinatario de la misma se reservaba el derecho de aprobar la auditoría a realizarse sobre la sociedad emisora de acciones como paso previo a la suscripción de los contratos de compraventa accionaria, y éste no se opuso a ello pues, para que la retractación de la oferta genere derecho a ejecutar la garantía de cumplimiento, tal oferta no debe haber estado condicionada de manera alguna por cuanto, si hubiera estado sujeta a alguna reserva no sería una verdadera oferta.

2. — La circunstancia de que el promitente se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la oferta de compra de acciones, de manera unilateral y en función del resultado que tuviese una auditoría a realizarse, no tipifica como una condición potestativa prohibida por el art. 542 del Código Civil desde que, ésta solo existe cuando la subsistencia de la obligación depende del puro arbitrio del obligado.

#NroFallo# — CNCom., sala D, 2010/10/28. - Vicente Norberto Carlos José y otro c. Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A..

2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 28 de 2010.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) El 5/10/2000 Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. dirigió a los señores Norberto C. J. Vicente y Juan Carlos Ferroni, e igualmente a Drobia S.A., una nota que contenía una “...Oferta de compra irrevocable del 100% de las acciones representativas del capital suscripto y emitido de las sociedades “Bingo Caballito S.A.” y “Drobia S.A.” (...) a venderse como “paquetes” o “por junto”, en la suma total y definitiva de diez millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U$S 10.000.000)...”.

En cuanto aquí interesa destacar, en la referida nota la oferente aclaró lo siguiente: “...La Oferta de compra aquí contenida está condicionada y supeditada al cumplimiento de las siguientes condiciones:...c) Que dentro de los cinco días siguientes contados a partir de la Aceptación, mi parte podrá dar inicio a las tareas de auditoría sobre las Sociedades, con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva, a través o mediante los profesionales que al efecto se designen, debiendo facilitar Uds. todos los medios necesarios para efectuar tales verificaciones (...) e) Dentro de los treinta días contados a partir de la Aceptación y aprobada por quien suscribe la Auditoría que da cuenta el apartado c) precedente, ambas partes suscribiremos los correspondientes contratos de Compraventa de Acciones de las Sociedades...”.

Es de observar que la oferta de compra fue acompañada, además, de una garantía de mantenimiento dada por Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. En tal sentido, esta última manifestó en la referida nota del 5/10/2000 que “...Como muestra de la seriedad de la presente Oferta y en garantía de su mantenimiento, en forma concomitante a vuestra recepción de la presente depositaremos ante el Escribano..., la suma de $ 1.000.000 (Pesos un millón) mediante Cheque N° 05229479, librado contra el Banco CITIBANK. El referido Escribano se constituirá en depositario de dicho valor...” (fs. 226/227, reservadas).

Al día siguiente, la oferente Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. propuso una ampliación del precio de la adquisición hasta la suma de U$S 15.000.000, manteniendo los términos de la oferta irrevocable del 5/10/2000 y “...bajo los mismos condicionamientos...” (fs. 230/231, reservadas).

Los señores Norberto C. J. Vicente y Juan Carlos Ferroni, e igualmente Drobia S.A. representada al efecto por el primero de los nombrados, aceptaron la oferta que les dirigiera Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. el mismo día 6/10/2000 (fs. 231, reservada). En tal fecha, además, la oferente depositó en una escribanía el cheque por $ 1.000.000 comprometido como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable (fs. 232, reservada).

El 5/12/2000 los señores Norberto C. J. Vicente y Juan Carlos Ferroni dirigieron a Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. una nota en la que, sin perjuicio de ratificar la aceptación que habían hecho el 6/10/2000, le proponían a aquella una contraoferta consistente en la adquisición del 85% de las acciones emitidas por Drobia S.A. y del 83% de las acciones emitidas por Bingo Caballito S.A., con reducción proporcional del precio de U$S 15.000.000 oportunamente ofertado (fs. 234, reservada).

El 20/12/2000 Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. respondió a esta última contraoferta con los siguientes términos: “...Acusamos recibo de vuestra comunicación, la cual da cuenta de vuestra aceptación a la propuesta efectuada por mi parte, con la particularidad destacada respecto de los porcentajes que quedarán comprendidos en la operación de compraventa...En un todo de acuerdo con nuestra propuesta, aprovechamos la oportunidad para informarles que toda vez que los trabajos de Auditoría han comenzado antes de ahora, estimamos que la misma deberá finalizar a más tardar el día 27 del corriente mes, siempre que la información sea suministrada en forma completa...De resultar favorables los resultados que determine la Auditoría, y siempre que se den cumplimiento a las demás condiciones

establecidas en la Oferta de fecha 05/10/2000, los contratos correspondientes deberán ser suscriptos por las partes el día 29/12/2000...” (fs. 234 bis, reservada).

El 26/12/2000 Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. comunicó a los destinatarios de su oferta de compra que no estaba en condiciones de ratificarla por no haberse podido concluir con la auditoría. En concreto, les manifestó lo siguiente: “...comunicamos a Uds. ... que no estamos en condiciones de ratificar nuestra intención de adquirir en propiedad las acciones de las Sociedades nombradas y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arroja la Auditoría son incompletos...”. Sin perjuicio de ello, la oferente postuló prorrogar hasta el 31/1/2001 el plazo para completar la autoría aclarando que “...de resultar satisfactoria la misma..., los contratos pertinentes deberán ser suscriptos entre las partes dentro de los primeros 15 días corridos del mes de Febrero de 2001...” (fs. 235, reservada).

La prórroga fue aceptada por los señores Vicente y Ferroni el día 28/12/2000, mediante una nota en la que estimaron que los nuevos plazos darían a Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. “...la oportunidad para expedirse en definitiva sobre el tema que nos ocupa...” (fs. 236, reservada).

El 2/2/2001, habiendo finalizado la auditoría, Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. notificó a los señores Vicente y Ferroni, e igualmente a Drobia S.A., lo siguiente: “...A tenor de lo establecido en el Apartado (c) de la Oferta comunicamos a Uds. por este intermedio que no estamos en condiciones de ratificar nuestra intención de adquirir en propiedad las acciones de las Sociedades nombradas y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arrojara la Auditoría así lo aconsejan...Por lo expuesto, comunicamos a Uds. por este intermedio que rescindimos de hecho y de pleno la oferta que les fuera extendida y con ella la totalidad de derechos y obligaciones en ésta contemplados. Asimismo requeriremos al Escribano interviniente la devolución del valor entregado en garantía...” (fs. 237, reservada).

Con posterioridad, las partes realizaron una reunión para evaluar la auditoría e intercambiaron cartas documento de diversa índole en las que quedó insinuado el conflicto que finalmente derivó en la demanda de autos (fs. 238/246, reservadas).

2°) En efecto, los señores Juan Carlos Ferroni y Norberto C. J. Vicente promovieron la presente demanda contra Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. reclamándole el pago de la suma de $ 1.000.000 que esta última comprometiera como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable de compra efectuada el 5/10/2000, con más intereses y costas (fs. 12/35).

