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Universidad Externado de Colombia

Fallos referentes en contratación estatal

José Luis BenavidesEditor

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ISBN 978-958-790-461-1

© 2020, JOSÉ LUIS BENAVIDES (EDITOR)© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Teléfono (57-1) 342 02 88 [email protected] www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de PublicacionesCorrección de estilo: Néstor ClavijoComposición: Álvaro RodríguezImpresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress KimpresTiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publica-ciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Fallos referentes en contratación estatal / Sebastián Barreto Cifuentes [y otros] ; José Luis Benavides (editor). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

633 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587904611

1. Derecho administrativo – Colombia 2. Derecho público – España 3. Dere-cho público – Alemania 4. Contratos públicos -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Contratos administrativos -- Aspectos jurídicos – Colombia 6. Colombia -- Ad-ministración pública I. Benavides, José Luis, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título

344 SCDD 15.

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. noviembre de 2020

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contenido

aBrevIaturaS y aCróNIMoS 11

preSeNtaCIóN 13José Luis Benavides

CapítuLo prIMeroLa pLaNeaCIóN de LoS CoNtratoS púBLICoS eN dIáLoGo de LoS SISteMaS: uNa CoMparaCIóN eNtre eL dereCho CoLoMBIaNo, eL eSpañoL y eL aLeMáN 19

Sebastian ConradFrancisco Javier Vázquez Matilla Mónica Liliana Ibagón Ibagón

CapítuLo SeGuNdoLa apLICaCIóN de La prohIBICIóN deL aBuSo de poSICIóN doMINaNte eN La CoNtrataCIóN púBLICa 105

Ernesto Matallana Camacho

CapítuLo terCeroSuBSaNaBILIdad de La oferta: ¿aMeNaza para La IGuaLdad eNtre ofereNteS o GaraNtía INdISpeNSaBLe para LoS fINeS de La CoNtrataCIóN? 193

Iván Carvajal Sánchez

CapítuLo CuartoeL papeL deL reGIStro preSupueStaL eN LoS CoNtratoS eStataLeS 245

Mónica Sofía Safar Díaz

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CapítuLo quINtoautorIzaCIoNeS CoNStItuCIoNaLeS para CoNtratar 307

José Luis Benavides

CapítuLo SextoLoS LíMIteS a La ModIfICaCIóN de LoS CoNtratoS eStataLeS eN CoLoMBIa 367

Sebastián Barreto CifuentesJorge Enrique Santos Rodríguez

CapítuLo SéptIMoLa LIquIdaCIóN de LoS CoNtratoS eStataLeS eN eL MarCo de La uNIfICaCIóN JurISprudeNCIaL deL CoNSeJo de eStado 425

Juan Carlos Expósito Vélez

CapítuLo oCtavoLaS reStItuCIoNeS MutuaS eN La CoNtrataCIóN eStataL 463

Aida Patricia Hernández Silva

CapítuLo NoveNoreSpoNSaBILIdad por eL SuMINIStro de INforMaCIóN defeCtuoSa eN proyeCtoS de CoNStruCCIóN 515

Freddy M. Cabarcas Gómez

CoNCLuSIoNeS GeNeraLeS 625

LoS autoreS 629

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capítulo noveno

responsabilidad por el suministro de información defectuosa en

proyectos de construcción

freddy M. CaBarCaS GóMez

CSJ eua, United States vs. Spearin, 248 U.S. 132(1918)

SuMarIo: I. La doctrina Spearin del derecho norteamericano. II. Premisas de la responsabilidad por el suministro de pla-nos y especificaciones. III. Casos. A. Aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto. 1. Fabricación de caldera. 2. Relleno sanita-rio Doña Juana. 3. Fabricación de fachada y ventanería en edificio comercial. B. Deficiencias en diseños. 1. Vía Bogotá-Villavicencio. 2. Construcción de alcantarillado pluvial. C. Deficiencias en especificaciones. 1. Defectos en la especifica-ción de materiales de relleno. 2. Deficiencias originadas en situaciones imprevistas. 3. Defectos en la especificación de la vida útil de pavimento. D. Declaraciones relativas a las condiciones existentes. 1. Área de construcción de edificio educativo. 2. Existencia de franjas de pista en el aeropuerto de Quibdó. 3. Instalaciones en edificio de embajada. E. Im-procedencia de compensación por violación del deber de informase. 1. Repavimentación de la pista sur del aeropuer-to El Dorado. 2. Construcción del gasoducto Transoriente.

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3. Vía túnel en aeropuerto de Gibraltar. 4. Vías de acceso a pozo petrolero. F. Ocultamiento de información.

INtroduCCIóN

En los proyectos de construcción los imprevistos abundan. ¿Quién debe responder por los costos que generan? La regla general de imprevisión en materia de contratos de construc-ción a precio global en el derecho interno colombiano le asigna al propietario los riesgos que no pudieron preverse (inc. 2.º, art. 2060, C. C.)1.

1 Idéntica disposición contiene el artículo 2003 del Código Civil chileno y el inciso 2.º del artículo 1964 del Código Civil ecuatoriano. El Código Civil ita-liano, en el artículo 1664, contiene igualmente una disposición expresa para referirse al problema: “Si en el curso de la obra se manifiestan dificultades de ejecución derivadas de causas geológicas, hidráulicas o similares, no previstas por las partes, que convierten en notablemente más onerosa la prestación del contratista, este tiene derecho a una compensación equitativa”. De manera similar, el artículo 625 del Código Civil del Brasil, en el acápite II, prevé la posibilidad de que el contratista suspenda la obra por encontrar dificultades de ejecución impredecibles resultantes de las condiciones del suelo que hagan la ejecución del contrato excesivamente oneroso. Los libros Rojo y Amarillo de Fidic (cláusula 4.12), el modelo NeC3 (cláusula 60.1) y el contrato Llave en Mano para Grandes Proyectos de la Cámara de Comercio Internacional brindan alivio, en dinero y tiempo, por encontrar dificultades imprevistas en el sitio de la obra, en el marco del principio de previsibilidad, postura que resulta afín a la lógica del artículo 2060 de nuestro Código Civil. El Libro Plata de Fidic se orienta en sentido contrario, al no permitir ajustes en el precio del contrato al encontrar sujeciones imprevistas. De manera similar, el Código de Construcción francés (CCh) dispone que la responsabilidad por las condiciones físicas no previstas relacionadas con el terreno recaen en el contratista, que tiene un deber general de inspeccionar el sitio de la obra. En consecuencia, bajo la ley francesa del consumidor, el dueño de la obra no tiene que soportar costos adicionales relacionados con las condiciones no anticipadas del terreno. En el mismo sentido, en contratos de construcción a precio global (marché à forfait), el precio del contrato es prácticamente intocable, en la medida en que los trabajos adicionales causados por condiciones no anticipadas han de ser soportados por el contratista, en tanto sean necesarios y no afecten el objeto general y la economía del contrato. (Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 96.

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En el sistema del common law la lógica de la imprevisión en este tipo de contratos es diferente. La regla general asigna el riesgo de construcción al constructor, salvo que el contrato de manera expresa disponga lo contrario o la prestación haya devenido imposible: “Cuando uno acuerda realizar, por una suma fija, una cosa cuya ejecución es posible, no po- drá excusarse o tener derecho a compensación por el en-cuentro de dificultades imprevistas”2.

Sin embargo, los tribunales han creado excepciones a esta regla. Entre ellas sobresale la garantía implícita de idonei-dad de los diseños, planos y especificaciones, reconocida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Nortea-mérica en el emblemático caso United States vs. Spearin3

, quizá el más importante en la casuística norteamericana de contratos de construcción4.

La doctrina Spearin postula que cuando la prestación consiste en construir de acuerdo con los planos y especi-ficaciones suministrados, el propietario garantiza que esa información es idónea, completa, veraz y apropiada para la construcción y el correcto desempeño del proyecto, de con-formidad con los requerimientos formulados. Por tal virtud, el constructor no será responsable de las pérdidas o daños que se deriven, de manera exclusiva, de los defectos en los dise-ños, planos o especificaciones que se le hayan suministrado.

Se trata de una regla fundamental, de extraordinaria influencia en los contratos internacionales de construcción,

2 United States vs. Spearin, 248 U.S. 132 (1918), p. 136. Disponible en <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/248/132/case.html#136> (consultada el 22/10/2014). (Se han suprimido las citas internas).

3 Ibid. 4 MIChaeL C. LouLaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications

for Highway Construction and Maintenance Contracts”, en Legal Research Digest, vol. 61, The National Academies Press, Natonal Cooperative Highway Resarch Program, p. 33. Disponible en <http://www.trb.org/Publications/Blurbs/169215.aspx>, (consultada el 13/03/2020),

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que ha mantenido su vigencia a lo largo de los tiempos5, de amplia aplicación en el sistema de derecho civil, incluido nuestro derecho interno, lo que justifica que el caso Spearin tenga un lugar destacado en esta antología de hitos de la jurisprudencia contractual. La presentación de este caso la hacemos en el acápite I.

Los desarrollos de la doctrina Spearin han conducido a derivar la asunción de ciertas garantías tácitas de la en-trega de los diseños y de la información relacionadas con la obra, tales como la garantía de aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto y de existencia de las condiciones físicas que se declararon. Los casos que se presentan en los acápites III. A y III. D son ejemplos de aplicación de estas garantías, que se enmarcan en las premisas teóricas contemporáneas de la responsabilidad por el suministro de información defectuosa, que se presentan en el acápite II.

A manera de ilustración sobre defectos típicos en pro-yectos de construcción, se presentan casos relevantes de responsabilidad que han tenido como base deficiencias en diseños (acápite III. B) y en especificaciones (acápite III. C)

Hemos considerado, al seleccionar el material de in-vestigación, que la valoración de la responsabilidad por el suministro de información defectuosa tiene relación estrecha con el deber de las partes de informarse sobre las particularidades del proyecto de que se trate. Los casos que se presentan en el acápite III. E dan cuenta de esta especial característica, que a su vez se articula con los problemas asociados a la responsabilidad por ocultamiento de infor-mación, temática que se ilustra mediante el caso que se expone en el acápite III. F.

5 Cfr: American Demolition vs. Hapeville Hotel, 413 S.E.2d 749, 202 Ga, § 107 (1991).

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A propósito del interrogante inicial, suele suceder que ante la ocurrencia de sucesos imprevistos los involucrados sostengan posiciones contrarias. En reciente foro sobre el proyecto Hidroituango6 el gerente de la hidroeléctrica se-ñalaba que los sobrecostos que había generado un plan de aceleración que fue implementado por el constructor para recuperar graves retrasos del cronograma de la obra no serían asumidos por el contratante, porque este se había apartado de los diseños que se le entregaron7.

Algo similar ocurrió frente al colapso del puente Chi-rajara el 15 de enero de 2018: mientras el diseñador de la estructura mantuvo que “no se [había] encontrado ninguna deficiencia en el diseño que pudiera haber causado el co-lapso y que resultaba altamente probable que se [hubiera] producido algún efecto imprevisto en el suelo en la zona del caisson B […] de tal forma que se superaran las cargas definidas en el diseño”8, el informe que elaboró un especia-lista, a solicitud del interventor, consideró como principal hipótesis del colapso “la falla de la conexión entre columnas y losa travesaño y muro diafragma en la zona de cambio de dirección de la torre tipo diamante”. En sentir de este consultor, había “deficiencia en el diseño del sistema de arriostramiento entre columnas de torre en la sección de cam- bio de dirección”, se descartaba la presencia de algún evento exógeno, como sismo o ráfagas de viento, y no había evi-

6 Universidad Externado de Colombia, Foro: “Hidroituango: Realidad actual y sus implicaciones jurídicas”, 21 de marzo de 2019.

7 Las particularidades relativas a este importante proyecto pueden consultarse en dos publicaciones de la Gobernación de Antioquia: Errores Constructivos de Hidroituango, octubre de 2018 y La Verdad de Hidroituango. Causas raíz, abril de 2019, ambas consultables en la Gobernación de Antioquia.

8 Comunicación de 9 de abril de 2018, dirigida a Gisaico a la atención de Dairo García, suscrita por el ingeniero Héctor Guillermo Urrego Giraldo, de Área In-genieros Consultores S. A. S., publicada por W Radio, disponible en <https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/puente-chirajara-se-cayo-por-problemas-de-materiales-y-fallas-del-suelo-dice-disenador/20180418/nota/3738852.aspx>.

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dencia de que la falla se hubiera producido por cuestiones geotécnicas, pues “[...] se observó que la cimentación se mantuvo en su posición aún después del colapso”9.

Los desafortunados eventos de falla que afectan con severidad grandes proyectos de infraestructura que en la actualidad se construyen en nuestro país nos invitan a recordar un supuesto básico de los contratos tradicionales de obra10: el propietario debe proporcionarle al construc-tor un diseño adecuado para su propósito y revelarle la información necesaria para su ejecución. Esta suposición, que es el punto de partida de la distribución del riesgo de la información defectuosa, a menos que sea excluida de manera clara y expresa por las partes, hasta donde sea legalmente posible, será fuente de una variedad de debe-res y de garantías contractuales implícitas11, entre ellas el deber de informar y la garantía de corrección de planos y especificaciones.

En ámbitos como este resulta imprescindible acudir a la mirada de las decisiones judiciales, a fin de deducir los requisitos, conceptos y criterios que integrarán el régimen de responsabilidad aplicable. En este capítulo se presenta un catálogo de casos12 resueltos por tribunales nacionales y extranjeros que abordan el problema de la responsabilidad

9 Comunicación del Consorcio Interconcesiones de 26 de enero de 2018, dirigida a la Agencia Nacional de Infraestructura, con radicado 201 8-409-008829-2, mediante la cual se emite informe integral relacionado con el colapso parcial del Viaducto Atirantado Chirajara durante su proceso de construcción. Do-cumento consultable en la Agencia Nacional de Infraestructura (aNI).

10 Diseño-licitación-construcción.11 Las cláusulas implícitas de un contrato derivan de la intención de las partes,

de la naturaleza y el objeto del contrato y de la buena fe (cfr. Principles of European Contract Law (peCL), art. 6:102).

12 La investigación tuvo como fundamento el análisis de una extensa base de datos de laudos arbitrales proferidos entre los años 2005 y 2019, realizada con la colaboración eficiente de la joven jurista María Camila Vargas Ruiz. Las decisiones de tribunales foráneos y algunos casos resueltos en Colombia se documentaron a partir de su tratamiento en freddy CaBarCaS GóMez, Condi-ciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, op. cit.

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civil derivada del incumplimiento del deber de información en contratos de ingeniería y construcción, con la idea de que resulten útiles para la sistematización de precedentes sobre la materia y como base para futuros estudios.

I. La doCtrINa SpearIN deL dereCho NorteaMerICaNo

La doctrina Spearin señala que si el dueño de una obra su-ministra a su contratista especificaciones o informaciones de diseño que debe seguir en la realización de las actividades del proyecto, por virtud de la ley se considera que esos planos y especificaciones son correctos y apropiados para el uso propuesto13.

El caso origen de la controversia tenía por objeto la construcción de un muelle seco. El sitio de la obra estaba interceptado por un sistema de alcantarillado que debía ser reubicado antes de la construcción del muelle. Los planos y especificaciones fijaron las dimensiones, el material y la localización de la sección del alcantarillado que debía ser sustituida. Todos los requerimientos prescritos fueron satis-fechos por Spearin, y la sección intervenida fue aceptada sin objeciones por el Gobierno. Un año después, un evento hi-drológico indujo la penetración de agua en el sistema de al-cantarillado, cuya presión interna produjo su ruptura, por lo que el área de excavación resultó inundada. Investigados los hechos, se descubrió que las aguas que ocasionaron el accidente provenían de un depósito que no aparecía en los planos de la ciudad ni en los suministrados a Spearin.

Los funcionarios involucrados en el contrato y en la cons- trucción del muelle no tenían conocimiento de la existencia del depósito, pero sabían que en años anteriores el alcan-tarillado se había rebosado en el sitio de la obra, situación que no fue comunicada a Spearin, por lo que no adelantó

13 Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 290.

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una investigación especial sobre el alcantarillado ni sobre la posibilidad de que los trabajos fueran inundados por el sistema.

Spearin le notificó al Gobierno que de acuerdo con los planos suministrados el alcantarillado representaba una amenaza a los trabajos y que no reasumiría actividades hasta que se remediara la situación o se asumiera responsa-bilidad por el daño ocurrido y los eventuales daños futuros. El Gobierno, por su parte, consideró que la responsabilidad por remediar las condiciones existentes recaía en Spearin. Posteriormente, después de investigaciones y correspon-dencia infructuosa, el Gobierno terminó el contrato y tomó posesión de la obra, lo cual dio lugar a un litigio acerca de quién era responsable por el problema ocurrido.

La sentencia y sus fundamentos. En una decisión a favor de Spearin, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte-américa estableció los fundamentos de la responsabilidad por el suministro de planos y especificaciones.

Las reglas generales de derecho aplicable a estos hechos están bien establecidas. Cuando uno acuerda realizar, por una suma fija, una cosa cuya ejecución es posible, no podrá excusarse o tener derecho a compensación por el encuentro de dificulta-des imprevistas […]. Así, quien se compromete a erigir una estructura sobre un sitio en particular, ordinariamente asume el riesgo de subsidencia del suelo […]. Pero si el contratista está obligado a construir de acuerdo con los planos y especi-ficaciones preparados por el propietario, no será responsable por las consecuencias de sus deficiencias [...]. Esta responsabi-lidad del dueño no se obvia acudiendo a las cláusulas usuales que exigen al contratista visitar el sitio de la obra, revisar los planos e informarse sobre los requerimientos del trabajo [...] si este fue inducido a error por las afirmaciones equívocas de los planos y especificaciones14.

14 CSJ eua, United States vS. Spearin, 248 U.S., op. cit., §§ 136 y 137.

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Bajo la doctrina Spearin el contratista tiene derecho a confiar en la exactitud de los planos, de las especificaciones y en toda otra información suministrada por el propietario y a ser compensado si esa información resulta deficiente. En otras palabras: si el constructor realiza el proyecto de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el dueño, no será responsable por las pérdidas o daños que sean resultado exclusivo de los defectos de la información que se le entregó.

Aunque la regla en principio parezca una guía efectiva para la solución de aquellos casos en que se proveen espe-cificaciones de diseño15, los tribunales se ven en dificultades para aplicarla en especificaciones de desempeño, y en gene-ral en lo que concierne a modalidades contractuales en las que se conjugan las obligaciones de diseño y construcción.

II. preMISaS de La reSpoNSaBILIdad por eL SuMINIStro de pLaNoS y eSpeCIfICaCIoNeS

Al lado de la relación obligacional en sentido estricto, existe, como un deber secundario de conducta que se incorpora a los contratos en virtud del principio de buena fe16-17, la

15 Las especificaciones corresponden a las normas y parámetros contenidos en el contrato, que establecen en forma detallada la calidad y cantidad de los materiales y de la mano de obra, cuando se trata de especificaciones de diseño, o los resultados y condiciones mínimas exigibles al contratista respecto a las actividades que forman parte del alcance del contrato, cuando estamos frente a especificaciones de desempeño. Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 284.

16 Los artículos 28 de la Ley 80 de 1993; 8.º de la Ley 1150 de 2007; 863 y 871 del Código de Comercio; 1603 del Código Civil; y 20, 78 y 83 de la Constitución Política constituyen fuente normativa interna de este deber. En el contexto internacional, el artículo 17 de los Principios Unidroit establece que “[l]as partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio interna-cional, sin que les sea permitido excluir ni restringir este deber”.

17 Cfr. Martha LuCía NeMe vILLareaL, “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 11, 2006, pp. 79-125; CarLoS aLBerto ChINChILLa IMBet, “El deber de información contractual y sus límites”, en

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carga de una parte de suministrarle a la otra información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que disponga de elementos de juicio suficientes para adoptar decisiones, y el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante18-19. Tal deber debe ser acatado durante las etapas precontractual, contractual y poscon-tractual20.

Celebrada la convención, la vulneración al deber de información encuentra remedio en las acciones de anu-lación del contrato, que le permite desligarse del vínculo obligacional a la parte cuya voluntad ha sido afectada por algún vicio21 (error, fuerza o dolo) y en la de responsabilidad patrimonial, por inobservancia del deber de prestación, que se concretará, bien en la prestación específica en especie, ora en su equivalente pecuniario y en ambos casos con posibilidad de indemnización de perjuicios22.

El error es el defecto que con mayor frecuencia se invoca en el ámbito de los contratos de construcción. Ante su exis-tencia, cualquiera de las partes podrá demandar la anula-ción de un contrato23 si en el momento de su celebración el

Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 21, diciem-bre, 2011, pp. 327-350; IñIGo de La Maza GazMurI, “La distribución del riesgo y la buena fe. A propósito del error, el dolo y los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Val-paraíso, n.º xxxvII, pp. 115-135; reINhard zIMMerMaNN y SIMoN whIttaKer, Good faith in European contract law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

18 arturo SoLarte rodríGuez, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, vol. 53, n.º 108, 2004, p. 27.

19 JorGe SaNtoS BaLLeSteroS, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Bogotá, Javergraf, 1996, p. 103.

20 Cfr. CSJ, cas. civ., sent. 02/08/2001, exp. 6.146. 21 Artículo 1508 del Código Civil.22 Código General del Proceso, arts. 422, 424, 426, 427, 428, 429 y 437, entre otros; Có-

digo Civil, arts. 1610, 1612, 1613, 1614,1615, 1616,1617 y 1731, entre otros. 23 El error sobre la sustancia o sobre la calidad esencial de una cosa se sanciona

con la nulidad de carácter relativa del contrato, de acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil.

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error fue de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes, de haber conocido la realidad de las cosas24.

El error relevante para los propósitos de esta investiga-ción es el que recae sobre las calidades esenciales de la cosa25, de que tratan los artículos 1511 del Código Civil colombiano y 1454 del Código Civil chileno —error in susbstantia—26. Con la advertencia, subrayada por la doctrina, de que el error difiere de la ignorancia (“el primero implica siempre una oposición entre el concepto y la realidad, al paso que la segunda se caracteriza por la ausencia de concepto: yerra quien cree que un vidrio es un diamante, e ignora quien no sabe qué es un diamante”27), y que la ley y la jurisprudencia le imponen obligaciones especiales al profesional28, aun bajo

24 Principios Unidroit, art. 3.5.1; arts. 1510 y 151 del Código Civil colombiano; CSJ, cas. civ., sent. 28/06/1960, G. J. T. xCII, n.ºs 2225-2226, pp. 981-989.

25 Son típicas, en contratos de construcción, las controversias relativas a las calidades geológicas de un terreno determinado o a los rendimientos o pres-taciones esperados de un determinado producto o método constructivo.

26 Código Civil, “artículo 1511.— El error de hecho vicia asimismo el consen-timiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

27 GuILLerMo oSpINa ferNáNdez y eduardo oSpINa aCoSta, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Bogotá, Editorial Temis, 1983, p. 187.

28 A menos que se diga expresamente otra cosa en el contrato de prestación de servicios profesionales, en todos los trabajos que se hagan para el cliente, el arquitecto y el ingeniero son deudores de una obligación de ejercitar la habi-lidad, el cuidado y la diligencia que podría ser razonablemente esperada de una persona de competencia ordinaria, medida por el estándar profesional de su tiempo. Este test implica varias limitaciones. Primero, los arquitectos o ingenieros no están obligados a ejercer el estándar de los miembros más competentes y calificados de la profesión, a menos que así se acuerde. A no ser que exista un compromiso de ejercer un estándar de cuidado superior, lo que se requiere de arquitectos e ingenieros es una habilidad razonable, una diligencia y cuidados que son juzgados de manera general por los estándares

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el supuesto de que se trate de una noción relativa, dado que existen diversos grados de competencia profesional29.

En general, se da por sentado que el error ha de resultar excusable para viciar el consentimiento. Es decir, debe tra-tarse de un error que no se explique por la falta de cuidado reprochable de quien lo padece30. En esa línea de pensamien-to, pueden anularse los contratos cuyo consentimiento se ha obtenido porque una parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si hubiera actuado de buena fe, para cuya valoración deberán consi-derarse todas las circunstancias relevantes, y en especial la posesión de conocimientos técnicos en la materia, el costo de obtener la información, la posibilidad razonable para la otra parte de obtener la información por sí misma y su importancia aparente31.

de competencia de la profesión de que se trate. Segundo, el arquitecto o el ingeniero ha de ser juzgado por los estándares profesionales prevalentes al tiempo de realización de los trabajos, no por lo que pueda ser conocido o aceptado en una fecha posterior, o ser visto solo con el beneficio de la retros-pección. Tercero, es suficiente si un arquitecto o ingeniero sigue la corrien- te prevalente de opinión profesional, aunque exista una importante corriente de opinión contraria, siempre que el arquitecto o ingeniero aplique con ra-zonable competencia la escuela de pensamiento de su preferencia. En otras palabras, debe hacerse una distinción entre un error de juicio y una conducta negligente. Finalmente, arquitectos e ingenieros no garantizan que su trabajo sea exitoso. Siempre que hayan ejercitado un juicio razonable, competencia y diligencia en la realización de su trabajo, el hecho de que el trabajo devenga insatisfactorio de ninguna manera los hace responsables frente al cliente por incumplimiento contractual o negligencia. (Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 425).

