S E L E C C I Ó N

de

F A L L O S P L E N A R I O S

DE LA CÁMARA NACIONAL DE

APELACIONES EN LO CIVIL DE LA

CAPITAL

S O B R E T E M A S D E D E R E C H O S

R E A L E S

Seleccionados y anotados por PABLO ESTEBAN SARIN para la Cátedra de Derecho Civil IV dela Universidad Nacional de La Plata.

LA PLATA – 2002

D O S P A L A B R A S A C E R C A D E E S T A C O M P I L A C I Ó N

I . O B J E T O D E E S T A P U B L I C A C I Ó N

Esta recopilación de sentencias de la (hoy) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

de la Capital dictadas en pleno pone a la mano del estudioso y en un solo cuerpo, los fallos

(plenarios) que el Programa de Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de

la Universidad Nacional de la Plata exige en materia de Derechos Reales (Derecho Civil,

IVº curso). Pero no solamente se limita a ello, sino que lo excede en cuanto abarca las se n-

tencias anteriores al año de aprobación del programa (1978) y que éste no observa como

materia de estudio; al mismo tiempo lo complementa en cuanto también se han compilado

los fallos dictados desde dicha fecha en adelante y que éste nunca podría haber abrazado.

La celeridad que los tiempos actuales exigen para la formación, y el amplio caudal de

información al cual el estudioso debe acceder, importa hoy, en el estado actual de las cosas,

un inoperante y antieconómico despliegue de esfuerzos individuales para afrontar necesida-

des que son comunes a un grupo. Es a todas luces un sin-sentido que quienes se disponen a

estudiar deban previamente y durante el desarrollo del curso convertirse en perfectos com-

piladores de material disperso, muchas veces de difícil acceso (empeorando dicha sinrazón

la circunstancia que esto sucede repetidamente, es decir, una y otra vez por cada estudioso

y por cada curso). Evitar semejante dispendio de energía humana es el motor que nos mue-

ve.

Esta publicación no descarta ni se opone a la práctica de la investigación, que es de to-

da necesidad en la formación académica. Justamente para ello en el Curso a cargo del Prof.

ALBERTO F. RUIZ DE ERENCHUN se desarrollan las clases de consulta y las clases de taller

donde se enseñan los pasos básicos de la investigación necesaria para un estudio de grado y

se incentiva su desenvolvimiento. Simplemente entendemos que no se deben confundir los

distintos aspectos de la formación académica, porque justamente no todos tienen la misma

jerarquía.

I I . R A Z Ó N Y S E N T I D O D E L O S T R E S Í N D I C E S .

Nos ha parecido que el orden cronológico, que es el ordinario y natural de las cosas,

era el más apropiado para una compilación de fallos plenarios en materia de derechos rea-

les. Pero teniendo que compatibilizar los diferentes destinatarios de la misma (quienes si-

guen el orden del Programa de Estudios, noveles profesionales interesados en un tema

puntual, etc.) optamos por formalizar tres índices de acceso a la obra. El primero, y como

ya lo hemos dicho, es el que sigue el curso ordinario y natural de las cosas: el cronológico.

Como segundo índice nos inclinamos por aquel tan útil en nuestro medio: el nombre de las

partes, pues las sentencias trascendentes tienen cierto “nombre propio”, que generalmente

es el de la parte actora. Finalmente el tercer índice es el temático, organizado por orden al-

fabético. Allí puede el lector buscar por voces, v. gr. “Condominio”, “Hipoteca”, “Registro

de la Propiedad Inmueble”, etc., etc.

F A L L O S P L E N A R I O SII

Entendemos que con esta triple vía de acceso se pueden satisfacer con amplitud las di-

ferentes necesidades de quienes tengan esta compilación a la mano.

I I I . F O R M A Y F I N A L I D A D D E L A S A N O T A C I O N E S .

Cada sentencia está precedida de un breve encabezado indicativo del tema principal

tratado, seguido por la denominación del Tribunal, la fecha en que se dictó la sentencia y el

nombre de las partes. A continuación, bajo el rótulo de “nota” colocamos un breve comen-

tario y nos apresuramos a anticipar que nos hemos resistido –y debimos hacerlo con inten-

sidad– a formular una nota crítica, pues la que importa no es la opinión del compilador, si-

no la que es fruto de la reflexión de cada estudioso; justamente porque ese es el norte que

justifica la lectura del fallo íntegro (de lo contrario habríamos colocado sólo sumarios). El

análisis propio consistirá en “una crítica concreta y razonada”, parafraseando al código de

procedimientos en materia civil y comercial (art. 265), pues es la única lectura productiva y

es al mismo tiempo el ejercicio de alguna de las futuras –dentro de las posibles– funciones

de los abogados del mañana. Por ello, tan sólo en las mentadas notas hemos anticipado los

aspectos mínimos que pueden servir de introducción o guía sobre el fallo en cuestión: unas

veces previniendo la cuestión a decidir o decidida por el Tribunal; o sintetizando los presu-

puestos de hecho necesarios para una más simple comprensión de la resolución; otras expli-

cando las razones que nos han movido a su publicación; o prevenimos de la aplicabilidad

actual de la doctrina legal sentada por la Cámara, etc., pero, recalcando lo expuesto, no fue

nuestra finalidad hacer dogmática jurídica, sino simplificar el acceso temático para un me-

jor abordaje del fallo por el estudioso.

I V . P R I E T A S Í N T E S I S S O B R E L A E V O L U C I Ó N L E G I S L A T I V A Y J U -

R I S P R U D E N C I A L D E L A S “ F A L L O S P L E N A R I O S ” A Q U Í P U B L I C A D O S .

D i f e r e n t e s t i p o s d e t r i b u n a l e s r e c o p i l a d o s e n e s t a p u b l i c a c i ó n . –– De

acuerdo con el título de esta publicación los fallos compilados deberían ser de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. A poco de verificar el contenido

de la misma, el lector comprenderá que la denominación de los tribunales no es uniforme.

Así se ven sentencias de las Cámaras Civiles de la Capital, de la Cámara de Paz Letrada de

la Capital, de la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la

Capital y finalmente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital. Aun-

que el desenvolvimiento en la historia de los Tribunales de la Capital Federal no es nuestro

principal interés, sería sensible que omitiésemos desplegar tan sólo algunas líneas sobre la

evolución de dichos tribunales y del valor de sus sentencias dictadas en pleno, pues existen

buenas razones para no presumir el concimiento de dicho dato por parte de los que accedan

a esta obra.

J u s t i c i a “ c i v i l ” d e l a C a p i t a l y J u s t i c i a “ d e p a z ” d e l a C a p i t a l . E v o l u -

c i ó n y d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s d e a m b o s f u e r o s . –– Desde la organización de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S III

los Tribunales de la Capital Federal en el año 1881 (1) coexistieron –entre otros– los fueros

“civil” y “de paz”, situación que se mantuvo hasta su unificación en el año 1988 por medio

de la ley 23.637 (2). Mantedremos dicha división para la exposición, porque la evolución de

los fueros en el tema que nos interesa no ha sido uniforme..

La Capital Federal tenía una sóla Cámara Civil, creada por la ley 1.144 en el año 1881

(3). En el año 1910 mediante la ley 7.055 (4) se creó una segunda Cámara Civil, por lo cual

desde entonces se las denominó Cámara 1ª y Cámara 2ª de la Capital, respectivamente. Con

dicha ley entra en escena la reunión de ambas Cámaras en pleno, como más adelante vere-

mos. Su existencia como tales, es decir como dos Cámaras separadas se mantuvo hasta el

año 1950, ya que a través de la ley 13.998 de “Organización de la justicia nacional” (5), pa-

só a ser una sóla Cámara dividida en Salas, denominada “Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil de la Capital Federal”, denominación que respetó el Decreto-ley 1.285 del año

1958 (6) y que mantiente hasta el presente.

Los Juzgados de Paz de la Capital, organizados también por la ley 1.144, pasaron a

formar parte de la Justicia de Paz de la Capital, según la ley 2.860 en el año 1891 (7); para

luego ser la Justicia de Paz Letrada de la Capital Federal, de acuerdo con la ley 11.924 del

año 1934 (8). En el año 1950, con la ya citada ley 13.998 pasó a llamarse “Cámara Nacional

de Apelaciones de Paz de la Capital Federal”, denominación mantenida por el Decreto-ley

1.285 de 1958. Cambiaría de nombre en el año 1972 a través de la ley 19.809 (9) y desde

entonces sería “Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la

Capital Federal”; situación que como anticipamos perduró hasta el año 1988.

Con esta reseña comprenderá el estudioso: a) que desde el año 1881 hasta 1988 coe-

xistieron el fuero “civil” y el de “paz”, maguer las distintas denominaciones que por sus

respectivas leyes se les dió; y b) que desde 1988 en adelante la justicia de paz (a esa altura

denominada “especial en lo civil y comercial”) de la Capital quedó disuelta al unificarse

con el fuero “civil”.

Veamos ahora el diferente tratamiento que los fallos plenarios tuvieron en cada mo-

mento en su respectivo fuero, y de que forma se resolvió la obligatoriedad de los mismos al

ser unificados.

L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a c i v i l d e l a C a p i t a l . –– De ambos “fue-

ros” el primero en organizar la convocatoria a tribunal pleno fue el “civil”. Dicha reunión

nace con la ley 7.055 que creara la Cámara 2ª en el año 1910. El artículo 6º, segundo párr a-

fo de dicha ley establecía (luego de regular la reunión a tribunal plenario para resolver

(1) Ley 1144 (Adla, t. 1881-1888, p. 27) sustituída en el año 1886 por la ley 1893 (Adla, t.1881-1888, p. 200).

(2) Adla t. XLIII-D, p. 4245.

(3) Artículo 69.

(4) Adla, t. 1889-1919, p. 791.

(5) Adla, t. X-A, p. 221.(6) Adla, t. XVIII-A, p. 587.

(7) Adla, t. 1889-1919, p. 232. Fué modificada por leyes 2222 (Adla, t. 1881-1888, p. 423) delaño 1887 y 3670 (Adla, t. 1889-1919, p. 384) en el año 1898.

(8) Adla, t. 1920-1940, p. 535.

(9) Adla, t. XXXII-C, p. 3448.

F A L L O S P L E N A R I O SIV

cuestiones de competencia suscitadas entre ambas Cámaras): “Igual procedimiento se ob-

servará en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva, cual-

quiera de las cámaras entendiera que en cuanto al punto en debate, es conveniente fijar la

interpretación de la ley o de la doctrina aplicable” (1).

Los efectos jurídicos de éstas sentencias fueron anticipados por la Cámara Civil 1º en

la causa “Mc Clelland Alexander y otro v. Consejo Nacional de Educación” del 30 de abril

de 1941 al prescribir la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria “para todos los tribu-

nales superiores e inferiores mientras no sea revisada por un nuevo Tribunal pleno, adqui-

riendo por ministerio de la ley 7.055, art. 6º, la fuerza de una disposición general”. Como

se vé, la sentencia va mucho más allá del transcripto artículo 6º ( 2).

El dictum anticipado se consolidó en la causa “Saffores Luis o Juan L. (suc.)” fallada

por ambas Cámaras en pleno el 5 de noviembre de 1943. De esta sentencia emana como

doctrina “que los fallos plenarios gozan de una obligatoridad o imperatividad general, aná-

loga pero no idéntinca a la de la ley, porque subsiste siempre la posibilidad de provocar un

nuevo pronunciamiento y obtener por ese camino una modificación de la doctrina legal que

el fallo plenario había hecho prevalecer” (3).

El efecto de los plenarios frente a quienes no han sido parte en el pleito, a todas luces

tan particular –teniendo en cuenta que estamos frente a una sentencia– es hasta aquí una

concepción de neto corte jurisprudencial.

Este régimen tuvo vigencia hasta la sanción de la ley 13.998 en el año 1950, como más

adelante vermos.

L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a d e p a z d e l a C a p i t a l . –– Con la reorga-

nización de la Justicia de Paz Letrada de la Capital, mediante ley 11.924 se introdujo en

este fuero el llamamiento a tribunal plenario. De acuerdo con el artículo 23 de la misma

disponía: “La Cámara de paz se reunirá en pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia

cuando cualquiera de las Salas entendiera que es conveniente fijar la intepretación de la ley

o de la doctrina aplicable. | La doctrina aceptada por la mayoría de la Cámara plena deberá

ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las Salas de paz. Sin em-

bargo el presidente procederá a convocar nuevamente a la Cámara cuando la mayoría consi-

(1) La forma de procederse al llamamiento de tribunal pleno fue modificada por la ley 12.330(funcionamiento de las Cámaras de apelaciones para la justicia ordinaria en lo civil y comercial dela Capital, Adla, t. 1920-1940, p. 702) del año 1936. El artículo 5º de dicha ley disponía: “A pedidode la mayoría de los miembros de una cámara podrá convocarse a tribunal pleno, a efecto de dictarresolución definitiva en un asunto, cuando esa mayoría estimare conveniente fijar la interpretaciónde la ley o doctrina legal aplicable. | Si anteriormente otro tribunal pleno, hubiere resuelto un casosemejante, para convocar a nuevo tribuna pleno, será necesaria la conformidad de las dos terceraspartes de los miembros en lo civil y de la en lo comercial en su caso”. Entendemos que el procedi-miento rigió hasta la sanción de la ley 13.998 en el año 1950.

(2) “Jurispurdencia Argentina”, t. 74, p. 600, también en “La Ley”, t. 20, p. 982. La sentencialleva las firmas de ARGENTINO G. BARRAQUERO, RAFAEL D. MANTILLA y RODOLFO MENDOÇA PAZ.