Fundaron el reclamo aduciendo que la demandada, al negarse a instrumentar la operación, incumplió lo que debe entenderse fue un contrato definitivo, ya que las tratativas precontractuales se cerraron cuando resultó aceptada la oferta irrevocable (fs. 32). Sostuvieron, asimismo, que no fue dado a la demandada retirar dicha oferta irrevocable si la auditoría prevista en el documento del 5/10/2000 no resultaba “a su exclusiva satisfacción”, sino que fue entendido que debía concurrir una “justa causa” para ello, pues de otro modo se caería en la existencia de una condición potestativa prohibida por el art. 542, primera parte, del Código Civil (fs. 33). En fin, adujeron que tal “justa causa” no existió en cuanto tal, habida cuenta que la actora no comunicó debidamente a los demandantes el resultado de la auditoría, impidiéndoles cualquier tipo de control y discusión sobre el particular (fs. 33 y vta.).

Cabe observar que la demanda también fue promovida por el señor Juan Manuel Storni (fs. 12), contra quien la accionada opuso una excepción de falta de legitimación activa (fs. 327 vta./328), que la sentencia de primera instancia declaró de abstracto tratamiento (fs. 1736, considerando III, punto 2).

3°) Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. resistió la demanda mediante defensas de fondo (fs. 325/362) que, en términos generales, fueron acogidas por la sentencia de la instancia anterior, la cual rechazó la demanda imponiendo las costas a los actores (fs. 1736, considerando III, puntos 1 y 3).

Contra tal pronunciamiento los actores dedujeron un recurso de apelación (fs. 1745), que fundaron con el escrito de expresión de agravios de fs. 1763/1773, el cual fue resistido por la demandada en fs. 1776/1792.

4°) El denominado primer agravio de los demandantes no es tal.

De su lectura resulta, en efecto, no una crítica concreta y razonada tal como lo impone el art. 265 del Código Procesal, sino un cuestionamiento harto general de la sentencia apelada por cuanto solamente se afirma, sin otro aditamento, que omitió evaluar en su totalidad las argumentaciones de los demandantes y, en cambio, aceptó sin fundamento o con fundamentos insuficientes la posición de la demandada (fs. 1766 y vta.).

En tales condiciones, y puesto que los actores, en esta parte de su memorial, no relacionan tal genérico cuestionamiento con los aspectos especialmente controvertidos en la litis, nada cabe decir.

5°) Presenta el mismo defecto el denominado segundo agravio.

Insisten los demandantes en tal capítulo con su genérica afirmación de que la sentencia admitió sin fundamento o con fundamento insuficiente las defensas de la demandada, y a continuación de ello trascriben un párrafo del fallo que, a su vez, reprodujo otro del documento del 5/10/2000, para sostener, sin que de ello se siga una crítica demostrativa de error alguno, que con tal trascripción la decisión apelada anticipó el camino unilateral que se proponía seguir, esto es, admitir la defensa de Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. (fs. 1766 vta./1767). Así esbozado, bien se ve que el agravio no es tal pues no se aprecia en él ningún intento de demostrar el yerro del decisorio recurrido.

6°) Solamente en los agravios siguientes —bien que exhibiendo ellos cierta yuxtaposición argumental— los actores proponen una crítica del fallo de la anterior instancia que puede ser tenida como tal.

En apretada síntesis, esa crítica se concentra en sostener lo siguiente: a) que la sentencia de la instancia anterior omitió examinar y resolver lo planteado en el escrito de demanda en cuanto a que no es posible interpretar que la demandada se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la oferta irrevocable a su exclusivo juicio o unilateralmente, en función del resultado que tuviera la auditoría prevista en el documento del 5/10/2000, ya que ello configura una condición potestativa prohibida por el art. 542, primera parte, del Código Civil; b) que lo que verdaderamente se reservó la demandada fue el derecho de definir sobre qué elementos hacer la auditoría, qué buscar o qué auscultar, pero no la posibilidad de sujetar el resultado de la operación a su exclusiva satisfacción; c) que el fallo incurrió en una exégesis contractual inaceptable al sostener que la evaluación que podía hacerse del resultado de la auditoría era de la exclusiva incumbencia de la demandada, independientemente de lo que pensaran u objetaran los actores; d) que no se tuvo en cuenta en la instancia anterior la implicancia que en el caso tiene lo dispuesto por el art. 1365 del Código Civil, en cuanto no permite al comprador desechar la venta a su libre arbitrio, haciendo prevalecer una decisión subjetiva suya, sino exclusivamente fundado en un juicio objetivo; e) que la compradora no debía confirmar su oferta, ya que ella estaba aceptada, es decir, lo que estaba en juego era una oferta irrevocable aceptada; f) que a contrario de lo sostenido en el fallo apelado no puede sostenerse que por haber los actores admitido la realización de la auditoría, la no aceptación de esta última importa una contradicción de ellos con sus propios actos anteriores; g) que la sentencia recurrida no analizó si la condición relativa a la realización de una auditoría era suspensiva o resolutoria; h) que la prórroga que se acordó para que pudiera completarse la auditoría (según constancia de fs. 236, reservada) no implicó una anticipada aceptación de los actores a cualquier decisión que tomara Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A.; i) que no ponderó debidamente la sentencia que en la reunión que fijaron las partes para evaluar la auditoría, no tuvieron los actores, por imposición de la demandada, una verdadera oportunidad de controvertir sus resultados, lo que coadyuvó a que dicha parte pudiera retirar la oferta irrevocable sin tener que dar explicaciones; j) que no es verdad que la demandada no estaba obligada a invocar una “justa causa” para retirar su oferta irrevocable; y k) que la pretensión de autos consistente en reclamar el pago de la garantía de mantenimiento no es abusiva, sino que lo abusivo fue la conducta de la demandada en retirar la oferta irrevocable en las condiciones explicitadas (agravios 3° a 17°).

7°) En nuestro derecho civil, rige el principio general de la revocabilidad de la oferta. Salvo las excepciones expresamente prescritas, la oferta no tiene por sí valor obligatorio, y aún como medio preparatorio del contrato su eficacia está subordinada a requisitos de validez, como surge inequívocamente del art. 1148 del mismo cuerpo legal. Es más: diversas normas despojan de fuerza vinculante a la policitación; así, la propuesta puede ser retractada antes de la aceptación (art. 1150 in limine del Código Civil); el aceptante puede desistir de su declaración de voluntad concurrente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155, primera parte, del Código Civil); y la oferta caduca por fallecimiento o incapacidad del oferente producida antes de haber sabido la aceptación, o del promisario antes de haberla expresado (art. 1149 del Código Civil).

Como una excepción a ello, está la situación prevista por el art. 1150, segunda parte, del Código Civil (otra excepción, pero que aquí no interesa, es la del art. 1156), según la cual la oferta tiene valor jurídico en dos supuestos: a) cuando el promitente hubiera renunciado a la facultad de retirarla; y b) cuando se haya impuesto el deber de mantener su declaración durante un plazo determinado. Ambas situaciones otorgan a la oferta fuerza vinculante por sí misma sin que se integre con otra voluntad, vale decir, desvinculada de toda idea de consentimiento. Son las denominadas “ofertas firmes, irrevocables o definitivas”, en contraposición con las “simples ofertas” por esencia retractables. En los indicados casos, el promitente asume desde el momento mismo de emitir la oferta una obligación de no hacer: no desistir de la misma. Existe un supuesto de declaración unilateral de voluntad, que hace surgir un deber jurídico a cargo del ofertante, de fuente no contractual (conf. Goldenberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p.145 y ss.; Spota, A., Instituciones de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 276, n° 183; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, ps. 138/139, n° 1206/1208; Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, ps. 261/262; Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil – Fuentes de las obligaciones, Buenos Aires, 1954, t. I, p. 64, n° 55; De Gásperi, L. y Morello, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, ps. 257/258; Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Santa Fe, 1970, ps. 124/125; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 764/765; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-B, ps. 568/569; Aparicio, J., Contratos, Buenos Aires, 1997, t. I, ps. 258/260, n° 239; Sozzo, G., Antes del contrato, Buenos Aires, 2005, ps. 490/492), aunque algunos ven en el particular caso de renuncia del proponente a retirar la oferta un supuesto de voluntad bilateral, desde que la renuncia es un acto que se perfecciona con la aceptación (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, ps. 306/307, n° 2973; en contra: Fontanarrosa, R., Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1969, p. 66, quien habla de una renuncia unilateral recepticia).