29 “Hay varias moradas en la mansión del profesional: ¡grande es la diversidad de figuras que se abrigan bajo ese nombre! Las diferencias tienen que ver con el peso económico, la dimensión de la empresa de los unos y los otros. Ellas resultan también de la mayor o menor especialización”. (Cfr. phILIppe Le tourNeau, La responsabilidad civil profesional (Javier Tamayo Jaramillo, trad.), Bogotá, Legis, 2014, p. 10.

30 aNtoNIo MaNueL MoraLeS MoreNo, El error en los contratos, Buenos Aires, Astrea, 2017, p. xIv.

31 Ibid., art. 4:107.

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En contratos internacionales de construcción se conside-ra, por lo general, que una declaración hecha por alguna de las partes antes o durante la conclusión del contrato es fuente de obligación contractual si la otra parte (de manera lógica y de acuerdo con las circunstancias) así la entendió, teniendo en cuenta la importancia aparente de la declara-ción, la experiencia profesional de cada una de ellas y si se formuló en el marco de una operación de negocios32.

La declaración, sin embargo, podría ser producto del error33, tanto de la parte que la emite como de la que la reci-be, lo que pone al derecho frente al problema de dos errores, de intereses encontrados, que demandan una solución. Los sistemas de derecho, tanto continental como del common law, le otorgan prevalencia a la voluntad declarada y privilegian la protección de la confianza. Las declaraciones inexactas o erróneas de una parte la obligan, aun si se emiten de buena fe. Sin embargo, en cuanto a la acción por incumplimiento, cuando el proveedor de la información incorrecta tuviera motivos para creer que era correcta, podría exonerarse del deber de indemnizar34. En otras palabras: la parte perju-dicada tendría derecho al restablecimiento si probara que la declaración de voluntad falsa o errónea era imputable a dolo o culpa de su emisor35.

¿Se podría plantear la concurrencia de las acciones de nu-lidad y de incumplimiento? ¿Puede imponerse a una parte no culpable las consecuencias de un negocio no querido? En términos rigurosos, por los dictados de la coherencia,

32 Ibid., art. 6:101.33 “Existe error en la declaración cuando un ‘signo expresivo’, emitido (vo-

luntaria o involuntariamente) por un sujeto, es susceptible de ser valorado como expresión de una determinada voluntad, y esa voluntad significada no corresponde a la verdadera voluntad del sujeto emitente, sin que lo haya advertido”. Ibid., p. 107.

34 Principios Europeos de Derecho de los Contratos, art. 4:106.35 arturo aLeSSaNdrI rodríGuez y MaNueL SoMarrIva uNdurraGa, Derecho civil,

Contratos, t. I, Santiago, ed. Nascimento, 1942, p. 71.

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no podría haber lugar sino a una de las soluciones: a la nulidad del contrato, si hay error, y, de manera excluyente, a las acciones relativas al incumplimiento, bajo el supuesto de validez del contrato36. A este respecto, los principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit, por sus siglas en francés) establecen la regla de no concurrencia37.

Los tribunales colombianos han dispuesto la regla según la cual por el dato incorrecto responde quien lo elabora. La sentencia del Consejo de Estado de 12 de agosto de 2014 invocó como premisas de esta responsabilidad posiciones de la doctrina38, conforme a la cual:

La información es un elemento trascendente al momento de decidir la contratación [...]. Por supuesto que esta trascenden-cia se hace más notoria en [la] etapa de trato previo que lleva hacia el contrato definitivo.

La información debida en esta etapa se proyecta no solo al mo-mento del perfeccionamiento, sino a toda la vida del contrato definitivo mismo [...]. Las partes están obligadas a informar adecuada y correctamente a la contraria para que esta decida sin error, engaño o confusión.

La información debe ser adecuada, completa y precisa [...]. Hay que tener en cuenta que en la fase de planeación de la contratación —antes de la apertura de los procesos de selec-ción— el responsable principal de la calidad y veracidad de la

36 ferNaNdo eSteNa de La roSa, ““El error como vicio del consentimiento con-tractual”, en Sixto Sánchez Lorenzo (coord.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transaccional, t. I, Madrid, Civitas, 2016, p. 1127.

37 De acuerdo con el artículo 3.7 de los Principios Unidroit, “la parte equivocada no puede dar por anulado el contrato invocando error, si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado derechos y acciones por incumplimiento del contrato”.

38 JorGe MoSSet IturraSpe y MIGueL a. pIedeCaSaS, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006.

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información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futu-ros oferentes, los datos de los cuales se servirán.

[...] La idea expresada es directamente proporcional a la res-ponsabilidad que surge por la existencia de fallas o defectos derivados de la calidad y precisión de la información, de ma-nera que, como principio, quien elabora la información asume los yerros que contenga. De esta manera, por el dato incorrecto responde quien lo elabora —dato errado— y también por el dato contradictorio —dato incongruente en el mismo escrito o en distintos documentos—, sobre todo si pretende que los destinatarios de la información los admitan y elaboren nueva información con ellos: la oferta39.

Por otra parte, el laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2016 dentro del Tribunal de Arbitramento de Change Consulting Group S. A. S. y Constructora Vialpa S. A. contra Obras Especiales Obresca C. A., Kma Construcciones S. A. y Constructora Emma Ltda., cuyo contenido se presenta de manera detallada en el acápite III. F de este capítulo, motivó su decisión en un examen de los últimos avances del deber de información, del cual sobresalen las siguientes directrices doctrinales:

Del autor Josep Llobet Aguado40, se subrayaron los si-guientes puntos:

1) Definición de información: Puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obliga-toriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este

39 CE, sec. III. C, sent. 12/08/2014, exp. 26.332.40 JoSep LLoBet aGuado, El deber de información en la formación de los contratos, Pró-

logo de María deL CarMeN Gete-aLoNSo y CaLera, Madrid, Marcial Pons, 1996.

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último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como materiales del negocio [p. 33].

2) El desequilibrio de conocimientos entre los contratantes puede venir determinado en función de las circunstancias, es decir, que uno de los contratantes estará obligado a informar al otro siempre que esté al corriente de un elemento que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítima-mente [p. 41].

3) La parte que se queja de haber sido engañada debe de-mostrar que se ha comportado con una diligencia normal. Así pues, se advierte que la obligación de información debe tener en cuenta también consideraciones subjetivas, la perso-nalidad de los contratantes, especialmente la del acreedor de la información [p. 41].

4) La obligación de información debe ponerse en relación con la diligencia empleada por el acreedor de la información. Ello explica que el legislador solo imponga la declaración de las cargas o servidumbres no aparentes, o de los vicios ocultos, pero no [...] de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos [p. 44].

5) Cuando el acreedor es profesional o cuasi profesional (v. gr. otro comerciante), está obligado a tener los conocimientos que se consideran mínimos para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, por lo que el contratante-deudor de la obliga-ción de información no estará obligado a informarle sobre esos extremos. Dicho de otra manera, el acreedor-contratante no podrá invocar la falta de información sobre datos que ya debería conocer [p. 51].

Del autor Vladimir Monsalve Caballero41, sobresalieron las siguientes posiciones:

41 vLadIMIr MoNSaLve CaBaLLero, “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva europea”, en Vniversitas, n.º

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1) Con respecto al deber de informarse —entendiéndose en este caso como aquella obligación que tiene la parte de adquirir información sobre el objeto contractual—, y la obligación de informar, en este caso la diligencia exigible será inferior que la exigible al experto, teniendo siempre claro que este nivel de diligencia en ningún momento genere impericia. Este nivel de diligencia se justifica porque mediante el ejercicio de una profesión o arte, el experto está prometiendo tácitamente la idoneidad de la cosa objeto del contrato, en cambio, cuando la parte es profana, o no tiene conocimiento de la materia objeto del contrato, este deber de información exigible se exigirá con la diligencia propia del padre de familia [p. 131].

2) El deber de información importa, correlativamente, un de-ber de informarse a cargo no solo de quien tiene la obligación de informar, sino también por parte del acreedor, lo anterior significa que la responsabilidad o garantía solo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra [p. 131].

3) La cooperación, que es el fundamento del deber de infor-mación, presupone los deberes aquí estudiados y en especial el de colaboración, de tal suerte que el deber de informarse que asume el acreedor señala el límite a la responsabilidad del deudor nacida de su propio deber. Lo anterior conlleva a que las partes siempre en principio tendrán una obligación de informarse, sin importar su condición, ahora, claro lo an-terior en los términos que hasta aquí se han sostenido, todo en la medida de las posibilidades, de aquello relevante a los fines de una contratación útil y eficaz. Resultaría totalmente insuficiente una genérica confesión de ignorancia por parte del acreedor, sino que se hace preciso que la misma sea excusable o legítima. Sin duda nada más parecido que a la doctrina del error inexcusable, la cual opera frente al deber de informarse [p. 132].

117, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2008, pp. 115-152.

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4) El deber de información conlleva la obligación que cada una de las partes se informe sobre la naturaleza del negocio pretendido, sobre los términos normales en los que en el medio negocial se adelanta el negocio pretendido, todo lo anterior de acuerdo con los cánones de la diligencia debida, la cual impone obligaciones activas a las partes sin importar su condición en lo que respecta al devoir de se renseigner [p. 132].

III. CaSoS

En los acápites que siguen se presentan casos resueltos por tribunales de la justicia ordinaria y arbitral, nacional y extranjera, en los que se examinan aspectos relevantes de la responsabilidad que se deriva por el suministro de planos y especificaciones en contratos de construcción.

A. Aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto

Cuando se entregan planos y especificaciones, se considera que el contratante garantiza de manera implícita que me-diante el uso del diseño, de los materiales y de los métodos indicados en las especificaciones, el contratista puede alcan-zar un producto final satisfactorio, dentro de los tiempos previstos en el contrato, sin necesidad de incurrir en costos extraordinarios o no anticipados. Un propietario habría incumplido con esta garantía cuando el producto final construido, aunque elaborado en estricta conformidad con las especificaciones, presenta serios defectos estructurales o funcionales que obligan a la ejecución de trabajos remedia-les antes que pueda ser destinado a su propósito específico, o cuando el diseño o los métodos prescritos resultan ser tan deficientes que el proyecto no puede terminarse sin usar

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algún otro diseño o método más oneroso42-43. Los casos siguientes son ilustrativos de esta modalidad de garantía.

1. Fabricación de caldera

En una controversia resuelta por la Corte de Apelaciones del estado de Nueva York44, el problema jurídico consistía en determinar si un constructor que se había comprome-tido a fabricar un cuarto de calderas impermeable había garantizado la suficiencia de los planos y especificaciones suministrados por el propietario para alcanzar el resultado esperado.

El constructor se había obligado a fabricar la caldera en la forma y condiciones descritas en las especificaciones que se le entregaron, con la garantía total de su resistencia al agua y a la humedad por cinco años a partir de la fecha de aceptación de los trabajos, para lo cual debía proveer los materiales y la mano de obra.

El producto terminado presentó problemas de permea-bilidad. Mientras el dueño alegó que el constructor había cumplido de manera defectuosa, el constructor sostuvo que había ejecutado su prestación de manera completa, en tanto había utilizado los materiales requeridos y había realizado los trabajos de conformidad con los planos y especificaciones.

La Corte, al interpretar el contrato, consideró que el con-tratista había dado cumplimiento a su prestación, pues su compromiso consistía en fabricar una caldera impermeable

42 JaMeS e. harrINGtoN, roBert B. thuM y JohN B. CLarK, “The owner’s warranty of the plans and specifications for a construction project”, en Public Contract Law Journal, vol. 14, issue 2, febrero, 1984. Disponible en <http://heinonline.org> (consultada el 15/02/2016).

43 freddy CaBarCaS, op. cit., p. 308.44 Macknight Flintic Stone Co. vs. The Mayor. 160 N.Y. 72 (N.Y. 1899). Disponible

en <https://casetext.com/case/macknight-flintic-stone-co-v-the-mayor>.

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de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados, con la condición de que la obra resultaba factible de la manera especificada.

En criterio del alto tribunal, las cláusulas contractuales no podían interpretarse en el sentido de que el contratista había garantizado la suficiencia de los planos y especifi-caciones para alcanzar el resultado deseado, porque ellas no prescribían tal cosa. El acuerdo consistía en fabricar una estructura de una manera específica, empleando los materiales indicados, teniendo como única guía el diseño suministrado, respecto del cual el contratista no podía apartarse, aun si mediante tal divergencia se alcanzaba el resultado esperado. No se trataba del caso de un fabricante independiente a quien se le permitía utilizar sus propios mé-todos, sino de alguien atado de pies y manos a los planos y diseños del contratante.

Al seleccionar el contratante los materiales y el diseño, había asumido el riesgo del mal resultado. Si existía una garantía implícita de suficiencia, recaía en la parte que pre-paró los planos y especificaciones, por ser el resultado de su actividad. Si las especificaciones resultaban defectuosas, la culpa residía en el contratante, que era el responsable de su producción y tenía el poder exclusivo de alterarlas.

De ello se concluye que la solicitud de propuestas para producir cierto resultado mediante el seguimiento de las especificaciones indicadas equivale a garantizar que estas son adecuadas para producir el objetivo deseado. En sín-tesis, este enfoque sostiene que la responsabilidad recae en la parte que origina las especificaciones y las presenta a la otra, con la garantía implícita de que son adecuadas para el propósito que debe alcanzarse.

2. Relleno sanitario Doña Juana

El problema de la garantía de aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del

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proyecto fue objeto de un análisis interesante en el proceso arbitral45 que resolvió las diferencias que emergieron entre las partes en desarrollo del contrato de concesión para la operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana.

La Administración contratante fijó pautas para el manejo de lixiviados, condición que tuvo injerencia importante en las causas de un derrumbe ocurrido dentro del relleno. En efecto, el pliego de condiciones indicaba que el contratista debía operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación” de lixiviados, mediante lo cual se buscaba la eficacia del siste-ma en términos ambientales, en el sentido de terminar con el procedimiento de verterlas al río Tunjuelito. No resultaba admisible, en consecuencia, que los oferentes propusieran un “sistema propio” ni que el contratante aceptara una modificación de este alcance, pues ella implicaba reformar el pliego de condiciones y romper las reglas de juego bajo las cuales participaron, en igualdad de condiciones, todos los proponentes.

Encontrándose el relleno sanitario Doña Juana bajo la guarda, tenencia y responsabilidad del concesionario, el 27 de septiembre de 1997 se produjo un derrumbe de grandes volúmenes de basura, por cuya severidad el Distrito tuvo que adoptar medidas urgentes e inmediatas en el contexto de un estado de emergencia sanitaria.

Cada parte invocó incumplimientos de la otra que en su sentir habrían conducido al derrumbe del relleno sanitario. El concesionario sostuvo que ejecutó el contrato “según los planos y diseños elaborados por la firma […] contratada por el Distrito y bajo la continua supervisión de la interventoría

45 Laudo arbitral Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S. A. (Prosantana S. A.) y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía Ase-guradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.), Bogotá, 18/12/2000. Árbitros: Saúl Sotomonte Sotomonte (presidente), Juan Carlos Henao Pérez y Daniel Suárez Hernández.

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designada por este, con algunos ajustes de orden técnico aprobados en su totalidad por la interventoría y con sujeción al reglamento”. El deslizamiento, sin embargo, habría sido causado por la ejecución de un diseño inadecuado, “que tenía graves fallas en lo relativo al comportamiento geotéc-nico del terreno”. El sistema de recirculación de lixiviados previsto era experimental, “[...] no fue adecuadamente es-tudiado y no se consideró que reinyectar líquidos a presión iba en contra de suponer una presión de poros igual a cero”. Solicitó que se condenara al Distrito al pago, por concepto de restablecimiento de la ecuación financiera del con- trato, de las cuantiosas erogaciones efectuadas a raíz del accidente, incluidas asesorías profesionales, mayores cantidades de obra y obras adicionales, y por concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante, la utilidad dejada de percibir por diferentes conceptos y la pérdida del buen nombre comercial.

El Distrito, a su turno, interpretó unilateralmente el contrato con objeto de determinar que “el concesionario deb[ía] realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias y además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los mismos para atenderlas”. En su opinión, había definido

[...] en forma precisa y exacta, entre otros aspectos, los relati-vos a la localización de las zonas y al procedimiento para la disposición de las basuras; el diseño base, los planos y especifi-caciones técnicas de construcción, operación y mantenimiento, los procedimientos y especificaciones para la conformación de celdas y niveles del relleno, para la colocación oportuna del material de cobertura intermedia, para la adecuada disgrega-ción de basuras antes de su compactación, el sistema y espe-cificaciones de recirculación de lixiviados y las precauciones inherentes a la prevención de contingencias y derrumbes.

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El Distrito le endilgó al concesionario haber situado

[...] la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños y planos […] le otorgó una extensión mayor, ocupó los es-pacios diseñados para separar las zonas I y II y la rediseñó extendiéndola en seis hectáreas ladera abajo en área des-cartada expresamente por el diseñador y situó, entre otros, el sistema de recolección y recirculación de lixiviados, las chimeneas de evacuación de gases y el sistema de aguas lluvias en sitios diferentes a los establecidos en el diseño primario. [Además, entre otras faltas, habría conformado] [...] las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños […].

En cuanto a las deficiencias o falencias en los diseños, planos y especificaciones que invocó el concesionario, el Distrito mantuvo que este, a pesar de su experiencia y del cono- cimiento que tuvo de ellos, “nada indicó al respecto, celebró el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo pactado”.

El tribunal estudió de manera puntual los incum- plimientos que se imputaron las partes (a partir del examen de la conducta precontractual, de la obligación del Distrito de entregar un diseño adecuado y de la entidad de las modificaciones que el concesionario le introdujo a este), las causas del deslizamiento y quién debía asumir su res-ponsabilidad. Al respecto, merecen señalarse las siguientes consideraciones del tribunal:

[…] estima el tribunal que la naturaleza experimental del objeto del contrato conlleva necesariamente a afirmar que las obligaciones principales de las partes eran obligaciones de medios y no obligaciones específicas o de resultado.

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Si el responsable de los diseños (dueño de la obra) no conoce exactamente los efectos del sistema que pone en operación, no puede considerarse que él deba garantizar la eficacia del sistema; y, por contera, esta exigencia tampoco podrá hacérsele a quien está encargado de operar un sistema diseñado bajo esta premisa.

[...] Examinadas las obligaciones pactadas en el contrato para cada una de las partes, para el tribunal resulta claro que la implementación exitosa del sistema de recirculación de lixiviados era una obligación que le correspondía, a las dos partes en el mismo.

[...] En lo que tiene que ver con el comportamiento precon-tractual de las partes, para el tribunal resulta claro que, de las pruebas obrantes en el expediente, no puede en realidad deducirse que el Distrito conociera o tuviera certeza de que el sistema de recirculación de los lixiviados, a cuya escogencia y operación atribuyen las pruebas obrantes en el expediente la causa del deslizamiento fuera “técnicamente inadecuado”, al punto que pueda afirmarse que no debió licitar el contrato bajo dicho sistema, como lo afirma Prosantana.

[...] De lo que ciertamente tenía conocimiento la contratante era que la recirculación era un sistema experimental. Ello está demostrado con las manifestaciones hechas por el diseñador en sus estudios y con lo expresado por la citada entidad con-tratante en el recurso presentado ante la [Corporación Autó-noma Regional] Car, en el cual manifestó que dicho sistema debía considerarse como experimental, porque no estaban calculados los riesgos que su implementación podría conllevar.

[...] Está probado también que la contratante conocía opiniones técnicas que indicaban que la recirculación era un sistema riesgoso y que podía afectar la estabilidad del relleno.

[…] Ahora bien, ese carácter de experimental, con las con-secuencias precisamente expresadas antes, puede darse por conocido, en general por los proponentes y especialmente

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por Prosantana. La simple premisa de que se trataba de un sistema sobre el cual no existía experiencia es un punto sobre el cual son concordantes todos los expertos y los técnicos cuyos conceptos o testimonios obran en el expediente. La experiencia previa del concesionario en el contrato indica, además, que él efectivamente sabía que uno de los problemas fundamentales en un relleno sanitario está relacionado con los lixiviados y con su tratamiento.

[...] A juicio del tribunal, lo que no tiene respaldo probatorio en el expediente, es afirmar que la entidad contratante y el proponente conocían que el sistema de recirculación no podía funcionar, o que indefectiblemente conduciría a un desastre como el ocurrido y que por tanto, ni el Distrito debió escogerlo como el sistema del contrato ni Prosantana de- bió formular propuesta.

[...] Adicionalmente a lo anterior, el sistema de recirculación de lixiviados, formaba parte del propio objeto del contrato (cláusula segunda) en el que se estipuló que el contratista debe operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación”. Este era el sistema licitado y a él debían someterse tanto la entidad contratante como el proponente favorecido con la adjudicación.

[...] Las pruebas demuestran que el Distrito, al igual que Pro-santana, corroboraron en realidad que el sistema era “inade-cuado”, solo después de ocurrido el accidente. Por esta razón el Distrito, luego de conocidos el estudio de Sadat sobre las causas del accidente es que profiere el Decreto 859 del 14 de octubre de 1998, en el que reconoce que dicho sistema no debe continuar aplicándose y expresa allí que “se decidió que el sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto inestabilizador”.

Aunque las pruebas técnicas obrantes en el expediente coin-ciden en formular críticas al diseño entregado por el Distrito para la operación del relleno sanitario, lo cierto es que dichas

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críticas, si se examinan bajo la perspectiva de la naturaleza experimental del sistema que se escogió, no resultan demos-trativas de negligencia de quien elaboró los diseños, ni de la entidad contratante que los acogió como tales. Y, del análisis en conjunto de las mismas pruebas, no puede deducirse que el deslizamiento hubiese tenido en realidad como causa los “defectos” del diseño realizado por Hidromecánicas.

Acerca de las modificaciones que el concesionario le intro-dujo al diseño, el tribunal encontró que

[...] no alteraron la esencia del diseño originario, que preveía la construcción de un relleno sanitario, con base en depósito de basuras por celdas y niveles, con recirculación de lixiviados, chimeneas para la salida de gases, etc. Dichos parámetros generales fueron respetados por el concesionario y es así como no se puede concluir que existió un nuevo diseño del relleno.

Respecto a las causas del deslizamiento, el tribunal concluyó “que los medios de prueba técnicos [eran] concordantes en señalar que el deslizamiento se produjo por alta presión de poros, realimentada por la inyección de lixiviados”.

En cuanto a la ruptura del equilibro financiero del con-trato alegada por el contratista para imputarle los perjuicios recibidos a la entidad contratante, el tribunal estimó que la obligación de asumir los gastos del accidente no podía imponérsele a la entidad contratante porque no se confi-guraba el requisito de imprevisibilidad necesario para que esta figura se aplicara, pues el accidente se relacionó con el carácter experimental de la operación, que las partes conocían al momento de contratar, por lo que los riesgos y los daños derivados de la ejecución del contrato debían ser asumidos por ellas en iguales proporciones.

Comentario

La solución que se le dio a este caso ilustra una interesante excepción a la regla según la cual el contratante garantiza

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de manera implícita que usando el diseño, los materiales y los métodos indicados en las especificaciones, el con-tratista puede alcanzar un producto final satisfactorio, a partir del carácter experimental del diseño, conocido por las dos partes.

También representa un riguroso ejercicio de análisis del fenómeno de la concurrencia de culpas en el marco de la responsabilidad contractual, que guarda correspondencia con los conceptos de medida del daño adoptados por los Principios Unidroit46, en los que se establece que cuando el daño se debe parcialmente a un acto u omisión de la parte afectada o a algún otro evento respecto del cual esa parte so- porte el riesgo, la cuantía del daño debe ser reducida en la medida en que esos factores hayan contribuido a su cau-sación, teniendo en cuenta la conducta de cada uno de los convencionistas.

3. Fabricación de fachada y ventanería en edificio comercial

En un caso sometido al Civilian Board of Contract Appeals (CBCa), un organismo de resolución de conflictos entre con-tratistas y agencias ejecutivas civiles del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, un constructor solicitó que se le reconociera una indemnización por cambios que tuvo que hacer en los diseños de la fachada de un edificio, por deficiencias en las especificaciones de los planos sumi-nistrados por el Gobierno. El contrato consistía en la fabri-cación e instalación de ventanas de aluminio y vidrio, de fachadas en revestimiento metálico y de sistemas de acceso, con capacidad para resistir en condiciones normales de uso, sin fallas, las cargas sísmicas, las del viento y de la gravedad, más los movimientos de la estructura del edificio47.