(3) “Jurisprudencia Argentina”, t. 1943-IV, p. 501, también en “La Ley”, t. 32, p. 498. La mis-ma lleva las firmas de TOMÁS D. CASARES, ARGENTINO G. BARRAQUERO, RAFAEL D. MANTILLA,RODOLFO MENDOÇA PAZ, JOSE C. MIGUENS, HERNÁN MASCHWITZ, CÉSAR DE TEZANOS P INTO, RAFAEL

PERAZZO NAÓN, JUAN CARLOS LAGOS, HORACIO D. DOBRANICH, ROMÁN GARRIGA y ROBERTO E.CHUTE.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S V

dere necesario la revisión de dicha doctrina. | Mientras se dicta la sentencia en el tribunal

pleno quedarán paralizados todos los demás expedientes en los cuales se plantee la misma

cuestión jurídica. Los camaristas deberán dar preferencia inmediata y absoluta en el despa-

cho al expediente que haya motivado la convocatoria”.

El Decreto-ley 4.555 de 1943 (1) sustituyó el artículo reemplazándolo por otro idénti-

co, salvo en el párrafo segundo del inciso “b” que incorporó la obligatoriedad expresa para

los jueces inferiores: “La doctrina aceptada por la mayoría de la Cámara en pleno deberá

ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de paz o jueces

inferiores” (énfasis agregado).

Esta regulación perdió vigencia con la ley 13.998 en el año 1950 pasando tanto el ré-

gimen para el fuero de “paz” como “civil” una regulación común.

U n i f i c a c i ó n d e l r é g i m e n d e l o s f a l l o s p l e n a r i o s p a r a a m b o s f u e r o s . ––

C omo ya anticipáramos, con la sanción de la citada ley 13.998 cesó el diferente tratamiento

legal en materia de fallos plenario para la justicia “civil” y para la justicia de “paz”. Según

el artículo 28, inciso “b” de esta ley: “Las cámaras nacionales de apelaciones, se reunirán

en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias

contradictorias, cuando no exista interpretación de la Corte suprema. La doctrina legal o

interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para

la misma cámara y para los jueces de primera instancia, respecto de las cuales la cámara

que la pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia

o de cámara, dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá volverse sobre ella, como con-

secuencia de una nueva sentencia plenaria” (2).

Los efectos de la sentencia plenaria, dejaron de ser una creación de corte jurispruden-

cial, para ser una consecuencia de la misma ley.

Esta ley fue sustituída por el Decreto-ley 1.285 del año 1958. De acuerdo con el artí-

culo 27 del mismo “Las cámaras de apelaciones se reunirán en tribunal pleno: (...) b) Para

unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias; c) Para fijar la

(1) Adla, t. III, p. 282, ratificado por ley 12.997 del año 1946 (Adla, t. VII, p. 317).

(2) El condicional que impone el artículo (“cuando no exista interpretación de la Corte supre-ma”) es consecuente con la función de Casación nacional en materias regidas por el derecho comúna todas las provincias atribuída a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la Constitución de1949. Ésta disponía en su artículo 95: “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y la los Tribu-nales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre pun-tos regidos por la Constitución; por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inciso 11 delart. 68, y por los Tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,ministros plenipotenciarios y cónsules extranjeros; de las de almirantazgo, jurisdicción marítima yaeronáutica; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se substancien en la Capi-tal Federal y en los lugares regidos por la legislación del Congreso; de las que se susciten entre doso más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; y entre la Nación y una provincia o susvecinos con un estado extranjero. | La Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal de casa-ción, en la interpretación e inteligencia de los códigos a que se refiere el inciso 11 del artículo 68. |La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por re-curso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provin-ciales. | Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación y paraobtener la revisión de la jurisprudencia”.

F A L L O S P L E N A R I O SVI

interpretación de la ley aplicable al caso, cuando la cámara, a iniciativa de cualquiera de

sus salas, entendiera que es conveniente. | La interpretación de la ley aceptada en una sen-

tencia plenaria es de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de pri-

mera instancia respecto de los cuales la cámara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin

perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cámara dejen a salvo su opinión per-

sonal. Sólo podrá modificarse aquélla por medio de una nueva sentencia plenaria”.

El artículo siguiente, inexistente en la ley 13.998, introdujo la regulación embrionaria

del recurso de inaplicabilidad de ley, al disponer: “La sentencia que contradiga a otra ante-

rior de la misma cámara, sólo será susceptible de recurso de inaplicabilidad de ley, ante la

cámara en pleno, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el recurrente

antes de la sentencia definitiva. Dicho recurso de deberá ser interpuesto y fundado, dentro

de los cinco días, ante la sala interviniente. | La cámara establecerá la doctrina aplicable y,

si la del fallo recurrido no se ajustare a aquélla, lo declarará nulo y dispondrá que la causa

pase a la siguiente sala para que pronuncie nueva sentencia. | Hasta que la cámara resuelva

sobre la procedencia del recurso, se suspenderán los efectos de la sentencia” (1).

En el año 1967 al sancionarse del “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”

(2) se unificaron las reglas de procedimiento para ambos fueros al ser derogado el procedi-

miento específico que hasta entonces regía en el fuero de “paz” (art. 820, ley 17.454).

El nuevo código de procedimientos organiza el recurso de inaplicabilidad de ley em-

brionariamente desarrollado en el Decreto-ley 1.285/58. Éste procede contra las sentencias

definitivas (o las que sin serlo hicieren imposible la continuación de la causa) que contra-

digan la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anterio-

res a la fecha del fallo recurrido, siempre que el precedente se hubiere invocado con ante-

rioridad al dictado de la misma (3).

Con respecto a la convocatoria a tribunal pleno, procede tanto a petición de parte inte-

resada (doctrina de los arts. 288 y 296) como por inciativa de cualquiera de las salas, cuan-

do el objeto sea unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias, pero la misma

sólo es admisible cuando existiere mayoría absoluta de los jueces de la cámara (4).

En cuanto a la forma en que ésta debe redactarse, originariamente la sentencia podía

serlo en forma impersonal (es decir, facultad del tribunal), pero de acuerdo al texto vigente

la sentencia debe ser redactada en forma impersonal (5).

(1) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital reglamentó el este recuso me-

diante Acordada del 3 de octubre de 1958 (“Jurisprudencia Argentina” t. 1958-IV, p. 490). Idénticapostura siguió la Cámara de Apelaciones de Paz de la Capital por Acordada del 8 de septiembre de1959 (“Jurisprudencia Argentina” t. 1959-VI, p. 326). La Corte Suprema de Justicia de la Naciónpor Acordada del 22 de diciembre de 1960 resolvió suspender la aplicación de dichas acordadas, enmérito a que ambas poseían distintas regulaciones y que resultaba cuestionable la facultad de lostribunales de establecer, por vía de acordada, normas generales que reglamenten la aplicación de laley, aún procesales (“Jurisprudencia Argentina” t. 1961-III, p. 555).

(2) Ley 17.454, Adla, t. XXVII-C, p. 2676.(3) Artículos 288, 289 y 296, código citado.(4) Artículo 302, código citado.(5) El artículo 299 originario establecía: “La sentencia podrá redactarse en forma impersonal,

en cuyo caso la minoría formulará su disidencia en la misma forma” (énfasis agregado). El actual

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S VII

El objeto de la sentencia plenaria es el de establecer la doctrina legal aplicable, y en el

caso que dejare sin efecto el fallo que motivó el recurso, la causa debe pasar a la sala que

resulte sorteada para el dictado de una nueva sentencia acorde con la doctrina plenaria que

fuere establecida (1).

El efecto de los fallos plenarios, según el código vigente es el de establecer la “inter-

pretación de la ley”, la cual será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de

primera instancia respecto de los cuales aquella sea tribunal de alzada, sin perjuicio de

que los jueces dejen a salvo su opinión personal. La doctrina legal sentada sólo puede ser

modificada por una nueva sentencia plenaria (2).

U n i f i c a c i ó n d e l o s f u e r o s “ c i v i l ” y “ e s p e c i a l c i v i l y c o m e r c i a l ” . S u

r e l a c i ó n c o n l o s “ f a l l o s p l e n a r i o s ” . –– En el año 1988 y con la sanción de la ley

23.637 se unificó el fuero “civil” con el “especial civil y comercial” de la Capital, pasando

solamente a existir la “Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal” (artículo 1º, ley

citada). Con respecto al tema de nuestro interés, el artículo 5º, dispuso: “Los fallos plen a-

rios dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital

Federal serán obligatorios para las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

y para los juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, en los

términos del art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. | En caso de

existir contradicción entre los fallos plenarios actualmente vigentes de una y otra cámara,

al tiempo en que cualesquiera de los jueces o salas de la Cámara deban aplicarlos, requerirá

de esta, convocatoria a tribunal plenario, procediéndose a dictar nuevo fallo con arreglo a

lo dispuesto por los arts. 294 a 299 y 301 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-

ción”.

Esperamos que con esta prieta síntesis de la evolución legislativa y jurisprudencial que

envuelve a los fallos que en esta publicación insertamos, pueda comprender el estudioso el

porqué de las diferencias que lucen entre el primero y el último de ellos, y que asimismo

tenga presente, a los efectos que éstos producen, lo poco que actualmente éstas diferencias

significan.

Deseamos finalmente recomendar la lectura de dos excelentes monografías en las que

se trata qué es un fallo plenario y algunos aspectos vinculados con sus efectos: JOSÉ C.

SARTORIO, La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, y OSVALDO J.

MAFFÍA, Legislación Judicial. En torno a un plenario, publicados en la Revista “La Ley”, t.

96, p. 799 y t. 119, p. 1227, respectivamente.

PABLO ESTEBAN SARIN

artículo 298 (reformado por ley 22.434, –Adla t. XLI-B, p. 2822–) dispone: “La mayoría y minoríaexpresarán en voto conjunto e impersonal...”.

(1) Artículo 300, código citado.

(2) Artículo 303, código citado.

I N D I C E C R O N O L Ó G I C O

PáginaHIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, códigocivil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, “Otto Bem-berg y Cía. vs. Urquiza, Vicente”....................................................................... 1

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuandoactor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas.

Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, “Sosa Barredo,Emma vs. Buzio, Vicente”................................................................................... 2

HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art.2689, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924, “Bancalari, Juanvs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros”.................................................................. 18

TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466,3468/9, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. “Bollini deBattilana, Matilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu, Enrique J.”.................. 19

HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, códigocivil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, “Banco Hipoteca-rio Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo”............................................ 23

MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destrucción y recons-trucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomévs. Moles, Aniceto y otros”................................................................................. 31

SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de pro-piedad sobre un sepulcro.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A.y otro” .............................................................................................................. 48

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de media-nería.

Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Da-neri de Devoto, Aída M.”.................................................................................... 121

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripción liberatoria del crédito del cons-tructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargán-dose sobre él.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio

F A L L O S P L E N A R I O SX

de 1955, “Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bogopolsky, Josue”............. 128

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitimación activa del comprador al que no se le hahecho la tradición de la cosa.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, “Ar-cadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos”............................................................ 143

BIEN DE FAMILIA. Imposiblidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 36, ley14.394.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzode 1968, “C. de M., R. I. vs. M. H. M.”............................................................... 152

EXPROPIACIÓN. Desvalorización monetaria y justa indemnización.Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, “Mu-nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, María E. y Otra”.................. 161

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva deprioridad y pérdida de la prioridad.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 deagosto de 1971, “Young, Tomás M.”.................................................................. 166

DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para que el inmueble adquiridopor la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246,código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de juliode 1972, “Serrey de Drabble, María C. v. Drabble, Leslie C., suc.”.................... 167

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado,pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, “A. de Mal-vin Gladys”........................................................................................................ 171

OBLIGACIONES “PROPTER REM”. Nacimiento, contenido y extinción.Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977,“Dodero Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otross/medianería, daños y perjuicios”....................................................................... 177

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificación re-gistral. Art. 8º, ley 17.801.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de juliode 1977 “Feidman Mauricio s/recurso de recalificación”................................... 184

MEDIANERÍA. Valor computable para la adquisición de la medianería. Art. 2736,código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de sep-tiembre de 1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34”.. 190

PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectación.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S XI

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton,Moisés Daniel, vs. Tutudjian, Simón”.................................................................. 205

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidad de su aplica-ción retroactiva. Art. 3573 bis, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 deagosto de 1979, “Falland Federico Frank (suc.)”............................................... 209

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 20, Decreto-ley6.582/58; Art. 1113, código civil.

Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 deagosto de 1980, “Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro”........... 213

PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectadosal régimen de la ley 13.512.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 demarzo de 1985, “Alvear 1850 vs. Taub, Luis”..................................................... 224

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Legitimación activa de quien “merousuario” de un automóvil.

Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de1985, “Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros”......................................... 244

AFECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales deun club de campo.

Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986,“Lencina, Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas”................................................. 245

EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Monto de la indemnización en caso de avenimien-to. Art. 13, ley 21.499.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, “Muni-cipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia”............................. 250

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Código civil; Arts. 1º, 2º, 28, Decr e-to-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de sep-tiembre de 1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otras/sumario” ......................................................................................................... 255

CONDOMINIO. Adquisición de cuotas ideales con bienes gananciales.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de1992, “Sanz, Gregorio O.” ................................................................................ 263

SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes:acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedorpor expensas comunes.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febre-

F A L L O S P L E N A R I O SXII

ro de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto” .................................. 268

Í N D I C E P O R A C T O R Y D E M A N D A D O

PáginaA. de MALVIN, Gladys.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargoanotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 21de abril de 1976 ................................................................................................ 171

ALVEAR 1850 S. R. L. vs. TAUB, LuisPREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios yaafectados al régimen de la ley 13.512. Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil de la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985 ............................................. 224

ARCADINI, Roque (suc.) vs. MALECA, Carlos.ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitimación activa del comprador al que no sele ha hecho la tradición de la cosa. Cámara Nacional Civil, en pleno, 11 de no-viembre de 1958 ................................................................................................ 143

BANCALARI, Juan vs. DOTTESIO DE ROSA, Emilia y otros.HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas?Art. 2689, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agostode 1924.............................................................................................................. 18

BANCO HIPOTECARIO FRANCO ARGENTINO. Vs. FERNÁNDEZ DÍAZ, RodolfoHIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, códi-go civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933 ............... 23

BEMBERG, Otto y Cía. vs. URQUIZA, Vicente.HIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, códi-go civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914 ...... 1

BOLLINI DE BATTILANA, Matilde vs. SCHOÓ DE LASTRA y BONNEU, Enrique J.TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462,3466, 3468/68, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de oc-tubre de 1924 .................................................................................................... 19

C. de M., R. I. vs. M. H. M.BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 35, ley14.394. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8de marzo de 1968 ............................................................................................... 152

COTTON, Moisés, vs. TUTUDJIAN, Simón.PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectación. Camara Na-cional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de1979................................................................................................................... 205

F A L L O S P L E N A R I O SXIV

DODERO, Hipólito, vs. CONSORCIO DE PROPIETARIOS NEUQUÉN 566/88/90.OBLIGACIONES “PROPETR REM”. Nacimiento, contenido y extinción. Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en peno, 11 de mayo de1977................................................................................................................... 177

FALLAND, Federico Franck (suc.).DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidadde su aplicación retroactiva. Art. 3573 bis, código civil, Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979................. 209

FEIDMAN, Mauricio (Esc.).REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y califi-cación registral. Art. 8, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 ....................................................... 184

GAGGERO DE SIMONETTI, María y otros vs. BOGOPOLSKY, Josué.MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripción liberatoria del crédito delconstructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero car-gándose sobre él. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, enpleno, 6 de julio de 1955. ................................................................................... 128

LENCINA, Ramón D. vs. LAS CAUSARINAS.AFECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funciona-les de un club de campo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ca-pital, en pleno, 20 de noviembre de 1986 ............................................................ 245

LÓPEZ CABANA, Manuel, vs. PROPIETAROS NECOCHEA 1232/1234.MEDIANERÍA. Valor computable para la adquisición de la medianería. Art.2736, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital,en pleno, 22 de septiembre de 1978 .................................................................... 190

MACCIONE, Juan C. vs. REYES, Agustín y otros.AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Legitimación activa dequien es “mero usuario” de un automóvil. Cámara Especial Civil y Comercial dela Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985 ................................................... 244

MORRAZO, Norberto R. y otro vs. VILLARREAL, Isaac y otro.AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 210 decreto-ley6582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional Especial Civil y Comercialde la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980 ................................................... 213

MORRIS DE SOTHAM, Nora, vs. BESUZZO, Osvaldo P. y otra.AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 210 decreto-ley6582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991. ............................................... 255

MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES vs. DÍAZ, María E, y Otra.EXPROPIACIÓN. Desvalorización monetaria y justa indemnización. Cámara

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S XV

Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de1968................................................................................................................... 161

MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL, vs. KANDORF EDUL DE DABBAN, Amelia.EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Monto de la indemnización en caso de ave-nimiento. Art. 13, ley 21.499. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de laCapital, en pleno, 2 de diciembre de 1986. ......................................................... 250

PATRONE, Pascual vs. DANERI DE DEVOTO, Aída M.MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro demedianería. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948 ...................... 121

RAFFO, Bartolomé vs. MOLES, Aniceto y otros.MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destruc-ción y reconstrucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, có-digo civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935. ........... 31

SANZ, Gregorio O.CONDOMINIO. Adquisición de cuotas ideales con bienes ganaciales. CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de julio de1992................................................................................................................... 263

SERVICIOS EFICIENTES S. A. vs. YABRA, Roberto.SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencia entre los distintos acreedores concu-rrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas, contribuciones yacreedor por expensas comunes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dela Capital, en pleno, 18 de febrero de 1999 ........................................................ 268

SERREY DE DRABBLE, María C. vs. DRABBLE, Leslie C. (suc.).DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para quel el inmueble as-quirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272y 1246, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital,en pleno, 14 de julio de 1972. ............................................................................ 167

SOSA BARREDO, Emma, vs. BUZIO, Vicente.ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792, código civil. Prueba del dominiocuando actor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas.Cámaras Civiles de la Capitlal, en pleno, 20 de abril de 1924 ............................ 2

VIANA, María A. y otro.SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho depropiedad sobre un sepulcro, Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 deagosto de 1942................................................................................................... 48

YOUNG, Tomás M.REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con re-serva de prioridad y pérdidad de la prioridad, Cámara Nacional de Apelaciones

F A L L O S P L E N A R I O SXVI

en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, ................................... 166

I N D I C E T E M Á T I C O

PáginaACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuandoactor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas.

Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, “Sosa Barredo,Emma vs. Buzio, Vicente”................................................................................... 2

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitimación activa del comprador al que no se le hahecho la tradición de la cosa.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, “Ar-cadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos”............................................................ 143

AFECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales deun club de campo.

Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986,“Lencina, Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas”................................................. 245

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 20, Decreto-ley6.582/58; Art. 1113, código civil.

Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 deagosto de 1980, “Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro” ......... 213

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Legitimación activa de quien “merousuario” de un automóvil.

Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de1985, “Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros” ....................................... 244

AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Código civil; Arts. 1º, 2º, 28, Decr e-to-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de sep-tiembre de 1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. otras/sumario” ......................................................................................................... 255

BIEN DE FAMILIA. Imposiblidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 36, ley14.394.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzode 1968, “C. de M., R. I. vs. M. H. M.” .............................................................. 152

CONDOMINIO. Adquisición de cuotas ideales con bienes gananciales.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de1992, “Sanz, Gregorio O.”................................................................................. 263

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidad de su aplica-ción retroactiva. Art. 3573 bis, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de

F A L L O S P L E N A R I O SXVIII

agosto de 1979, “Falland Federico Frank (suc.)” .............................................. 209

DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para que el inmueble adquiridopor la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246,código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de juliode 1972, “Serrey de Drabble, María C. v. Drabble, Leslie C., suc.”.................... 167

EXPROPIACIÓN. Desvalorización monetaria y justa indemnización.Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, “Mu-nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, María E. y Otra” ................. 161

EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Monto de la indemnización en caso de avenimien-to. Art. 13, ley 21.499.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, “Muni-cipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia” ............................ 250

HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, códigocivil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, “Otto Bem-berg y Cía. vs. Urquiza, Vicente” ....................................................................... 1

HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art.2689, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto 24 de 1924, “Bancalari,Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros”.......................................................... 18

HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble Art. 3112, códigocivil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, “Banco Hipoteca-rio Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo” ........................................... 23

MEDIANERÍA. Valor computable para la adquisición de la medianería. Art. 2736,código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de sep-tiembre de 1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34”.. 190

MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destrucción y recons-trucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomévs. Moles, Aniceto y otros” ................................................................................ 31

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de media-nería.

Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Da-neri de Devoto, Aída M.” .................................................................................. 121

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripción liberatoria del crédito del cons-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S XIX

tructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargán-dose sobre él.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de juliode 1955, “Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bogopolsky, Josue”............ 128

OBLIGACIONES PROPTER REM. Nacimiento, contenido y extinción.Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977,“Dodero Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otross/medianería, daños y perjuicios” ...................................................................... 177

PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectación.Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton,Moisés Daniel, vs. Tutudjian, Simón” ................................................................ 205

PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectadosal régimen de la ley 13.512.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 demarzo de 1985, “Alvear 1850 vs. Taub, Luis” .................................................... 224

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva deprioridad y pérdida de la prioridad.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 deagosto de 1971, “Young, Tomás M.” .................................................................. 166

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado,pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801.

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, “de MalvinGladys, A. ” ...................................................................................................... 171

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificación re-gistral. Art. 8º, ley 17.801.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de juliode 1977 “Feidman Mauricio s/recurso de recalificación” .................................. 184

SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de pro-piedad sobre un sepulcro.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A.y otro” .............................................................................................................. 48

SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes:acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedorpor expensas comunes.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febre-ro de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto”................................... 268

TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466,3468/9, código civil.Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. “Bollini de Battila-

F A L L O S P L E N A R I O SXX

na, Matilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu,Enrique J.” .................................. 19

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 1

HIPOTECA. Principio de indivisibilidaden cuanto al inmueble. Art. 3112, có-digo civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15de septiembre de 1914, “Otto Bemberg y Cía.vs. Urquiza, Vicente” (1)

N O T A

¿Puede el deudor, en el curso de una ejecución hipo-tecaria solicitar que previamente a la subasta se divida enlotes el inmueble gravado, cuando ello no fue acordadoen la convención hipotecaria?

El Tribunal se pronunció negativamente en el pre-sente caso, y mantuvo idéntica postura 19 años luego,cuando volvió a tratar en pleno la misma cuestión (ver enesta publicación: “Banco Hipotecario Franco Argentinovs. Fernández Díaz, Rodolfo”, en la página 23).

Si bien ambos plenarios han perdido aplicabilidadpráctica al ser modificada la ley sobre la cual el Tribunalresolvió el caso, decidimos publicarlos por las siguientesrazones: a) la discusión desplegada por los vocalesaportan elementos para estudiar el principio de indivisi-bilidad en cuanto al inmueble en materia hipotecaria; yb) a la vez permite comprender algunas razones que mo-vilizaron al Honorable Congreso de la Nación a modifi-car el código civil a través de la ley 11.725.

Las dificultades de la cuestión bajo juzgamiento noderivan de un análisis dogmático de la misma, sino de lascircunstancias de hecho, que como elementos contin-gentes pueden presentarse en los diferentes casos plan-teados. Porque tanto acreedor y deudor pueden resultarperjudicados con la división en algunos supuestos, o sinella en otros.

Buenos Aires, setiembre 15 de 1914.Considerando: Que el principio de indivisibili-

dad de la hipoteca, establecido en el art. 3112 delcódigo civil, consiste, según lo expresa el propiotexto, en que cada parte de la cosa hipotecada enuna deuda, está obligada al pago de toda la deuda yde cada parte de ella.

Es consecuencia de este principio, según el art.3114, que el acreedor hipotecario tiene derecho aproseguir simultáneamente la ejecución de todoslos inmuebles hipotecados, aunque se encuentrenen el dominio de diferentes terceros poseedores, ycon mayor razón, por consiguiente, a ejecutar laspartes del mismo inmueble que se encuentra en po-der del deudor.

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t.

20, p. 121 y “Jurisprudencia Argentina”, t. V, p.32.

Que no puede sostenerse, en consecuencia, quela división en lotes del inmueble y la venta sucesi-va de los mismos deje incólume ese principio. Elconsagra una facultad que es inherente a la natura-leza de la hipoteca, que puede ser renunciada por elacreedor, pero de la cual no puede privársele contrasu voluntad. Esa facultad es una garantía del dere-cho de hipoteca, que como todo derecho real esta-blece una relación directa e inmediata entre la per-sona y la cosa que queda sujeta a la acción del ti-tular del derecho, sin la posibilidad de que inter-vengan otras personas ni otras voluntades para res-tringir esa acción.

Ella se reduce en el caso de la hipoteca, al po-der de hacer vender la cosa, y ese poder es preci-samente el que no puede serle restringido contralos términos en que ha sido estipulado y contra unadisposición de la ley establecida en beneficio delacreedor, interpretando su voluntad presunta.

Que la pretensión contraria se funda en la indi-visibilidad legal de la deuda y del inmueble, y en laposible afectación de una parte de la primera a unaporción cualquiera del segundo.

Esa doble división y, sobre todo, la operaciónde relacionar las partes de la deuda con las partesdel inmueble, aunque sea con un carácter provisio-nal y con un objeto práctico de fijar bases para laventa de los lotes, afecta a la libertad de acción delacreedor en su derecho real. Basta, en efecto, con-siderar que la venta de un lote dejaría privada degarantía a la parte no satisfecha de la deuda, si laparte satisfecha con el producto de la venta llegaraa no ser complementaria de aquella. Y a tal resul-tado podría llegarse a favor de un error cometidoen la fijación de la base de uno de los lotes que porser muy baja permitiera su venta por un precio in-ferior al que le corresponde o por ser muy alta, nopermitiera encontrar comprador, fuera de que elsolo hecho de la división, podría hacer desmerecerel valor de todo el inmueble.

El principio legal que se trata, alcanza, pues, aproteger al acreedor contra las pretensiones deldeudor aquí discutidas, ya que a él sólo le es lícitocerrar en el discernimiento de sus propios interesesy ya que aquellos tienden a substituirlo en la apre-ciación de los hechos de que depende ese discerni-miento.

Que éstas o semejantes contingencias son, sinduda, las que ha tenido en cuenta el codificador allimitar en el art. 3157 el derecho de dominio deldeudor hipotecario, prohibiéndole ejercer, con de-trimento del acreedor, ningún acto de disposiciónmaterial o jurídico que tenga por consecuenciadisminuir el valor del inmueble. La nota que ilustraeste precepto comprende especialmente en laprohibición, los actos del deudor, que tengan por

F A L L O S P L E N A R I O S2

efecto obligarlo a perseguir por partes y separada-mente contra varios, lo que le era debido. En ellase lee que los acreedores tendrán derecho a deduciroposición aun en el caso de que el propietario delinmueble hipotecado ejerza actos de disposición ju-rídica que, sin disminuir el valor del inmueble, tie-nen, sin embargo, por resultado hacer más difícil omás dispendiosa la realización de la garantía hipo-tecaria. Esto tendrá lugar, por ejemplo, agrega,cuando el propietario enajena una parte o todo elinmueble a personas diferentes, que es precisa-mente el resultado a que se llegaría si él accedieraa las pretensiones del deudor.

Por esos fundamentos, se revoca el auto apela-do. –Pico. –Beltrán. –Juárez Célman. –Williams. –Basualdo. –de la Torre.

Disidencia.Considerando: Que la división en lotes del te-

rreno hipotecado para facilitar su venta y obtenermayor precio, no importa dividir la hipoteca, yaque cada parte responde al pago de la deuda y todascontinúan afectadas al crédito que garanten (art.3112, cód. civil).