Ahora bien, para que la retractación de la “oferta irrevocable” genere a favor del destinatario una acción resarcitoria por el perjuicio sufrido a raíz, precisamente, de su retractación, esto es, por el incumplimiento de la obligación de no hacer inherente a tal particular oferta —daño al interés negativo— (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 310, n° 2977, texto y nota n° 26), o bien derecho a ejecutar la garantía de cumplimiento que, como en el caso ha ocurrido, el oferente hubiera constituido a favor del destinatario, debe tal “oferta irrevocable” no haber estado, ella misma, condicionada de manera alguna pues si, por el contrario, hubiera sido sujeta a alguna reserva que permitiera al proponente dejarla sin efecto, la denominada “oferta irrevocable” no tendría de tal sino el nombre. Es más: ni siquiera sería una verdadera oferta.

En efecto, no hay verdadera oferta cuando el proponente se reserva la posibilidad de optar entre dar nacimiento al contrato o no hacerlo, aun si hubiera recibido una respuesta afirmativa de su destinatario. En tal caso, no hay oferta, al no existir una voluntad contractual definitiva en el autor de tal declaración. En otras palabras, pese a existir una propuesta completa de llevar a cabo un contrato, la reserva del derecho a una posterior confirmación a la teórica aceptación del destinatario, impide hablar de una verdadera oferta (conf. Menéndez Mato, J., La oferta contractual, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 177, donde califica a este tipo de reserva como “subjetiva”).

Es que, para ser tal, la oferta (de cualquier tipo, irrevocable o no) debe tener “carácter vinculante” y no lo tiene, por ejemplo, la que está “sujeta a confirmación” (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1982, p. 45, n° 2 “c”; Fontanarrosa, R., ob. cit., p. 62; Aparicio, J., ob. cit., p. 238, n° 211; Videla Escalada, F., Contratos, Buenos Aires, 1971, t. 1, ps. 287/288, n° 2.3), derive esto último de una previsión expresa o bien se infiera del contenido del documento pertinente (Menéndez Mato, J., ob. cit., p. 177).

En otras palabras, si la propuesta se ha emitido con reserva, expresa o implícita, de la prestación final del consentimiento, no se tratará propiamente de una oferta (conf. Puig Brutau, J., Fundamentos de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1978, t. II, vol. I, p. 179; Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 284), pudiendo, cuanto más, hablarse de una “oferta anómala” (conf. Messineo, F., Contrato, Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano, 1961, p. 851, citado por Menéndez Mato, J., ob. cit., p. 177, nota n° 438). Y esto, cabe insistir, es necesariamente así sea que la oferta se hubiera o no calificado como “irrevocable” pues hace a la existencia misma de lo que es una verdadera oferta desde el punto de vista técnico-jurídico.

8°) Creo que la situación planteada en el caso se corresponde con la última indicada, es decir, que la mentada “oferta de compra irrevocable” del 5/10/2000 no fue tal, pese a su nomen iuris, toda vez que se la sujetó a confirmación o aprobación por parte de Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A., la que tendría o no lugar de acuerdo al resultado que tuviera la auditoría prevista en el documento de esa fecha.

Así lo pienso teniendo especialmente en cuenta que, tras fijar el objeto de la compra de acciones en cuestión, la citada empresa claramente estableció en el texto de la que designó como “oferta irrevocable de compra”, que la operación estaba “...condicionada y supeditada...” a la realización de una auditoría “...con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva...”, y que los correspondientes contratos de compraventa de acciones se suscribirían solo después de la “...aceptación...” y de que fuera “...aprobada...” por Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. la indicada auditoría (fs. 226).

Por cierto, la conducta posterior de las partes, apreciada según lo previsto por el art. 218, inc. 4°, del Código de Comercio, confirma la precedente interpretación.

En efecto, en dos oportunidades la demandada envió comunicaciones a los actores refiriéndoles, de consuno con el documento del 5/10/2000, que la operación estaba subordinada al resultado favorable de la auditoría. Frente a las comunicaciones respectivas, los actores no levantaron objeción alguna.

Así ocurrió, en primer término, cuando al responder la demandada la contraoferta consistente en la adquisición del 85% de las acciones de Drobia S.A. y del 83% de las acciones emitidas por Bingo Caballito S.A., dicha parte dijo en su nota del 20/12/2000 que “...De resultar favorables los resultados que determine la Auditoría y siempre que se den cumplimiento a las demás condiciones establecidas en la Oferta de fecha 05/10/2000, los contratos correspondientes deberán ser suscriptos por las partes el día 29/12/2000...” (fs. 234, reservada). Los actores guardaron silencio frente a esta última manifestación que aludía a la necesidad de contar con una auditoría favorable como condición para concluir la operación, lo cual no puede dejar de ser ponderado en pro de la defensa de la demandada pues, como es sabido, según las concepciones vigentes en el tráfico contractual, el silencio ha de valorarse como expresión de voluntad cuando en consideración a la buena fe, el que calla hubo de haber hablado para demostrar su voluntad disidente (conf. Santos Briz, J., La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 132).

Y así ocurrió, en segundo lugar, cuando el 31/1/2001 Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. postuló prorrogar hasta el 31/1/2001 el plazo para completar la auditoría aclarando que “...de resultar satisfactoria la misma..., los contratos pertinentes deberán ser suscriptos entre las partes dentro de los primeros 15 días corridos del mes de Febrero de 2001...” (fs. 235, reservada). Aquí, por el contrario, frente a una manifestación de la demandada análoga a la anterior, la respuesta de los señores Vicente y Ferroni no fue el silencio sino la aceptación de la prórroga en cuestión, pues entendieron que ello daría a Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. “...la oportunidad para expedirse en definitiva sobre el tema que nos ocupa...” (fs. 236, reservada), expresión esta última, de los propios actores, que inequívocamente demuestra que ellos también entendían que para cerrar el negocio faltaba todavía una ulterior confirmación de la demandada.

Así las cosas, bien se aprecia que la demandada reiterada y claramente puso de relieve que su llamada “oferta de compra irrevocable” solamente conduciría a la suscripción de los respectivos contratos de compraventa de acciones si “a su exclusiva satisfacción” los resultados de la auditoría eran “favorables”. Tal lo que resulta de los referidos documentos del 5/10/2000, 20/12/2000 y 26/12/2000, frente a los cuales los actores prestaron, como se ha visto, evidente aquiescencia.