46 Cfr. Principios Unidroit (2010), art. 7.4.7. 47 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 02/03/2000. GSBCa

14477. J. E. Dunn Construction Company, Appellant, vs. General Services

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El llamado a licitar y el contrato establecían que los di-bujos, planos y especificaciones suministrados constituían una descripción general de los criterios de diseño y de los requerimientos de desempeño de la edificación. Los requerimientos planteaban, de acuerdo con el contrato, el establecimiento de las dimensiones básicas de los módulos, de sus líneas de vista, de las juntas y del perfil de cada uni-dad estructural. Dentro de estos parámetros, el contratista era responsable del diseño y la ingeniería del sistema de ventanas, incluida cualquier modificación o adición que se requiriera para cumplir los requerimientos especificados y mantener el diseño conceptual visual del proyecto.

En el curso de la ejecución de los trabajos se advirtió que los revestimientos norte y sur, de acuerdo con los diseños de fabricación, no satisfacían los criterios de deflexión es-tablecidos en el contrato. El problema consistía en que los perfiles de aluminio no eran lo suficientemente profundos para permitir los rangos de movimiento del vidrio, de acuerdo con dichos criterios.

Para resolver los problemas advertidos, el contratista tuvo que introducir cambios en el diseño de los perfiles del revestimiento, lo que implicó sobrecostos asociados a estudios de ingeniería, compra de nuevo aluminio, realiza-ción de cortes no previstos y al desperdicio del material que cumplía la especificación original, que no pudo ser utilizado en ese mismo proyecto ni en ningún otro.

El contratista presentó una reclamación para el recono-cimiento y pago de tales sobrecostos, en la que sostuvo que los planos y especificaciones relativos a las dimensiones, formas y perfil de las fachadas norte y sur correspondían a una especificación de diseño cubierta por una garantía de adecuación y corrección de parte del Gobierno. Afirmó

Administration, Respondent. Disponible en <https://www.gsbca.gsa.gov/appeals/w1447702.txt> (consultada el 12/01/2017).

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que los criterios de deflexión establecidos en el contrato correspondían a una especificación de desempeño y que en la medida en que el contrato impuso requerimientos de diseño relativos a las dimensiones y formas del perfil de las fachadas norte y sur, era responsabilidad del Gobierno asegurar que el diseño detallado cumpliera con las especifi-caciones de deflexión. Afirmó que los criterios de deflexión establecidos en el contrato correspondían a una especifica-ción de desempeño y que en tanto el contrato impuso re-querimientos de diseño relativos a las dimensiones y formas del perfil de las fachadas norte y sur, era responsabilidad del Gobierno asegurar que el diseño detallado cumpliera con las especificaciones de deflexión.

El demandado estuvo de acuerdo en que el diseño origi-nal de las fachadas norte y sur no satisfacía los criterios de deflexión establecidos, pero sostuvo que el contrato radicó la responsabilidad del diseño en el demandante, en quien recaía la responsabilidad de determinar los medios y méto-dos necesarios para acomodar los criterios de movimiento del edificio en el diseño e ingeniería de las fachadas. Alegó que, de acuerdo con el contrato, los planos arquitectónicos eran meramente diagramáticos y que no resultaba razona-ble una interpretación que comprometiera el desempeño a favor del detalle arquitectónico, razón por la cual los planos suministrados consistían en un punto de partida y podían ser modificados a discreción del contratista para satisfacer el criterio de deflexión.

Según el panel arbitral, las especificaciones de diseño constituyen formulaciones explícitas, en el sentido de seña-larse al contratista de manera exacta cómo debe ejecutarse el contrato. Respecto de ellas, no se permite ninguna des-viación, mientras que en las especificaciones de desempeño se establece un objetivo estándar que debe alcanzarse. Las especificaciones del primer tipo tienen la garantía de sufi-ciencia y adecuación del Gobierno.

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Con frecuencia, sostuvo el panel arbitral, las especifi-caciones son de naturaleza mixta. Si una especificación en particular corresponde a un tipo u otro, depende del grado de discreción que el contrato le permita al empresario para satisfacer la especificación. En este caso, la especificación re-quería al contratista para que construyera el proyecto según los planos. De acuerdo con el contrato, los requerimientos mostrados en los detalles tenían por finalidad establecer las dimensiones básicas de los módulos y de las líneas de vista, de las juntas y de las unidades estructurales. La redacción indicaba que los detalles de los planos tenían el carácter de requerimientos. Según la especificación,

[...] dentro de estos parámetros el contratista es responsable por el diseño y la ingeniería del sistema de ventanas, inclui- da cualquier modificación o adición que pueda ser requerida para satisfacer los requerimientos específicos y mantener el diseño conceptual visual del proyecto, al mismo tiempo que satisfacer los requerimientos de desempeño contractuales48.

El tribunal interpretó la especificación en el sentido de en-tender que la discreción del contratista estaba confinada por los requerimientos indicados en los detalles de los planos, los cuales no tenían el carácter de esquemáticos; las especifica-ciones escritas no subordinaban los detalles de los planos a los requerimientos de desempeño. Los perfiles para las fachadas norte y sur fueron dimensionados y considerable-mente detallados en los planos, y le dejaron poca discreción al contratista sobre cómo fabricar los perfiles. Este, por su parte, se encontraba en incapacidad de producir perfiles que dejaran satisfechas las especificaciones de diseño de los planos y, al mismo tiempo, cumplir las especificaciones de desempeño del contrato. De acuerdo con el panel arbitral, el contratista depositó su confianza en los planos al hacer su propuesta, y cualquier ambigüedad oculta en ellos, que

48 Ibid., p. 15.

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no pudiera advertirse de manera razonable al tiempo de ofertar, debía resolverse en contra del predisponente.

Comentario

La doctrina Spearin se manifiesta en su forma más pura en la modalidad tradicional de contratos de diseño-licita-ción-construcción, dentro de los cuales es indiscutible su aplicación cuando el contratista construye la obra según especificaciones de diseño. La casuística49 y la doctrina50-51 sostienen que la doctrina Spearin no aplica en especifica-ciones de desempeño o por niveles de servicio.

Este caso representa un ejemplo interesante de la solu-ción dada a un conflicto entre especificaciones de diseño y de desempeño cuando el contratista, siendo responsable de las actividades de diseño y construcción, se encuentra en incapacidad de advertir la existencia de una incompati-bilidad entre las especificaciones contractuales al momento de formular su oferta.

B. Deficiencias en diseños

1. Vía Bogotá-Villavicencio

A propósito de un contrato de concesión que tenía por objeto realizar los estudios, diseños definitivos, las obras de reha-

49 United States Court of Federal Claims. pCL Construction Services, Inc. vs. United States. 20/09/2000. Case n.ºs 95-666C, 96-442C, p. 69. Disponible en <http://www.cofc.uscou rts.gov/sites/default/files/opinions/pcl.pdf> (consultada el 12/09/2014).

50 MIChaeL C. LouLaKIS, cit., p. 35. 51 waLLy zIMoLoNG, “The Spearin Doctrine as a defense to defective work-

manship claims”, American Bar Association. Disponible en <http://apps.americanbar.org/litigation/committees/construction/email/spring2012/spring2012-0402-spearin-doctrine-defense-defective-workmanship-claims.html> (consultada el 12/09/2014).

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bilitación y construcción, la operación y el mantenimiento de la vía Bogotá-Villavicencio, se suscitaron diferencias entre las partes que fueron resueltas mediante laudo de 7 de mayo de 2001[52].

En esta controversia el concesionario solicitó el recono-cimiento de perjuicios y sobrecostos por incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato y por la ocurrencia de situaciones no imputables al contratista, que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, que alteraron la ecuación económica del contrato.

El comitente le atribuyó al concesionario incumplimien-tos relacionados con la entrega oportuna de los diseños y de la programación que debía elaborarse durante la primera etapa de ejecución del contrato. El concesionario, por su parte, le atribuyó al comitente incumplimientos o causas de ruptura del equilibrio económico del contrato, relacio-nados, entre otros aspectos, con la inadecuada definición del proyecto (incluyó un tramo de vía que luego debió ser sustituido por un túnel, por razones ambientales) y entrega tardía de las referencias topográficas indispensables para la localización de la carretera en el terreno.

El tribunal concluyó que el error en el diseño original era el único incumplimiento que podía considerarse causa generadora de los perjuicios alegados:

[…] de las pruebas que obran en el proceso se desprende claramente, que el obstáculo cierto y preponderante para dar curso a la etapa de construcción fue el incremento inusitado e imprevisto de los costos del proyecto, incremento generado por dos motivos. El primero, por las mayores cantidades de obra resultantes de los diseños definitivos, lo cual obedeció a

52 Laudo arbitral Concesionaria Vial de Los Andes S. A. (Coviandes S. A.) vs. Instituto Nacional de Vías, Bogotá, 07/05/2001. Árbitros: Jorge Suescún Melo (presidente), Adelaida Ángel Zea y Marcela Monroy Torres.

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errores en el “anteproyecto” contenido en el pliego de condi-ciones, y el segundo por la necesidad ineludible de construir el túnel del Boquerón en lugar de la variante de Chipaque.

Frente a estas circunstancias, que representaban cambios de gran significación en la estructura del contrato, ninguno de los dos contratantes estaba dispuesto a continuar de inmediato con la ejecución del proyecto, porque ambos querían claridad y seguridad y esto exigía de nuevos y dispendiosos análisis y replanteamientos.

En efecto, las mayores cantidades de obra, a juicio de la concesionaria, desbalancearon al contrato financieramente, a tal punto que los mecanismos de ajuste contemplados en el mismo no eran idóneos para reequilibrarlo, de suerte que aquella exigía aportes estatales de significación, y es evidente que mientras estos no le fueran garantizados, Coviandes no se iba a aventurar a ciegas en un proyecto que en su criterio, y objetivamente, no era económicamente viable.

Por su parte, el Invías debía resolver no solo el pedido del aporte de recursos planteado por la concesionaria, sino fi-nanciar también los costos adicionales que le representaba la construcción del túnel del Boquerón. Luego no podía continuar con la ejecución del proyecto adjudicado, hasta tanto tuviera en claro cuánto le costaría y de dónde provendrían los dineros re-queridos. Esto explica, a juicio del tribunal, el comportamiento mostrado por el Invías después de haber recibido los diseños definitivos y de haber conocido el significativo aumento en las cantidades de obra y el consiguiente incremento en los costos del proyecto. Ante estas nuevas circunstancias, no es extraño que el Invías pensara en cambiar el trazado original de la vía para ver de reducir dichos costos, razón por la cual se ocupó de hacer diversos ejercicios, de analizar varias alternativas y de efectuar igual número de simulaciones financieras. Si esto era así, es apenas lógico que no continuara comprando lotes, pues no sabía si iba a cambiar el trazado de la vía. También es com-prensible que no hubiera autorizado los diseños definitivos, ya que no tenía certeza de que ese fuera el proyecto que se

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llevaría acabo, y porque al dar su autorización, según los pre-veía el contrato, se daría comienzo a la etapa de construcción, la que, dadas las circunstancias, no podía tener inicio, sin que antes se definieran los numerosos interrogantes financieros.

Así, pues, los incumplimientos que recíprocamente se repro-chan las partes y a cuyo debate se dedicó tanto tiempo y esfuer-zo dentro del proceso, no fueron la causa preponderante, ni decisiva en la postergación del comienzo de la construcción, lo que significa que tales incumplimientos, así hubieran ocurrido, no tienen el carácter de causa generadora de ese aplazamiento, ni de los daños que de él se desprendieron.

[…] es claro para el tribunal que la obligación del concesiona-rio era elaborar los diseños para construcción, partiendo del anteproyecto y demás información contenida en los pliegos.

[…] el volumen de la información entregada a la convocante, correspondía a un proyecto con altísimo grado de avance en los diseños, al punto que contenía cantidades de obra y otra serie de elementos que permitían al proponente establecer con un alto grado de certeza, que la información allí plasmada era har-to confiable, por la forma en que se presentaba tal información en los pliegos […] las cantidades de obra eran coherentes con […] los planos y […] del examen cruzado de los documentos de la licitación no se derivaba ninguna inconsistencia.

[…] el Invías no efectuó una revisión o análisis de verificación sobre los diseños de La Vialidad, sino que simplemente estos fueron integrados al pliego de condiciones […] Este hecho, plenamente acreditado para el tribunal, pone de presente que los diseños simplemente se incluyeron en el pliego, tal como los entregó La Vialidad, sin que se hubiera llevado a cabo la labor ni siquiera de chequeo de los puntos de referencia o coordenadas geográficas.

[…] [S]i bien los diseños tenían la apariencia de ser correctos, ello no pasaba de ser un planteamiento teórico, que solo se verificaría cuando se dispusiera de las coordenadas geográ-

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ficas que permitiesen replantear el diseño sobre el terreno. El tribunal entiende que solo en ese momento, se podría establecer la consistencia del diseño de cara al terreno donde este debía plantearse.

[…] el tribunal concluye que si la entrega de las referencias era una obligación que debía cumplir el interventor, una vez se suscribiera el contrato, es evidente que la labor de verificación de las mismas no era una labor que hubiera de realizarse por los proponentes en la etapa de elaboración de la propuesta. Se trataba de una labor de ejecución contractual que además dependía de que el interventor entregase al concesionario las correspondientes coordenadas o referencias topográficas para efectos de la localización del proyecto.

[…] Si se examina el caso concreto que se debate ante este tribunal, es evidente que los pliegos […] contenían práctica-mente un proyecto en fase III, instruían al proponente para que presentase su oferta con base en la información de los propios pliegos, sin que el tribunal haya detectado la existencia de alguna previsión o advertencia que pusiera al proponente en guardia respecto de la posibilidad de errores o fallas de precisión en dichos pliegos. Más aún, como ya lo averiguó este tribunal, el contrato contemplaba la entrega de las coor-denadas requeridas para la localización del proyecto como una obligación de ejecución contractual y no precontractual. En este orden de ideas, el error del proyecto contenido en los pliegos, al no ser susceptible de detectarse por el proponente, en desarrollo de la obligación de cuidado y diligencia que le era exigible al preparar su oferta, precisamente porque la labor de verificación que se requería para detectarlo, era justamente una obligación contractual (y no precontractual) y dado que dicho error tuvo consecuencias determinantes en la propuesta, que generan, a su vez, una serie de dilaciones determinantes de la ejecutabilidad de la propuesta, y siendo este error no imputable al concesionario, es claro que sus efectos tampoco le pueden ser imputados.

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[En cuanto a] los efectos de dicho error en el tiempo y el mon-to que, en consideración a lo anterior, deberá reconocérsele al contratista […] el tribunal no puede dejar de analizar la circunstancia relacionada con el riesgo de construcción que asumió el concesionario en cuanto a la posibilidad de una diferencia en cantidades de obra. En efecto, la concesionaria asumió el riesgo de mayor cantidad de obra que resultara por encima del 30 %.

[…] es claro que la formación de la voluntad y la emisión del consentimiento de Coviandes al proponer que asumiría el riesgo de diferencia en cantidades de obras superiores al 30 %, se basaba ante todo en la confianza que le generaba la información contenida en el pliego, dado su grado de avance y su aparente veracidad y certeza, la que trató de verificar, hasta donde era posible, y dentro de lo razonablemente exi-gible a un proponente en estas circunstancias. Es evidente que la concesionaria obraba de buena fe cuando decidió asumir el riesgo ya descrito. Se pregunta el tribunal: ¿cuál hubiera sido la conducta de la convocante, en caso de conocer que el pliego tenía errores en la información, que determinaban que las cantidades de obra no iban a ser las que allí se menciona-ban sino sustancialmente mayores? Es claro que su conducta no hubiese sido la misma, esto es, que el error hubiera sido determinante de su consentimiento.

Así las cosas, el tribunal considera que no puede argumentarse que el concesionario estaba obligado a asumir el riesgo de diferencia en cantidades de obra por encima del 30 %, pues esta propuesta se formuló sobre la base de una información errada, que, de haberse conocido, hubiera determinado que dicha propuesta no se realizara o por lo menos, hubiera sido planteada a sabiendas.

[…] el tribunal encuentra plenamente probado que la situación generada por la diferencia en cantidades de obra, derivaba del error de topografía en los planos del pliego de condiciones, da al traste con toda la estructura financiera de la oferta de la convocante, al punto de generarle mayores costos, que

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resultaron, a la postre, determinantes de la modificación del proyecto por las partes […] que, al detectarse, evidenció una abismal diferencia en las cantidades de obra reales, frente a las previstas por el pliego base de la propuesta y del contrato, lo que derivó, por ende, en la no viabilidad económica del proyecto.

[…] en el presente caso el tribunal encuentra que el pliego de condiciones que dio lugar a este contrato contenía una garan-tía implícita sobre la calidad y veracidad de la información técnica del mismo. Esta garantía implícita tuvo como efecto el hecho de que el proponente se basara, de buena fe, en la información técnica para estructurar su propuesta económica, asumiendo que las bases técnicas del proyecto se cumplirían en la práctica, lo cual no sucedió.

[…] el tribunal considera que la convocada no cumplió con la garantía implícita respecto de la exactitud y veracidad de las condiciones técnicas básicas del pliego, y que este hecho fue determinante en la posterior imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato, como fue pactado inicialmente entre las partes. Esto es, el objeto contractual no pudo concretarse en la práctica puesto que las condiciones técnicas sobre las cuales este se hallaba soportado no se cumplieron e hicieron inviable el proyecto.

[…] el tribunal considera que se presentó un incumplimiento del Invías en cuanto a la garantía implícita de mantenimien-to de las condiciones técnicas señaladas por el pliego como base para el cumplimiento y desarrollo del objeto contractual pactado por las partes. Así mismo, […] que al haberle dado el Invías una absoluta credibilidad a los estudios entregados por La Vialidad, al punto de que omitió revisarlos, le corresponde a aquel asumir los riesgos y consecuencias de los errores en que pudiera haber incurrido esta, pues La Vialidad era su contratista para la elaboración de los diseños incorporados en el pliego. En este orden de ideas, el tribunal declarará el incumplimiento del Invías en lo que respecta a la garantía im-

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plícita contenida en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo, con las consecuencias que ello implica.

Comentario

Esta decisión comporta una importante contribución al desarrollo del instituto que se analiza, pues hasta donde conocemos, es el único antecedente judicial que reconoce de manera expresa en nuestro derecho la existencia de una garantía implícita de corrección de planos y especificacio-nes, con fundamento en las reglas del estatuto contractual para el llamado a licitación y en la consideración de que el proyecto es el punto de referencia del acuerdo de vo-luntades que recoge el querer de las partes respecto de sus prescripciones técnicas (a la manera como se define el negocio jurídico per relationem), que se convierte en norma tan pronto es integrado al contrato.

Su particular interés también deriva de la circunstancia de que el contrato que originó la controversia era de diseño y construcción, respecto de la cual las cortes de los Estados Unidos de Norteamérica admiten reclamaciones bajo la garantía de aptitud y suficiencia de la información sumi-nistrada, de manera restrictiva, en dos situaciones: cuando la información corresponda a una especificación de diseño y cuando el dueño haya suministrado información respec- to de la cual el contratista haya razonablemente depositado su confianza53.

2. Construcción de alcantarillado pluvial

Con ocasión de la ejecución de un contrato a precios unita-rios para la construcción de un alcantarillado pluvial, cuyas estipulaciones indicaban que las obras se realizarían “de

53 Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 319.

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acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto, con apego a las especificaciones técnicas generales y particu- lares anexas a las condiciones y términos de la invitación, teniendo en cuenta, además, las condiciones técnicas gene-rales contenidas en el capítulo 4.º del citado documento”, se suscitaron diferencias entre los convencionistas que fueron resueltas por un tribunal de arbitramento54.

De acuerdo con los hechos relevantes de la demanda, una de las tareas que debía adelantar el contratista era la revisión de los diseños entregados por el comitente, revi-sión que arrojó como resultado que “nada de lo entregado por la convocada tuvo utilidad alguna y por ello la Unión Temporal hubo de rediseñar la totalidad de las obras a construir”. Por otra parte, el contratista aseveró que incu-rrió en mayores costos representados en elaboración de diseños, gastos de administración, actividades de bombeo para remediar el aporte de aguas subterráneas que hacía el sistema sanitario de Fontibón a causa de su condición de vulnerabilidad y el doble transporte del material saturado.

El contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara que la convocada incumplió el contrato por no suministrar debida y oportunamente la información técnica del proyecto (diseños, especificaciones técnicas e informaciones de referencia) que le permitiera ejecutar los trabajos en el plazo y por el precio ofrecido, y por entregar información deficiente, lo que ocasionó una mayor perma-nencia en la obra y la necesidad de rediseñar el proyecto. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó condenar al pago de los servicios de consultoría y diseño y de los sobrecostos en que incurrió durante el mayor tiempo

54 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Microtunel S. A. de Ca-pital Variable, Obras Civiles e Inmobiliarias S. A. (Oceisa y Cicon S. A.) vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (E. A. A. B. E. S. P.), Bogotá, 05/07/2013. Árbitros: Juan Pablo Estrada Sánchez (presidente), Felipe Navia Arroyo y Antonio Pabón Santander.

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de ejecución de las actividades. Sobre estas pretensiones, el tribunal razonó de la siguiente manera:

[…] la convocante se vio realmente obligada a efectuar unos nuevos diseños del proyecto ajustándolos a las especificacio-nes técnicas de la demandada y a las condiciones propias del lugar de las obras, lo cual desborda la obligación contenida en el numeral 1.11 del anexo 7 de los pliegos de condiciones y constituye a su turno un incumplimiento de la obligación a cargo de la convocada, contenida en el numeral primero de la cláusula cuarta del contrato, consistente en la entrega de “toda la información técnica del proyecto, correspondiente a los diseños básicos como son planos, especificaciones técnicas e informaciones de referencia”.

[…] con fundamento en el dictamen pericial se puede concluir que la obligación de la eaaB de entregar toda la información técnica del proyecto y los diseños básicos fue incumplida, lo cual le ocasionó a la Unión Temporal un perjuicio consistente en tener que asumir, con cargo a su patrimonio, el costo de la elaboración de esos nuevos diseños, perjuicio que deberá ser reparado por la demandada.

[…] [E]stá plenamente establecido que la necesidad de ampliar el plazo previsto por el contrato obedeció a múltiples causas, de entre las cuales se mencionan, por ser las más relevantes, las siguientes: a) la simple revisión de los diseños entregados por la eaaB, que era la obligación asumida por la ut CCM, no permitía adelantar las obras contratadas, ajustándolas a los parámetros establecidos por la propia empresa contratante, lo que condujo a la elaboración de unos diseños nuevos, que tomaron tiempo y significaron mayores costos para los contra-tistas; b) las condiciones del terreno como consecuencia del alto volumen de filtración de aguas negras impidieron avanzar al ritmo previsto; c) las demoras en la obtención de los permisos para excavar; d) las dificultades para lograr los permisos de la autoridad de tránsito; e) las demoras que se presentaron durante el proceso de importación de los equipos; f) la au-sencia, en el país, de personal preparado para manipular las

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máquinas tuneladoras, circunstancia que era conocida por la eaaB, por tratarse de una técnica nueva que apenas si comen-zaba a practicarse en Colombia; y, en fin, g) un invierno que excedió los pronósticos normales para la Sabana de Bogotá.

De las múltiples causas que concurrieron para que fuese nece-saria una mayor permanencia en la obra, algunas escapan por completo al control de las partes, como es el caso del invierno o las demoras en los trámites de importación.

Otras de las causas de la mayor permanencia en la obra son imputables al hecho o culpa de la empresa contratante, concre-tamente a su desatención del deber de planear adecuadamente el contrato, que condujo al rediseño de la obra y a forzar al contratista a enfrentar y sortear eventos que no le habían sido informados. También constituye falta de planeación suponer, como en efecto se hizo, la colaboración ágil y oportuna de las autoridades de tránsito, para poder trabajar a un ritmo que permitiera a los contratistas “cumplir”, esto es, terminar la obra en catorce (14) meses. Además, otra falta en que, sin lugar a dudas, incurrió la empresa convocada, fue la de no suministrar toda la información que requerían los proponentes para presentar sus respectivas ofertas, sobre la base de datos ciertos, verificados y confiables.

Pero también está acreditado que la Unión Temporal CCM incurrió en faltas o culpas que contribuyeron a la extensión del plazo inicial, comenzando por el deber de informarse, correlativo del de informar a que antes se hizo referencia, en particular sobre catastro de redes y situación real del acueducto existente en Fontibón, como también sobre la incidencia que la alta densidad de la población de ese municipio tendría sobre la ejecución de la obra, lo que sin lugar a dudas le hu-biera permitido evaluar mejor su propuesta o, inclusive no presentar ninguna al advertir que las obligaciones incluidas en los pliegos de condiciones eran imposibles de ejecutar en el plazo de catorce (14) meses. No debe olvidarse que las empresas que concurrieron a formar la Unión Temporal son de ingenieros expertos en la construcción de acueductos, por

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manera que su deber de diligencia es más exigente, pues se trata de deudores profesionales que se comprometerán con obligaciones de resultado.