El derecho del acreedor se mantiene sobre today cada una de las partes del bien hipotecado y úni-camente se establece una forma de liquidación queen nada afecta al privilegio que la ley acuerda paragarantir el cobro de lo adeudado.

Que, en todo caso, la cuestión se convierte enuna simple cuestión de hecho, consistente en sabersi con la división para la venta se afectan los dere-chos constituidos en la escritura hipotecaria o si elvalor del bien disminuye y el acreedor puede, porello, sufrir en sus legítimos intereses.

Que esto no se ha invocado, ni menos probadoen autos y, por el contrario, del informe pericial defs. 137, se deduce que el acreedor no sería perjudi-cado con la venta en lotes.

Que es práctica en este país, dividir los grandesterrenos en lotes, para obtener mayor precio, y esenegocio ha dado buen resultado, constituyendo unaforma de negocios en tierra, que la experiencia haconsagrado como útil y conveniente.

Que, en consecuencia, puede afirmarse en gene-ral que la venta por lotes asegura y facilita la ena-jenación y permite obtener mayor precio por los te-rrenos.

Que el derecho del acreedor hipotecario se li-mita al de cobrar el capital adeudado, sus interesesy los gastos verificados para su cobro, garantidotodo por el valor del bien y ello se respeta con laventa en lotes, que facilitando la enajenación ase-gura el cobro de lo adeudado.

Que la venta en un solo lote de grandes áreas deterreno, es difícil y casi imposible de realizar enmomentos de crisis económica y deja en este últi-

mo caso al acreedor, el derecho de pedir la adjudi-cación del bien, extremo que no conviene facilitarsiempre que sea posible evitar, porque priva aldeudor de pagar toda su deuda y hasta de un posi-ble sobrante, si la venta se hace en condiciones fa-vorables.

Que en casos como el presente, la división enlotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasa-ción y, por lo tanto, no se dilata mayormente el jui-cio ni se introducen modificaciones que la ley noautoriza.

Por esos fundamentos y concordantes del autoapelado, se lo confirma, con costas. –Zapiola. –Helguera. –Giménez Zapiola. –Gigena.

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792,código civil. Prueba del dominio cuan-do actor y demandado presentan títu-los emanados de personas diversas.

Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20de abril de 1923, “Sosa Barredo, Emma vs.Buzio, Vicente” (1).

N O T A

Actor y demandado discuten el derecho de poseerque cada uno tiene sobre un inmueble. El actor presentasu título de dominio y reclama la posesión. El demanda-do también presenta título de dominio. Ambos títulostienen en la cadena causal, origen en diferentes personas.¿A quién le corresponde el derecho de poseer? El artí-culo 2792 establece: Cuando el demandado y el deman-dante presenten cada uno títulos de adquisición que elloshubiesen hecho de diferentes personas, sin que se puedaestablecer cuál de ellos era el verdadero propietario, sepresume serlo el que tiene la posesión.

El caso debería ser de simple resolución, pero el tí-tulo que presentó el demandado tiene como antecedenteen la cadena causal una información sumaria posesoriaque tuvo por acreditada la posesión continua como modode adquirir el dominio (usucapión). Las informacionessumarias, no son contradictorias, es decir no hay bilate-ralidad, ni contienda, ni defensa. Si embargo, una vezaprobadas estas informaciones sumarias se oficiaba alRegistro de la Propiedad Inmueble y se inscribía la Re-solución judicial que hacía de “título”. Con este proce-dimiento se dio lugar a gravísimos despojos desoyendo ala Constitución Nacional que establece: nadie puede serprivado de su propiedad, sino en virtud de sentenciafundada en ley (artículo 17) y el artículo siguiente esta-blece que es inviolable la defensa en juicio. Por lo tantocuando una persona adquiere el dominio de un inmueble

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. X, p. 397.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 3

por prescripción, correlativamente otra lo pierde (arg.art. 2508, 2610 y 2342, inc. 1º, código civil). Y para queesa persona pierda el dominio debe serlo en un procedi-miento judicial con adecuada garantía de defensa en jui-cio. De allí que las informaciones sumarias posesoriaseran un verdadero agravio constitucional.

Estas son las circunstancias que particularizan elpresente fallo. Sobre las mismas, véase el voto del doctorCasares.

Buenos Aires, abril 20 de 1923.¿Es Arreglada a derecho la sentencia apelada de

fs. 86?El doctor Repetto, dijo:Existe, desde luego, una cuestión previa a deci-

dir: los lotes ocho y nueve, poseídos actualmentepor el demandado y respecto de los cuales se ejer-cita la acción de reivindicación, ¿se encuentrancomprendidos en el título de la actora, doña EmmaSosa Barredo?

A mi juicio, la prueba rendida en autos es con-cluyente en el sentido de una respuesta afirmativa.

En efecto, según la escritura otorgada ante elescribano Carballeda el 24 de enero de 1874, adju-dicóse a don Florencio E. Núñez la manzana 12,letra A, cuyos linderos son como sigue: por el su-reste, con la calle 3 de Marzo; por el noreste, conla calle Matte, divisoria de las manzanas once ydoce; por el noroeste, con la calle Abril, y por elsuroeste, con la calle Castro.

Mediante el testimonio corriente a fs. 26, seacredita que el 1º de julio de 1918 adjudicóse a do-ña Emma Sosa Barredo, como cesionaria de los he-rederos de una hija de don Florencio Núñez, loslotes once, doce, trece, catorce, quince, diez y seis,diez y siete, diez y ocho, diez y nueve y veinte enla manzana 12 A, del plano general de Saavedra,compuesto cada lote de ocho metros sesenta y seiscentímetros de frente por cuarenta y tres metroscon treinta centímetros de fondo y lindando el todopor el frente al S. E., con la calle Paroissien; por elS. O., con la calle Moldes, con la cual forma esqui-na el lote once; por el N. E. con la calle Amenábar,con la cual forma esquina el número 20, y por elfondo, al N. O., con los lotes uno a diez de la mis-ma manzana.

El informe de la municipalidad, corriente a fs.45, certifica a su turno de un modo fehaciente quelas calles designadas con los nombres expresadosen la escritura del año 1874 se denominaron poste-riormente del siguiente modo: 3 de Marzo – Pa-roissien; Matte – Amenábard –Videla; Castro –Moldes.

Ahora bien, con el punto de partida que da eseinforme, la simple confrontación de ambas escritu-ras, es decir, la del año 1874 con la del año 1918,

pone bien de manifiesto si se prescinde del rumboN. O. modificado por la circunstancia de transmi-tirse en la segunda de esas escrituras sólo la mitadde la manzana la identidad perfecta existente entrela manzana 12, adjudicada a Núñez en la divisiónde condominio de fs. 35 y la mitad de la mismamanzana adjudicada posteriormente a la actora porla escritura de fs. 26.

Corresponde ahora examinar si los lotes que sereivindican están ubicados en la mitad de la man-zana 12 A, a la cual, según hemos visto, se aplica,sin duda alguna, el título del reivindicante.

De acuerdo con los testimonios de fs. 50 ysigts., tanto el lote 8 como el lote 9 se encuentranubicados en la manzana 12 A; el primero, confrente a la calle Paroissien, y el segundo, en la es-quina que forma ésta con la de Amenábar. Y estosdos antecedentes son decisivos, a mi juicio, pararesolver la cuestión.

En efecto, si se recuerda que el título de la ac-tora se aplica a la mitad de la manzana 12 A, confrente a la calle Paroissien, frente que, al ser de unacuadra, se extiende entre las calles Amenábar yMoldes, con las cuales forma esquina el lote 8, queda sobre la calle Paroissien, y el lote 9, que en lamisma calle hace esquina con la de Amenábar, vie-nen a quedar comprendidos en el título que exhibela demandada. Nada importa que la numeración delos lotes no sea coincidente en ambos títulos, puessi bien se ve que ello obedece a la circunstanciaque el autor del título de los demandados hizopracticar una división de la manzana a los efectosde venderla, distinta de la que existía, aunque con-servándole el núm. 12 A del plano anterior.

La simple aproximación de los planos agrega-dos a fs. 45 y 48, y su estudio comparativo, mues-tra que el lote 9 situado en la esquina de Paroissieny Amenábar, y el lote 8, adyacente al mismo sobrela primera de esas calles del plano de fs. 48 y a loscuales se refiera el título de Buzio, correspondeexactamente a los lotes 20 y 19 del plano de fs. 45,situado el primero en la esquina de Paroissien yAmenábar y el segundo al lado, a que se refiere eltítulo originario de Núñez, actualmente de José Ba-rredo.

Establecido que el título de la demandante seaplica efectivamente a los lotes reivindicados, conlo cual queda cubierto el requisito exigido por elart. 4011 del cód. civil, llega el momento de exa-minar si aquélla ha justificado su derecho de pro-piedad conforme a las reglas que gobiernan laprueba en la reivindicación.

La actora y el demandado han producido cadauno, por su parte, títulos de propiedad otorgadospor diferentes personas.

El título que exhibe el demandado reconoce

F A L L O S P L E N A R I O S4

como antecedentes los siguientes: Buzio compró ellote núm. 9 el 6 de febrero de 1906 a don HugoMascias; adquirió el lote 8 de su hermano Victorioel 26 de septiembre de 1912 quien a su turno lo ha-bía comprado a Hugo Mascias. A este último se loshabía vendido Poli en 6 de diciembre de 1905,quien a su vez los había comprado a Hugo Masciasel 3 de mayo de 1904.

Hugo Mascías los hubo por compra a don Artu-ro Ortiz el 23 de abril de 1904, y éste, a mérito dela conocida información posesoria producida anteel juzgado del doctor Ponce y Gómez, tendiente ajustificar la posesión treintenal sobre setenta y me-dia manzanas de tierra situadas en Saavedra y Nú-ñez, la cual fue aprobada el 23 de diciembre de1903.

Y bien; la jurisprudencia de las cámaras civilesse ha pronunciado ya en un modo definitivo y enrepetidos casos acerca de la ineficacia e invalidezde la información posesoria producida por el doctorOrtiz cuando se intenta hacerla valer como títulohábil para la adquisición del dominio. Y si tal erala situación legal de aquél, si nadie puede transmi-tir sobre un inmueble un derecho real que no tiene–art. 3270– las sucesivas transmisiones operadas apartir de ese momento por él y sus sucesores en-cuéntranse afectadas del mismo vicio. Los títulosde los demandados son, sin embargo, tales y serámenester considerarlos y tomarlos en cuenta en ladecisión de la cuestión; su eficacia o ineficacia hade resultar de su parangón en el título invocado porla actora.

El título de la parte demandante, en cambio, avirtud de la partición extrajudicial que instruye eltestimonio de la escritura de fs. 26, en la cual comocesionario de una de las herederas de Núñez se leadjudicara la manzana 12 A, llega mediante sucesi-vas transferencias hasta el año 1872, según se in-fiere de la lectura de los instrumentos públicos queen testimonio corren agregados a fs. 16 y sigts. yfs. 34 vta. El contenido de esos instrumentos públi-cos en cuanto a los actos de transmisión y de parti-ción que ellos relatan hacen plena fe – art. 995,cód. civil.

Ahora bien; el art. 2792 establece que cuando eldemandante y el demandado presentan cada unotítulos de adquisición que ellos hubieren hecho di-ferentes personas sin que se pueda establecer cuálde ellos era el verdadero propietario, se presumeserlo al que tiene la posesión.

Para determinar la intención y alcance de esteartículo, pues su redacción es deficiente, a mi jui-cio, transcribiré el párrafo pertinente de Pothier (t.9, obras completas, p. 213, párrafo 327): “cuandotanto el demandante como el demandado producencada uno, por su parte, un título de adquisición que

ellos han hecho de personas diferentes sin que eluno pueda establecer más que le otro que la perso-na de quien ha adquirido fuese el propietario de laheredad, los Proculeyanos pensaban aún en este ca-so que debía darse la preferencia al que tuviese untítulo más antiguo y hubiese sido puesto el primeroen la posesión de la heredad... etc. La opinión con-traria de los Sabinianos, que se decidían en este ca-so por aquel que se encuentra en posesión de la he-redad, ha prevalecido”.

Desde luego, el art. 2792 permite sentar comoindudables las dos siguientes consecuencias: 1.º, lapresunción de que es propietario el que tiene la po-sesión, sólo juega en la hipótesis subsidiaran deque ni el actor ni el demandado logren demostrarque la persona de quienes respectivamente han ad-quirido el inmueble fuese el verdadero propietario;2.º, sea que la frase: “sin que se pueda establecercuál de ellos era el verdadero propietario” emplea-da por el artículo se refiera al demandante y de-mandado; sea, como yo lo pienso, pues así lo con-sagra el texto de Pothier que he transcripto, queella aluda a las personas de quienes el demandantey el demandado hubiesen hecho la adquisición (eltexto del art. 2792 debería ser rectificado cambian-do el “ellos” de la frase por “ellas”, ya que las alu-didas son “las diferentes personas”), es lo ciertoque aun en el primer supuesto y no siendo legal-mente posible determinar si es el demandante o eldemandado el “verdadero propietario” sin que eluno o el otro demuestren el derecho de sus autores,ya que las escrituras de venta, donación o particiónnada significan por sí solas cuando los otorgantesno tenían efectivamente el derecho que invocan,siempre sería verdad, digo, que la cuestión de laprueba de la reivindicación en el caso del art. 2792en la primera de las hipótesis en que él se colocadebe hacerse trasladando la cuestión sobre el do-minio de los autores del demandante y del deman-dado y procediendo como si la contienda acerca delmismo se hubiese levantado entre ellos. La exacti-tud de este raciocinio se encuentra confirmada nosólo por el espíritu del art. 2792, interpretado enconsonancia con su fuente, pues Pothier dice: “sinque el uno (demandante) pueda establecer más queel otro (demandado) que la persona de quien él haadquirido fuere propietario de la heredad”, sinotambién por la doctrina de los siguientes autores:Aubry Rau t. II, p. 393, el cual se expresa del si-guiente modo: “si los títulos emanan de autores di-ferentes, la demanda debe ser rechazada y el de-mandado mantenido en posesión, a menos que eldemandante no llegue a establecer que el derechode su autor hubiera prevalecido sobre el del autordel demandado en su caso de que la contestación sehubiera producido entre estos últimos.”