9°) A esta altura, cabe abrir un paréntesis para advertir que la interpretación que acaba de exponerse se concilia dócilmente con el tipo de negocio que la demandada propuso el 5/10/2000, lo cual es un claro indicador de la corrección de aquella. Recuerdo, en este sentido, que la interpretación funcional atiende a que el significado de lo que las partes quisieron no se puede comprobar si no se tiene en cuenta la razón

práctica del negocio, es decir, su causa concreta que, normalmente, se verifica mediante la referencia al tipo, pues si las partes escogen un determinado tipo de operación económica la función del contrato tiende a corresponder a aquella que caracteriza al tipo (conf. CNCom. Sala D, 28/5/10, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Société Generale S.A. s/ ordinario”; Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. III, p. 456, nº 217, texto y nota nº 105; en el mismo sentido, aunque calificándola como “interpretación finalista”, véase: Diez Picazo, L., ob. cit., ps. 403/404, nº 14).

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que en materia de compraventa de acciones y, sobre todo, cuando se trata de la adquisición de paquetes accionarios que conceden el control de la sociedad emisora, resulta de vital importancia contar con la mayor y mejor información sobre dicha sociedad. Es que no sólo puede haber desajustes entre la realidad de la empresa con los datos que de ella se proporciona en razón del déficit de información, sino también por la existencia de imponderables, o elementos ciertamente imprevisibles (conf. García Tejera, N., Compraventa de acciones, ED 116-945). Frente a ello, es común que en contratos de este tipo se acuerde que el adquirente realice, a través de los técnicos que designe, el denominado due diligence que consiste en una auditoría de mayor o menor extensión, sobre diferentes aspectos de la empresa en cuestión, en especial, sobre sus balances y estados contables en general, situación fiscal, laboral, etc. (conf. Reggiardo, R., Sobre la transmisión “entre vivos” de acciones, ED 205-844; Vitolo, D., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2008, ps. 692 y ss.; Rodríguez Acquarone, P., La compraventa de acciones y sus garantías, Buenos Aires, 2001, p. 77). De tal suerte, las operaciones de transferencia accionaria vienen usualmente precedidas, acompañadas o coronadas por una auditoría de compra, que cumple una doble función: 1) verificar que las pautas tenidas en mira por el adquirente para valuar la empresa son correctas; y 2) verificar la existencia de pasivos ocultos; y ambos extremos funcionales del proceso de due diligence están tan íntimamente relacionados que bien podría sostenerse que se trata de un solo y único objeto (conf. Verly, H., En torno a los llamados pasivos ocultos, LL 2003-F, p. 1190). Por cierto, la realización de una auditoría, se ha dicho, es casi siempre conveniente y en algunas ocasiones absolutamente necesaria (conf. Príncipe, S., Adquisición de paquetes accionarios de control, Buenos Aires, 2002, p. 47), y ella puede cumplir, no solo una función de adecuación de precio pactado, sino incluso condicionante del negocio (conf. Reggiardo, S., ob. cit., loc. cit.).

En el sub examine se presenta, justamente, esta última hipótesis, toda vez que el resultado satisfactorio de la auditoría fue previsto con una nítida connotación condicionante del negocio, en el sentido de que, si aquella no arrojaba resultados “favorables” que pudieran ser aprobados por la demandada, no tendría lugar la suscripción de los contratos de compraventa de acciones.

Así las cosas, la realización de la auditoría y la posibilidad de atar su resultado a la definitiva conclusión o no de la compraventa accionaria, no son elementos disfuncionales con relación al tipo de negocio elegido, por lo cual se colige que la denominada interpretación funcional confirma la exégesis realizada en el considerando 8°.

10°) Sentado lo anterior, los distintos agravios que expresan los recurrentes merecen las siguientes reflexiones.

(a) La circunstancia de que la demandada se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la llamada “oferta de compra irrevocable” de manera unilateral y en función del resultado que tuviera la auditoría, no tipifica como una condición potestativa prohibida por el art. 542, primera parte, del Código Civil.

La doctrina moderna, sin discrepancias, señala que sólo existe condición meramente potestativa cuando la subsistencia de la obligación se la haga depender del puro arbitrio del obligado (de su capricho) y no, en cambio, cuando la realización del hecho condicional se vincula no sólo con la misma voluntad del sujeto sino también con móviles autónomos de todo género objetivamente justificables cuya valoración queda librada al juicio exclusivo del interesado (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, ps. 496/497, n° 21, donde señala que deben considerarse condiciones potestativas, suspensivas, válidas, las contenidas en la venta a satisfacción del comprador; De Gásperi, L. y Morello, A., ob. cit., t. I, p. 304; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 233/234, n! 1051; Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 221, n° 2; Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 2-A, p. 284).

En el caso, teniendo en cuenta que la demandada promitente no podía actuar caprichosamente, ya que sujetó su actuar a un hecho ajeno como lo fue el resultado de la auditoría, fácil es concluir que no se encuentra presente una condición potestativa pura en los términos de la citada norma del Código Civil.

(b) La afirmación de que la demandada solamente se reservó el derecho de definir sobre qué elementos habría de hacerse la auditoría, qué buscar o qué auscultar, pero no la posibilidad de sujetar el resultado de la operación a su exclusiva satisfacción, no pasa de constituir una personal interpretación de los recurrentes que se contrapone con la exégesis contractual realizada en primera instancia y que este voto comparte.

(c) Nada indica en el documento del 5/10/2000 que la evaluación de la auditoría fuera conjunta, esto es, que no fuese de exclusiva incumbencia de la demandada. En tal instrumento fue claramente expresado que la referida evaluación sería hecha “...a su exclusiva satisfacción...” por Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A., lo cual descarta cualquier participación decisoria de los actores. De tal suerte, la afirmación de estos últimos en el sentido de que no correspondía a la demandada actuar independientemente, sin considerar lo que pensaran u objetaran ellos, no puede fundar un agravio admisible.

(d) La cita que hacen los demandantes del art. 1365 del Código Civil no es pertinente al caso, pues lo allí prescripto supone una venta perfeccionada en la que se entregó la cosa (arg. art. 1377, mismo código), nada

de lo cual se presenta en el caso de autos. Ello sea dicho sin perjuicio de destacar que en materia comercial la figura de la venta a satisfacción del comprador está específicamente regulada por el art. 455 del Código de Comercio y no por aquella norma del Código Civil.

(e) Tampoco es admisible la afirmación de los actores de que la compradora nada tenía que confirmar pues la oferta irrevocable había sido aceptada. Ello es así por lo que se ha explicado en el considerando 8°, y porque ni la aceptación del 6/10/2000 hecha por Vicente, Ferroni y Drobia S.A. (fs. 231, reservada), ni la contraoferta del día 5/12/2000 (fs. 234, reservada), ni la nota del 28/12/2000 suscripta por los dos primeros (fs. 236, reservada), tuvieron la virtualidad de modificar los términos de la llamada “oferta de compra irrevocable” de la demandada que, como se sabe, expresamente reservó para esta última el derecho de aceptar y aprobar la auditoría como paso previo a la suscripción de los correspondientes contratos definitivos de compraventa accionaria.