Como puede verse de la reseña de factores causales hecha atrás, hubo lo que en derecho de la responsabilidad se deno-mina concurrencia o compensación de culpas, figura regulada en nuestro derecho positivo por el artículo 2357 del Código Civil, que a la letra dispone que “La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

[...] Ahora bien, en eventos como el planteado corresponde al juez determinar el grado de participación que deudor y acreedor tuvieron en la causación del daño para efectos de fijar las condenas o reparaciones a que haya lugar.

[…] Resulta entonces inobjetable que tanto la parte convo-cante como la parte convocada incurrieron en actuaciones que generaron atrasos en las obras sin que sea posible, como se solicita en la demanda, pretender atribuir íntegramente la responsabilidad de esos atrasos a la eaaB.

Sobre la base de lo antedicho, el tribunal considera, sopesando todos los factores atrás advertidos y en conjunto con las prue-bas allegadas al expediente, que la eaaB no debe asumir sino el sesenta por ciento (60 %) del valor de la mayor permanencia en obra. El cuarenta por ciento (40 %) restante debe ser asumido por la Unión Temporal CCM. En consecuencia, condenará a la eaaB a pagar la suma que más adelante se liquida y declarará parcialmente probada la excepción de Error de la Víctima en la Generación del Daño, propuesta por la convocada.

Comentario

En esta sentencia merece subrayarse el riguroso análisis del fenómeno de la concurrencia de culpas en el marco de la responsabilidad contractual, en línea con otras decisiones judiciales recogidas en este estudio.

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C. Deficiencias en especificaciones

1. Defectos en la especificación de materiales de relleno

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) presentó demanda arbitral para hacer valer la garantía decenal de que trata el artículo 2060 del Código Civil, en el sentido de que se declarara que la pista atlética del Par-que Estadio de Atletismo de Cartagena había colapsado por causas imputables en forma exclusiva al contratista y al interventor, a quienes debía condenarse al pago de los perjuicios sufridos por la convocante.

El tribunal arbitral que resolvió esta litis55 analizó el daño alegado y su imputación al contratista, como presu-puestos del juicio de responsabilidad. Este laudo contiene un magnífico ejemplo de un supuesto de responsabilidad contractual por falta de idoneidad de los diseños, como se aprecia en los siguientes apartes:

Fonade y el Consorcio Parque de Cartagena de 2006 suscri-bieron el contrato de obra Número 2054034 cuyo objeto fue la “Construcción del Parque Estadio [de] Atletismo en el Distrito de Cartagena Etapa 1, de acuerdo con los planos y especifica-ciones suministradas, por el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste y en los términos que señala este con-trato y de conformidad con las condiciones de participación y la propuesta presentada por el contratista.

55 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de Fondo Finan-ciero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) vs. Carlos Vengal Pérez, J. A. Aso-ciados Ltda., y Constructora Yacamán Vivero Ltda., en calidad de integrantes del “Consorcio Parque de Cartagena 2006”, Hm Ingeniería Ltda. y Ponce de León y Asociados S. A. Ingenieros Consultores (en liquidación), en calidad de integrantes del “Consorcio Parque Estadio”, Bogotá, 04/12/2013. Árbitros: Consuelo Sarria Olcos (presidente), William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata.

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[...] En lo concerniente a la estabilidad de la obra, contractual-mente se establecieron diversas obligaciones: a. la primera de ellas la referenciada en el literal q de la cláusula quinta del contrato que señaló: “El contratista se obliga a efectuar las reparaciones que sean necesarias en las áreas intervenidas, como consecuencia de los defectos de estabilidad, durante un período de un (1) año contado a partir de la entrega de las obras; b. La segunda establecida en la cláusula décima cuarta del contrato, referente a la constitución de una garantía de calidad y de estabilidad de la obra “por el veinte por ciento (20 %) del valor del contrato, por el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo de las obras [...]”.

A lo largo del debate probatorio, Fonade argumentó como causa del deterioro de la pista errores constructivos que consideró son imputables al constructor y al interventor en su deber de vigilancia. Se mencionaron diferentes posibles causas, como la no utilización del sistema de pata de cabra en las labores de compactación así como la presencia de material con basuras. De igual forma, señaló la negligencia del constructor y del interventor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

[...] Del acervo probatorio recaudado queda claro para el tri-bunal que en el presente caso la causa que originó el deterioro de la pista de atletismo en los tramos ya relacionados obedeció a la indebida escogencia del material de relleno por parte de la entidad contratante unido a la ausencia de un diseño de drenaje adecuado.

[...] En ese orden de ideas, el vínculo de causalidad necesario para establecer la responsabilidad a cargo del contratista de obra no se surte, en la medida [en] que los hechos que gene-raron el deterioro de la pista atlética obedecen a problemas del diseño, etapa esta de la cual no hizo parte el mencionado contratista, ni tampoco su interventor.

[...] En el caso sub judice se encuentra probado que Fonade, por sí y ante sí, avaló los diseños presentados por la firma Méndez

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Wiesner y Cía., y consintió en los diferentes conceptos que sobre el material de relleno a ser utilizado fueron suscritos por el ingeniero Antonio Cogollo, frente a la serie de advertencias realizadas por el contratista de obra, al inicio de la misma. Las mencionadas advertencias impiden de igual manera para el tribunal atribuir bajo lo señalado por el artículo 2060, numeral 3.º, del Código Civil, responsabilidad al contratista de obra, cuando frente a materiales suministrados por el dueño de la obra, en este caso Fonade, el contratista avisó que ellos resul-taban inapropiados como material de relleno.

Se tiene entonces que si bien es cierto, y tal como lo argumentó el demandante, el contrato de obra pública comporta obligacio-nes de resultado, las mismas no implican que deba asumirse el riesgo de un diseño no realizado por el constructor y con-tratado de forma independiente por Fonade que presentaba las deficiencias ya relacionadas y reconocidas ampliamente por el perito.

2. Deficiencias originadas en situaciones imprevistas

En ocasiones los diseños resultan deficientes por el encuen-tro de circunstancias que no pudieron ser previstas por las partes al momento de contratar. Esta situación se presentó en desarrollo del contrato celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano (Idu) y la Constructora San Diego Milenio para la ejecución de las obras de adecuación de la calle 26, lo que originó una controversia resuelta mediante laudo arbitral de 29 de octubre de 2013[56].

Para la construcción del pavimento del Patio Portal, los pliegos habían previsto la utilización de rajón con un espe-sor de 40 cm. En la práctica se pusieron mayores espesores

56 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Constructora San Diego Milenio S. A. vs. Instituto de Desarrollo Urbano (Idu) y Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio S. A.). Bogotá 29/10/2013. Árbitros: William Namén Vargas (presidente), María Elena Giraldo Gómez y Germán González Reyes.

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de rajón, hasta de un metro, en razón a que, una vez demo-lida la antigua fábrica de Tubos Moore, aparecieron suelos blandos. Un testigo describió la circunstancia sorpresiva de la siguiente manera:

[…] el lote de Tubos Moore fue entregado mucho tiempo después de iniciada la etapa de construcción y de iniciado el contrato. Entonces mal podía haberse previsto algo tanto por el consultor de Idu como el consultor nuestro porque el acce-so a esas zonas debajo de la fábrica que eran unas áreas bien importantes del proyecto era restringido porque allí estaba todavía en funcionamiento la fábrica. Una vez se pudo tener acceso a ese predio, se molió, se demolieron las cimentaciones, se retiraron las losas de piso que tenían y se pudo determinar las características del subsuelo se encontró que había túneles, que había suelos en muy mala condición y hubo necesidad de colocar capas de rajón hasta de un metro, ya no eran los 40 centímetros que estaban sino hasta de un metro porque empezaba a colocar rajón y en la medida que la máquina lo colocaba y pasaba por encima para conformarlo el rajón se enterraba y tocaba colocar más y más rajón.

Por otra parte, mientras los estudios de la licitación caracte-rizaron el suelo del sitio de la obra como arcilloso, durante la ejecución se halló material rocoso que no era susceptible de detectar con la información suministrada, pues no se in- cluyó un plano de localización de las perforaciones a partir del cual se pudiera establecer un perfil estratigráfico ade-cuado para el diseño de las cimentaciones.

El laudo reconoció el valor de los sobrecostos, represen-tados, respecto del pavimento del portal, en mayor volu-men de rajón y mayor permanencia en la obra, y respecto de los suelos, en un menor rendimiento, mayor pilotaje y volúmenes de concreto y mayor permanencia en la obra.

El fundamento del restablecimiento del equilibrio eco-nómico lo hizo recaer el tribunal tanto en la existencia de

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dificultades materiales imprevistas como en la falta de plenitud de los diseños primarios.

3. Defectos en la especificación de la vida útil de pavimento

Con ocasión de la ejecución de las obras de construcción para la adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema Transmilenio, el contratista alegó que incurrió en mayores costos a consecuencia de la entrega de estudios y diseños incompletos e insuficientes de parte del comitente (Idu). Mediante demanda arbitral, solicitó que se declarara

[...] la necesidad de ejecutar obras no previstas en la licita-ción pública y en el contrato por contradicciones y errores imputables al Idu en la información suministrada respecto de la vida útil del pavimento; el incumplimiento por la impro-cedencia de las decisiones negativas de los costos derivados del error en la alternativa de diseño de pavimento rígido y la metodología adoptada, y por tanto, se le reconozcan los respectivos mayores costos […] la falta de entrega por el Idu de diseños, estudios, planos de detalle e información técnica relacionada con la construcción de las obras del puente de la carrera Quinta sobre la troncal calle 26; la falta de previsión en el presupuesto del valor global de la licitación pública u otro documento, de algún valor para la construcción de obras en dicho puente, por lo cual, los diseños y el valor de las obras no se remuneraron con el valor global de construcción, ya que debió elaborar nuevos diseños y ejecutar obras no previstas por la autorización del Idu para cambiar el diseño geométrico de la Troncal de la Calle 26, cuyo costo no debe sufragar […]57.

57 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitraje de: Constructora Bogotá Fase III S. A., Confase S. A. contra Instituto de Desarrollo Urbano (Idu) y Em-presa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A., Bogotá, 10/02/2015. Árbitros: Hernán Fabio López Blanco (presidente), Rodrigo Escobar Gil y William Namén Vargas.

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En cuanto a las pretensiones de la demanda relaciona-das con los diseños y obras correspondientes a la Estación Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, sobresalen los siguientes pronunciamientos del laudo:

Pide la demandante declarar que por las falencias, errores y deficiencias de los estudios y diseños entregados por la entidad contratante para hacer viable su construcción, debió elaborar nuevos diseños58, habiendo ejecutado con estos, obras que no debía sufragar a su costa, distintas de las previstas en los diseños entregados, en el presupuesto del valor global de construcción de la licitación pública y en el contrato59, siendo improcedentes y constitutivas de incumplimiento las decisio-nes adoptadas por el Idu y la interventoría al considerar los nuevos diseños como ajuste60 y por esa virtud, se le reconozcan los mayores costos de los mismos y el valor de las obras no previstas ejecutadas con estos61 [las citas son originales del laudo].

58 “Pretensión 1.1 Que debido a las falencias, errores y deficiencias de los es-tudios y diseños entregados por el Idu a Confase S. A. y para hacer viable su construcción, Confase S. A. tuvo que elaborar nuevos diseños para la Estación Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26”.

59 “Pretensión 1.2. Que para la construcción de la Estación Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, Confase S. A. ejecutó, con base en los diseños que ella misma elaboró y no con los del Idu, obras que no debía sufragar a su costa y que difieren de las previstas por el Idu en sus diseños, en el presupuesto del valor global de construcción de la Licitación Pública Idu-Lp-dG-022-2007 y en el Contrato Idu 136 de 2007”.

60 “Pretensión 1.3. Que son improcedentes y constituyen incumplimiento con-tractual y legal: a) las decisiones del Idu de considerar los nuevos diseños como ajuste (contenidas en los oficios Idu 029772 Stest-346 del 3 de mayo de 2010 y Stest-201034600488781 de 23 de septiembre de 2010) y las de su repre-sentante en el Contrato Idu 136 de 2007 (contenidas en la comunicación de la Interventoría IML-1-172-1702-10 del 23 de agosto de 2010); b) La decisión del Idu contenida en el Acta n.º 5 de Arreglo Directo del 28 de junio de 2011, en la que la Entidad ratificó la negativa de reconocer los nuevos diseños como ajuste y resolvió negar a Confase S. A. el pago de las mayores cantidades de obra no previstas y ejecutadas en la citada Estación Central, aduciendo que ‘no se acepta efectuar la valoración teniendo en cuenta que no se han modificado las condiciones originales del proyecto’”.

61 “Pretensión 1.4. Que como consecuencia de lo anterior y de la oposición de Confase S. A. a la decisión del Idu a que se refiere la pretensión 1.3, se le reco-

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[…] En los contratos estatales, incluido el de obra pública, la “ecuación contractual”, equilibrio financiero o equivalencia prestacional, es un principio rector de orden público y, por su virtud, debe mantenerse “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar”, a punto “que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas ne-cesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio” (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n.º 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2.º, 13, 58, 83 y 90 de la Constitución Política). [Se han suprimido citaciones del texto original].

El equilibrio económico, ha señalado la jurisprudencia, podrá romperse por actos o hechos imputables a la entidad contra-tante, trátese de una conducta legítima o ilegítima causante de un daño antijurídico que el contratista no debe soportar —v. gr., el ius variandi, por la alteración de las condiciones existentes al contratar en ejercicio de las facultades “exorbitantes” de interpretación, modificación y terminación unilaterales, el in- cumplimiento contractual y los actos emanados de cualquier autoridad u órgano del Estado, incluida la contratante, en desarrollo de facultades constitucionales o legales (“hecho del príncipe”, figura esta, stricto sensu diferente a la revisión por imprevisión)—, así como, por circunstancias sobrevenidas extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e inimputa-bles a las partes por imprevisión. [Se han suprimido citaciones del texto original].

nozcan a Confase S. A., teniendo en cuenta lo solicitado en esta demanda y lo que resulte probado en el proceso, lo siguiente: a) Los mayores costos en que la misma incurrió para actualizar y elaborar los nuevos diseños de la Estación Central Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26; b) Las obras no previstas en la Licitación Pública Idu-Lp- dG-022-2007 y en el Contrato Idu 136 de 2007, ejecutadas con base en los nuevos diseños actualizados en la Estación Central Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26”.

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El Contrato de Obra Idu 136 de 2007 se pacta a precio global, excepto en las precisas actividades o asuntos para las cuales se acordó un precio unitario, es decir, combina una y otra modalidad.

En el contrato de obra a precio global, la contraprestación a favor del contratista (retribución, remuneración o precio), se pacta en una suma fija, única, total o global contentiva de todos los costos directos e indirectos por la ejecución de íntegras las obras y servicios contratados, sin derecho a un valor diferente del estipulado.

Empero, ha dicho el Consejo de Estado, apreciación que comparte este tribunal, que además de oneroso es conmuta-tivo62, el precio global no excluye el equilibrio económico63 ni implica la asunción de aleas anormales, extraordinarias e infinitas, actividades, obras distintas a las fijadas en el pliego de condiciones y el contrato, ya provenientes de falencias de la entidad contratante64, ora adicionales, que siendo no pre-

62 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Sección Tercera, sentencias de 29 de abril de 1999, exp. 14.855 y 15 de octubre 1999, exp. 10.929.

63 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sentencia 26 de febrero de 2004, rad. 25000232600019910739101(14043): “[...] La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado; así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999, cuando dijo: ‘No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a «precio global» el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante’”.

64 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, rad. 25000-23-26-000-1994-00404-01(14823): “Según el artículo 88 en cita, en los contratos de obra pública a precio global, el contratista asume directamente la ejecución de la obra, por su cuenta y riesgo, en el entendido fijado en el pliego de condicio-nes y en el contrato, no siendo de su incumbencia las obras necesarias para la ejecución que la entidad, debiendo hacerlo, no previó. Sobre el particular, en sentencia de 29 de abril de 1999 esta corporación sostuvo que pactar la forma de pago a precio global no comporta el desconocimiento del derecho

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vistas, esenciales, indispensables e inherentes, autorizadas, construidas y entregadas, no se incluyen en el valor general y deben reconocerse65 [las citas son del texto original].

[...] En la cuestión litigiosa, el material del proceso acredi-ta que los estudios y diseños entregados para la Estación Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, como destaca el ministerio público, fueron deficientes e incompletos, y el contratista debidamente autorizado por la entidad contratante, debió realizar un nuevo diseño técnico aceptado por esta, con el que construyó y entregó las obras, las cuales no estaban previstas en los iniciales, en el presupuesto del valor global de construcción de la licitación pública, ni en el Contrato Idu 136 de 2007 y no es un riesgo a su cargo.

[...] El objeto del contrato […] consiste en la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema Trans-milenio […] bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo obras para redes, demoliciones y desvíos que se ejecutarán bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste, de conformidad con las especificaciones, programación y manuales señalados en su contenido y en los apéndices A-H, Anexo 1 y los documentos contractuales.

del contratista a reclamar por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato”.

65 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15469: “Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron au-torizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida [en] que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada”; sentencias del 6 de abril de 2011, rad. 25000-23-26-000-1994-00404-01(14823); 31 de agosto de 2011, rad. 201125000-23-26-000-1997-04390-01(18080); (Subsección B), 29 de septiembre de 2011. Expediente 20740; (Subsección B), 29 de febrero de 2012, rad. 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371).

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[…] La cláusula cuarta del contrato determinó su alcance y desarrollo en sus distintas etapas, asumiendo el contratista en la de preconstrucción, la obligación de estudiar, conocer, ajustar, complementar y modificar los estudios y diseños res-pectivos. (Cláusula 4, 4.1, 4.1.4.1 y 4.1.4.2.). Con el Otrosí n.º 2 del 16 de octubre de 2008, se acuerda iniciar la construcción, y el contratista paralelamente, “deberá ajustar, adecuar, adaptar, complementar y actualizar los estudios y diseños entregados por el Idu durante la Etapa de Preconstrucción”, entendiéndose “por actualización de los estudios y diseños, las actividades que el contratista deba ejecutar para diseñar los faltantes de estudios y diseños, o el rediseño de los mismos”, y “en el evento de requerirse actualización de los estudios y diseños, el contratista deberá presentar la cotización con el presupuesto desglosado, para aprobación por parte del Idu, y suscripción del correspondiente otrosí, si a ello hubiere lugar”. Por tanto, la “actualización de los estudios y diseños” comprende “diseñar los faltantes”, o sea, adicionar lo que falta, y “el rediseño”, esto es, volver a diseñar o hacer un nuevo diseño.

El Apéndice A, modificado por el Adendo 3, singularizó el alcance de las obras a ejecutar en la “Estación Central”, cuyos estudios y diseños iniciales entregados por la entidad contra-tante, no eran completos, suficientes, ni ejecutables.

Según el dictamen pericial técnico del Ingeniero Alfredo Ma-lagón Bolaños “el Idu no puso a disposición del Contratista, en el momento de suscribir el acta de inicio, ni durante la Etapa de Preconstrucción, los estudios y diseños suficientes y necesarios para ejecutar las obras correspondientes a la Esta-ción Central”, y el “diseño entregado por el Idu era, además, inejecutable puesto que correspondía al desarrollo total de la Estación Central, mientras que el alcance previsto por el Idu para esta Meta Física se limitó a su primera etapa, es decir, a la conexión operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, con lo cual el proyecto original no se pudo construir […]” [se han suprimido citaciones del texto original].

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Las conclusiones del experto sobre la falta de plenitud de los estudios y diseños iniciales se constatan con las comuni-caciones a propósito del contratista y fue reconocida tanto por la interventoría como por la entidad contratante [se han suprimido citaciones del texto original].

[...] No obstante autorizar y reconocer el Idu la actualización en el Acta de Reunión n.º 1 del 11 de marzo de 2009 y aceptar la propuesta técnica de actualización según oficio Idu-021239-Steo-3300 del 20 de marzo de 2009, posteriormente con el n.º SteSt-20103460488781 del 23 de septiembre de 2010, consi-deró que era un “ajuste”, y no una modificación de las condi-ciones originarias del proyecto, posición reiterada en el Acta n.º 5 de Arreglo Directo del 28 de junio de 2011.

[...] Como demuestran los elementos probatorios, el contratista con la autorización de la entidad contratante elaboró los dise-ños de la Estación Central-Conexión Operacional de la Tron-cal Caracas y Calle 26 que fueron aceptados por esta, con su presupuesto y justificación, ejecutó y entregó las obras con- templadas en los mismos, el Idu autorizó y aceptó que se tra-taba de una “actualización”, para considerar ulteriormente, y en contra de lo que ya había admitido, que se trataba de un “ajuste”.

Confrontado el alcance de los diseños y obras iniciales y de la “actualización”, es inadmisible la perspectiva del “ajuste”, pues el contratista estricto sensu elaboró un nuevo diseño distinto del inicial, por lo cual, las obras ejecutadas, construi-das y entregadas con autorización del Idu, desde luego, no se comprenden en aquellos, tampoco hacen parte del precio global contratado, ni del presupuesto desglosado del Adendo 6, a punto que varios ítems no estaban en este.

De otra parte, la conducta de la entidad contratante al autorizar la “actualización”, aceptar la justificación técnica, y la construc-ción de las obras contempladas en los diseños elaborados por el contratista, para ulteriormente considerar que es “ajuste”, es contraria al “acto propio” y a la confianza legítima.

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[...] En adición, como anota el procurador en su concepto, los nuevos diseños y las nuevas obras difieren de un “ajuste” a los iniciales, tampoco están remunerados en el precio global, “ni son riesgos que Confase se encuentre en el deber de sopor-tar. Si se observa el Contrato Idu 136 de 2007, basta una simple lectura del mismo para darse cuenta que el riesgo por trabajos adicionales y no previstos le son imputables a la entidad y no a su colaborador; la cláusula 8.2. “De riesgos en cabeza de la entidad contratante” estipula: “8.2. Riesgos que asumen el Idu y Transmilenio S. A. a) Riesgos de construcción: […] Cantida-des de obra: Derivado de las mayores o menores cantidades de obra para redes, demoliciones, desvíos y parcialmente el riesgo por las obras no previstas y/o adicionales”.

[...] En este contexto, razón asiste a la convocante y al ministe-rio público al señalar y también así concluye el tribunal, que los elementos probatorios acreditan además de las deficiencias de los diseños y estudios entregados por la entidad contratante, la elaboración con su autorización de la “actualización” sustan-cialmente diferente de aquellos, la construcción y entrega de las obras contempladas en estos, necesarias e indispensables técnicamente, distintas y no previstas en los diseños inicia- les entregados, ni en el presupuesto del Adendo n.º 6 de la Licitación Pública n.º Idu-Lp-dG-022-2007 ni en el valor global del contrato, por lo cual deben reconocerse, descontando de su valor real, el del presupuesto desglosado para las iniciales, de ahí que esta pretensión prospera.

Comentario

En esta acuciosa decisión el panel arbitral encontró probada la culpa de la entidad contratante (al elaborar diseños defi-cientes e incompletos), calificó la consideración de “ajuste” que esta hizo de la modificación a los diseños como una conducta contraria al “acto propio” y a la confianza legítima y, además, concluyó que el Idu había asumido el riesgo de mayores cantidades de obra.

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No obstante las anteriores verificaciones, sin que el de- mandante lo solicitara, el tribunal acudió a la doctrina del equilibrio económico como fundamento de la respon-sabilidad del Idu, pues, en su sentir, esta comprendía el incumplimiento contractual.

Esta posición del laudo resulta muy discutible, en la medida en que las situaciones imputables a las partes, in-cluido el incumplimiento contractual, son incompatibles con el desequilibrio económico. A este respecto, señala el profesor Pedro Zapata:

[...] una de las talanqueras que han impedido lograr un enten-dimiento pacífico de las situaciones que se suelen enmarcar dentro de la noción del equilibrio económico, que ha imposi-bilitado un tratamiento común, es que a través del equilibrio y sus causales se han intentado explicar fenómenos jurídicos que, en puridad, responden a lógicas conceptuales diversas66.

Se sabe que la Ley 80 de 1993 (que incluye en el artículo 5.1 de manera expresa el incumplimiento como causa de ruptura del equilibrio contractual) confunde los fenómenos de responsabilidad por culpa y compensación por desequi-librio económico67. El Consejo de Estado, especialmente en los comienzos de la vigencia de la Ley 80, entendió que la inobservancia del contenido obligacional de una de las partes era causa eficiente del quebranto al equilibrio eco-

66 pedro zapata GarCía, Fundamentos y límites de la responsabilidad del Estado. Una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 382.