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 5

En el mismo sentido Planiol, t. I, p. 780, y Co-lin y Capitant, t. I, p. 1.000.

En conclusión, pues, sostengo que la actora de-be ganar la acción de reivindicación y declararse eldomino a su favor en el supuesto de que ella pruebeque su autor, Núñez, habría llegado al mismo re-sultado en el caso de haber él deducido la accióncontra Ortiz, autor mediato del demandado.

¿Y que reglas se aplicarán a la producción deesa prueba? No pueden ser otras que las consagra-das en los arts. 2798 y sitgs. del cód. civil.

Sabido es, en efecto, que la prueba del derechode dominio en la reivindicación no resultaría teóri-camente completa sino en el caso de que la exhibi-ción de un título traslativo de propiedad se agrega-ra la demostración del derecho de dominio del au-tor, así sucesivamente hasta el infinito (hago tablarasa de la prescripción), lo que constituye la llama-da “probatio diabólica”. Y como una prueba de su-yo tan estricta estaría en pugna con las exigenciasde la práctica y de la vida real, se han establecidolas reglas en los arts. 2789 y 2790 que, prescin-diendo del embolismo representado por la “proba-tio diabólica”, refieren la prueba a la simple de-mostración de un derecho mejor o más probable deldemandante en frente del poseedor actual.

Es claro que con este antecedente la manera deprobar cuál de los dos autores sea el verdaderopropietario, conforme al artículo 2792, debe ser lamisma establecida para los casos contemplados enlos arts. 2789 y 2790 por identidad de razones.

Ahora bien; el título del autor de la actora co-rresponde al año 1872, quien, a su vez, tenía comoautores a la sociedad Lamas y Cía.; el título de Or-tiz, autor del demandado, estaría representado poruna información posesoria, cuya invalidez, alefecto de acreditar la adquisición del dominio porprescripción de 20 años (1), ha sido declarada porlos tribunales en repetidos juicios, por donde a losumo debe admitirse que Ortiz tenía el año 1903,fecha de la aprobación de aquélla, el carácter desimple poseedor de los inmuebles. Y esta posesiónno remontaría nunca más allá del año 1892, fechadel título de Núñez. La situación entre ambos auto-res estaría pues, reglada por el artículo 2790. Eltítulo de Núñez, al ser anterior a la posesión quetenía Ortiz, antecesor de Buzzio, el año 1903, estádeterminando la presunción sentada por el artículocitado, de que el autor del título de Núñez, es decir,la sociedad Lamas y Cía., vendedora de aquél, erala propietaria y poseedora de los lotes reivindica-dos y así, Núñez mismo.

Y del mismo modo que Núñez habría obtenido

(1) Léase 30 años.

la declaración judicial de su derecho de propiedaden frente de Ortiz la demandante, continuadora deaquél a virtud de la cesión de que se ha hecho mé-rito, debe ver reproducirse ahora en este pleito lasituación favorable de su autor. Ella ha cumplidoen efecto, con la exigencia del artículo 2792, justi-ficando que la persona de quien ella adquirió era elverdadero propietario. Y eso basta, a mi juicio, pa-ra hacer admisible la acción de reivindicación.

¿Se dirá acaso que la actora no ha demostradohaber recibido la posesión de los lotes a que seaplica el título, faltando con ello a lo dispuesto porel art. 2758 que si requiere como condición de laacción de reivindicación el haberla perdido exigepor lo mismo el haberla tenido? No se tendrá razón.Desde luego, que por lo que antes dije: la pruebaen la reivindicación se rige por una serie de pre-sunciones que en su contenido no se ajusta del todoa la prueba teórica del dominio. Se exige al reivin-dicante una mera probabilidad que torne preferiblesu derecho al del poseedor actual. No es extraño,pues, que la regla consagrada por el art. 2790 sesepare del rigor de los principios concediendo unapresunción de posesión al autor del título quien enel hecho es posible no la haya tenido jamás. Peroes lo cierto, que de esa presunción arranca el dere-cho de poseer del sucesor y, por ende, la posibili-dad de reivindicar contra el mero poseedor.

Tampoco cabe interpretar el artículo de que meocupo, refiriendo las palabras “títulos de propiedadanteriores a la demanda” sólo y exclusivamente a laescritura pública de enajenación que certifica laúltima transmisión del derecho de propiedad y sufecha. El demandante, en efecto, en la hipótesis deque la fecha de su escritura de adquisición seaposterior a la posesión del demandado, puede y de-be invocar el título de su autor y el del autor deéste hasta donde le permita la prueba, con el fin dejustificar que la fecha del título de sus antecesoreses anterior a la posesión del demandado. Y hacién-dolo, la ley presume que el autor del título era po-seedor y propietario, vuelvo a decirlo, salvando to-do supuesto de prescripción. Me remito a la fuente,auténtica si las hay, de Pothier, inspirado directodel código en esta parte, quien, después de definirel título de propiedad, dice, p. 323, lo siguiente:“por ejemplo, un contrato de venta de una heredadhecha al demandante o a aquel de quien, él justifi-que ser el sucesor antes que el poseedor contraquien la demanda se deduce, haya comenzado a po-seer esta cosa, es un título que puede servir parafundar la demanda. Y agrega en el parágrafo 324:“cuando el poseedor contra quien la demanda seinicia establece que su posesión anterior al títuloque yo produzco para fundar mi reivindicación,aunque él no produzca ningún título; este título que

F A L L O S P L E N A R I O S6

yo produzco no es sólo suficiente para fundar midemanda, “a menos que yo no produzca otros títu-los más antiguos que justifiquen que aquel que porel contrato que yo produzco, me ha vendido o dadola heredad objeto de la demanda de reivindicaciónera efectivamente el propietario de ella”. Y en con-sonancia con esto establece la conclusión consig-nada en la última parte del parágrafo 324, que es li-sa y llanamente nuestro artículo 2790.

Resta aún por examinar una última cuestión. Eldemandado, en efecto, ha opuesto la prescripcióndecenal autorizada por el art. 3999 del cód. civil.

Y aunque el señor juez de 1ª instancia no se hapronunciado sobre ella sin otro reparo de parte deldemandado que el consistente en reproducir sus es-critos anteriores en el juicio, como se ve al final desu contestación a la expresión de agravios, creoque por esto y porque, además, la decisión sobre laprescripción puede hacerse en una única instancia,corresponde que el tribunal se pronuncie a su res-pecto.

La demanda fue deducida el 15 de mayo de1920. El lote 9 fué adquirido por Buzio el 6 de fe-brero de 1906 y el lote 8 e 26 de septiembre de1912, por donde vendrían a resultar que en ningúncaso la prescripción se habría operado respecto dellote 8, pues entre su adquisición y la interposiciónde la demanda habría transcurrido escasamenteocho años.

Pero, en mi sentir, concurre una razón de ca-rácter más general para desestimar la prescripción.

Faltaría, en efecto, la buena fe de parte del de-mandado, pues si en efecto ella se presume deacuerdo con el art. 4008 del código civil, tal pre-sunción se desvanece en el caso con sólo conside-rar que mal ha podido ella existir en el momento dela adquisición, como también lo reclama el art.4008, en presencia de las deficiencias de la infor-mación producida por Ortiz.

La creencia indudable de que el transmitente, elposeedor, era el exclusivo señor de la cosa paraemplazar los términos usados por el art. 4006 y sunota, no ha podido formarse en el espíritu del de-mandado.

Y ni siquiera cabe argumentar en el caso con lajurisprudencia que ha declarado que un título in-formativo se perfecciona por el transcurso de losdiez años a contar de la aprobación de la informa-ción, por cuanto en las fechas de a adquisición deBuzio faltaba aún mucho tiempo para que esos diezaños hubiera corrido. La buena fe debió existir enesas fechas conforme al citado art. 4008.

En mérito de estas razones emito el voto en elsentido negativo en la cuestión planteada.

Los doctores, Pera, de la Torre y Juárez Ce-man, por análogas razones a las expuestas por el

doctor Repetto, votaron en igual sentido.El doctor Colmo, dijo:Si hay una reivindicación infundada, no puede

ser otra que la de autos.Este comienzo tan dogmático está demostrando

lo irrefragable de mi convicción, que paso a expo-ner.

Es de rigor que toda reivindicación fundada enel dominio, como la presente, requiere: 1.º, laprueba del dominio; 2.º, la consiguiente prueba dela posesión (ya que no hay dominio sin tradición yposesión: art. 577, 2601 y sus respectivos concor-dantes, cód. civil); 3.º, la de la ulterior despose-sión; 4.º, la identidad de lo propio y lo que se qui e-re reivindicar. Todo ello está indicado en el pre-cepto de fondo del art. 2758.

Pues bien; bastaría demostrar que en le caso nose ha llenado uno cualquiera de esos requisitos, pa-ra que la acción resultase improcedente.

Y cabe observar, que en rigor, ni uno sólo deellos está justificado. De ahí mi convicción.

Pero no quiero insistir sobre una refutación tanamplia. Exigiría, innecesariamente, demasiada ta-rea y tiempo. Por eso haré ligeras indicaciones res-pecto de los secundarios, para detenerme en rela-ción a los principales.

Desde luego, la identidad no se halla acredita-da.

La actora se pretende propietaria a título de ce-sionaria de los derechos de uno de los herederos dedon Florencio Núñez, invocando al efecto: 1.º, lapartición y adjudicación testimoniada a fs. 26 ysigts.; 2.º , la declaratoria de herederos allí cont e-nida; 3.º, los títulos de adquisición del causante, F.Núñez, testimoniados a fs. 16 y sig., 19 vta. y sig.y 34 vta. y sig. De ello resultaría que es propietariade la parte de manzana 12.ª del pueblo de Saav e-dra, según plano a que se hace referencia en las es-crituras, en la cual se encuentran los dos lotes de-tentados por el demandado: si los nombres de lascalles son distintas en el plano original, y en larespectiva escritura, con relación a los que consig-na en la partición y adjudicación mencionadas, conel informe municipal de fs. 44 se acredita la co-rrespondencia entre unos y otros y la consiguienteubicación y orientación.

Cabe observar en contra: 1.º, que el causanteNúñez aparece comprando dos manzanas número12 en el partido de Belgrano; la de 18.750 varascuadradas del título de fs. 16 a 19 (257 varas alSO., 10 v. al NO., 119 v. al NE., y “la extensiónque tenga el arroyo Medrano” al SE.); y la de234.255 metros cuadrados (267 m 006mm. al NO.,732,065 al SE., 998,035 al SE. (¿NE?) y 339,084“por el frente del fondo al S.”), de la declaratoriade fs. 19 vta.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 7

Ojalá fuera eso sólo.Si la manzana 12 A (o 12 a, pues figura en am-

bas formas) es parte, como podría parecer, del pri-mero de dichos dos grandes lotes, emanaría de unaacto de una dudosa validez. Núñez había compradoel lote (en diciembre de 1872, rigiendo ya el cód.civil) de un mandatario cuyo poder no le daba fa-cultad alguna para enajenar inmuebles, por lo mis-mo que quien vendía era uno de los miembros deuna sociedad que para nada se ocupaba de tierras nien inmueble alguno, y que mal podía vender lo queno podía empezar por tener, como puede verse enel instrumento testimoniado a fs. 16 y 17. De ahí elposible imperio de textos inequívocos (arts. 1691,1694, 1695, 1697 y concordantes; arts. 1905, 1946y concordantes aplicables por razón de lo dispuestoen los artículos 1694 y 1870, inc. 3.º).

Además, figuran en autos menciones de planosen las diversas escrituras indicadas, y planos efec-tivos, que concurren a ilustrar poco el criterio: nose sabe si guardan correspondencia entre sí. De ahíque el profano pierda la filiación de los lotes.

Agréguese que los lotes que se quiere reivindi-car no tienen las medias que en la manzana 12 a,habrían tenido los correspondientes lotes de la ac-tora, por donde ni siquiera se contaría con esa ele-mental circunstancia de identificación.

A esas imprecisiones de linderos, que serían untanto secundarias, y a las de individualización delos lotes (manzana 12, en el partido de Belgrano),se puede agregar que: 1.º, falta el título de adquis i-ción de este segundo lote, ya que en la escritura defs. 19 vta. y sig. se afirma que se lo compro a losdoctores S. Villegas y O. Garrigós, según escriturade diciembre de 1872, y ésta no aparece en autos;2.º, la complicación de la adjudicación hecha a fs.34 vta. y sig., según escritura de 1874, entre Núñezy sus copartícipes indicados en la precedentementealudida escritura de declaratoria, según la cual apa-rece Núñez como adjudicatario de la manzana 12,letra A, que parece corresponder exactamente a lade la partición y adjudicación de fs. 26 (hay con-cordante indicación de calles y de extensión, cua-drado de 100 varas por 100), cuyo título de adqui-sición a favor de Núñez no he visto en parte algunaen el expediente, a menos que, se me demuestreque esa manzana es parte de cualquiera de los doslotes antes especificados.

Yo no encuentro, pues, elementos de criteriopara establecer la identidad, pues ello supone unestudio técnico sobre el terreno y con planos a lavista, que no es de mi competencia. La correspon-diente pericia era en el caso simplemente de rigor.Y nada se ha hecho en tal sentido.

Tanto menos puedo encontrar identidad cuandoobservo que en esa adjudicación testimoniada a fs.

34 vta. ni siquiera se puntualiza el origen del título:apenas si se dice que los lotes adjudicados corres-pondieron en “todo el pueblo “Saavedra” por com-pra que hizo la sociedad en varias fracciones, se-gún consta de los títulos que existen en poder decada socio”. No hay nada más impreciso o vago:¿cuáles son esos títulos? ¿Quiénes eran los vende-dores? ¿Cuándo se hizo la adquisición? ¿Lo fué porcompra, por herencia? ... ¡Nada!