(f) A contrario de lo sostenido por los recurrentes, si ellos no objetaron al aceptar el 6/10/2000 la propuesta de la demandada que expresamente preveía la realización de una previa auditoría con los alcances y efectos ya explicitados, pretender sustraerse de los resultados de dicha auditoría no es más, como bien lo observó el fallo apelado, que incurrir en contradicción con los propios actos anteriores jurídicamente relevantes. Cabe recordar que la prohibición del venire contra factum propium halla su sustento en el principio fundamental de la buena fe, impidiendo que alguien pueda volver contra sus propios actos y pretender desconocer su propia obra (conf. Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, p. 193 y ss.; CNCom. Sala A, 20/2/80, “Bellone”; íd. 15/11/89, “Urundel del Valle”; íd. 30/10/01, “Casa Corazón Cueros SRL”; íd. 7/3/03, “Banco Mariva SA c/ Cosenza, Pedro y otro”, íd. Sala B, 9/9/92, “Saint Honore S.A.”; íd. Sala C, 16/03/07, “Contino, Claudia c/ Prosegur SA”). Dicha prohibición pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone ser coherente con la propia conducta, pues contravenir expresamente el hecho propio implica no solo destruirlo sino desconocerlo para evitar secuelas o eludirlas (CNCom. Sala A, 31/10/06, “Oshima S.A. c/ Phillips Argentina SA”).

(g) Asimismo, equivocan los actores cuando afirman que la sentencia recurrida no analizó si la condición relativa a la realización de una auditoría era suspensiva o resolutoria. En efecto, la decisión de la instancia anterior expresamente calificó a tal condición como “suspensiva” (fs. 1735), lo que es coherente con la interpretación que propiciara de no haber existido en el documento del 5/10/2000 una voluntad contractual definitiva, sino hecha bajo reserva.

(h) La afirmación de los actores de que la prórroga que se acordó para completar la auditoría (citada nota del 26/12/2000 y su respuesta del 28/12/2000, fs. 235 y 236, reservadas), no implicó una anticipada aceptación de los actores a cualquier decisión que tomara Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A., no deja de ser puramente retórica ya que, como fue tantas veces dicho, incumbía exclusivamente a la demandada decidir si aceptaba o no suscribir los contratos definitivos de compraventa, dependiendo una u otra cosa del resultado de la auditoría.

(i) La alegación de los actores de no haber tenido una verdadera oportunidad para controvertir los resultados de la auditoría, coadyuvando ello a que la demandada pudiera retirar la oferta irrevocable sin tener que dar explicaciones, adolece del mismo defecto anterior, por lo que sobre el particular nada más cabe decir, cabiendo solo reiterar lo expuesto antes en el punto (c).

(j) Menos razón tienen los demandantes cuando sostienen que no es verdad lo dicho por la sentencia apelada en el sentido de que la demandada no estaba obligada a invocar una “justa causa” para retirar la llamada oferta de compra irrevocable. Ninguno de los documentos referidos en el considerando 1° establece que Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. estaba constreñida a invocar una “justa causa” para proceder como lo hizo.

(k) En fin, en las condiciones jurídicas expresadas, no hay razón para que los actores legítimamente puedan exigir el pago de la suma de $ 1.000.000 comprometido por la demandada como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable de compra efectuada el 5/10/2000. El asunto no es de abuso de derecho, sino de falta de derecho de los reclamantes.

11°) Los expuesto hasta aquí agota el tratamiento de los agravios de los actores.

No obstante, antes de cerrar el voto, no creo ocioso poner de relieve que los actores no demostraron que el retiro de la oferta de compra hubiera constituido un acto abusivo o contrario a la buena fe, lo cual suponía, cuanto menos, la consideración de si el resultado de la auditoría no podía, en términos razonables, conducir a ese retiro por frustración de la causa fin del negocio en ciernes o, lo que es lo mismo decir, porque el negocio, pese a tal resultado, igualmente podía entenderse viable o de interés para la demandada en las condiciones económicas propuestas. Por el contrario, lejos de proponer un debate de tal especie (que hubiera sido útil para demostrar, precisamente, el abuso, la mala fe o la arbitrariedad de la demandada al retirar su oferta de compra), los demandantes omitieron en esta alzada toda referencia al contenido concreto que tuvo la auditoría, lo que impide cualquier juzgamiento del tipo indicado.

12°) Por las razones expuestas, si este voto es compartido por los apreciados colegas de la Sala, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación. Con costas a cargo de la parte actora, que ha resultado vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación.

(b) Imponer las costas a cargo de la parte actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. — Juan José Dieuzeide — Pablo D. Heredia — Gerardo G. Vassallo.

'Sirolli Nelida Dora c/ Fernández Alberto y otro s/ ordinario' - CNCOM - SALA D - 22/10/2007

En Buenos Aires, a 22 de octubre dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "SIROLLI NELIDA DORA c/ FERNANDEZ ALBERTO Y OTRO s/ ORDINARIO", registro n° 84.808/00, procedente del JUZGADO N° 13 del fuero (SECRETARIA N° 25)), donde está identificada como expediente N° 80.135, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo. El doctor Dieuzeide no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado a fs. 2210.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La señora Nélida Dora Sirolli demandó a los señores Alberto Fernández y Marta Pacheco para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que, dijo, se habían derivado del incumplimiento contractual imputable a los últimos, vinculado a la venta de un fondo de comercio referente a un locutorio telefónico.- La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por entender que a tal consecuencia conducía el hecho de que la actora no () había cumplido con su obligación de entregar a los demandados la nómina de acreedores prevista por el art. 3° de la ley 11.867, toda vez que tal omisión impedía atribuir carácter antijurídico a la conducta de los demandados de acuerdo a la doctrina del art. 510 del Código Civil. Las costas fueron impuestas a la demandante (fs. 2167/2173 2167/2173 .-

2°) Contra esa decisión apeló la actora (fs. 2176), quien expresó agravios a fs. 2184/2195 2184/2195 que fueron resistidos en fs. 2202/2207.- Aduce la recurrente que la sentencia apelada es nula por haber fallado ultra petita, ya que lo atinente al cumplimiento de la exigencia prevista por el art. 3° de la ley 11.867 no fue cuestión de debate introducida en la litis por los contendientes, aparte de que, aun si así lo hubiera sido, la omisión de entrega de la nómina de acreedores no tuvo efecto alguno en el caso ya que los posibles acreedores fueron conocidos por los demandados, y la respectiva omisión no es razón suficiente, por sí misma, para restar validez a la operación de venta del fondo de comercio.- Sostiene, asimismo, que al haber fallado la juez a quo sin sujeción al principio de congruencia, su sentencia eludió el tratamiento de las cuestiones verdaderamente controvertidas por las partes, a saber, la prueba de la titularidad del negocio;; la de la existencia o no de una deuda con Telefónica e Argentina S.A.; la del plazo dado por esta última empresa para pagar la deuda y transferir el locutorio; la de la existencia o no de un boleto de compraventa; la del conocimiento por los demandados de las deudas del fondo; la de la existencia de actos que constituyeron principio de ejecución del contrato por parte de los demandados (entrega de cheque; publicación de edictos; concurrencia de los demandados a la sede de Telefónica de Argentina S.A. a los fines de posibilitar la transferencia del locutorio); y lo atinente al silencio guardado frente a la carta documento de fs. 203.-