67 El profesor José Luis Benavides advirtió desde hace más de una década que “si las condiciones de ejecución del contrato se ven alteradas por el incum-plimiento de una de las partes, no se está frente a un evento de desequilibrio financiero del contrato, pese a que así lo afirme el artículo 5.1 de la Ley 80”. Cfr. JoSé LuIS BeNavIdeS, “La noción equívoca del equilibrio contractual”, en Emilsen González (dir.), Libro en memoria del Prof. Luis Villar Borda, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 73-100.

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nómico del contrato68, mientras que en otras oportunidades ha diferenciado las dos nociones, en el sentido de considerar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno completamente ajeno al incumplimiento contractual69.

Un antecedente de la diferenciación puede encontrarse en la sentencia del Consejo de Estado de 11 de mayo de 1999[70]. En esa oportunidad la corporación sostuvo que mientras en la búsqueda de la ecuación financiera las re-clamaciones del contratista se juzgan con referencia a la ley y a las condiciones económicas de su ejecución, el incum-plimiento supone un juicio sobre la conducta de las partes, pero respecto a las cláusulas del contrato y a lo ejecutado por los contratantes.

El estado actual de la jurisprudencia considera que el equilibrio y el incumplimiento se diferencian porque cada uno forma parte de un régimen distinto de responsabilidad, en virtud de la finalidad que los orienta, la prueba que cada uno requiere y la forma integral de su reparación71.

D. Declaraciones relativas a las condiciones existentes

De acuerdo con los Principios de Derecho Europeo de Contratos, “una declaración hecha por alguna de las partes antes o durante la conclusión del contrato se debe conside-rar fuente de obligación contractual si así razonablemente

68 CE, III, sents. 15/02/1999, exp. 11.194; 29/04/1999, exp. 14.855; 21/06/1999, exp. 14.943; 31/08/2011, exp. 18.080. En esta última sentencia, la magistrada ponente, aunque reconoce que se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, sostiene que “lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1.º del artículo 5.º de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero”.

69 CE, sec. III, sent. 13/02/2013, exp. 24.996; sec. III. A, sent. 02/07/2015, exp. 34.518 y sent. 02/12/2005, exp. 36.285.

70 CE, sec. III, sent. 11/05/1999, exp. 14.514.71 En este sentido, véase CE, sec. III. A, sent. 07/12/2016, 36.430; sec. III. C, sent.

06/05/2015, exp. 31.837; sec. III, sent. 27/03/2014, exp 29.214; sec. III. A, sent. 21/09 2016, exp. 51.341.

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lo entendió la otra parte de acuerdo con las circunstancias, teniendo en cuenta: a) la importancia aparente de la declara-ción para la otra parte; b) si la parte formuló la declaración en el marco de una operación de negocios y c) la experiencia profesional de cada una de las partes”72.

En la propuesta de codificación del derecho de contratos efectuada por McGregor por encargo de la Law Commis-sion, se señala que “la declaración, expresada de cualquier modo, acerca de un estado de hecho o derecho, actual o pasado, realizada por una parte a la otra, se presumirá disposición contractual, y por ende constituirá garantía de la verdad de lo declarado, si la parte a la que se hizo confió razonablemente en ella al contratar”73.

Se trata, también, de una garantía a la cual se recurre de manera extendida en el sector de la construcción de infraestructura, por medio de la cual el constructor tendría derecho al reconocimiento de costo y tiempo adicionales a causa del encuentro de condiciones distintas de las re-presentadas por el dueño. Según la doctrina, constituyen requisitos de procedibilidad de su reconocimiento que los planos y especificaciones contengan indicaciones expresas relacionadas con las condiciones físicas en el sitio de la obra, que el contratista confíe en tales representaciones, que las condiciones reales difieran de las que fueron indicadas y que la diferencia afecte los trabajos adelantados por el contratista74.

72 Art. 6.101.1.73 Vid., harvey MCGreGor, A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law

Commission, Milán, A. Giuffrè Editore, 1993, § 103.74 oLIver hoLMeS, “Implied duties and obligations in construction contracts”,

en The 2015 edition of the American Bar Association’s Model Jury Instructions: Construction Litigation, Chapter four. Disponible en <http://www.ameri-canbar.org/content/dam/aba/publications/books/Ch_04_Model_Jury_Instructions_Construction_Litigation.authcheckdam.pdf> (consultada el 15/06/2016).

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Los casos que se exponen a continuación ilustran el tra-tamiento de los tribunales a estas declaraciones.

1. Área de construcción de edificio educativo

En un contrato a precio global para la construcción de una institución educativa, de acuerdo con los hechos de la de-manda, la Administración contratante hizo entrega al con-tratista de la licencia de construcción, cuya área construida aprobada era de 5.966,44 m2. El área realmente construida fue de 9.455 m2, por lo que el constructor solicitó en demanda arbitral que se declarara que la entidad convocada “incum-plió con el principio de planeación contractual, al estimar un área de construcción totalmente inferior a la que realmente se ejecutó”, por lo que debía ordenarse el reconocimiento y pago de la mayor área construida. En los siguientes apartes se exponen los criterios con fundamento en los cuales el tribunal75 resolvió esta pretensión:

A lo largo del proceso, las partes mantuvieron sus posiciones abiertamente contradictorias. Mientras que para la convocada el contrato no especificó un área en términos de metros cua-drados, para la convocante dicha área sí se mencionó, pues la licencia de construcción se otorgó para construir la precisa cantidad de 5.966,44 m2.

Del análisis y la valoración de la prueba pericial, al tribunal le queda perfectamente claro que en la fase previa o precon-tractual, la entidad contratante interpretó erróneamente los planos de diseño, lo cual la condujo a elaborar los documentos previos (licencia de construcción y prepuesto oficial) sobre bases equivocadas respecto al área de construcción de la obra.

75 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de Varela Fiholl & Compañía Ltda. y Heymocol Ltda. vs. Secretaría de Educación del Distrito, Bogotá, 22/02/2010. Árbitros: Guillermo Gamba Posada (presidente), Luis Ignacio Betancur Escobar y Manuel Guillermo Sarmiento García.

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Por ende, la Sed indujo a un error a todos los proponentes cuando les suministró los documentos en cuestión para que presentaran sus respectivas ofertas. Esta [fue] la razón por la cual todos los partícipes en el proceso de licitación del Ied Santa Marta erraran en el cálculo del área por construir y por ende, en el valor total del contrato. No obstante, haberse concluido en la prueba pericial, que era posible derivar el área total del Ied Santa Marta de los planos arquitectónicos entregados por la Sed a los proponentes, es evidente, en virtud del ya analizado principio de la planeación contractual, no correspondía a aquellos efectuar tales cálculos pues legítimamente tenían derecho a confiar en la información proporcionada por la entidad contratante.

De las pruebas que obran en el proceso, tanto documentales como periciales, se concluye que la entidad convocada no realizó una adecuada planeación del contrato […] al haber su-ministrado a todos los proponentes, y entre ellos naturalmente a la entidad convocante, diversos documentos de los cuales se derivaba que el área de construcción era de 5.966.40 m2, la cual difería sustancialmente del área resultante de los planos de diseño, que de conformidad con los dictámenes periciales practicados en el presente proceso arbitral era de 7.050,06 m2, para el perito Palomino y de 7.252,66 m2 para el perito Reyes. Dicha inconsistencia en que incurrió la entidad convocada es consecuencia de una evidente falla en la planeación del con-trato de obra pública, principio este fundamental en la etapa precontractual del proceso de contratación estatal, como lo establecen claramente los numerales 7o y 120 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario 2170 de 2002, y constituye un factor de imputación de la responsabilidad precontractual de dicha entidad, que le ocasionó un perjuicio al consorcio con-vocante, consistente en la mayor cantidad de obra que debió construir y que no se le pagó, porque la modalidad contractual era de precio global fijo sin reajustes.

En principio y partiendo del contenido de los pliegos de condiciones y del contrato, el tribunal observa que el área

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por construir no se mencionó concretamente en ninguno de estos documentos. Sin embargo, la convocada sí suministró los elementos para determinarla, ya que, tratándose de la modalidad contractual “de precio global fijo y sin reajustes”, el área por construir según el contrato era indeterminada pero determinable.

El tribunal observa que la licencia de construcción y su prórroga —la cual no modificó el área por construir— fueron entre-gadas por la convocada a todos los proponentes, incluyendo obviamente a la convocante. No obstante, en el contrato no hay referencia a tal documento, con excepción de una indirecta que se hace en la cláusula vigésima tercera (Documentos), según la cual: “[s]on documentos básicos, antecedentes y fundamentos de este contrato y que forman parte integral del mismo los que se enuncian a continuación: [...] J) Los demás documentos que directa o indirectamente se relacionen con este contrato o su ejecución”.

Sin duda la licencia de construcción es uno de tales docu-mentos, motivo por el cual ella hace parte fundamental de los documentos previos a que se refieren los numerales 70 y 120 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

[…] En este orden de ideas, la diferencia entre el área de la licencia de construcción y la estimada por el señalado perito es de 1.494,94 m2, que viene a ser la mayor cantidad de obra construida por el Consorcio Varela-Fiholl. Tomando como pre-cio del metro cuadrado el establecido en el dictamen rendido por el perito Camilo Andrés Reyes Rodríguez, que equivale a setecientos sesenta y tres mil trescientos setenta y nueve pesos con cincuenta y cinco centavos ($763.379,55), se tiene que la Sed habrá de pagar a la convocante la cantidad de mil doscientos catorce millones setecientos mil trescientos cuarenta y un pesos con cincuenta y tres centavos ($1.214.700.341,53), resultante de multiplicar la mayor cantidad de metros cuadrados construi-dos por el valor unitario del metro cuadrado. Esta suma, será la indemnización que por tal concepto debe pagar la Secretaria de Educación del Distrito a la entidad convocante, como se expresará en la parte resolutiva del presente laudo.

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De acuerdo con lo solicitado en la pretensión cuarta condena-toria de la demanda, el tribunal estima procedente decretar la actualización de la suma antes mencionada, teniendo en cuenta el incremento del IpC desde la fecha de entrega de la obra, 18 de marzo de 2005 hasta la fecha en que se realice el pago. El valor de tal actualización, a la fecha de este laudo, asciende a doscientos nueve millones doscientos noventa y siete mil novecientos veintidós pesos ($209.297.922).

2. Existencia de franjas de pista en el aeropuerto de Quibdó

Con ocasión de un contrato que tenía por objeto la ade-cuación de un aeropuerto concesionado, se invocó esta modalidad de garantía ante un tribunal arbitral76 para que resolviera una diferencia suscitada entre las partes referen-te a las condiciones físicas del sitio de la obra que fueron declaradas por el comitente. En efecto, entre otras preten-siones de la demanda se solicitaba que se declarara que el comitente había incumplido el contrato de concesión, por haber violado el deber de entregar información adecuada, de tal forma que la información suministrada no coinci-día con la realidad de las franjas de pista77 del aeropuerto concesionado y por ende el alcance de la obra inicialmente previsto rebasó el pacto contractual, lo que dio lugar a la ejecución de obras adicionales y nuevas, no previstas, que no habían sido reconocidas ni pagadas, lo que generó al concesionario una mayor onerosidad. Se solicitó, de manera

76 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitraje de Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S. A. (Airplan S. A.) contra Unidad Adminis-trativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) y el Establecimiento Público Aeropuerto Olaya Herrera, Bogotá, 13/06/2014. Árbitros: Consuelo Sarria Olcos (presidente), Felipe Vivero Arciniegas, Gabriel Melo Guevara y Carlos Mayorga Escobar.

77 De acuerdo con el laudo, se denomina así al terreno contiguo a la pista de despegue y aterrizaje que corresponde a la zona que sirve para reducir el riesgo de daño de las aeronaves que en las maniobras propias de la operación aeronáutica se salen de la pista.

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consecuencial, el reconocimiento y pago de dichas obras y de la totalidad de sobrecostos y perjuicios.

Al resolver el problema jurídico relativo al deber de información, el tribunal realizó un análisis de esta figu-ra, “en contraposición con el deber de planeación” de la entidad contratante, del cual subrayamos los siguientes pronunciamientos:

En primer lugar, debe precisarse que el deber de información se deriva del principio de la buena fe, tratándose este último de un principio de rango constitucional. En efecto [cita los artículos 83 de la carta política, 8.º de la Ley 1150 de 2007 y 863 del Código de Comercio].

De acuerdo con las normas citadas, es claro que el principio de buena fe no solo opera en la etapa contractual, sino que es de imperativo cumplimiento también en la etapa precontractual.

[...] Por su parte, el deber de información de los proponentes estriba en la carga de debida diligencia frente a la estructura-ción de la oferta contando con personal calificado para esos efectos, conforme lo previó el propio pliego de condiciones de la licitación pública y en particular el “Apéndice C” de su Anexo 1 que dieron origen al contrato bajo revisión.

[...] [L]os interesados en celebrar un contrato están obligados a guiarse por el principio de la buena fe y en atención a este, al deber de información, lo que implica, por una parte, que la Administración debe suministrar las informaciones relevantes, y por la otra que, el proponente actuar [sic] con la debida dili-gencia, con el objetivo de que efectivamente exista un acuerdo real de voluntades.

Ahora bien, existe también el principio de planeación como rector en la contratación estatal, que aun cuando no se encuentra expresamente tipificado en la Ley 80 de 1993, “se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los

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numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2.º del Decreto 01 de 1984 […] [bastardilla del texto].

[...] [E]l principio de planeación se refiere al deber que está en cabeza de la entidad contratante de estructurar el proceso de selección atendiendo a una serie de estudios fidedignos, de manera que se establezcan claramente las obligaciones de las partes y la distribución de riesgos, entre otras.

[...] [A]l hacer una revisión del contrato de concesión […] deberá hacerse una evaluación para establecer si las partes cumplieron el deber de información, el deber de planeación y la debida diligencia exigida para cada una de ellas, de acuerdo con las cargas previstas en los documentos que dieron origen al contrato.

Al respecto, debe decirse que en el pliego de condiciones se especificó, sin lugar a dudas, que le correspondía al propo-nente verificar por sus propios medios la información que la entidad concedente ponía a su disposición, para lo cual podía hacer preguntas, solicitar las visitas que considerara necesarias etc., adicionalmente la propuesta debía ser presentada con fundamento en sus propios estudios sobre el objeto a contratar.

[...] Es importante resaltar que el pliego en su apartado 1.13 denominado “Fuentes de información de la licitación” con-tiene previsiones según las cuales la información proporcio-nada a los proponentes era “meramente informativa” y no era entregada “para el propósito de la presentación de las propuestas”. Particularmente, se estableció en ese numeral que dicha información “Tampoco servirá de base para realizar reclamación alguna a la Aerocivil o al asesor”.

En el numeral 1.15 del pliego que se titula “Debida diligencia e información” se estableció que con la sola presentación de la propuesta se consideraba que el proponente había “realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden en la participación de la licitación y en la celebración y ejecución del contrato de concesión.

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Así mismo el Anexo 1, Apéndice “C” del pliego bajo el numeral 1.2.1 establece en su parte final que “El concesionario, bajo su responsabilidad, está obligado a verificar en los aeropuertos la veracidad de la información suministrada y la precisión técnica en la misma. Se entiende que el concesionario, al mo-mento de presentar la propuesta, ha efectuado la revisión de la información suministrada y realizado el levantamiento de la información necesaria para su presentación.

El mismo Anexo 1 del pliego de condiciones, en su Apéndice “C” denominado “Plan de inversión y especificaciones técni-cas del plan de inversión” establece […] que el concesionario “ejecutará trabajos de nivelación y compactación de la franja de pista, de manera que se dé cumplimiento a la norma ae-roportuaria sobre esta infraestructura”. La norma a que se refiere esta disposición contractual es el R. A. C. cuyo ámbito de aplicación está enmarcado en el numeral 14.2.1.17 y está de- finido como norma aplicable al contrato bajo el numeral 1.2.10 del mismo Apéndice “C”.

Ahora bien, respecto de este mismo asunto, el contrato de concesión señaló lo siguiente:

21.9 Información suministrada y plan de negocios: el conce-sionario señala además, que:

(i) Ni la República de Colombia, ni el Ministerio de Transporte, ni la Aerocivil, ni el Municipio de Medellín, ni el aoh, ni la Gobernación de Antioquia, ni el asesor, ni sus representantes, funcionarios, asesores o empleados, ni persona alguna que actúe en nombre de cualquiera de ellas, han hecho declara-ción o aseveración alguna, expresa o implícita, en cuanto a la integridad, exactitud y calidad de la información suministrada al concesionario con ocasión de la licitación, con excepción de la contenida en el pliego de condiciones.

[...] (iii) El concesionario ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y análisis y se considera satisfecho con respecto a to-dos los asuntos pertinentes para tomar su decisión de asumir

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las obligaciones que en virtud de este contrato se le imponen, al igual que los riesgos que se derivan de la condición de concesionario.

[...] (vi) El concesionario declara conocer en detalle las carac-terísticas y las condiciones de operación de cada uno de los aeropuertos.

En el mismo sentido, el numeral 1.2.1. del apéndice C al contrato de concesión señaló lo siguiente:

El plan de inversión de los aeropuertos mencionados pre-cedentemente establece la relación de obras y suministros a ejecutar por el concesionario durante el período de concesión.

El referido plan determina las intervenciones que se realiza-rán durante el tiempo de la concesión. Igualmente establecen cada uno de los activadores del inicio de las inversiones y el alcance técnico de las mismas. El concesionario, bajo su respon-sabilidad, está obligado a verificar en los aeropuertos la veracidad de la información suministrada y la precisión técnica de la misma. Se entiende que el concesionario, al momento de presentar la propuesta, ha efectuado la revisión de la información suministrada y realizado el levantamiento de la información necesaria para su presentación.

Teniendo en cuenta el análisis de principios, las disposiciones contractuales y del pliego de condiciones, encuentra el tribu-nal que, en efecto, la convocante faltó al deber de diligencia frente al alcance de las obligaciones relacionadas con la franja de pista, tras considerar que la información suministrada por las convocadas era suficiente, olvidando las cargas que le correspondían para la estructuración de su oferta.

[...] [S]e desprende del análisis de los documentos que obran en el expediente, que al momento de la estructuración de la oferta se desconocieron importantes elementos que tenían la potencialidad de hacer una adecuada identificación del alcance de las obligaciones que iría a asumir el futuro con-cesionario.

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Por esa razón se encuentra que el concesionario evidente-mente desconoció la carga de diligencia que le había sido asignada, por no haber adelantado una adecuada verifica-ción de la infraestructura que recibiría en concesión, ni de su estado, ni de las condiciones en que debía adecuarla para ponerla al servicio del proyecto, lo que derivó en un error en el alcance de los trabajos que debía acometer para adecuar la infraestructura que recibiría y debía poner al servicio acor- de con los requerimientos del contrato y de la normatividad de seguridad aérea, que no era desconocida por el proponente dada su experiencia en el ramo.

En efecto, la oferta limitó el alcance de las obligaciones por un entendimiento restringido del alcance de las actividades a desarrollar, tras la ausencia de una diligente verificación de la infraestructura al tiempo de estructurar la oferta.

[...] [N]o bastaba que el proponente previera la existencia de las franjas de pista, debía verificar además de su existencia, la cantidad de obras y labores requeridas para su nivelación en los términos contenidos en el Apéndice “C” de los pliegos de condiciones.

En ese contexto, a los proponentes les correspondía adelantar estudios, diseños y verificaciones autónomas sobre el alcance de las obligaciones que irían a adquirir como concesionarios de la infraestructura aeroportuaria entregada por las convocadas, por medio de instrumentos, estudios, verificaciones e inspec-ciones que dieran certeza sobre el real estado de los elementos estructurales de la concesión que irían a recibir.

El otrora proponente no tenía espacio para suponer las activi-dades que debía ejecutar, justamente de ahí derivaba el deber de diligencia que se le impuso desde la estructuración del contrato, teniendo presente que se trataba de la entrega de una infraestructura que el Estado pretendía asignar para la administración integral de los particulares con la obligación de efectuar en ella un plan de inversiones y adecuaciones

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que la mantuvieran en estado de operación acorde con los instrumentos nacionales e internacionales de seguridad ae-roportuaria [bastardilla del texto].

[…] [D]e las pruebas que obran en el expediente, se tiene que la visita adelantada por quien era proponente y resultó ad-judicatario, en particular en lo relacionado con el aeropuerto El Caraño, no fue efectuada con el debido cuidado que de-mandaba la estructuración de una oferta para acceder a un contrato de concesión.

[...] En el evento de que el proponente hubiese actuado di-ligentemente al momento precontractual de inspeccionar la infraestructura que recibiría, fácil le podría resultar evidenciar que las franjas de pista o no se encontraban en estado de ope-rar conforme al R. A. C., o que no existían, o que adecuarlas le significaría una mayor inversión y en cualquiera de esos eventos, pudo poner en evidencia la situación al concedente y solicitar la modificación del anexo técnico incluyendo mayores cantidades de obra, o estimar mayores cantidades de obra en la estructuración del modelo financiero, que terminaría con una mayor propuesta económica. Pero guardó silencio y contrató el riesgo.

[...] [N]o es posible aceptar la afirmación contenida en el numeral 5.10.6. de la demanda arbitral en cuanto a que la obligación de nivelar las franjas de pista aeropuerto de Quibdó “presupone la existencia de las mismas”. Afirma la deman-dante que con la realización del levantamiento topográfico “se empezó a prever que el alcance de las obras iba a ser mayor al presupuestado en los diseños por las condiciones del suelo, que hasta ese momento eran desconocidas por Airplan”.

Con estas manifestaciones de la demanda arbitral, y las dispo-siciones del pliego y el contrato, se evidencia la violación del deber de cuidado en que incurrió el proponente al ofertar y posteriormente al contratar, ya que la existencia de las franjas era determinable con la sola inspección visual, lo mismo que su estado, de modo que nada había de imprevisto, ni de incierto,

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ni desconocido al momento de publicarse el pliego de condi-ciones, e incluso de llevarse a cabo la visita que constituyera un vicio oculto al momento de contratar.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012 con-templó la posibilidad de “renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no pre-visibles, extraordinarios y no imputables al contratista”. Sin embargo, en el presente caso no le es posible al concedente modificar el contrato de concesión, ni reconocer valores adicio-nales por la obras contratadas ya que frente a la infraestructura concesionada, que el proponente declaró conocer, no existieron causas imprevisibles, ni extraordinarias que variaran el estado de las franjas de pista frente a las que se ofertó para proceder a su adecuación.

[...] Sin embargo, por su falta de diligencia en cuanto a la ve-rificación de las condiciones de la infraestructura existente, la adecuación de tal infraestructura les resultaría más costo-sa de lo que calcularon, sin que se pueda determinar que el concedente les ocultó, o tergiversó la información disponible, ni que existieron circunstancias imprevistas e imprevisibles para las partes que pudiesen posibilitar el reconocimiento de mayores valores en que hubiese incurrido el concesionario para cumplir con lo pactado, que se reduce a una obligación de resultado, cual es la nivelación de la franja de pista del aeropuerto de Quibdó.

Comentario

La decisión del panel arbitral se enmarca en la verificación de uno de los presupuestos de procedibilidad del reco-nocimiento de violaciones a la garantía de condiciones declaradas existentes: los planos y especificaciones han de tener indicaciones expresas relacionadas con las condiciones físicas en el sitio de la obra. En el caso estudiado, la exis-tencia de las franjas de pista derivó de una suposición del

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concesionario, por lo que el laudo, con inobjetable acierto, desestimó la pretensión.

También merece acentuarse que el concienzudo análisis que hizo el tribunal de la diligencia empleada por el con-cesionario en el examen del sitio de la obra corresponde a los criterios que las cortes de los Estados Unidos de Norte-américa tienen en cuenta para evaluar la razonabilidad de la investigación del sitio de la obra de parte del contratista: 1) el tiempo permitido para adelantar la investigación durante la fase previa a la presentación de las ofertas78; 2) los accesos al lugar de la obra y la medida en que las con-diciones del sitio podían ser razonablemente descubiertas sin una exploración detallada79; 3) las fallas del contratista en la investigación del sitio de la obra hacen precluir la prosperidad de una reclamación por condición diferente del terreno si las condiciones reclamadas eran advertibles o si eran razonablemente verificables mediante información pertinente80.

3. Instalaciones en edificio de embajada

El Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norte-américa contrató con un empresario el diseño y construcción del edificio de una embajada. Durante la ejecución de la obra el contratista debió afrontar problemas significativos, que atribuyó a una declaración del Gobierno en el sentido

78 North Slope Technical Ltd. vs. U.S. 14 Cl. Ct. 242, 1988 WL 5080 (1988); Fehl-haber Corp vs. United States, 138 Ct. Cl. 571, 151 F. Supp 817 (1957); Zontelli & Sons, Inc. vs. City of Nashwauk, 373 N.W. 2d 744 (Minn. 1985).

79 Dept. of Transportation vs. P. DiMarco and Co., Inc., 711 A.2d 1088 (Pa. Com-wlth. Ct. 1998); Midwest Dredging Co. vs. McAninch Corp., 424 N.W. 2d 216. (Iowa 1988).