¡Es fácil reivindicar en tales condiciones!Pero quiero admitir, por hipótesis, y ya que no

puedo afirmar la no correspondencia de lo reivindi-cado con el título de la actora (pues sólo afirmaque no se ha probado la efectiva correspondencia),que lo que se reivindica forma parte de un terrenoadjudicado positivamente a la actora, según los tí-tulos escritos.

Aun así, la actora estaría a leguas bien pluralesy largas, de haber aportado elementos de criteriopara fundar su acción.

Desde luego, no ha acreditado haber tenido po-sesión alguna, ni por sí ni por intermedio de susantecesores y autores. No hay en autos la más levealusión de su parte a ningún acto posesorio. Más:preguntada en la absolución de posiciones de fs.65, si alguna vez ha estado en posesión de lo quepretende reivindicar, declara no saberlo, y alegacomo excusa que eso lo sabrán sus administradores.

Ya me figuro yo en qué forma vigila sus intere-ses la actora, cuando ni siquiera sabe si lo que ti-tula suyo está poseído por ello o no! Se comprendeque la excusa es, literalmente, una excusa, y nopuede serle admitida. La actora no ha tenido ni ensus sueños posesión alguna.

Cierto que en esa misma absolución afirma quesus autores estuvieron en posesión. ¡Pero una cosaes afirmar, otra cosa es demostrar!

Ante ello se recurre a un arbitrio: aunque laactora no haya justificado posesión, ¡ésta se pre-sume! Al efecto se invoca algún texto legal y másla opinión de autores.

Me refiero, desde luego a los art. 2789, 2790 y2792 del citado código, en los cuales se establecepresunciones diversas, según que el demandado ca-rezca de título y el título del reivindicante seaposterior a la posesión de aquél (2789) o anterior ala misma (2790), o según que ambas partes pre-senten títulos habidos de diferentes autores (2792).

Y para precisar la situación, y decidir cuál es eltexto legal aplicable, se hace menester que previa-mente se puntualice cuál es la posición jurídica deldemandado en el caso de autos.

El lote 9 lo hubo por compra hecha a H. Mas-cías en 1906, según escritura de fs. 58, y el vende-dor lo adquirió en compra hecha a J. Poli en 1905.El otro lote que se quiere también reivindicar, núm.

F A L L O S P L E N A R I O S8

8, lo compró en 1912 a su hermano V. Buzio, segúnescritura de fs. 54; éste lo hubo por compra hecha aMascías, en 1906 (escrituras de fs. 50) y éste últi-mo lo había adquirido, como en el caso anterior, deJ. Poli, por compra hecha en 1905. A su turno, di-cho Poli los había adquirido, en mayor porción porcompra que hiciera en 1904, a D. A. Mascías, quiena su vez los había comprado a D. A. Ortíz, que ha-bía logrado al efecto el título posesorio de que seinstruye la protocolización de fs. 39 vta. y sig., en1903. Finalmente, a fojas 53, figura la diligencia deposesión dada, en 1906, a los hermanos Buzio deambos lotes.

De consiguiente, el demandado presenta título,que se encuentra plenamente cobijado por el art.4010 del cód. civil, explicado en la nota del codifi-cador y por sus antecedentes (Troplong, “Prescrip-tión”, t. 2, núm. 873; Aubry y Rau, t. 2, párrafo318, nota 1, edición 3.ª): está revestido de formal i-dades legales (escritura pública); es traslativo depropiedad; emana de una persona, el vendedor ori-ginario; A. Ortiz, que tenían en su favor una causalegal de adquisición, la prescripción (art. 2524, inc.7.º).

La situación de las partes resulta, entonces,contemplada por al art. 2792: ambas tienen título;los dos títulos emanan de diferentes autores.

Pues bien; en tal situación la ley es categórica:“presume” que es “propietario” de la cosa “el quetiene la posesión”.

Evidentemente, tal presunción admite la pruebaen contrario: el que no tiene la posesión, la actoraen el caso, puede justificar que el poseedor, con sertal, no es propietario.

Toda su tarea debe concentrarse, entonces, enesto: demostrar que él, ella en el caso, es “verdade-ro propietario”, como dice el mismo art. 2792.

Y la tarea no es nimia. Supone por lo menosdos cosas: 1.º, que su propio título es legal; 2.º, queel título del poseedor no lo es. Y lo legal del títuloimplica el lleno de los tres primeros requisitos quehe indicado al comenzar: a) el dominio; b) la pose-sión; c) la consecuente desposesión. La contrariailegalidad resultaría de esa legalidad, y entrañaríaque en el título del poseedor falta alguno de talesrequisitos.

Planteado así el problema, y no cabe otro plan-teo, dígase en contrario cuanto se quiera, tendría yoque volver a lo que tengo ya expuesto: el título dela actora es bien insuficiente, pues no cuenta sinocon la apariencia de título escrito, ya que no haacreditado posesión alguna, ni menos aun, la des-posesión de que ella o sus autores hayan podido servíctimas. En cambio, y como si ello no bastara, eldemandado presenta títulos perfectos: escrituraformal, posesión.

Es que entonces se hecha mano de argumentosque yo no me explico del todo cómo pueden habersido aducidos. Se busca, al efecto, el apoyo de losautores franceses. Y yo contesto que: 1.º, no esprudente citar a éstos en materia de dominio y rei-vindicación, porque los sistemas legislativos deFrancia y de nuestro país son bien distintos, ya queen Francia el simple consentimiento opera la trans-ferencia de la propiedad y la posesión, al paso queentre nosotros el mero consentimiento no atribuyederecho real alguno, para lo cual es menester, in-dispensablemente (salvo en ocasiones sucesorias,etc., que aquí no cuentan), la tradición y la consi-guiente posesión; 2.º, se cita a Pothier (“Propiété,múms. 323/4) con relación a hipótesis ajenas al ca-so, pues se refieren a la de nuestro art. 2790 (eldemandado carece de título), siendo así que el úni-co texto que aquí rige es el del art. 2792 (las dospartes tienen título); 3.º, aun en el supuesto de quelas citas fueran aplicables, sería totalmente inefica-ces, pues las hipótesis de nuestros citados arts.2789/90/2, a que tales citas vendían a correspon-der, se refieren a posesiones comunes, que no sehan transformado en una propiedad, según la in-formación posesoria y la protocolización referidas.

No es así de extrañar que, errada la vía, se lle-gue a consecuencias menos admisibles.

Se arguye, por ejemplo, que la prueba de la rei-vindicación no puede ajustarse a la prueba del do-minio. Esto no puede menos que llamar la atenciónde cualquiera: la reivindicación se funda en el do-minio, y admitiría una prueba distinta de la relativaal dominio... Aunque sea cierto que la ley consagramás de una presunción en materia de reivindica-ción, nada cabe inferir sobre algún favor especialconcedido a tal acción: se trata de simples presun-ciones de dominio, exactamente como las que elmismo código ha debido consagrar allá en lo estáti-co del mismo título de dominio (arts. 2510/8 a 22,etc.).

Y, según advertí poco más arriba, entonces seprocura hacer jugar en el caso los artículos2789/90, cuya inaplicabilidad es para mí de todaevidencia, pues contemplan hipótesis completa-mente ajenas a la situación de autos (el demandadono tiene título).

De ahí otras consecuencias todavía menos ad-misibles.

El título del autor de la demandante se remontaa 1872: es así anterior a la posesión del autor deldemandado (1873), y hace presumir la posesión afavor de aquél y sus sucesores (art. 2790). Peroesto es colocarse fuera de la realidad: 1.º, este art í-culo supone que el demandado no tiene título,siendo así que en el caso el demandado lo tiene;2.º, el art. 2790 se refiere, vuelvo a decir, a la sim-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 9

ple posesión que sólo da las acciones posesorias, alpaso que aquí se trata de una posesión treintenaria,que es todo un título de dominio; 3.º, el artículoconsagra una mera presunción que puede ser con-traprobada, y aquí la contraprueba sería poco me-nos que meridiana si esa posesión treintenaria debecontar (cosa que puntualizaré más adelante).

El causante de la actora, F. Núñez, se agrega,era “verdadero propietario”, pues tenía título bienantiguo, y sus sucesores deben estar en igual situa-ción. La consecuencia no es natural: A, puede ha-ber sido legítimo propietario, y sus sucesores pue-den haber dejado de prescribir por terceros el res-pectivo inmueble. Con ese criterio, un título delaño 1750 ó 1550, que fuera en sí legítimo, daríacuenta de todas las posesiones treintenarias, de to-das las prescripciones consumadas después... Seríasimplemente asombroso. El dominio es algo másque título y desnudos textos legales: por sobre to-do, es una suma de hechos, de actividades, de inte-reses, de cosas de la vida, para decirlo en síntesis,que las leyes deben proteger sin miramientos, con-tra los “propietarios” que se abandonan y resultanfactores negativos en la evolución económica y ju-rídica de la propiedad.

No sé, pues, qué se quiere cuando se argumentacon el art. 3270: nadie puede transmitir a otro de-rechos que no tiene. Si se pretende la aplicaciónescueta del precepto, como parece, se erraría acartas vistas. El precepto es simplemente general, yrige en los supuestos en que el código mismo no loha derogado. Y el código lo deroga en largos cen-tenares de situaciones: posesión de cosas muebles,buena fe de terceros, posesión y presunción, etc.,etc., como puede verse en una rápida ojeada delcódigo (arts. 124, 549 y sig., 875, 970, 1763, 1768,1885 y sig., 1967, y sig., 2212, 2412, 2668, 2671,3135, 3430, 3894/5, 3902 y sig., etc., etc.).

Tan numerosas, tan categóricas y tan impor-tantes son las derogaciones legales del art. 3270,que éste prácticamente es letra muerta. De ahí quesu “regla” aparente resulte en verdad una positivaexcepción. Y de ahí que su norma no pueda serpresumida: será menester indispensablemente, de-mostrar que se está en uno de los raros y secunda-rios casos en que efectivamente impere. Es lo queno se ha hecho para el supuesto que contemplo: seafirma que rige, más ni siquiera se intenta probarlo.Lo que es más grave es que no se habría podido ha-cerlo: lo real es que no rige, pues la misma ley ci-vil lo deja de lado tanto al disponer que se puedeadquirir un derecho no transmitido por nadie, comopasa en la prescripción, y ello mediante un títuloque está equiparado a cualquier otro (arts. 2524 ysus concordantes: 3947/8/9 y sig. y 4015/6), comoal preceptuar, y esto a raíz del mismo art. 3270,

que hay cosas no transmisibles en punto a prescrip-ción, como es la mala fe o el vicio de la posesióndel autor (art. 3273 y sus concordantes: 4001/5,etc.).

Menos me explico que se pueda desconocer eltítulo del demandado, so pretexto de que emana deuna información posesoria más o menos sospecho-sa.

Yo no sé, a propósito si es verdad que los tri-bunales se han pronunciado definitivamente sobrela invalidez de tal información. Lo que afirmo esesto: si lo han hecho, debe haber sido por razónparticular inherente al caso resuelto; si lo hubiesenhecho con relación a un caso como el de autos,protestaría yo con todas mis fuerzas, para decir queeso sería un grave error, y que lo menos que debié-ramos hacer los miembros de los tribunales actua-les sería revolvernos contra una jurisprudencia taninfundada, y restablecer en lo posible el imperiodel buen derecho del derecho.

Yo me encuentro con que la información ha si-do judicialmente aprobada lo que supone que laentidad interesada, la municipalidad, no ha tenidorazones para oponerse. La información ha sidocumplidamente protocolizada. Y con ambas cosastenemos los dos únicos extremos exigidos por lasleyes: el de fondo, relativo a la posesión de treintaaños (arts. citados); y el de forma, relativo a la es-critura pública (art. 1184, inc. 1.º).

Sostener que el título posesorio es un título de-ficiente, sería sostener que del código deben serborrados los preceptos que lo equiparan a cualquierotro título.

Y aunque se arguya que el título posesorio es“sin perjuicio de terceros”, no se dice nada nuevo.Cualquier título (salvo los originarios: y aun así,cabe discutir si en la ocupación, por ejemplo, se hatratado de una cosa abandonada o de una cosa per-dida; o si en los títulos que emanan del gobierno nohay superposición, como ha ocurrido, por haberseconcedido la misma tierra a dos personas, etc.); loes el de venta, permuta, etc. (incapacidad, cosaajena, diversos casos de nulidad, etc., etc.).

De consiguiente, el título posesorio contiene, lopropio de cualquier otro título, la presunción depropiedad. Con decir que es sin perjuicio de tercerono se dice nada: hay que destruir esa presunción,probándose que no ha habido posesión o que hamediado cualquier otro defecto legal para formarlo,exactamente como se haría para desvirtuar los de-más títulos. Y en tal caso, ni en sueños se ha in-tentado nada en tal sentido por la actora.

Lo que hay en el fondo de todo esto es otra co-sa. Es una noción, desgraciadamente infiltrada ennuestra jurisprudencia, muy individualista y roma-nista de los derechos. Y, al contrario, es la noción,

F A L L O S P L E N A R I O S10

prácticamente reducida a cero, de lo que más debecontar: la noción del tercero, la noción del derechoactividad y vida, la noción de firmeza y seguridaden las transacciones (a menos de mala fe, de gra-tuidad de la adquisición, etc., nada de lo cual juegaaquí), la noción del derecho colectivo de la socie-dad, antepuesta a la del derecho individual. Es, ensuma, una de las peores concepciones que y conoz-co del derecho: “quien ha adquirido una vez unacosa, no puede perderla nunca, porque el dominioes perpetuo”; o bien, “no importa que castiguemospor la espalda y a mansalva, mediante vicios ocul-tos que nadie ha podido conocer al tercer adqui-rente, obligándole a devolver lo que una vez fue deotro, pues debemos hacer respetar el sagrado dere-cho de quien una vez fué propietario”... Y así, esosparásitos de la propiedad que jamás han poseído lacosa, que jamás han hecho viva la suma de valorque ésta contenía o entrañaba, que jamás han con-currido para nada a la producción y circulación devalores y al auge económico de país; es zánganossociales vienen a ser preferidos a los pobres quehan adquirido, con el sudor de sus frentes, para sí ysus hijos, míseros lotes de tierra que son todo sucapital, todo su porvenir y toda su esperanza, queles han incorporado trabajo y los han hecho fructí-feros y útiles, y que no han cometido más delitoque el de creer que las leyes les asegurarían lo quehabían adquirido con las penurias de sus esfuerzosy de su salud y en las más perfectas condiciones debuena fe.