3°) Es certera la crítica que hace la parte actora en lo referente a una violación por el fallo apelado del principio de congruencia.- En efecto, la sentencia apelada no respetó la regla que hace a la necesidad y al deber que tienen los jueces de ajustar sus fallos a las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado (art. 163, inc. 6, ap. 1, del Código Procesal); y esto es así porque, como bien se señala en la expresión de agravios, en los escritos constitutivos del proceso nada se dijo sobre un incumplimiento a la entrega de la nómina de acreedores prevista por el art. 3° de la ley 11.867, ni sobre los efectos jurídicos que derivarían de ello, razón por la cual el asunto era claramente ajeno al thema decidendum y su consideración por la juez a quo implicó una afectación al derecho de la actora, particularmente al exceder los términos de la defensa opuesta por su contraria (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional; CSJN, Fallos 239:449; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 2, ps. 117 y 134, Santa Fe, 1988).- Empero, la nulidad implicada por ese vicio (art. 34, inc. 4°, del Código Procesal), puede ser subsanada por el tribunal ad quem al entender en el recurso de apelación, en orden a lo previsto por el art. 253, primer párrafo, del Código Procesal (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit, t. 6, p. 199, texto y jurisprudencia allí citada, Santa Fe, 1992).- Sobre tal base, se examinarán las críticas de la parte actora sin necesidad de declarar la nulidad del fallo apelado.-

4°) De los distintos cuestionamientos que trae la actora a la consideración de esta alzada, existe uno que es preliminar a todos.- Dicho cuestionamiento es el referente a la existencia o no de un boleto de compraventa firmado por las partes relativo al fondo de comercio que era de titularidad de la actora.- La demandante ha basado toda su pretensión en la afirmación de haberse suscripto un boleto de compraventa, y su contraria lo ha negado. Es obvio que de la respuesta que se de al asunto depende el encuadre jurídico del caso y, consiguientemente, el análisis diferencial de la conducta de las partes en punto a establecer si hubo o no el incumplimiento contractual imputado por la demanda, ó bien otras consecuencias jurídicas posibles. La dilucidación del tema conduce, naturalmente, al necesario examen del instrumento de fs. 145 (original reservado que se tiene a la vista; fs. 16), el cual aparece indubitadamente firmado por el demandado Alberto Fernández de acuerdo con lo concluido por el peritaje caligráfico (fs. 227 y 267 vta.), aunque no suscripto personalmente por la actora, ya que por ella intervino alguien en su representación (adviértase que, en forma manuscrita y debajo del lugar reservado para la rúbrica del vendedor se agregó la locución " ...p/ autorización.."). En este punto, cabe observar que corrobora la falta de intervención personal de la actora en la confección de la pieza de fs. 145, los siguientes elementos de juicio: 1) dicha parte no afirmó en autos haber suscripto personalmente el instrumento; 2) su firma de fs. 24 vta. es notoriamente diferente de la que aparece en él; y 3) en fs. 18 vta. admitió que su aceptación del negocio se produjo telefónicamente.-

5°) Pues bien, en el indicado camino de analizar el instrumento de fs. 145, considero que -a contrario de lo sostenido reiteradamente por la actora-de ninguna manera constituyó un boleto de compraventa, prueba irrefutable de lo cual son, ante todo, las distintas expresiones en él contenidas que dan cuenta de la común intención de las partes de formalizar un boleto sólo en un momento posterior.- En efecto, las partes establecieron que el propio instrumento de fs. 145 sería "...canjeado por el boleto de compraventa definitivo..."; que si el comprador no se presentare "...a completar el pago correspondiente para suscribir el boleto de compraventa, de hecho esta operación quedará nula y sin efecto...'"; que mientras no estuviera "...firmado el boleto de compraventa correspondiente a la presente operación, no podrá efectuarse ninguna transferencia...”; que "...en caso de concertarse la operación abonaré en el momento de la firma del boleto..."; etc.- Es decir, las frases transcriptas precedentemente demuestran la inexistencia de un boleto de compraventa firmado por las partes, y solo la posibilidad de su suscripción futura en el caso de que se cumplieran ciertas condiciones.- Tal interpretación es corroborada por la restante lectura del instrumento en cuestión, pues ella denota la existencia de un negocio en formación, meramente provisorio o claudicante, que se exhibe como uno más de los muchos ejemplos análogos examinados por la jurisprudencia y la doctrina en los que, como lo observa Jorge Mosset Iturraspe, se aprecian condiciones potestativas -hechos futuros que supeditan el contrato al querer de una de las partes- hasta seudoautorizaciones, conformidades o celebraciones ad referendum, etc. que, en rigor, sólo apuntan a otorgar un pretexto para no contratar si tal celebración se juzga inconveniente (conf. Mosset Iturraspe, J., La discutida naturaleza jurídica del boleto de compraventa ¿contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición, RDPC, t. 2000-3 (Boleto de Compraventa), p. 7, espec., p. 19).- En rigor, en lo material el citado instrumento corresponde a un formulario preimpreso del tipo correspondiente a las "reservas" usualmente utilizadas por los corredores inmobiliarios, en las que estos últimos actúan con un mandato tácito para hacer la oferta pertinente, pero al cual en el caso de autos, de manera particular, se le agregó una cláusula manuscrita de la que surge su elevación a la condición de "seña o arras".- Concretamente, se observa que se trata de un instrumento preimpreso con membrete de un corredor inmobiliario firmante ("Pronesti Inmobiliaria y Constructora"), que da razón de la entrega por parte de los demandados de un cheque por U$S 3.000 a cuenta de mayor suma por la compra de un locutorio, pero sin que aparezca en él, como se dijo, la firma de la actora como vendedora, sino la de alguien que dijo suscribir por autorización de ella.- Surge del texto de ese formulario, además, que el instrumento constituyó "recibo de carácter provisorio" de la cantidad entregada por los demandados, la cual quedaba sujeta a su aceptación de la parte vendedora (aquí actora), estableciéndose para el caso de no brindarse finalmente dicha aceptación que "...el importe entregado en este acto, será devuelto al comprador sin indemnización alguna...".- Además, como se dijo, al instrumento preimpreso se le agregó una cláusula manuscrita de la que surge la común intención de elevarlo a la categoría de seña o arras, y cuyo texto fue el siguiente: "...la presente seña es ad-referendum de la posibilidad concreta de la transferencia sin obstáculos ante Telefónica de Argentina lo cual se sabrá el día lunes 20/12/99. Caso contrario se le devolverá la suma (sin doblar) al comprador Sr. Fernández...".- Como se aprecia, se dio al instrumento la condición de "seña", aunque sujetándose la eficacia de esta última a la ocurrencia de un hecho futuro, el cual -a decir de la actora- tuvo finalmente lugar pues la empresa telefónica no objetó la transferencia e inclusive dio un plazo para concretarla (fs. 19 y vta.). Dicho sea de otro modo, al haber tenido lugar el hecho futuro previsto, las arras quedaron firmes.- Finalmente, se colocó otra cláusula manuscrita cuyo texto fue el siguiente: ".. A pedido y de plena conformidad antes de iniciar el trámite y el pago correspondiente se pedirá un certificado urgente de inhibición de persona, y con la anuencia de la dueña del local...".-