80 Larry D. Barnes, Inc. vs. U.S., 45 Fed. Appx. 907; 2002 WL 1890798. (Fed. Cir. 2002); Renda Marine, Inc. vs. U.S., 66 Fed Cl. 639 (2005); Conner Brothers Construction Co., Inc. vs. U.S., 65 Fed. Cl. 657 (2005); Orlosky Inc. vs. U.S., 64 Fed. Cl. 63 (2005).

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de que todas las instalaciones e infraestructura necesarias (fluido eléctrico, alcantarillado pluvial y vías de interco-nexión entre el sitio de construcción y la red vial local) esta-rían oportunamente disponibles en el sitio de construcción, declaración en la que confió, y que fue incumplida, para su detrimento.

Por tal motivo, presentó solicitud ante la Civilian Board of Contract Appeals (CBCa), para que se le reconocieran los costos adicionales en que tuvo que incurrir. Frente a esta reclamación, el Departamento de Estado sostuvo que el lenguaje expreso del contrato no comportaba ninguna pro-mesa afirmativa, clara y directa, de la cual pudiera inferirse una garantía.

La decisión que resolvió la diferencia estimó que la pros-peridad de una reclamación por garantías incumplidas y fal-sas declaraciones estaba sujeta a que el contratista acreditara que los documentos contractuales, razonablemente leídos, contenían promesas acerca de las condiciones esperadas y que confió en esas promesas al momento de preparación de la oferta y de la celebración del contrato81.

Según el tribunal, una garantía contractual es una prome-sa otorgada por una de las partes acerca de la existencia de un hecho sobre el cual la otra parte puede confiar, promesa que tiene por finalidad aliviar al prometido del deber de valorar los hechos por sí mismo.

El tribunal consideró que para la prosperidad de la re-clamación el reclamante debía demostrar que la otra parte otorgó una garantía contractual, implícita o explícita, mos-trando que: 1) afirmó positivamente, sin lugar a dudas, la existencia de un hecho; 2) el promitente se propuso relevar

81 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 28/03/2012. CBCa 490, 491, 492, 716, 1555, 1763 Fluor Intercontinental, Inc., vs. Department of State, p. 2. Disponible en <http://www.cbca.gsa.gov/files/decisions/2012/somers_03-28-12_490-491-492-716-1555-1763_fluor_intercontinental_inc_508.pdf>.

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a la otra parte del deber de verificar la existencia del hecho; 3) el hecho prometido resultó no ser verdadero82.

Comentario

El concepto de garantía implícita y su aplicación por las cortes norteamericanas pueden consultarse en Oman-Fischbach International (JV) vs. Pirie83; y Kolar, Inc. vs. United States84.

Aunque el tribunal encontró que ninguno de los do-cumentos contractuales contenía manifestaciones que pudieran interpretarse como una garantía otorgada por el contratante en el sentido de que la infraestructura estaría disponible en algún momento específico y por consiguiente no accedió a las pretensiones del demandante, el caso es de particular utilidad porque ilustra sobre las condiciones requeridas para que una solicitud de tal naturaleza esté llamada a prosperar.

En el caso Ameriserv Trust And Financial Services Com-pany As Trustee For The Employee Real Estate Construction Trust Fund vS. United States85 se puede consultar un análisis sobre el alcance de cada uno de los requisitos indicados como presupuesto de prosperidad del reconocimiento.

82 Ibid., p. 15.83 United States Court of Appeals for the Federal Circuit. Oman-Fischbach In-

ternational vs. Robert Pirie, Secretary of the Navy. 01-1075, 18/01/2002, 276 F.3d 1380 (Fed. Cir. 2002), Disponible en <https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F3/276/276.F3d.1380.01-1075.html>.

84 The United States Court of Federal Claims. Kolar, Inc. vs. United States, n.º 195-78. 650 F.2d 256 (20/05/1981). Disponible en <https://casetext.com/case/kolar-inc-v-united-states?resultsNav=false> (consultada el 30/11/2017).

85 The United States Court of Federal Claims. Ameriserv Trust And Financial Services Company As Trustee for the Employee Real Estate Construction Trust Fund vs. United States, n.º 14-1161C. (17/03/2016). Disponible en <https://ecf.cofc.uscourts.gov/cgi-bin/show_public_doc? 2014cv1161-41-0> (consul-tada el 13/01/2017).

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E. Improcedencia de compensación por violación del deber de informarse

Una premisa bien establecida por la doctrina respecto de los deberes precontractuales de información señala que corres-ponde a cada parte el deber de informarse86. Los principios generales del derecho87 y el derecho positivo consagran que el error debe ser excusable atendidas las circunstancias para que configure un vicio de la voluntad88, condición que no se cumple cuando se pudo evitar empleando una diligencia media89. Los tribunales desestiman el reconocimiento de sobrecostos cuando se ha vulnerado el principio de auto-rresponsabilidad. Los siguientes casos son ilustrativos de esta posición.

1. Repavimentación de la pista sur del aeropuerto El Dorado

En el marco de un contrato para la repavimentación de la pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto El Dorado de Bogotá, el contratista consideró que la información suminis-trada por la entidad contratante fue incompleta, toda vez que no reflejó de forma precisa las condiciones reales de la zona de intervención del proyecto, hasta tal punto que el real alcance de las intervenciones y los recursos necesarios para acometer las obras solo se pudieron determinar con posterioridad a la presentación de la propuesta. Bajo este supuesto convocó a un tribunal de arbitramento en el que

86 LuIS díez-pICazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Introducción. Teoría del Contrato, 6.ª ed., Navarra (Cizur Menor), Thomson Civitas, 2007, pp. 312-313.

87 Conforme al artículo 4:103 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, una parte no podrá anular el contrato por error cuando atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o cuando dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.

88 Código Civil colombiano, art. 768.89 CE, sec. III, sent. 19/11/2012, exp. 22.043.

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pidió declarar que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias extraordinarias e imprevistas sobrevinientes a su celebración que determinaron cambios en las condiciones de ejecución, producidos por falencias en la planeación y en la información contenida en los docu-mentos precontractuales y contractuales, que ocasionaron costos adicionales en algunos casos y excesiva onerosidad en su contra, en otros.

El laudo arbitral que resolvió el asunto90 desestimó la prosperidad de la pretensión de restablecimiento del equi-librio prestacional, con el siguiente fundamento:

[...] Así pues, es claro que desde el momento en el cual sur-gieron la dificultades, casi coetáneamente con la iniciación de la ejecución del contrato, la Unión Temporal notó solo en este instante la dificultad para alcanzar el objeto contratado bajo las condiciones estipuladas, esto es, las pactadas; pero ¿qué circunstancias extraordinarias surgieron después de la celebración? A juicio del tribunal, no se configura ninguna, simplemente el contratista al estudiar la pista y las respectivas calles de rodaje notó cuán costoso podría ser confeccionar la obra que le fue encargada, pero esto responde más a una omi-sión de aquel en la etapa precontractual que al acaecimiento de situaciones imprevistas y extraordinarias; y es que por su experticia y profesionalismo debió valorar e imponerse del riesgo que asumía al comprometerse a ejecutar la obra por el precio pactado.

Es de anotar que la hipótesis de la revisión judicial del contrato por desequilibrio económico subyacente, tal y como está con-sagrada en el artículo 863 del Código de Comercio, no resulta aplicable a una violación del deber precontractual de informa-

90 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Aeropuerto el Dorado, Saglas Obras y Servicios S. A. y Constructora LhS S. A. S. vs. Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S. A. (Codad S. A.), Bogotá, D. C., 15/02/de 2015. Árbitros: William Namén Vargas (presidente), Alejandro Venegas Frando y Juan Manuel Garrido Díaz.

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ción, toda vez que como se vio, esta omisión, si bien puede re-sultar reprochable y quebrantar el carácter conmutativo de un contrato sinalagmático, es anterior a la celebración del con-trato. Sobre este elemento de antelación de la información al momento de la celebración del contrato, en varios apartes se alude al carácter profesional del artífice empresario y cómo, para el tribunal, hubo información antecedente suficiente y se prescindió de acudir a hacer una inspección en la pista que, en procura de su repavimentación, constituía el objeto del contrato.

Como se vio previamente, al señalar las características del contrato de obra civil, se hizo mención que, por regla general, la obra a ejecutar debe hacerse por el artífice de tal manera que permita su normal uso, salvo que, y como fue aquí el caso, quien la encarga pida unas características especiales al respecto. De los testimonios y la lectura del contrato, se con-cluye que el objeto del mismo era justamente repavimentar la pista sur y las respectivas calles de rodaje, con los estándares de calidad fijadas por la norma técnica p401 de la faa, y entre estos el índice de perfil por esta señalado.

Habiéndose obligado la Unión Temporal a elaborar la obra según estos parámetros, asumió los riesgos razonables que ello acarreaba, y al no conocer la situación de la pista, pues no la había visitado previamente a la presentación de su oferta y no existiendo estudios anteriores con respecto a ello, el desequilibrio prestacional le es imputable, pues estaba en la órbita del riesgo asumido. En consecuencia, no procede la revisión del contrato.

Por lo anterior, no prospera la pretensión primera principal de la demanda arbitral principal reformada.

2. Construcción del gasoducto Transoriente

En el tribunal de arbitramento convocado para resolver las diferencias suscitadas durante la construcción a precio glo-bal de un gasoducto, el convocante alegó que la información

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suministrada por la convocada, previa a la celebración del negocio, carecía de certeza y veracidad y que, por consiguien-te, a ella no le correspondía asumir el costo de las mayores cantidades de obra que se presentaron durante el de- sarrollo del contrato, sobre todo a causa de la presencia de roca en el trazado por donde se construyó el gasoducto.

La convocada sostuvo que la modalidad contractual de precio global fijo implicaba que no habría reconocimiento de ningún valor adicional al de la oferta, que reveló la in-formación a su disposición con la advertencia de que

[...] esta no tenía un efecto vinculante, y en ese sentido, que le asistía a cada proponente la obligación de realizar la investi-gación propia que le permitiera la formulación de una oferta, en la que el precio revelara la incorporación de los riesgos asociados a la ejecución del proyecto, considerando su propia experiencia en la construcción de ductos.

En la solución de este asunto se presentaron posiciones diversas sobre la valoración de la diligencia empleada por el contratista acerca de la verificación de la información. La posición mayoritaria del panel arbitral consideró que los estudios de suelos presentados en la invitación a ofertar merecieron la confianza justificada del oferente, teniendo en cuenta que tenían el carácter de completos y detallados de manera suficiente, que el tiempo para preparar la oferta no era suficiente para que se adelantara una verificación de ellos y que durante la visita al sitio de la obra resultaba material-mente imposible un conocimiento completo y adecuado de la naturaleza y condición precisa del sitio de la construcción91.

91 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral de Cosa Colombia S. A. S. (Cosacol S. A. S.) y Constructora Hermanos Furlanetto Compañía Anónima Sucursal Colombia (Confurca Sucursal Co-lombia), integrantes del Consorcio Cosacol-Confurca vs. Transportadora de Gas del Oriente S. A. E. S. P. (Transoriente S. A. E. S. P.), Bogotá, 18/06/2014.

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El tribunal concluyó que la oferta y por ende el con-trato se proyectaron con fundamento en la información suministrada por Transoriente en la etapa precontractual, que resultó errada o insuficiente, imposibilitó cualquier planeación e impuso un ritmo inadecuado a las labores con-tratadas. Según el tribunal, la profesionalidad de la entidad contratante, el largo tiempo de preparación del proyecto, los estudios previos contratados para él y el breve término concedido a los proponentes para formular sus ofertas ge-neraron en estos la legítima confianza de que se trataba de un proyecto construible, en el que la responsabilidad del diseño (que resultó defectuoso) estaba a cargo de Transo-riente. De acuerdo con este razonamiento, el laudo condenó a Transoriente a pagar los sobrecostos correspondientes.

Posición del árbitro disidente

Consideró que la información previa tenía el carácter de preliminar y no definitiva, que el proponente tenía el deber de verificarla y ni siquiera lo intentó, a pesar de que esta resultaba accesible, incurriendo de esa manera en falta de diligencia y en un exceso de confianza que se erigía en fuente de autorresponsabilidad92. En el salvamento de voto se plantearon las siguientes consideraciones:

Cada contratante antes de prestar su consentimiento debe realizar a su riesgo y por sí mismo las investigaciones nece-sarias para informarse cabalmente del objeto del contrato, y el hecho de que la otra parte no le haya advertido de todas

Árbitros: Gustavo Cuberos Gómez (presidente), Juan Carlos Expósito Vélez y Ernesto Rengifo García, p. 21.

92 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral de Cosacol S. A. S. y Confurca Sucursal Colombia vs. Transoriente S. A. E. S. P., cit., salvamento de voto de Ernesto Rengifo García, p. 22.

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las características del mismo no basta para configurar la re-ticencia dolosa93.

Para que la ignorancia sea legítima se requiere que aquella no provenga de la negligencia del errans. Con un mínimo de diligencia y con base en los documentos preliminares entre-gados, el demandante pudo haber concluido que su actividad iba a ser desarrollada en tramos con roca94. Si quien ignora la información (que resultaba accesible) fue negligente en pro-curársela, la autorresponsabilidad sugerirá imputarle a este último el riesgo de la información defectuosa95.

En el contrato examinado no existía una confianza legítima fundada en la naturaleza del contrato (el de obra no supone una confianza particular entre los contratantes, como sí ocurre en el contrato de sociedad), ni en la calidad de las partes (am-bos eran profesionales que debían procurarse su respectivas informaciones y ser diligentes en sus actuaciones), ni en la in- formación suministrada (el oferente fue advertido de que ella era preliminar, no definitiva, y que debía ser complementada96.

No resultó probado en el proceso que la información suminis-trada fuera mentirosa, errada o equivocada. Y sí resultó pro-bado que el contratista no hizo ningún esfuerzo por revisarla, verificarla o complementarla, habiendo podido hacerlo, por tener acceso a la información97.

Los estudios entregados eran de factibilidad (fase 2) y no defi-nitivos (fase 3)[98]. La información de ingeniería entregada con

93 Ibid., p. 10.94 Ibid., pp. 5 y 7.95 Ibid., p. 13.96 Ibid., p. 8.97 Ibid., p. 9.98 En el Manual de servicios de consultoría para estudios y diseños, interventoría de

estudios y diseños y gerencia de proyectos en Invías, realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, n.ºs vIII, Ix y x, se encuentran explicaciones detalla-das sobre los alcances de cada fase de desarrollo de proyectos de ingeniería. Disponible en <http://www.invias.gov.co/index.php/historico-cartelera-

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las bases para la invitación a ofrecer puede calificarse como básica e insuficiente desde un punto de vista cuantitativo para determinar las condiciones de construcción del gasoducto, razón por la cual debió haber sido complementada por el contratista, lo cual no ocurrió99.

En síntesis, para el árbitro disidente Transoriente no debió ser declarado responsable ni condenado al pago de compensación alguna100.

3. Vía túnel en aeropuerto de Gibraltar

En un caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra, Queen’s Bench Division, Sala de Tecnología y Construcción101, el tema principal de controversia consistía en determinar si la extensión y cantidad de material conta-minado en el suelo y en el agua eran o no razonablemente previsibles al momento de ofertar para un contratista ex-perimentado.

El conflicto se originó en un contrato para la construcción de un túnel y una vía en la península de Gibraltar, según las Condiciones Generales de Contratación para Instalaciones Industriales y para Proyectos de Diseño y Construcción de Fidic (Libro Amarillo). El plazo del contrato era de veinti-

virtual/doc_download/3240-manual-de-servicios-de-consultoria-para-el-invias> (consultada el 12/06/2016).

99 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral de Cosacol S. A. S. y Confurca Sucursal Colombia vs. Transoriente S. A. E. S. P., cit., salvamento, p. 20.

100 Ibid., p. 1.101 High Court of Justice. Queen’y ss Bench Division. Technology and Construc-

tion Court. Obrascón Huarte Lain SA vs. HM Attorney General for Gibraltar, Court of Appeal-Civil Division. [2014] ewhC 1028 (tCC). Texto completo de la decisión disponible en <http://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/ewhc/tcc/2014/1028.html&query=(obrascon)+and+(huarte)+and+(lain)+and+(sa)+and+(v)+and+(her)+and+(majesty %27s)+and+(attorney)+and+(general)+and+(for)+and+(gibraltar)+and+(.2014.)+and+(ewhc)+and+(1028)+and+((tcc))>.

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cuatro meses y su precio de alrededor de 30,2 millones de libras esterlinas.

El contrato establecía que el contratante pondría a dispo-sición del contratista, para su información, con antelación a la fecha base, todos los datos relevantes que tuviera sobre las condiciones subsuperficiales e hidrológicas del sitio de la obra, incluidos los aspectos ambientales y toda información sobre los mismos aspectos que llegara a tener con posterio-ridad a la fecha base. El contratista tenía la responsabilidad de interpretar esa información.

Se consideraba que el contratista había obtenido —en la medida de lo posible, teniendo en cuenta costo y tiem-po— toda la información necesaria en cuanto a los riesgos, contingencias y otras circunstancias que pudieran afectar los trabajos. En la misma medida, se consideraba que el contratista había inspeccionado y examinado el sitio, sus alrededores, y toda otra información disponible y había quedado satisfecho antes de presentar la oferta en lo que se refería a todos los asuntos relevantes, incluso la forma y la naturaleza del sitio (aun las condiciones subsuperficiales), los alcances y la naturaleza de los trabajos y de los bienes necesarios para la ejecución y terminación de las obras y la remediación de cualquier defecto.

Se consideraba también que el contratista estaba satisfe-cho tanto con la corrección y suficiencia del monto aceptado del contrato, que tenía a su base la información necesaria, como con todos los asuntos relevantes relacionados con los datos del sitio y todo dato adicional relativo al diseño. Salvo que se estableciera otra cosa en el contrato, el monto aceptado del contrato cubría todas las obligaciones del con-tratista conforme al contrato y todo lo necesario para el di- seño, ejecución y debida terminación de las obras y para la remediación de cualquier defecto.

Los estudios indicaban que el área había sido utilizada para propósitos militares, desde el Sitio de Gibraltar (1779-1783). En proximidad al lugar de la obra funcionaba desde

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1931 una pista aérea, y un aeropuerto militar desde 1943. Los estudios también señalaban que existía un riesgo bajo de exposición a materiales contaminantes durante la excava-ción102. El capítulo 7.º de la evaluación de impactos ambien-tales sostuvo que se hicieron pruebas en suelos y en agua para una serie de contaminantes, cuyos resultados fueron comparados contra las guías vigentes de concentración de contaminantes que afectan la salud humana, las cuales in- dicaban la existencia de bajos niveles de contaminación103, inferiores a los umbrales de significancia.

En el acápite de evaluación de impactos, el estudio con-sideró que existía un potencial de afectación temporal bajo a medio por efectos adversos de contaminación del terreno con plomo e hidrocarburos. Se estimó que por concepto de excavación de túneles se producirían 180.000 m3 de arena y 10.000 de tierra contaminada, cuya evaluación de impacto fue estimada individualmente como no significativa, y en términos globales como de bajo impacto.

En cuanto a las condiciones existentes del agua, el estu-dio identificó un acuífero de importancia en proximidad al lugar de la obra, que servía como fuente de extracción para agua potable. El estudio sostuvo que no existía evidencia de contaminación del agua subterránea en el istmo por agentes como petróleo, pesticidas u otros contaminantes indicativos de impactos humanos. Expresó que resultaba predecible que las actividades de construcción afectaran la calidad del agua, entre otras razones por la polución pro-veniente de la generación de polvo, el derrame accidental de combustibles y el ingreso de sólidos en suspenso al agua marina o subterránea. Estableció que las actividades cons-tructivas podrían interferir en la contaminación existente y generar nuevos senderos mediante los cuales el material

102 Ibid., p. 89.103 Ibid., p. 90.

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contaminado podría migrar hacia los acuíferos del terreno, lo cual entrañaría impactos de significancia media.

Ante el descubrimiento de contaminantes en el suelo y en el agua subterránea en cantidades no previstas y también de roca en cantidades inesperadas, el contratista formuló una reclamación (no aceptada por el contratante) orientada a obtener una extensión de tiempo y el reconocimiento y pago de costos adicionales. El reequilibrio económico del contrato, de acuerdo con las reclamaciones presentadas por el contratista, implicaba un presupuesto de 98 millones de libras esterlinas, tres veces superior al presupuesto inicial104. El contrato se dio por terminado sin que las obras se comple- taran, en medio de acusaciones recíprocas de incum- plimiento de cada parte. En las líneas que siguen se resumirá la posición del alto tribunal en cuanto a la previsibilidad de encontrar suelo contaminado.

El juez encontró que la cantidad de contaminantes ha-llados en el terreno era razonablemente previsible105 por un contratista experimentado. La evidencia examinada por la Corte indica que la contaminación del terreno tuvo origen en las actividades militares realizadas en siglos anteriores y en la utilización del lugar como un campo de aviación en el siglo xx. Los disparos realizados en el campo de tiro habrían esparcido residuos de plomo provenientes de las balas. Las actividades del campo de aviación habrían ge-nerado contaminación adicional, por el combustible de los aviones y por las sustancias utilizadas para deshelar las pistas, entre otros contaminantes.

Todos estos asuntos fueron claramente enunciados en el estudio proporcionado a los licitadores. En efecto, uno de los planos del anexo del estudio mostraba el campo de

104 Ibid., p. 69. 105 Las cláusulas relevantes del contrato definían lo imprevisible, de acuerdo

con el modelo Fidic, como aquello que no era razonablemente previsible por un contratista experimentado al momento de formular la oferta.

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tiro en la esquina noreste del istmo, con las dianas en las zonas donde el túnel debía construirse. En su mayor parte, la contaminación estuvo confinada en los rellenos antrópi-cos, de manera no uniforme, según se desprendía de los sondeos. Algunas áreas estaban libres de contaminación; otras estaban contaminadas en niveles superiores a los umbrales permitidos.

El plan de manejo ambiental presentado por el construc-tor estableció que habría “una separación correcta de resi-duos” y que los materiales contaminados serían “removidos del sitio, almacenados y dispuestos en un sitio autorizado”. La Corte encontró que Obrascón incumplió su propio plan de manejo, dado que almacenaba los materiales excavados en forma indiscriminada, sin ningún intento por separar los materiales contaminados de los inertes, lo cual condujo de forma inevitable a una contaminación cruzada que au-mentó los volúmenes de material excavado que debieron ser evacuados. Esta práctica dificultó la tarea de calcular la cantidad de material contaminado presente en el sitio, la cual fue estimada por uno de los expertos en 15.000 m3, estimación que, a pesar de provenir de un testigo fiable, fue vista con desconfianza por el juez.

La Corte estimó que no era razonablemente esperable que un contratista experimentado limitara su estimación de la cantidad de material contaminado, al momento de ofertar, a la cantidad de 10.000 m3, y sobre esa base concluyó que el contratista no encontró condiciones físicas relacionadas con suelo contaminado en exceso de lo que un contratista experimentado hubiera previsto al momento de formular su oferta (§ 227, p. 108).

Para llegar a esa conclusión, el juez consideró que la cantidad de 10.000 m3 indicada en el estudio de impacto ambiental se refería a una cantidad inalterada del material: cualquiera que fuera la cifra de material contaminado que un oferente estimara encontrar, en la práctica debía haber presupuestado el tratamiento de una cantidad superior a la estrictamente considerada como contaminada porque al

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tiempo en que esta fuera extraída, el material excavado se mezclaría con ella, aumentando su cantidad.

El juez encontró que, evidentemente, para cualquier contratista experimentado existía el prospecto realista de encontrar cantidades significativas de material contamina-do en cualquier lugar del terreno artificial. El problema de previsibilidad que los oferentes debían resolver se relaciona-ba con la incertidumbre de qué, dónde, a qué profundidad y en qué cantidad se encontraría el suelo contaminado.

Para cuantificar la cantidad de material contaminado, los expertos supusieron, en cada muestra que se encontró por encima de los niveles de contaminación permitida, que el suelo alrededor de ella (a determinada profundidad y área, más grande o más pequeña) estaba igualmente contamina-do. El volumen de material en metros cúbicos se obtuvo al multiplicar el área por la profundidad.

La Corte consideró que este ejercicio, aunque realizado de buena fe, resultaba especulativo, dado que no había forma de conocer si las áreas seleccionadas, fueran estas grandes o pequeñas, en efecto contenían los niveles de contaminación que se estaban representando a partir de la muestra seleccionada. Así, por ejemplo, si una muestra tomada a 2 m de profundidad mostraba excesiva contamina-ción con plomo, podría suponerse que se extendía un metro alrededor del sitio de toma y producir 2 m3 de suelo con- taminado, o podría presumirse que se extendía por 20 m, con lo cual se producirían 800 m3.