En verdad que yo debiera nacer de nuevo y serde pasta bien distinta para poder siquiera concebirsemejantes regresiones jurídicas.

Pero se arguye, todavía: la adquisición del de-mandado no es de buena fe, ya que emana de unainformación posesoria con deficiencias.

Yo quisiera saber cuáles son esas deficiencias,legalmente hablando. Lo que sé es que un título po-sesorio es para la ley, y recalco el concepto portercera o cuarta vez, un título como cualquier otro.Lo que sé es que si algún fallo ha calificado de de-ficiente a dicha información, ello habrá sido, conjusticia o sin ella, en relación a circunstancias es-pecíficas y propias del caso, y nunca para autorizarla conclusión de tales deficiencias pudieran inducirmala fe en los sucesivos adquirentes, mucho menosen adquirentes como el demandado, que ha com-prado no al favorecido por la información, sino aun segundo y a un tercer comprador sucesivos. Loque sé es que la mala fe es una cosa grave que nose presume y que precisa demostrar acabadamente;al paso que aquí se querría inducirla por virtud deuna simple opinión que se tiene acerca de la infor-mación originaria. Lo que sé es que el código pun-tualiza de mala fe (art. 4009) con relación a defec-

tos rigurosos y palmarios como son los vicios deforma, y jamás con relación a un título posesorioque reúne todos los requisitos de ley.

Por ello, si antes he comprendido en cierto sen-tido algunos argumentos, el que sigue no lo entien-do absolutamente: la prescripción alegada es im-procedente.

He querido contemplarlo en último término,porque, en cuanto a mí, no he querido que el títulodel demandado quedase bonificado tan sólo por ra-zón de la prescripción, haciendo honor a su actitud,ya que al contestar la demanda la ha opuesto comodefensa final y no principal.

Lo que se arguye a favor de la improcedenciade la prescripción alegada es que: 1.º, no habríantranscurrido diez años desde la adquisición del lote8, pues éste fué comprado por el demandado en1912, 2.º, más en general, esa prescripción suponebuena fe, que el demandado no tendría; 3.º, la j u-risprudencia ha declarado que un título posesoriose perfecciona al cabo de diez años, es inaplicable,pues desde la aprobación de la información hasta laadquisición por el demandado no habrían corridolos diez años.

Tres afirmaciones, tres errores, y bien graves.He aquí lo que es dable responder a la primera:

a), el lote 9 fué adquirido por el demandado en1906, de quien lo hubo en 1905, de que, a su vez,lo adquirió en 1904, de quien lo hubo del poseedortreintenario; b), si el lote 8 fué adquirido por eldemandado en 1912, el vendedor lo había compra-do en 1906, de quien lo hubo en 1905 por comprahecha en 1904, a quien lo adquiriera del poseedortreintenario; c), como todo adquirente puede unirsu posesión a la de su autor (art. 4005, “in fine”),resulta que el demandado tienen una posesión queva desde 1904, fecha de la primera adquisición,hasta 1920, fecha de la demanda; de nada menosque diez y seis años, no ya de diez.

En cuanto a la segunda, ya tengo dicho, pocomás arriba, que la buena fe del demandado es sim-plemente patente: no habría legalmente el menoróbice que oponerle. De ahí que pueda ampararse enla prescripción decenal.

Y en cuanto a la tercera, sólo ahora habría yoaprendido de que lo diez años de la referida juris-prudencia deben ser contados desde la informaciónhasta el momento de la personal adquisición hechapor el demandado (en tal caso la prescripción res-pecto del lote 8, adquirido en 1912, se habrá con-sumado, y sin embargo, antes se ha dicho que laprescripción admisible sería la del lote 8, porquedesde su compra habrán corrido más de diez años).Yo había creído –lo peor es que lo sigo y seguirécreyendo– que lo diez años se contaban a partir dela existencia del título posesorio, por lo mismo que

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 11

cada adquirente puede ir uniendo su posesión a lade sus autores.

Por lo demás, no quiero estudiar aquí la justiciade esa jurisprudencia, que viene a agregar a la ley.Un título posesorio es perfecto desde que existe,sin necesidad de ningunos diez años. Todo lo quehay es que se trata de un título atacable por moti-vos que no existen para los demás títulos. Puedeser eso un mérito de hecho. Lo que sé es que de de-recho un título posesorio es un título legal y es untítulo de dominio. Y esa jurisprudencia no pude re-ferirse sino a casos en que de lo contrario se pre-sente un título con todas las condiciones legales,que indiqué al comienzo, caso en el cual ni remo-tamente encuadraría el título de la actora en estejuicio.

Va, pues, mi conclusión: la demanda debe serrechazada. Los tribunales no se han hecho paraproteger simples especuladoras, como es la actora,a mi juicio (que adquirió en cesión hereditaria losderechos relativos a unos cuarenta lotes de terrenopor poco menos que una insignificancia), contraposeedores laboriosos, que son factores mucho másútiles que cualquier especulador. Los tribunales nose han hecho para sembrar el terror entre todos lospacíficos poseedores con título legal de esos lotesde terreno, que mañana podrían ver perdidos susahorros y todos sus afanes, (téngase en cuenta quela actora tendría la puerta abierta para unas 40 rei-vindicaciones, y que en las condiciones de la acto-ra, figuran varios otros cesionarios y herederos,pues se hallarían en danza mas de veinte manzanasde terreno). Los tribunales no se han hecho paraamparar parásitos, sino para favorecer el trabajo, laactividad, la productividad y el auge económico.Los tribunales son, como el mismo derecho, porsobre todo, asunto de honestidad y buena fe, y nun-ca de aventura.

Las costas deben ser impuestas a la actora: subuena fe es discutible, y ningún derecho para liti-gar ha mediado a su favor.

El doctor Senillosa, dijo:Lo tan diametralmente opuesto de los ilustrados

votos de los señores vocales preopinantes induce apensar y nos demuestra cuán erizada de dificulta-des está la ardua cuestión que se ventila, cual es lade dilucidar y resolver la contienda entre el que seampara en un título de dominio y de su derecho deposeer, contra el que le opone otro título, tambiénde propiedad y el hecho de la posesión actual e in-voca la prescripción.

El señor juez “a quo”, doctor Seeber, opta porel segundo, lo que motiva la apelación del actor, en“otrosí más dice” de fs. 94; igualmente, se pronun-cia, por la confirmación del fallo, el señor vocaldoctor Colmo y, antes ya, en caso más que análogo,

casi idéntico, que cita la sentencia (Huici v. Tibur-cio, de marzo 11 de 1921), aquel mismo magistradoy los señores camaristas doctores Helguera, Za-piola y Salvat (ver. fs. 109, párrafo 3º).

En cambio, en aquella misma causa, se pronun-cia a favor del actor reivindicante el señor vocaldoctor Gigena; y ahora en igual sentido los señorescamaristas doctores Repetto, de la Torre, JuárezCelman y Pera.

Ya “ab initio” hicieron escuela y plantearon lasdos doctrinas de tan opuesta tendencia las sectas deSabino y Próculo, como nos lo recuerda el señorvocal doctor Repetto citando a Pothier (y nota 37del doctor Vélez a su artículo 2790). No es, pues,extraño que el ánimo fluctúe, que se padezca el“embarras du choix”, máxime mediando jurispru-dencia contradictoria que el tribunal pleno trataahora de uniformar (ley 7055, art. 6.º, convocatoriade fs. 113); y tanto más atento no ya tan sólo larelativa importancia del asunto en sí, cuanto quelas graves consecuencias, más que posibles, proba-bles, de una tal determinación en uno u otro senti-do, cuestionada la casi totalidad de la valiosa sec-ción de Saavedra, dentro del distrito federal, poseí-da por muchos, no como meros intrusos, sino quemediante títulos del mismo origen informativo, de-rivados de una muy criticada información, es ver-dad; y terrenos disputados y pretendida su reivindi-cación por varios en virtud y a mérito de invocadosderechos y de escrituras de otra precedencia.

Pero, veamos: hay que resolverse en el casoconcreto, sin generalizar demasiado, como la ley lomanda (cód. de proced. artículo 60, etc., cám. Ci-vil, t. 1, p. 505, etc.), sólo por y para el “sub-lite”,por las constancias de autos, según lo alegado yprobado, atentas las peculiaridades del mismo, sinmagnificarlo en extremo, simplificando y reducien-do en lo posible la cuestión a sus justos límites; sinpoder, empero, prescindir del precedente que sesiente, como jurisprudencia que, si no obliga, almenos orienta y marca rumbos.

Hemos entonces de considerar, procediendometódicamente las cuestiones de hecho y las de de-recho planteadas en el “sub-júdice”, en la “litis-contestatio” y, en consecuencia, contemplar la re-lativa posición legal de las partes, los legítimosintereses y el derecho que asista a los litigantes.Así: I. Si hay superposición de áreas, si coincidenlas superficies pretendidas, por ambos o sola unacomprende o afecta a la otra, II. Si se invocan di-versos títulos, en la doble acepción de fondo yforma, de causa y de instrumento, en cuál aquéllaes justa y éste perfecto; III. Si media tradición en-tre ambos o en cuál caso; IV. Si se ampara el unodel hecho de la posesión contra el derecho de po-seer de que el otro hacer mérito, si aquélla es de

F A L L O S P L E N A R I O S12

buena o mala fe, si es o no legítima o viciosa “necvi, nec clama, nec precario” (cód. civil, art. 2473,etc.), si quieta pacífica y no interrumpida, “tran-quila y no turbada”, y V. Si se operó o no prescrip-ción adquisitiva, usucapión, si ordinaria o extraor-dinaria decenal o treintenaria (“longi vel lengissimitemporis presciptia”, Namur, “Cours d’Institudes”);según fuere calificada la tenencia.

Tratemos, pues, de averiguar.

I. En primer término, respecto del área de lastierras in litigio, los terrenos poseídos por el de-mandado y los que el actor se propone reivindicar,paréceme –no obstante la sentencia y el demanda-do, pues que el actor por mayor superficie la pre-tende comprendida en el todo– que coinciden losperímetros, que es la misma manzana, y los mismoslotes o solares, idénticas las parcelas, sin que seasuficiente a considerarlos distintos, creo, el hechode figurar en unos planos de la sub-división enfracciones –para la fundación de pueblo de Saave-dra y para la división del condominio Núñez, Mas-cías, Etchegaray, Montes y Da Rocha– antes la le-tra que el número y en otras a la inversa, así comoaquella inicial sea mayúscula o minúscula, ni tam-poco la alteración u omisión de un rumbo, explica-do por la rectificación posterior del Arroyo Medra-no, desde que coinciden los demás y también loslinderos y la nomenclatura anterior y actual de lascalles circundantes.

Así me resulta de los informes de la municipa-lidad y la contribución directa, del croquis de fs. 2,los testimonios de fs. 16 y siguientes, del primitivoplano de fs. 24 (del año 1871, según fs. 69 “in fi-ne”) de la aludida mensura del agrimensor, señorPico, de cuando eran esas tierras aún de jurisdic-ción provincial, de los testimonios de fs. 26 etcéte-ra, escrituras de fs. 50, 54, y 58 y planos de fs. 45y 68, donde se nota que la manzana 12, que antesllegaba hasta el arroyo Medrano que desemboca enel Lago Saavedra, así como otras de análoga ubica-ción, fueron después divididas por la calle denomi-nada ahora Paroissien (ex 3 de Marzo), duplicandolos números y distinguiéndolos las nuevas fraccio-nes con las letras a y b o A y B, indistintamente; yen los que la nueva manzana 12 a o A se subdivide,a su vez, aunque no idénticamente, al margen delde fs. 45 a fs. 48; la numeración a rumbos opues-tos, loteada en el primero exactamente por igual,por líneas paralelas perpendiculares a la horizontalque parte en dos mitades el cuadrado, en tanto queen el segundo hay más lotes y las divisorias partede las cuatro calles hacia el centro, con igualesfrentes, salvo las esquinas pero distintos fondos; yen el que –como lo asevera la actora en su alegatoy expresando agravios, y no obstante contradecirleel demandado en los suyos y, sin embargo, de la

divergencia sobre los lotes de 11 al 20– coinciden,me parece, pues, como el señor vocal, doctor Re-petto –y con el debido respeto a las opiniones con-trarias del señor vocal, doctor Colmo, y del señorjuez “a quo”, aunque reconozca que la pericia a quese refiere el segundo lo habría aclarado todo me-jor– con las medidas (mts. 8.66 y 12.99 por 25.98 acada uno) de los dos terrenos, lotes 8 y 9, en la in-tersección de las calles Paroissien y Amenábar, mi-rando, respectivamente, al N. E. y S. E. (aunque lacalle Moldes reza por error el croquis 4.º de fs. 72vta.), pretendidos por igual por ambos adversarios.