6°) Descartada la existencia de un boleto de compraventa, y aún considerando al instrumento de fs. 145 como continente de una seña o arras firmes, la provisoriedad del negocio en él contenido es indudable y, desde luego, esta última condición proyecta precisas consecuencias en orden al juicio que cabe hacer sobre el alcance de la admisibilidad de la demanda.- En efecto, si bien en los contratos comerciales las arras se consideran siempre confirmatorias imputándoselas al precio y, salvo pacto en contrario, no autorizan el arrepentimiento (art. 475 del Código de Comercio), esto último hace excepción en el caso de la transmisión del fondo de comercio, en el que por aplicación de lo dispuesto por el art. 9 de la ley 11.867, debe entenderse que las arras no pueden ser confirmatorias (conf. Rivarola, M., Tratado de Derecho Comercial Argentino, t. III, p. 143, n° 710, Buenos Aires, 1939; Cámara, H., Transmisión de establecimientos comerciales, ps. 115/116, n° 72, Buenos Aires, 1947; Seara, J., Transferencia de fondo de.. comercio, p. 142, Buenos Aires, 1965), extremo que, consiguientemente, permite el juego de lo dispuesto por el art. 1202 del Código Civil en cuanto prescribe que "...Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato..., quien la dio puede arrepentirse del contrato..., perdiendo la señal..", es decir, se admite el derecho de arrepentimiento de quien dio las arras, teniendo ellas carácter exclusivamente penitencial. Importa agregar aquí, en adición a lo anterior, que ningún inconveniente existe para que las arras se apliquen en caso de un contrato en formación, toda vez que ellas pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes con el contrato que las motiva (conf. Risolía, M., Significación y funcionamiento de las arras en el Código Civil Argentino, ps. 35 y 45, Buenos Aires, 1960).- Sentado ello, es claro que en la especie medió, en la mejor hipótesis para la actora (esto es, descartando que hubo el distracto bilateral invocado en fs. 48), cuanto menos una retractación o arrepentimiento del negocio por parte de los demandados, para aceptar lo cual: (1) no es óbice la circunstancia de que en el instrumento de fs. 145 se dejara constancia de que la suma correspondiente a la seña debía tenerse a "cuenta de precio", pues esto último no impide el ejercicio del derecho de arrepentimiento fundado en el art. 1202 del Código Civil (conf. CNCiv., en pleno, 26/3/1952, LL 65-719; Spota, A., Instituciones de derecho civil - Contratos, t. III, p. 647, n° 714, Buenos Aires, 1977); (2) ni lo es hecho de que, en concreto, los demandados no hayan invocado en autos haber ejercido dicho derecho de arrepentimiento sino que basaron su defensa en la existencia de un distracto bilateral, pues siendo dudosa la prueba de este último (véase testimonio de fs. 1976/1979, que alude a una discusión entre las partes seguida de la rotura de un papel cuyo contenido no se identifica), la admisión de tal acto extintivo por quien lo invoca vale, por lógica y necesaria implicancia, como confesión de una voluntad propia de retractación o arrepentimiento del negocio.- Y digo, entonces, que cuanto menos medió una retractación o arrepentimiento de los demandados pues, además, en la realidad de los hechos, nunca consintieron la definitiva conclusión del negocio a través de la firma del boleto de compraventa mencionado en el instrumento de fs. 145 (voluntad que ratificaron con su resistencia a la demanda), cabiendo observar, en este sentido, que el arrepentimiento al que se refiere el art. 1202 del Código Civil no es indispensable formularlo de un modo expreso, pudiendo verificarse inclusive tácitamente por medio de la exteriorización de una conducta que refleje una voluntad contraria a la conclusión del contrato definitivo (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A. Tratado de Derecho Civil Argentino - Fuente de las Obligaciones, t. I, ps. 223/224, n° 290; Lafaille, H., Derecho Civil-Contratos, 1.1, p. 554, n° 491, Buenos Aires, 1953).- Así las cosas, forzoso resulta concluir que el arrepentimiento obrado por los demandados no da a la actora otro derecho que no sea hacerse de las sumas dadas o prometidas en concepto de arras, y de ninguna manera el de demandar por daños y perjuicios como lo ha hecho en autos, pues la retractación que autoriza el citado art. 1202 del Código Civil no genera para el retractante ninguna otra responsabilidad que no sea la pérdida de la seña o arras (art. 1189 del Código Civil; Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., ob. cit., t. I, ps. 225/226, n° 295; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 5, ps. 863/864, n° 1, Buenos Aires, 1984; Mosset Iturraspe,), Teoría general del contrato, p. 482, Santa Fe, 1970).-

7°) Por cierto, la conclusión precedentemente expuesta quedaría esterilizada si existieran actos demostrativos de un principio de ejecución del contrato por parte de los demandados ya que, como es sabido, el derecho de arrepentimiento previsto por el art. 1202 del Código Civil puede ejercerse útilmente siempre que la parte que quiere valerse de él no hubiera realizado actos que implicasen la vía del cumplimiento y, por ende, la renuncia de aquél (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., ob. cit, t. I, p. 224, n° 291; López de Zavalía, F., Teoría de los contratos - Parte general, p. 385, Buenos Aires, 1971; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 5, p. 965, n° 10; Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, 1.1, ps. 323/324, Santa Fe, 2004).- En su demanda, la actora hizo mérito de ciertos actos que, a su juicio, habrían sido demostrativos de que hubo un principio de ejecución por parte de los accionados, algunos de los cuales son nuevamente invocados en su expresión de agravios.- Sin embargo, en mi criterio, ni unos ni otros fueron actos de cumplimiento, sino preparatorios, ya que ninguno se refirió a la ejecución de alguna prestación principal pactada que es, precisamente, lo que califica al acto de cumplimiento (conf. Quinteros, F., El comienzo de ejecución y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles, JA 1961-V, sec. doct., p. 46).- Al respecto, y dejando de lado el pedido de informe sobre inhibiciones mencionado por la actora ya que, como ella lo indica, no fue un acto cumplido por los demandados sino por la inmobiliaria interviniente (fs. 19), no otra calificación que la de "acto preparatorio" puede darse, en efecto, a la entrega de un cheque; a la