Aunque los expertos trataron de hacer extrapolaciones de las muestras e interpolaciones entre ellas para hacer sus estimaciones, la Corte concluyó que este ejercicio soslayaba la circunstancia de que los materiales contaminados estuvie-ran depositados o dispersos de manera aleatoria, en cuyo caso el ejercicio de extrapolación/interpolación no era más que una adivinanza, por lo cual no resultaba confiable (§ 220, p. 103).

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Sobre los alcances de la información contenida en el estudio de impacto ambiental, la Corte también hace pre-cisiones interesantes. Según uno de los testigos expertos, el hecho de que ese estudio no recomendara una revisión detallada de los datos en él contenidos o cualquier otra acción adicional era indicativo de que representaba una valoración completa de las condiciones del suelo. A partir de esa consideración, el testigo concluye que un contratista competente consideraría que el estudio de impacto ambien-tal presentaba un diagnóstico general y completo de las condiciones subsuperficiales del terreno. La Corte consideró que un contratista experimentado no limitaría su análisis a la información contenida en la investigación precontractual del sitio de la obra y al ejercicio de muestreo realizado (§ 215, p. 101). Contrariamente al punto de vista del experto, sostuvo que un contratista experimentado al licitar debía revisar y comprender toda la información disponible.

En el sentir de la Corte, en proyectos como el analizado, que involucra materiales contaminados, lo que un contra-tista necesita apreciar y entender es la medida en que la totalidad de ese material puede ser representado a partir de unos pocos sondeos y excavaciones de prueba, realizados en lugares puntuales, a la luz de la historia conocida del lugar. Esa historia comprendía el riesgo conocido y previsible de contaminación con hidrocarburos a partir del combusti- ble utilizado por los vehículos, principalmente de aviación, que habían sido dispuestos en el sitio durante más de se-tenta años, y de contaminación con plomo por utilización de munición de ese material, circunstancias que fueron identificadas en los documentos de la licitación.

El juez estimó que cualquier contratista inteligente que ofertara para ese trabajo habría considerado que la con-fianza que el experto trasladaba a los datos del estudio de impacto ambiental resultaba no realista, fundamentalmente porque un contratista experimentado sabía que un sondeo o excavación de prueba podía identificar solo aquellos contaminantes que la muestra revelaba y que sería impru-

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dente (desde el punto de vista comercial y de ingeniería) presumir que no habría contaminación en ninguna otra parte (§ 221, p. 104).

La Corte encontró que el contratista no anticipó, esperó o hizo plan alguno relacionado con la presencia de canti-dades significativas de material contaminado, ni siquiera en beneficio de la protección de sus propios empleados, a pesar de estar advertido de su existencia. No requirió de sus trabajadores el uso de equipos apropiados de seguridad, no hizo ningún estudio que justificara no utilizarlos y no separó el material contaminado del inerte para evitar la mezcla de ambos tipos de suelo (§§ 224 y 225, p. 107).

La sentencia del alto tribunal fue apelada y confirmada en la alzada106. El juez de segunda instancia sostuvo que las estipulaciones 1.1 y 4.12 de las Condiciones Fidic le exigen al contratista que haga sus propias valoraciones independientes de toda la información disponible al tiem-po de ofertar. De acuerdo con la sentencia, el contratista debe alimentarse de su propia experticia y experiencia en proyectos de ingeniería previos, le corresponde hacer una evaluación razonable de las condiciones físicas que pueda encontrar y no le es dable aceptar de forma incondicional la interpretación de la información que haga un tercero y decir que eso era lo previsible107.

Comentario

Esta decisión es de enorme interés porque representa una ilustración práctica del test de previsibilidad aplicado a

106 Texto completo disponible en <http://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/ewca/civ/2015/712.html&query=(obrascon)+and+(huarte)+and+(lain)+and+(sa)+and+(v)+and+(her)+and+(majesty %27s)+and+(attorney)+and+(general)+and+(for)+and+(gibraltar)+and+(.2014.)+and+(ewhc)+and+(1028)+and+((tcc))>.

107 Ibid., § 97.

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condiciones de suelo cuyo análisis involucra evaluaciones técnicas complejas.

El caso tiene potencial de repercutir en aquellas situa-ciones que se pueden observar en varios de los casos que examina este capítulo, en las que el contratista no ha ob-servado durante la preparación de su oferta la diligencia y el cuidado suficientes para evaluar los riesgos y trasladar sus conclusiones al precio de su ofrecimiento, al diseño y al plan y metodología para la realización de los trabajos. La sentencia también es ilustrativa sobre el grado de confia-bilidad de la evidencia aportada por expertos cuando esta consiste en el examen de muestras.

4. Vías de acceso a pozo petrolero

En el proceso arbitral de Obras Civiles y Construcciones para la Industria Petrolera S. A. (Occipetrol S. A.) vs. Lukoil Overseas Colombia Ltda108, la convocante sostuvo que presentó propuesta en una licitación que tenía por objeto la realización de obras en la vía de acceso a un pozo pe-trolero, bajo estricta sujeción a las instrucciones del pliego de condiciones. Seleccionada la propuesta y celebrado el contrato, durante la ejecución de los trabajos se presentaron situaciones no previstas determinantes de suspensiones y de obras adicionales que en su sentir eran consecuencia de la omisión de la convocada de realizar los estudios geotécnicos que permitieran evaluar la viabilidad y el costo de la obra. Solicitó que se declarara que en desarrollo del contrato se presentaron acontecimientos “que no estaban previstos ni

108 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, Tri-bunal de Arbitraje de Obras Civiles y Construcciones para la Industria Petrolera S. A. (Occipetrol S. A.) vs. Lukoil Overseas Colombia Ltda, Bogotá, 14/10/2009, árbitros: Gustavo Suárez Camacho (presidente), Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y Gustavo Cuberos Gómez.

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podían preverse en la oferta”, que por haber tenido origen en los hechos y omisiones de la sociedad convocada, debían ser resarcidos en su integridad.

Los siguientes apartes corresponden al interesante análi-sis de previsibilidad efectuado por el tribunal en este asunto:

En suma, opina el tribunal que al contratarse y ejecutarse las obras en época de invierno, ninguna de las partes adoptó me-didas para mitigar los efectos de las lluvias; no se demostró la anormalidad o el carácter extraordinario de las lluvias y ambas obraron culposamente respecto del riesgo climático. Así las cosas, las consecuencias económicas adversas del invierno tienen que ser asumidas por cada parte en lo que le corresponda y no haya sido objeto de acuerdo entre ellas.

[...] Es práctica común que los riesgos del suelo sean expresa-mente asignados a una de las partes en los contratos de cons-trucción de obras de infraestructura. Igualmente es usual que el comitente y dueño suministre información sobre esta mate-ria, la cual debe ser corroborada o validada por los oferentes, quienes para elaborar su propuesta tienen que fundarse en la información entregada. Por ello es de frecuente ocurrencia que los proponentes formulen preguntas a los comitentes sobre el suelo y a falta de información proponen salvedades y fórmulas de ajuste en caso de cambios sustantivos en los suelos.

En el derecho comparado no existe una regla universal ni uni-forme para la asignación del riesgo del suelo entre los contra-tantes. Así, por ejemplo, el derecho alemán y suizo atribuyen estos riesgos al dueño de la obra por ser quien suministra la información y las especificaciones técnicas de la obra, pero hay casos excepcionales en que se la atribuyen al contratista si se demuestra que por su experticia y conocimiento ha debido prever la real condición de los terrenos.

Por el contrario, en el derecho francés, español, italiano, inglés y de los Estados Unidos de Norteamérica la regla general es atribuir los riesgos a los contratistas, responsabilidad que en algunas de ellas es atenuada cuando el comitente es quien

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determina los planos, suministra la información y establece las especificaciones. En pocas palabras, en el plano internacional el tema no es pacífico, lo que explica la inclusión de cláusulas expresas de distribución de los riesgos del suelo en los pliegos de invitación a proponer y en los contratos.

Un empresario constructor experimentado y conocedor de las condiciones de estabilidad de los terrenos del lugar de ejecu-ción de los trabajos, como es precisamente Occipetrol según certificaciones y testimonios que obran en el proceso, tenía la obligación, al elaborar su propuesta, de asegurarse de las condiciones del terreno, o por lo menos hacer condicionar la oferta a unas características y condiciones determinadas.

Es cierto y está probado hasta la saciedad que los documentos y especificaciones técnicas fueron elaboradas por Lukoil, pero no lo es menos que Occipetrol, como experto constructor de este tipo de obras para la industria petrolera y conocedor expe-rimentado de las condiciones de inestabilidad de los terrenos del lugar de ejecución del contrato, ha debido conocer o por lo menos consignar en su propuesta algún tipo de salvedad, advertencia o prevención y no lo hizo.

[...] Está demostrado en el proceso mediante prueba documen-tal y testimonial que por la premura en la perforación de un pozo petrolero, Lukoil omitió realizar estudios de suelos del lugar de realización de las obras, por lo que el diseño y espe-cificaciones técnicas carecían del sustento y soporte de dicho estudio. A su tumo el contratista en su propuesta también hizo caso omiso de esa falencia de las especificaciones técnicas.

El tribunal no comparte las conclusiones de Lukoil respecto de haber el contratista asumido los riesgos del suelo por razón de la visita al área de los trabajos.

Como bien lo anota el peritaje técnico, la falla geológica del costado suroriental de la explanación no podía haberse de-tectado por un ingeniero experto a simple vista y sin realizar

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los estudios geológicos complejos y extensos para hacer ma-nifiesta la falla.

Igualmente anota el perito que el riesgo del suelo es del due-ño de la obra, quien la diseñó y elaboró las especificaciones técnicas a las cuales tenía que ajustarse el contratista, riesgo que no le fue transferido a Ecopetrol.

Pese a lo anterior, el tribunal insiste en que el contratista obró culposamente al no exigir los estudios de suelo o asegurarse de las condiciones del terreno, pero en esa materia nada hizo y solo advirtió la omisión al aparecer la falla geológica. Así, para el tribunal, no obstante la falta de diligencia de Occipetrol […] las diferencias entre el suelo previsto para la obra y el real le son atribuidas a Lukoil, el comitente de la obra, quien contrató un experto en el área y ese tipo de obras, para que elaborara el diseño y las especificaciones de las obras contratadas.

Las omisiones de ambas partes condujeron a que en el contrato no se incluyera una cláusula expresa asignando los riesgos del suelo, ni siquiera conociendo la existencia de la falla geológica, por lo que este asunto quedó sometido a lo dispuesto en la cláusula de fuerza mayor y en la renuncia al ajuste de precios incluidos los casos en que haya lugar a la imprevisión de que trata el artículo 868 del Código de Comercio.

Así las cosas, contractualmente cada parte asumía los costos propios de los eventos de fuerza mayor (tales como los cos-tos derivados de la mayor permanencia en obra), que fue lo que exactamente decidieron al distribuirse por mitades los costos de la solución del problema de la falla geológica en el costado suroriental de la explanación, según consta en el Protocolo y se confirma de la conducta contractual posterior de los contratantes.

[...] En síntesis, considera el tribunal que en principio el riesgo de la naturaleza del suelo del lugar de ejecución de las obras era originalmente de Lukoil pero que no puede ignorarse que

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por la culpa en que incurrió Occipetrol, contratista profesional [...] dicho riesgo debe ser compartido entre los contratantes.

F. Ocultamiento de información

Para cerrar con el catálogo de casos relacionados con el tema de investigación, se expondrá a continuación una decisión trascendental, adoptada por un tribunal de arbitramento colombiano109, en la que se perfila, con extraordinario rigor y profundidad, un análisis sobre el deber de informar en lo que hace al ocultamiento de información y la regla de la confianza esperada.

La controversia sometida a decisión del tribunal se pre-sentó entre las sociedades comerciales que celebraron un negocio para la constitución de un usufructo (y posterior enajenación) de la nuda propiedad que las enajenantes tenían en una sociedad titular de un contrato de concesión (Autopistas del Sol S. A.), en cumplimiento de un contrato de transacción.

A la fecha de celebración del contrato de transacción se adelantaban negociaciones que culminaron en una cuan-tiosa adición al contrato de concesión. Las pretensiones que constituyeron el eje del proceso se encaminaron a que el tribunal declarara que a la fecha en que se celebró el contrato de usufructo, origen de la posterior enajenación de las acciones, las demandantes no fueron debidamente informadas del estado de las negociaciones del contrato adicional, por lo que incumplieron los deberes de buena fe y actuaron abusivamente al incurrir en acciones u omi-siones deliberadas y engañosas tendientes a constreñir a

109 Tribunal de Arbitramento de Change Consulting Group S.  A. S. y Construc-tora Vialpa S. A. contra Obras Especiales Obresca C. A., KMa Construcciones S. A. y Constructora eMMa Ltda., Bogotá, 05/05/2016. Árbitros: Hernán Fabio López Blanco (presidente), Juan Carlos Henao y Luis Hernando Parra Nieto.

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las enajenantes y ocultar el estado y perspectivas de las negociaciones del contrato adicional.

Sobre el supuesto de que todas o algunas de las anteriores pretensiones fueran acogidas, se cimentaron las siguien- tes pretensiones consecuenciales: 1) que el valor pactado y pagado a las enajenantes por el usufructo fue menor del que se habría pactado y pagado, de haberse considerado, entre otros, el incremento del ingreso esperado de la socie-dad concesionaria y el aumento en el valor y la cantidad de obras por ejecutar, como efecto de la suscripción del con-trato adicional, de manera que las sociedades enajenantes sufrieron un perjuicio económico que se debía reparar inte-gralmente; 2) que se condenara a las usufructuarias a pagar solidariamente, en favor de las enajenantes, los perjuicios que resultaran probados; 3) que sobre los montos de las condenas anteriores se ordenara a las usufructuarias pagar solidariamente a las enajenantes la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley, más las costas y expensas del arbitraje.

El tribunal estableció, en primer lugar, que la controver-sia versaba sobre un asunto propio y exclusivo de responsa-bilidad civil contractual, sin perjuicio de que se examinaran las razones y circunstancias antecedentes que llevaron a su concreción en la denominada fase precontractual. A este respecto, el tribunal se apartó de la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia110, que le otorgó a la respon-sabilidad consagrada en el artículo 863 del Código de Co-mercio un carácter eminentemente extracontractual. Sobre el régimen de responsabilidad aplicable, subrayó el tribunal:

[...] en el Código Civil español […] no exist[ía] un tratamiento específico para la violación de los deberes precontractuales de información, y la doctrina sug[ería] entonces construirlos

110 CSJ, cas. civ., sent. 05/07/2011, 00183-01.

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a partir de la teoría de los vicios del consentimiento, o de los vicios ocultos, o de una responsabilidad por incumplimiento contractual, en el contexto de los deberes de conducta ema-nados del principio de buena fe.

Además, sostuvo el tribunal:

[...] las dCfr —Draft Common Frame o Reference— conocidas como Principios Definiciones y Reglas de Derecho Privado Europeo, consideran que las consecuencias derivadas de un defecto de información precontractual se sancionan más que con un vicio en el consentimiento, con un deber de integración al contrato de aquella información que resultó deficitaria, de manera que, el deudor de la información, resulta obligado a aquello que su contraparte hubiera podido razonablemente esperar y que no le fue informado cuando era lo exigido, todo bajo el contexto de la buena fe.

Frente a las divergencias de criterio sobre las soluciones que brindan la ley y la doctrina a la violación del deber precontractual de información y de cara a la necesidad de establecer si lo que en realidad solicitaban los demandantes era una declaración de vicios del consentimiento, el panel arbitral interpretó la demanda en el sentido de “considerar la posibilidad de adoptar la teoría de la buena fe autóno-ma como soporte de la actuación” y optó por analizar si la parte demandada incumplió el deber de informar, de acuerdo con los alcances y naturaleza jurídica del derecho a la información y sus implicaciones frente a la regla de la confianza esperada111.

111 En laudo arbitral reciente, de extraordinaria relevancia para el análisis del pro-blema del ocultamiento de información en referencia a aspectos técnicos de una obra de ingeniería, se pone énfasis en que no solo resulta pertinente com- probar que se dejó de poner en conocimiento de la parte contratante cierta información, sino, además, que es necesario verificar su relevancia para efectos del análisis causal. Cfr. Tribunal de Arbitramento de Constructora de Infraestructura Vial S. A. S. (Coninvial S. A. S.) contra Gisaico S. A., Bogotá,

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A este respecto, el laudo examinó los alcances del de-recho a la información desde la perspectiva del negocio jurídico, de cuyo ejercicio destacan las siguientes directrices teóricas que sirvieron de fundamento a la decisión, que se trascriben literalmente en beneficio de la fidelidad al texto original:

[...] [E]l deber de información contractual se convierte en un tema de gran envergadura, que adquiere cada vez mayor entidad, en cuanto incide en la legitimidad del contrato, el contenido de las obligaciones de las partes y la propia inter-pretación del negocio.

[...] El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer saber a la contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten den-tro del período precontractual, la determinación de la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los propios intereses de los contratantes, como también la sub-siguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las obligaciones a cargo, bajo los postulados de buena fe.

[...] [L]la buena fe impone unos límites sobre el mismo con el de dotar a dicho deber de contenido para que así su exigen-cia no sea abusiva, excesiva e irrazonable. Los límites que en principio demarcan el deber de información son la propia diligencia de quien requiere la información en autoinformarse, la prohibición del abuso del derecho en la exigibilidad de la información, el carácter de reserva y el interés de la contrapar-te, los cuales permiten que el deber de información se cumpla

2/3/2020. Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía (Presidente), César Negret Mosquera y Samuel Chalela Ortiz.

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de manera substancial dentro de un contexto objetivo que legitime el alcance de la regla112.

[...] La doctrina ha elaborado el contenido del deber de infor-mación asignándole las siguientes características:

1. El conocimiento, real o presunto, de la información por la parte deudora de la obligación de información y de la naturale-za determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte, y

2. La imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima hacia el deudor obligado a la información.

Conforme al primero de estos aspectos, la parte que en razón de sus particulares condiciones personales o profesionales conozca o deba conocer circunstancias que sean determinantes para el otro contratante, debe informárselo. Se trata, en este orden de ideas, de circunstancias relevantes al otorgamiento del consentimiento, de tal manera influyentes que, de ser conocidas por la otra parte, la puedan llevar a retraerse de celebrar el contrato o a celebrarlo pero en condiciones distintas.

Por el segundo de los aspectos, debe tratarse de circunstancias desconocidas por el otro contratante, que este último no tenga posibilidad de conocer sino por información de la otra parte, esto es, que se encuentre en imposibilidad de conocerla por sí mismo.

[...] La jurisprudencia ha advertido que el deber de informa-ción no se encuentra desligado del propio deber de diligen-cia que concierne a la parte que lo reclama, si su carácter de profesional en los negocios, su experiencia o su particular

112 Nota original del laudo: CarLoS aLBerto ChINChILLa, “El deber de informa-ción”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 21, julio-diciembre, 2011, pp. 327 a 350.

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posición indican que conocía, o debía conocer, los hechos o circunstancias de la negociación omitidos por la contraparte.

[...] Si el acreedor de la obligación de información no se encontraba en imposibilidad de conocerla, ni objetiva ni subjetivamente, su ignorancia implica que habría actuado con menor diligencia de la que es debida normalmente. En la etapa precontractual, el deber de diligencia no es otra cosa que el proceso de asegurarse [de] que la información que se tiene es completa y suficiente para el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.

De esta manera, se tiene no solamente el derecho a ser in-formado, dentro de los parámetros atrás señalados, sino la obligación o el deber de informarse de lo cual no está exento el profano, a quien “su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad”. Aun asumiendo que una de las partes carezca del conocimiento indispensable para la celebración del contrato, ello no lo exime de su deber de informarse si, al propio tiempo, no se trata de una circunstancia que esté en imposibilidad de conocer salvo por la información de la otra parte113.

[...] Se desprende de lo antes señalado acerca de los derroteros teóricos del deber de información que así como una parte tiene el deber de informar y enterar a la otra los aspectos salientes que pueden permitirle formarse una idea completa de los alcances del negocio jurídico planteado, eso no implica que se pueda pretextar la carencia de la debida comunicación para efectos de predicar incumplimiento del deber, sino que es menester que lo supuestamente omitido no sea de aquellos temas respecto de los que era deber enterarse en desarrollo de un elemental deber de prudencia contractual, de modo que en cada caso concreto, mirando la índole del contrato, la preparación de las partes, el conocimiento del específico

113 Nota original del laudo: Laudo arbitral de TV Cable S. A. y Otros vs. E. P. M. eSp. y otros del 27 de noviembre de 2007.

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campo, la índole de sus relaciones etc., se viene a determinar si en efecto la falencia se dio.

[...] La distinción anterior es relevante en la medida en que el acreedor de la información ha de asumir una actitud no meramente pasiva. Aquí conviene recordar las cargas de di-ligencia y cuidado que las partes deben observar en la etapa del perfeccionamiento del contrato y que el profano no se halla sustraído de su deber de informarse, lo que implica que su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad. Sin embargo, vale mencionar, para efectos del deber de informa-ción, el distingo que Le Tourneau hace entre el profesional y el profano: “Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”114.

[...] [E]l principio de la buena fe se relaciona con las exigencias del comportamiento leal entre contratantes, en donde se debe buscar el equilibrio entre la libertad contractual y el abuso de mala fe en la información que una de las partes tiene y usa en desmedro de la otra. Si bien es cierto no se puede estimular la violación sin más de la obligación de información, porque ello implicaría graves distorsiones en la forma de comportarse de los seres humanos, tampoco se puede aceptar un deber absolu-to de informar ni la protección total de quien debe informarse.

[...] [L]a obligación de información tiene dos elementos: el material y el moral. Respecto del primero, […] “consiste en determinar cuál es el objeto de esta obligación, esto es, sobre qué elementos debe darse porque no es concebible que toda información deba ser dada entre las partes”115, lo cual […] lleva al conocido concepto de información pertinente, que [se] define como “todo elemento susceptible de llevar al acreedor

114 Nota original del laudo: erNeSto reNGIfo GarCía, “El deber precontractual de información”, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXi, t. Iv, Derecho Privado, 2010, pp. 123-150.

115 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 122.

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a una reacción, en el sentido de que si hubiera conocido la in-formación, hubiere actuado diferentemente, es decir, que por ejemplo, no hubiera concluido el contrato o hubiera entendido sus cláusula de manera diferente para obtener una correcta ejecución del mismo”116.

A su turno el elemento moral, que para la autora no solo es acumulativo al material sino que tiene una mayor relevan-cia, se expresa mediante dos elementos: el psicológico y el intencional.

En el primer caso y tratándose del acreedor, afirma que es obvio que si este conocía la información, entonces la obli-gación no existe para el deudor, como tampoco existe en el evento en el cual haya “ignorancia ilegítima que se asimila al conocimiento”. Este último caso se presenta cuando el acreedor, aun sin conocer la información, tenía la posibilidad de conocerla. Es por lo anterior que, “es posible incluir esta noción de error inexcusable en aquella más comprensiva de deber de informarse”.

Desde Pothier se afirmó que “una persona no puede ser admi-tida a alegar la ignorancia de su propio hecho o de aquello que le hubiere sido fácil informarse y por tanto no puede ser resti-tuido bajo pretexto de una tal ignorancia”. Igualmente, según M. Dabin, para ser inexcusable, “basta que no se haya visto la verdad cuando era visible o que no se haya informado cuando hubiere podido y debido hacerlo, sea cual sea la causa de la falencia: voluntad premeditada, pereza, distracción, olvido [...]”. La jurisprudencia establece el nexo entre las dos nociones. Por ejemplo, “un comprador no puede invocar la garantía de los vicios redhibitorios sino cuando no tenía el deber de infor-marse sobre los mismos. Esta idea debe ser generalizada”117. De similar opinión son juristas anglosajones que llegan a las mismas conclusiones. Y el concepto de igualdad de acceso a

116 Ibid., p. 132.117 Ibid., p. 201.

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la información supone que se presenta si dos partes “pueden, con el mismo esfuerzo, buscar las mismas probabilidades de éxito (en la obtención de la información), bajo el entendido de que ambas pueden tener el mismo coeficiente de esfuerzo y de éxito. Se debe insistir [en] que la igualdad de acceso a la información no supone necesariamente que los esfuerzos realizados deben ser exitosos. El acento se ubica en la proba-bilidad del éxito en encontrar la información”118.

Esto lleva al mismo autor a diferenciar entre “secretos profun-dos” y “secretos superficiales”, suponiendo estos últimos por sí mismos la igualdad de acceso a la información. Similar ra-ciocinio, con la advertencia de que la lógica es no ser exigentes en el deber de información en la etapa precontractual, afirma que “esto es cierto aun en el evento en el cual una parte sabe algo que la otra no sabe. Lo anterior se justifica ampliamente en la libertad contractual” y en el hecho de que, en caso tal, se podría exigir tal deber si hay “una información asimétrica existe siempre y cuando una parte no gozó del mismo nivel de acceso de información que la otra. (Pero) si ambas partes tuvieron igual acceso a los hechos, no se exige el deber de información”119.