publicación por los demandados de los edictos previstos por el art. 2° de la ley 11.687 (fs. 197); o a la concurrencia de ellos junto con la demandante a dependencias de Telefónica de Argentina S.A. para tramitar la transferencia a la que hacía referencia la cláusula manuscrita del instrumento de fs. 145.- En efecto, la entrega de un cheque por U$S 3.000 no tuvo otra implicancia que la concreción de la seña, sin que ello implicase cumplimiento de contrato. Es evidente, en este sentido, que cuando -como en el caso ocurrió- la seña o arras se estipula antes del contrato definitivo, su constitución no puede entenderse como cumplimiento de este último.- En cuanto a la publicación de los edictos previstos por el art. 2° de la ley 11.687 no paso por alto que ello, como regla, importa la ratificación pública del negocio y la admisión de la existencia de un contrato concluido (conf. Cámara, H., ob. cit., p. 82, n° 52); pero lo cierto es que tal regla ha tenido concreta y clara excepción en el caso de autos, toda vez que en el instrumento de fs. 145 las partes expresamente postergaron la conclusión del negocio a la firma de un boleto de compraventa, de donde se sigue, entonces, que la publicación de edictos no puede interpretarse como la ejecución (o el principio de ejecución) de un contrato concluido, frente al cual ya no sea posible el ejercicio del derecho de arrepentimiento del art. 1202 del Código Civil. Por lo demás, como lo ha destacado un autor, la publicación de los edictos previstos por el Art., 2° de la ley 11.687, no impide el arrepentimiento del negocio, sea por el comprador o vendedor, o tal vez por ambos (conf. Scolni, M., Transmisión de establecimientos comerciales e industriales, p. 85/86, n° 43, Buenos Aires, 1955), siendo claro, desde otra perspectiva, que la citada publicidad no resulta un acto exigido para el perfeccionamiento de la transmisión del fondo de comercio, ni prestación inherente a su ejecución, sino simple medio para lograr la oponibilidad de la transmisión frente a terceros (conf. Satanowsky, M., Tratado de derecho comercial, t. 3, p. 179/180, n° 59, y p. 182, n° 60, Buenos Aires, 1957), a punto tal que su omisión no causa la nulidad de la venta (conf. art. 11, ley 11.687; Cámara, H., ob. cit., p. 96, n° 60). Lo más que puede decirse, entonces, es que en el caso de autos la publicidad edictal no fue otra cosa que un acto meramente preparatorio, propio del iter formativo contractual y nada más que eso.- De su lado, la concurrencia de la actora junto con los demandados a dependencias de Telefónica de Argentina S.A. para tramitar la transferencia del locutorio, no puede tener otra significación interpretativa que no sea la de una simple colaboración enderezada a la culminación de la formación del contrato de venta del fondo de comercio, pero de ninguna manera cumplimiento de este último. Sobre el particular, obsérvese que de acuerdo a las palabras del instrumento de fs. 145 (cláusula manuscrita), lo atinente a la obtención de la transferencia del locutorio por parte de la empresa telefónica, fue cuestión que se pactó como vinculada a la firmeza del arras ("ad referendum"), siendo obvio, en tal sentido, que la colaboración que los demandados prestaron a en ese aspecto, no puede ser entendida como el cumplimiento de una prestación debida por ellos y propia del negocio definitivo. Antes bien, la aludida transferencia del locutorio hacía más bien al cumplimiento de un acto preparatorio y necesario para la tradición real del fondo de comercio, la cual es la principal obligación del enajenante del establecimiento vendido (conf. Garo, F., Tratado de las compra-ventas comerciales y marítimas, t. II, ps. 306/307, n° 780, Buenos Aires, 1945).- En suma, ninguno de los actos invocados por la actora como configurativos de un principio de ejecución lo fueron en verdad. Cabe recordar, a todo evento, como criterio general, que no hay acto de" cumplimiento cuando quien actúa en diligencias meramente preparatorias o las facilita, sólo procura mantener la integridad de su opción derivada del art. 1202 del Código Civil; hasta el momento previsto para el definitivo cumplimiento, sin incurrir en una conducta negativa que pueda causarle consecuencias dañosas (conf. SC Bs.As., 13/6/78, ED 81-488; CNCiv. Sala A, 18/2/60, voto del Dr. Abelleyra). Y es que, si el derecho de arrepentimiento es una circunstancia normal del contrato en función de la existencia de la seña o arras, lo que se debe interpretar restrictivamente es el principio de ejecución, estableciendo la distinción entre actos que importan la ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, de aquellos que solamente traducen la voluntad de cumplir los actos preparatorios, que son los necesarios para que en su momento se pueda lograr esa finalidad de cumplimiento (conf. CNCiv. Sala A, 30/9/80, ED 91-736; id. Sala B, 20/12/77, ED 80-647).-

8°) Lo expuesto hasta aquí determina la improcedencia de la apelación, ya que ha quedado demostrada la falta de derecho de la actora para reclamar daños y perjuicios distintos de los convencionalmente tasados con la fijación de la seña o arras.- A mayor abundamiento, sólo me importa agregar lo siguiente: (1) A contrario de lo sostenido por el recurrente, el silencio guardado por los demandado frente a la carta documento de fs. 203 no debe interpretarse como un consentimiento tácito a lo manifestado en ella. Ello es así, porque el contenido de una carta documento, aunque no sea contestado, no es suficiente para tener por acreditado lo que se afirma en ella, pues no deja de ser una afirmación unilateral del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCiv. Sala K, 13/10/92, "Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida", LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; en el mismo sentido, véase: Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; CNCom. Sala D, causa n° 79.918/2003 "López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro").- (2) Las restantes cuestiones sobre las que discurre el memorial de agravios (prueba de la titularidad del negocio; existencia o no de una deuda con Telefónica e Argentina S.A.; plazo dado por esta última empresa para pagar la deuda y transferir el locutorio; conocimiento por los demandados de las deudas del fondo de; comercio; etc.), conducen a un análisis fáctico y/o jurídico que es irrelevante frente lo concluido en los anteriores considerandos. Es propio recordar, por ello, que los jueces no están obligados a seguir a las

partes en todos sus planteos ni a darles respuesta a cada uno de ellos, sino solamente en cuanto sean conducentes para la correcta composición del litigio, esto es, para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).-

9°) Como fuera anticipado, la actora tiene derecho al cobro de la seña o arras, que constituye el límite convencional de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento puede reclamar.- Ha quedado acreditado en autos que el cheque por U$S 3.000 entregado para cubrir dicha seña no fue percibido por la accionante (véase testimonio de fs. 175).- Corresponde, en consecuencia, admitir la demanda para hacer efectiva la seña, por ser una pretensión que quedó implícitamente comprendida en el reclamo del daño emergente formulado por la actora (fs. 21 vta./22, cap. III, punto "1"), y cuya admisión fue reiterada en la expresión de agravios bajo la petición de una condena que comprenda lo que en más o en menos se estime corresponder (fs. 2195 vta.).- Teniendo en cuenta que se trata de obligación que quedó alcanzada por la "Pesificación" dispuesta por los arts. 11° de la ley 25.561 (texto según ley 25.820) y 8° del decreto 214/02, propiciaré que la demanda prospere por la suma de $ 3.000;; cantidad a la cual se le adicionará el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir del 3 de febrero de 2002 (art. 1°, ley 25.713) hasta su efectivo pago o el menor lapso de vigencia que tuviera dicho indicador.- Por otra parte, a partir de la mora, que corresponde fijar en el día 3/2/2009 (conf. carta documento de fs. 209), y hasta el 6/1/2002 se deberá calcular intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones comunes de descuento en dólares estadounidenses. De ahí en más, sobre el capital de condena correrán intereses a la tasa del 5% anual, que es la que el tribunal ha entendido aplicable a los fines previstos por el art. 4° del decreto 214/02, tomando como parámetro objetivo lo dispuesto por la Comunicación A 3507 del B.C.R.A. que la prevé sobre un capital ajustado por el C.E.R., para las deudas de personas de existencia física (CNCom. Sala D, causas "Duek, S. E. c/ Carelle L.A.", sentencia del 7/11/06, y "Mechón, César Raú c/ Adaro, Leopoldo Oscar s/ sumario", sentencia del 12/3/07).- Las tasas de interés se aplicarán sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, "Calle Guevara").-

10°) Por lo expuesto, si mi voto es compartido por los apreciados colegas del Tribunal, deberá revocarse la sentencia de primera instancia, con el efecto de admitir la demanda por la cantidad de $ 3.000 con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia y los intereses indicados en el considerado 9°. Las costas de ambas instancias deberán correr a cargo de los demandados, que han sido sustancialmente vencidos (arts. 68, primera parte, y 279, del Código Procesal). La condena deberá cumplirse dentro de los veinte días de notificada la providencia que tenga por devueltos los autos a primera instancia.- Así lo propongo al acuerdo.-

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.-

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia, con el efecto de admitir la demanda por la cantidad de $ 3.000 con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia y los intereses indicados en el considerado 9°.- (b) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados, que han sido sustancialmente vencidos (arts. 68, primera parte, y 279, del Código Procesal).- (c) Establecer que la condena deberá cumplirse dentro de los veinte días de notificada la providencia que tenga por devueltos los autos a primera instancia.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Pablo D. Heredia