La anterior conclusión se confirma con mayor contundencia en los eventos en los cuales se está frente a profesionales, máxime si son de similar rango y estatura.

En efecto, “el acceso a la información se aprecia in concreto y especialmente en relación con las capacidades personales de aquel que se pretende acreedor de la obligación de infor-mación. Así, normalmente para negar la existencia de dicha obligación, la jurisprudencia afirma que, por sus cualidades, el

118 Nota original del laudo: JuLeS L. CoLeMaN, douGLaS d. heCKathorN y SteveN M. MaSer, “A bargaining theory approach to default provisions and disclo-sure rules in contract law”, en Harvard Journal of Law & Pubilc Policy, vol. 12, 1989, p. 648.

119 Nota original del laudo: erIC h. fraNKLIN, “Mandating precontractual dis-closure”, en University of Miami Law Revue, vol. 67, 2013, p. 558.

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profesional no puede ignorar la información. Esto no implica que el profesional deba conocer toda información, pues puede también ser acreedor de una obligación de información.

En cualquier caso, “para rechazar una demanda los jueces no se limitan a constatar la calificación profesional del demandante: deben mostrar que, debido a esta calidad, el profesional cono-cía o debía conocer la información”120. La regla se encuentra en varios ordenamientos y finalmente es de sentido común. Así, se afirma para el derecho español que, “cuando el acreedor es profesional o cuasi profesional (v. gr. otro comerciante), está obligado a tener los conocimientos que se consideran mínimos para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, por lo que el contratante-deudor de la obligación de información no estará obligado a informarle sobre esos extremos. Dicho de otra manera, el acreedor-contratante no podrá invocar la falta de información sobre datos que ya debería conocer”121.

De manera similar afirma la doctrina argentina que, “si, por principio, el deber de información recae sobre quien la posee, y no puede ser alegado su incumplimiento por quien dispone de aquella o por quien debía conocerla, cabe como conclusión afirmar que, si las partes que intervienen en etapa de tratativas, ignoran la información, ninguna de ellas se halla obligada a informar a la otra”122. Igual conclusión se presenta en “dos casos recientes de Dakota y Nuevo México (que) aplican la tradicional regla en virtud de la cual el comprador tiene el deber [de] examinar, juzgar y probar por sí mismo (caveat emptor)”. En dicho caso, “la Corte destacó que el comprador era un experimentado hombre de negocios capaz de tomar las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el

120 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 203.

121 Nota original del laudo: JoSep LLoBet aGuado, El deber de información en la formación de los contratos, Prólogo de María del Carmen Gete-Alonso y Calera, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 51.

122 Nota original del laudo: ruBéN S. StIGLItz y GaBrIeL a. StIGLItz, Responsa-bilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 73.

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negocio”123, y resaltó además el hecho de que el demandante era “un experimentado hombre de negocios capaz de tomar las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el ne-gocio”. Naturalmente que esta posición, como se acaba de anotar, tiene sus límites porque aún a un profesional no se le puede exigir la capacidad de conocer todos los elementos necesarios a la realización de su negocio. En un evento en el cual se realiza un alquiler de un parque de diversiones por US 2000, siendo que quien arrienda conocía que al día siguiente habría un operativo de la policía que iba a cerrar gran parte del mismo, con lo cual se genera una pérdida para quien alquila, la Corte de Apelaciones de California da razón al arrendatario. Sobre el caso, un comentador afirma que “la Corte insiste sobre el hecho [de] que, aun si el arrendador era un experto en administraciones de concesiones, no tenía por qué saber que la policía iba a cerrar gran parte del parque, en la medida en que ninguna ordenanza municipal prohibía la explotación de este género de concesiones”124.

Esta posición, en el fondo, es aplicación de la máxima según la cual “a lo imposible nadie está obligado”. Entonces, es claro que la exigencia del deber de informarse se presenta en mayor grado cuando se trata de un profesional.

[…] Al contrario, cuando se trata de partes iguales, máxime cuando ambas son avezados profesionales conocedores del ambiente en el cual se desarrolla el negocio donde debe darse aplicación a la obligación de información, el nivel de exigencia de dicha obligación baja, precisamente para no paralizar el de- sarrollo negocial. Sin embargo, este deber de informarse no aplica, por profesional que se sea, cuando se puede predicar que existía confianza legítima entre las partes.

123 Nota original del laudo: NICoLa w. paLMIerI, “Good faith disclosures required during precontractual negotiations”, en Seton Hall Law Review, vol. 24, 1993, p. 183.

124 Nota original del laudo: JeaN-paSCaL Chaza, “Les nouveaux devoirs de contractants. Est-on allé trap loin?”, en La nouvelle crise du contrat, París, Ed. Dalloz, 2003, p. 102.

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[...] Siguiendo con la autora francesa en el estudio del segundo de los elementos de la obligación de información —el inten-cional—, que solo se predica del deudor, hay que afirmar que cabe en materia contractual, específicamente en el artículo 1116 C. Civ. francés sobre nulidad, cuando se predica la no-ción de Reticencia Dolosa. En estricto sentido, más que ser un elemento de la obligación es un elemento que justifica su sanción, que se da, por ejemplo, “cuando un individuo que tiene una información que lleva al aumento del valor de la cosa de otro provoca una oferta de este último o aun simplemente una modificación de ciertos elementos esenciales de la oferta ya propuesta”125.

De cualquier forma, para aplicarse esta figura, debe haber una intención de engañar: “El dolo de naturaleza a llevar a la anulación de un contrato consiste en un engaño cometido por una de las partes que determina a la otra a suscribir un contrato, o a dar su consentimiento contra su propio interés. El demandante debe en este caso, para obtener la anulación del contrato, caracterizar la conducta fraudulenta de su con-traparte que puede consistir, en particular, en la retención dolosa de una información”126.

En lo concerniente al tratamiento teórico del principio de la confianza legítima, se subraya del laudo el siguiente pronunciamiento:

[...] la obligación de información puede, en determinados ca-sos, encontrarse vinculada con la noción de confianza legítima, en la medida en que existan relaciones humanas caracterizadas por cierto grado de amistad o de confianza societaria, lo cual implica que una de las partes tiene razones para estar más confiada en el comportamiento de la otra […]. Esta regla se

125 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 178.

126 Ibid., p. 284.

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explica fácilmente bajo el entendido de que una relación que suponga una mayor credibilidad en el otro genera menos necesidad de sagacidad o de desconfianza en el trato.

[...] “el principio estudiado significa que el individuo debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda tener confianza: la protección de la confianza en tanto principio general del orden jurídico significa que ciertas expectativas, que son generadas por un sujeto jurídico en razón de un comportamiento determinado respecto de otro sujeto, o de la comunidad jurídica en su conjunto, producen efectos jurídicos”127.

Sin embargo, la aplicación del principio no supone que se pue-da predicar frente a toda relación humana porque, “para ser considerada legítima, la confianza debe reposar sobre la bue-na fe subjetiva y la diligencia objetiva. Se exige, en virtud de la lógica de la ‘moralidad institucional’, que la persona, de ‘buena fe’, haya (subjetiva y concretamente) creído o haya (objetiva y abstractamente) podido creer en la estabilidad en el tiempo de la línea de conducta”128 , con lo cual se previene que “la confianza legítima no se debe aplicar a la persona que viola su deber de cuidado y diligencia”129.

[...] “[S]egún el criterio de Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, para poder identificar una situación de confianza protegible es necesario que existan signos externos de carácter concluyente que sirvan de ‘base de la confianza’, y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los ad-ministrados (o particulares, se agrega), especialmente cuando no resulta fácil advertir un cambio de rumbo o la asunción de nuevos criterios por parte de la Administración (o particulares, se agrega). Se trata de unos actos o hechos que representan

127 Nota original del laudo: SyLvIa CaLMeS, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, París, Editions Dalloz, Nouvelle bibliotheque de theses, 2001, p. 31.

128 Ibid., p. 379.129 Ibid., p. 381.

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de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentido de la voluntad administrativa (o particular, se agrega), a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza de los administrados (o particulares, se agrega)”130.

[...] Los principios establecidos por la doctrina y jurispruden-cia evidencian que la confianza legítima es un fundamental principio de las relaciones sociales que, partiendo de la buena fe, implica un grado de comportamiento sano y leal entre las personas. Al mismo tiempo, implica que para poder predicar la existencia de dicho principio se requiere que hayan existido elementos objetivos y perdurables en el tiempo que generen en quien reclama la confianza legítima expectativas veraces para su adquisición, lo cual se da con mucha mayor facilidad en los eventos de “relaciones de la más alta buena fe” o de “confianza particular”, así como en los contratos uberrimae fides.

Estas afirmaciones guardan estrecha relación con la obligación de información porque es claro que entre mayor sea la confian-za legítima que se predique entre las partes de un contrato, mayor es el deber de informar, naturalmente con los límites observados que indican que la confianza en el comportamiento de la otra parte contractual es más exigente cuando se presenta por vía de acción que de silencio, así como cuando la confianza no ha tenido hechos que demuestren su ruptura.

Del estudio y análisis crítico de las pruebas practicadas, el tribunal dedujo que:

[...] resulta[ba] altamente improbable que un contrato de la envergadura del adicional # 2, que requirió un lapso conside-rable para su concreción […], al que por disposición legal era menester darle amplia publicidad en medios que estaban al

130 Nota original del laudo: GaBrIeL vaLBueNa herNáNdez, La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

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acceso del público, pero en especial a los iniciados en el sector de la contratación pública, pudiera ser mantenido en el más absoluto secreto respecto del llamado grupo Vialpa y menos si este como accionista tenía acceso a toda la documentación y, lo que es más saliente, mantuvo puestos en la junta directiva de la Sociedad Autopistas del Sol cuyos representantes asistieron a las sesiones de dicha junta. Conclusión que se reafirmaba teniendo en cuenta que las pruebas documentales acreditaban que se habían enviado correos electrónicos a todos los socios, en los que se anunciaba la proximidad de lograr el contrato adicional y que, aún terminada la relación societaria, prosi-guieron relaciones comerciales entre la sociedad Autopista del Sol y el grupo Vialpa.

También encontró el tribunal que las aseveraciones de los demandantes, en el sentido de que todos los contratantes en el negocio de usufructo eran socios en Autopistas del Sol S. A. y existía entre ellos y una relación de confianza y amistad, “choca[ban] con los hechos mismos de la demanda que pon[nían] de presente que si bien esos sentimientos, como sucede siempre que se inicia una sociedad, pudieron ser ciertos en el desarrollo inicial de las actividades de la Sociedad Autopistas del Sol S. A., con el correr del tiempo se rompieron y pasaron incluso al plano de la enemistad grave.

Al encontrar probado que la existencia del contrato adicional

[...] fue debidamente conocida por todos los socios de la socie-dad […] con anterioridad al 20 de marzo de 2010 y, por ende, no existió vulneración del deber de información, tampoco del principio de la confianza legítima, que se imput[ó] a la parte demandada, y que le asist[ía] la razón a dicha parte al indicar que […] el proceso de aprobación y suscripción del Adicional # 2 surtió todos los pasos exigidos, y fue un trámite completamente público al alcance de cualquier persona como quiera que estaba fundamentado en documentos públicos […], el tribunal despachó favorablemente la excepción perentoria

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denominada “Conocimiento del trámite y suscripción del adicional n.º 2” y negó “las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, por no encontrar probado el incumplimiento del de-ber de información predicado de las demandadas y prosperar la excepción de fondo denominada “Conocimiento del alcance progresivo (información suficiente. Ausencia de dolo” 126 y “Conocimiento del trámite y suscripción del adicional n.º 2”.

Comentario

Este caso tiene el particular interés de solucionar con maes-tría una curiosa reclamación que se presenta con muy poca frecuencia, que tuvo a su centro la falta al deber de infor-mación y a cuyo alrededor se conjugaron todos los vicios posibles de la voluntad: el error, la fuerza y el dolo, a la que se agregó, por contera, la eventualidad de una lesión, como efecto derivado de los anteriores.

Merece señalarse la propuesta del tribunal de abordar el examen de este complejo asunto desde la perspectiva de considerar la falta de información como una causal autóno-ma de responsabilidad, independiente de las acciones que se derivan de los vicios del consentimiento y del régimen de prescripción que las caracteriza, pues contribuye al en-tendimiento de los efectos y de la función de ese importante deber prestacional.

También resulta valioso el esfuerzo sutil de valoración que realizó el panel arbitral para verificar las condiciones de procedencia de cada una de las pretensiones de la demanda, las expresas y las implícitas, virtudes que justifican que esta decisión ocupe un lugar sobresaliente en esta antología.

CoNCLuSIoNeS

Como hemos visto, cuando se suministra información defectuosa, si esta fue esencial para la formación del con-sentimiento, será posible alegar error o dolo como causa de

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anulación del contrato, en los términos de los artículos 1502, 1508, 1511,1744 y 1516 del Código Civil y 900 del Código de Comercio.

Sin embargo, en ninguno de los casos revisados se pre-tendió la anulación o resolución del contrato, situación que en verdad es infrecuente, si se tiene en cuenta que la rele-vancia del incumplimiento y su indemnización es mucho mayor, desde el punto de vista del derecho de daños. En, efecto, en la casuística examinada se buscó el cumplimiento de la prestación con fundamento en las expectativas que generó la información entregada, más el reconocimiento de los perjuicios sufridos131. En los casos de derecho foráneo el remedio se canalizó mediante la disciplina del incum- plimiento contractual por violación de garantías contractua-les implícitas. En los casos nacionales el restablecimiento se fundamentó, en unas ocasiones, en el incumplimiento de las cargas derivadas de los principios de buena fe y de planeación132 y en otras en la figura de la ruptura del equi-librio económico del contrato. Con frecuencia la primera situación como pretensión principal y la segunda en forma subsidiaria.

La recurrencia que se observa al desequilibrio financiero es una muestra de la perturbación que esta figura le ha tras-ladado al cabal entendimiento de las múltiples disciplinas que sirven de fundamento a los reconocimientos y traslados patrimoniales que tienen origen en la actividad contractual de la Administración, que el profesor Pedro Zapata no

131 De conformidad con el artículo 1515 del Código Civil, el dolo da lugar, bien a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, ora a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

132 De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la contratación pública las exigencias de la buena fe han de tenerse como un desarrollo del principio de planeación.

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duda en diagnosticar como una verdadera “hipertrofia” de nuestro sistema de responsabilidad133. No obstante que la culpa y el desequilibrio son incompatibles y que aquella es una de las fuentes que generan la obligación de indem-nizar los daños causados (art. 1604 del Código Civil, 50 de la Ley 80 de 1993), se observa en la mayoría de los casos locales examinados esa mezcla inconveniente de disciplinas, a partir de la confusión que consagró el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993.

Somos partidarios de extraer del denominador común del desequilibrio económico todas las nociones que tienen su propio régimen en el derecho de daños y abrirles campo a interpretaciones que permitan otorgar a las violaciones al deber de información y a las lesiones al interés de con-fianza la categoría de fuente autónoma de responsabilidad, con fundamento en el incumplimiento de las cargas que se derivan de la buena fe, como lo sugiere el laudo que se expuso en el acápite III. F.

La casuística revisada nos confirma que el deber de brindar información completa, oportuna, exacta y veraz se concreta en la práctica realizando una valoración com-pleja que incluye consideraciones particulares acerca de la condición personal de las partes, dependiendo de que se trate de profesionales o legos, de la naturaleza y estado de las relaciones que existan entre ellas, con preponderancia en las relaciones de confianza, la disponibilidad o no de la información, del costo de adquirirla, del tiempo disponible para tal efecto y de otras variables que contribuyen a inte-grar el contenido de las nociones de buena fe y diligencia, que concurren para determinar la licitud o ilicitud del com-portamiento asumido por las partes y que solo adquieren dimensión concreta bajo las particularidades de cada caso.

En consonancia con las complejas situaciones que se presentan en el desarrollo de proyectos de infraestructura,

133 pedro zapata GarCía, op. cit., p. 27.

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a cuya configuración causal usualmente contribuyen los dos extremos de la relación, se observa en las decisiones analizadas un cuidadoso examen de la diligencia técnica desplegada por cada parte, como fundamento de la respon-sabilidad, que entra a ser modulada por la disciplina de la concurrencia de culpas, como se observó en varios de los laudos arbitrales examinados. En este aspecto, las decisiones adoptadas por los tribunales nacionales están en armonía con los principios de reparación del daño aplicables en el contexto internacional y en particular con los conceptos de medida del daño adoptados por los principios Unidroit.

BIBLIoGrafía

aLeSSaNdrI rodríGuez, arturo y MaNueL SoMarrIva uNdurraGa, Derecho civil, Contratos, t. I, Santiago, ed. Nascimento, 1942.

BeNavIdeS, JoSé LuIS, “La noción equívoca del equilibrio contrac-tual”, en Emilsen González (dir.), Libro en memoria del Prof. Luis Villar Borda, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

CaBarCaS GóMez, freddy, Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.

ChINChILLa IMBet, CarLoS aLBerto, “El deber de información con-tractual y sus límites”, en Revista de Derecho Privado, Universi-dad Externado de Colombia, n.º 21, diciembre, 2011.

de La Maza GazMurI, IñIGo, “La distribución del riesgo y la buena fe. A propósito del error, el dolo y los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho de la Pontificia Univer-sidad Católica de Valparaíso, n.º xxxvII.

díez-pICazo, LuIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Introducción. Teoría del Contrato, 6.ª ed., Navarra (Cizur Menor), Thomson Civitas, 2007.

Page 114: Fallos referentes

623

eSteNa de La roSa, ferNaNdo, “El error como vicio del consenti-miento contractual”, en Sixto Sánchez Lorenzo (coord.), Dere-cho contractual comparado. Una perspectiva europea y transaccional, t. I, Madrid, Civitas, 2016.

hoLMeS, oLIver, “Implied duties and obligations in construction contracts”, en The 2015 edition of the American Bar Association’s Model Jury Instructions: Construction Litigation, Chapter four. Disponible en <http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/books/Ch_04_Model_Jury_Instructions_Construction_Litigation.authcheckdam.pdf> (consultada el 15/06/2016).

harrINGtoN, JaMeS e.; roBert B. thuM y JohN B. CLarK, “The owner’s warranty of the plans and specifications for a cons-truction project”, en Public Contract Law Journal, vol. 14, issue 2, febrero, 1984. Disponible en <http://heinonline.org> (con-sultada el 15/02/2016).

Le tourNeau phILIppe, La responsabilidad civil profesional (Javier Tamayo Jaramillo, trad.), Bogotá, Legis, 2014.

LLoBet aGuado, JoSep, El deber de información en la formación de los contratos, Prólogo de María deL CarMeN Gete-aLoNSo y CaLera, Madrid, Marcial Pons, 1996.

LouLaKIS, MIChaeL C., “Legal aspects of performance-based specifications for highway construction and maintenance contracts”, en Legal Research Digest, vol. 61, The National Academies Press, National Cooperative Highway Resarch Program. Disponible en <http://www.trb.org/Publications/Blurbs/169215.aspx> (consultado el 13/03/2020).

MCGreGor, harvey, A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission, Milán, A. Giuffrè Editore, 1993.

MoNSaLve CaBaLLero, vLadIMIr, “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva

Page 115: Fallos referentes

624

europea”, en Vniversitas, n.º 117, Bogotá, Pontificia Universi-dad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2008.

MoraLeS MoreNo, aNtoNIo MaNueL, El error en los contratos, Buenos Aires, Astrea, 2017.

MoSSet IturraSpe, JorGe y MIGueL a. pIedeCaSaS, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006.

NeMe vILLareaL, Martha LuCía, “El principio de buena fe en ma-teria contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 11, 2006.

oSpINa ferNáNdez, GuILLerMo y eduardo oSpINa aCoSta, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Bogotá, Editorial Temis, 1983.

SaNtoS BaLLeSteroS, JorGe, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Bogotá, Javergraf, 1996.

SoLarte rodríGuez, arturo, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en Vniversitas, Pontificia Universi-dad Javeriana, vol. 53, n.º 108, 2004.

zapata GarCía, pedro, Fundamentos y límites de la responsabilidad del Estado. Una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual, Bogotá, Universidad Externado de Colom-bia, 2019.

zIMMerMaNN, reINhard y SIMoN whIttaKer, Good faith in European contract law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

zIMoLoNG, waLLy, “The Spearin Doctrine as a defense to defective workmanship claims”, American Bar Association. Disponible en <http://apps.americanbar.org/litigation/committees/construction/email/spring2012/spring2012-0402-spearin-doctrine-defense-defective-workmanship-claims.html> (con-sultada el 12/09/2014).

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conclusiones generales

Al final de este libro, los capítulos nos ponen de presente que los problemas de concreción y delimitación de nuestras ins-tituciones contractuales suelen tener origen en formalismos normativos o, por lo menos, que estos los determinan de manera importante. El sentido y alcance de la operación del registro presupuestal para perfeccionamiento se concen-tra en la calificación del contrato como acto administrativo genérico, a partir de la mención legal (Dcto. 111/1996, art. 71), dejando de lado la valoración de los vínculos estrechos o la autonomía entre las reglas del gasto público y las reglas que definen los contratos, como modalidad privilegiada, justamente, de gasto público. La exigencia sistemática de autorizaciones para contratar, aunque sea en la aprobación anual del presupuesto, no valora, en absoluto, la ausencia de contenido y sentido de una autorización genérica no referida a ningún contrato. El enunciado legal que permite subsanar todo aquello que no dé puntaje en una propuesta (Ley 1150/2007, art. 5.º) deja de lado la apreciación de la oferta en su globalidad y el sentido de la regla esencial de la intangibilidad de la oferta. Las distinciones entre adición y contrato adicional y sus límites legales cuantitativos omi-ten la valoración de la desnaturalización del proyecto origi-nal por modificación del contrato, incluso por el aumento de su valor. La escogencia entre normas positivas para la de- terminación del alcance de las restituciones recíprocas, fruto de la nulidad del contrato, distrae la atención frente

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a la valoración del sentido mismo de las restituciones y del sentido ético de las restricciones por la mala fe de las partes. En fin, las salvedades en los pliegos de condiciones, por las que se pretende preservar a la Administración frente a la información que suministra sobre los proyectos, ocultan artificialmente la responsabilidad que subsiste en ellas por los errores cometidos, así como las cargas inherentes a la confección de especificaciones técnicas tanto de la Adminis-tración contratante como de los oferentes, por su condición profesional de especialistas.

Los autores también nos muestran, de manera genera-lizada, la persistencia del origen de muchos problemas en la estructuración técnica de los proyectos objeto de con- tratación. Los problemas y deficiencias no solo tienen consecuencias sobre el nacimiento de los contratos, sino también, y de manera decisiva, sobre su ejecución. La mala planeación puede ser determinante de vicios de nulidad o de problemas de responsabilidad durante la ejecución del contrato. Los pliegos amañados pueden ser reflejo de abuso de la posición dominante de la Administración fren-te al mercado, afectando no solo la licitud del proceso de selección y del contrato, sino, además, las condiciones de ejecución y las modificaciones del contrato que se im-pondrán para lograr rectificar la indebida concepción, pese a que con ello se cambie de manera sustancial el contrato y se desvirtúen las condiciones esenciales que definieron los parámetros de adjudicación.

Las fronteras claras entre las distintas instituciones estu-diadas por los autores de este libro se ven así desdibujadas por su interdependencia esencial. Emergen así nociones y valores transversales que están presentes en los distintos temas tratados, pese a las manifestaciones particulares de cada uno. La maduración de los proyectos en el derecho alemán estaba ya bien presente desde el texto original de la Ley 80 de 1993 como una manifestación del principio de eco-nomía. Su sentido y alcance específicos serán determinantes

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para definir el proyecto concreto por contratar y, con él, el referente esencial para la apreciación de distintos temas. El proyecto maduro absorbe las cuestiones presupuestales y sus exigencias esenciales, bien sean concebidas como elementos de perfeccionamiento del contrato o necesarias para su ejecución. El proyecto maduro parte de la identi-ficación temprana de su trascendencia del contrato en las políticas públicas locales o regionales, para determinar de forma técnica la necesidad, pertinencia y alcance de una autorización para contratar. La maduración del proyecto define, naturalmente, su licitud y el cumplimiento de las condiciones de validez del contrato, pero también las restric-ciones específicas de los posibles cambios y modificaciones, sin desnaturalizarlo, y limita los eventos de responsabilidad de la Administración.

Las sentencias referentes identificadas por los autores han sentado las bases para el análisis y valoración de los temas contractuales a los que se refieren, sacando a la luz sus problemas esenciales y la necesidad de establecer relaciones entre ellos por elementos, características o pre-ocupaciones comunes. Tal vez estos últimos constituyan la particularidad esencial de los contratos de la Adminis-tración en torno a valores que les son propios y que tienen un sentido específico frente a los contratos suscritos entre particulares.

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