II. Respecto de los títulos, si en uno y otro me-dian justo título y título perfecto, tenemos: a) Encuanto escritura, como instrumento público queacredita los derechos de las partes (art. 1184, inc.1.º), revisten los de ambos los caracteres de val i-dez, reúnen las formas externas, se han llenado enlos dos todos los requisitos exigidos por la ley,aunque mucho más documentado el uno que el otro,con mayores referencias (artículos 1001, 1010,979, inc. 1.º, 986/9, etc., ley núm. 1893, arts. 208 y219) sin que ninguno haya sido formalmente argüi-do de falsedad (arts. 989, 993/4/5, etc.); mediando,pues, la presunción de autenticidad, “acta probantse ipsa”, al decir de Dumoulin, según el doctorSalvat (“Tratado de derecho civil argentino”, 2.ªedición, párrafo 752, núm. 1964, nota 64 del codi-ficador a su artículo 4010 y notas 136 y 137 deldoctor Segovia al 4012 de su numeración).

Y b) Como causa y origen, motivo y razón deser, militan suficientes circunstancias a favor deuno y otro, si bien mejores para el de uno de amboscontrincantes, para el actor. Es así que: el de fs. 16y 26 de la señorita Sosa Barredo, data de 1918, poradjudicación en partición como cesionaria de here-deros de Núñez, uno de los fundadores con Mas-cías, y otros de los pueblos de Saavedra y Núñez enla antigua jurisdicción parroquial de Belgrano; fa-llecido aquél en 1900, quien lo hubo por divisiónde condominio, en 1874, con Mascías, Etechega-ray, Montes y Da Rocha; que lo adquirieron porcompra, en 1872 de los señores Lamas (cuyas fa-cultades para comprar y vender les impugna el se-ñor vocal, doctor Colmo); y los que, a su vez, elmismo año o en 1871, los hubieron por venta de losdoctores Quintana, y otras fracciones también deVillegas, Garrigos y Rodríguez Larreta (ver, ade-más, alegatos de fojas, 67 y 68 y fs. 79, etc., dondese relatan no muy diversamente. El de fs. 50/4/8,del demandado señor Buzio, procede en cambio decompra a su hermano y a Poli y Mascías, y derivade éstos de la zarandeada información del doctorOrtiz (del 1883, protocolada en 1903), la quearranca de la posesión de Arredondo (desde 1873,fs. 39 vta., “in fine” y 40 etc.), entre los que el se-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 13

ñor vocal doctor Repetto y el actor niegan todovínculo de derecho, que en verdad no se trasluce deuna manera franca y categórica, a menos que lo seaen los autos respectivos, por no en las referencias.

Unos y otros títulos, todos, fueron oportuna-mente inscriptos en el registro de la propiedad (leycit, art. 223, inc. 1.º), sin que conste se dedujeraoposición ni formulara objeción alguna, según lostestimonios agregados. Si bien media tal entreverode pleitos: de Livoni con Mascías, de los hermanosMascías entre sí, de éstos con Poli, de Poli conBuzio y con Mascías; que el hecho de figurar enambos títulos el mismo antecesor común don HugoMascías – sin embargo, no citado de evicción y sa-neamiento (art. 2118, etc.) por uno ni por otro pre-tendientes, no obstante la consabida cláusula espe-cial de los respectivos contratos, – haría presumirquizá: o un mismo origen, y entonces venta de lomismo por el mismo a diversos compradores – loque expondría tal vez hasta incurrir en estelionato(artículo 1179, 2364, nota 7.ª del codificador a suart. 1073; – o la bonificación por adquisición de unpretendido derecho o del hecho mismo de la pose-sión para reunirlo todo perfeccionándolo (cód. ci-vil, art. 2509 “in fine”) a guisa de transacción, porconfusión; pues que, si Núñez dividió sociedad ycondominio con Mascías, mal pudo transmitir a sussucesores universales lo que correspondió a su excondominio o socio, ni éste transferir a sus suceso-res particulares lo que tocó a aquél en la liquida-ción y adjudicación.

Información aquella, la antes aludida, que, si esverdad ha merecido las más severas críticas, haseopuesto por algunos también la “res judicta pro ve-ritate habetur”.

III. En cuanto a la tradición traslativa de domi-nio dificultosa, materia por lo mismo de ser algo yamás tradicional que real, hasta ficta y simbólica“traditio brevi vel longa manu”, que haría del dere-cho personal a la cosa el derecho real en la cosa(nota del doctor Vélez Sársfield al tít. II, libro III,Carette verbo compraventa, Escriche vocablo títu-lo, cód. civil, art. 3265, etc.); – la que no requierela ley Torrens de Australia, por la que se transfierey transmite la propiedad por el simple endoso detítulo en los registros públicos, – no pudiendo elescribano dar fe sino sólo de lo que se dice en supresencia y no de lo que se hace después o se hizoantes, a menos de que lo sea también delante de él(como p. ej., el pago total y parcial en efectivo ydinero de contado o en documentos en el acto mis-mo o acto continuo) – como bien observa aquello elseñor vocal doctor Colmo en su voto y en su op.cit., núms. 326, etc,. 327, etc.); – el hecho de dejar-se constancia en ambas escrituras que tal tradiciónha mediado “rei venditae et traditae”, material y

positivamente como la ley la requiere “sine quanon” (art. 577, etc., correlativos), nos hace pres-cindir también de ese otro factor común, y conside-rar aún por igual hasta ahora la posición o condi-ción jurídica de las partes, a la par que ligar para lasolución de la “litis” esta cuestión de hecho – en laque cabe simulación como valor entendido, sinperjuicio de tercero, según es habitual por acto deconfianza y para mayor comodidad y celeridad enlas transacciones sobre inmuebles, – a la siguientetambién de hecho y sujeta a prueba.

IV. En lo tocante a la posesión, he ahí la diver-gencia fundamental y decisiva entre las partes,puesto que las dos no pueden concurrir (art. 2401).Pues bien; pretende la actora haberla tenido origi-nariamente Núñez desde 1872, confirmada en 1874al dividir el condominio y hasta 1900 en que falle-ció, continuándola sus herederos y los cesionariosde éstos por ministerio de la ley. En tanto que eldemandado le niega haberla nunca tenido, y quemal pueden los sucesores sucesivos, ora universa-les o ya particulares, continuar ni virtual o moral-mente la que jamás fué; que la verdadera posesiónde hecho arranca desde la de Arredondo en 1873,perfeccionada aún por el derecho que deriva yemerge de la información judicial del doctor Ortizen 1883, a la que da mayor fuerza todavía, si cabe,el hecho de haberla obtenido los Buzio en pleitopor consignación y posesión en que vencieron aMascías y a Poli; y tomándola públicamente y sinoposición de tercero, de buena fe, pues, en cum-plimiento de contrato de compraventa de lotes porcuotas. Y nótese bien que ni siquiera Buzio adqui-rió directamente de Ortiz, sino que después y deterceros también de buena fe, dice, cuya posesióncontinuó, y aunque así no lo fuera, bastándole lasuya propia y personal. No siendo además el casode prioridad o no de un año o dos de título del rei-vindicantes sobre el comienzo de la primitiva pose-sión que aprovecharía al demandado, ni aunquefuera mayor la antelación, pues que él también tie-ne título (art. 2790, asimismo invocado tarde ya),sino que le ampara el art. 2792 que rige expresa-mente al “sub lite”, por la “preciosa prerrogativa dela posesión que importa presunción de propiedad”,al decir del doctor Segovia y del codificador mismo(nota 85 del 1.º). Una consideración más aun militaa favor de la del demandado, que no tiene la meratenencia ni sólo la nuda propiedad ni es un deten-tador, cual es la de que es ocupante en persona y haerigido un edificio. Otra, en cambio es a la inversadesfavorable a la actora, y es la falta de excusa desu ausencia, de recreo o viaje de placer en Europa,decía su apoderado, al ser llamada personalmente aposiciones, desvirtuando aquello por el ponente ensu insistencia de fs. 64, y aun por la absolvente

F A L L O S P L E N A R I O S14

misma, de cuerpo presente, cuando a fs. 65 las ab-suelve pero con puras evasivas (código civil, doc-trina de los arts. 919 y 920, etc., cód. de proced.,arts. 100, 130 “in fine”, 133, inc. 2.º, y 434 y con-cordante doctrina que les informa, cám. civil t. 33,p. 333). Interpretación que corrobra además su con-fesión espontánea en la demanda misma, de que notiene posesión, sin lograr después probar que algu-na vez la tuvo, ni ella ni ninguno de sus anteceso-res.

Mediaría entonces, respecto del actor, una delas tres causas que menciona el doctor Dellepianeen su “Síntesis de filosofía del derecho” (p. 108):“...o haber descuidado la ocupación..., o haber per-dido la que se tenía..., o ser un recién venido en laregión...”; pero la segunda, única que le serviríapara reivindicar, muy lejos está de haber ni inten-tado comprobarla, limitándose a protestar una po-sesión ideal, la que presume y tampoco prueba, delautor de la sucesión de su cedente, que la continua-ría así más “in mente et animo”. Pero dice el res-pecto Von Ihering en su “Corpus posesionis” (tra-ducción de la “Revista del Círculo de EscribanosUniversitarios”, año IV, núm. 8, p. 48, etc.), que...eso es burlarse abiertamente de los sentidos... quese juega con el sentido de las palabras con hartadespreocupación... que cuando se toma del lenguajecomún o popular una expresión que tiene un senti-do material bien determinado, para aplicarla en esemismo sentido no se tiene derecho para emplearlade un modo contrario a toda concepción material...que “la posesión es la relación de hecho entre lapersona y la cosa”, tal como lo ordena el fin paraque ésta se utiliza bajo el punto de vista económi-co.

En el mismo orden de ideas se expresa conmarcada insistencia el señor vocal doctor Colmo. Ytan es así también por nuestra ley, salvo limitadoscasos de excepción que confirman la regla, aun pordefinición (artículos 2351, 2373, etc.), que requie-ren y exigen se tenga la cosa por aprehensión, bajopoder (“con carta fecha”, “e sin carta” aún, decía laley 6.ª, tít. V, part. 5.ª); que hasta ha podido co n-testar el poseedor con el art. 2363 “in fine” “poseoporque poseo”, y a menos de interpelarlo judicial-mente y oponerle un título verdadero o putativo(ver arts. 2468 y 2792, cuya redacción critica el se-ñor vocal doctor Repetto, sin embargo de haber es-capado al rigorismo mas exigente que nada perdonadel doctor Segovia, muy al contrario en su nota 85,que en cambio corrige –es claro– en su nota 83,con Freitas y con Aubry et Rau, al 2790, enmenda-do luego en la edición oficial del código).

V. Y por fin, en lo que hace a la prescripción(art. 2524, inc. 7.º), “usus” en la ley de las XII t a-blas, “usucapio”, en el derecho nuevo, dice Ihering

(op. et loc. cit.), pienso se ha operado por la pose-sión la decenal, al menos, entre presentes, con justotítulo y buena fe. Y no se diga “non omne quod li-cet honestum est”, pues que aparte de ser institu-ción de interés general y orden público económico,contra el estancamiento de la propiedad abandona-da como en “manos muertas”, resulta comprobadoen autos, a mi entender, aquellas condiciones, asícomo el no ser ni haber sido viciosa de parte deldemandado; en cambio que el actor sólo le pone untítulo, tan bueno como se quiera, un pretendido de-recho a poseer, iniciando así la acción reivindicato-ria y accesorias que, por definición, presuponenhaberla tenido y perdido (art. 2758).

Título entonces, el del demandado, tan perfectoya como cualquiera, tan suficiente como el que másy mejor, como sostuve en mis votos en las causasnúmeros 13.573 (de Colombo v. Escudero) y13.922 (Graciano Ernesto A. y otros v. Pezzoni), alos que séame permitido referirme para no repetir-me (y cám. civil, t. 168, p. 276; t. 176, p. 43, etc.).Así, el doctor Colmo (op. cit., núm. 618, p. 633/4)se refiere a las afinidades de la prescripción con lacaducidad y el no uso, y así resulta también, aun-que para la treintenaria, sin justo título ni buena fe,del voto del señor vocal doctor Gigena en caso Mo-relli v. Satinoch (2.ª cám. civil, nov. 14/916, al f o-lio 445 del lib. V bis de acuerdos y sentencias); yasí el fallo de la 1.ª cám. civil “in re” Sánchez dePiñero v. Casullo (“Gaceta del Foro”, año v, núme-ro 1431); (leyes 18 y 21, tít. XXIX, partida 3.ª, s o-bre el “tiempo para ganar las cosas que son rayzeso incorporales”, siendo el de 30 años sólo cuando“non ha derecho de la enagenar”, pues para la dediez años se requieren las condiciones del art.2601).

Resulta de fs. 53 y 60 que la posesión materialjudicialmente dada al demandado en persona, aunsin contar la de la fecha de su título (arts. 4003,4010/11), ni las de sus predecesores, aun cuando nomediara vínculo alguno de derecho entre el doctorOrtiz y Arredondo, como se aduce a fs. 75 vta., aúnasí –digo– dataría aquélla del 11 de abril de 1910,y la demanda se interpuso en15 de mayo de 1920 yse notificó en julio 25 del mismo año. Luego, pues,aun en el peor de los casos, y aun prescindiendohasta de todo cuanto el señor vocal doctor Colmoaduce a favor de la prescripción treintenaria de lainformación de Ortiz (art. 4005 “in fine”), habría,aun así – repito, – transcurrido justamente algo másde los diez años en la quieta, pacífica y no inte-rrumpida, en la tranquila y continua posesión sinvicio ni despojo, nunca antes turbada por interdictoalguno ni ninguna acción confesoria ni negatoria(arts. 2795, etc., 2800 y cód. de proced., arts. 563,etc.); a pesar de las nulidades aducidas y de la re-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 15

solución mencionada por al actor del caso LucíaLoyola de Muller v. Sacerdote sucesor de Mascíasy otros más, pero de posesión incompleta para fun-dar prescripción dice el demandado, y contra losque cita varios igualmente en otrosí de fs. 61 vta.,sin ser el caso del “procurator in rem suam” delaludido fallo de la suprema corte citado a fs. 78.

En resumen, me resulta que: (I) son para mí losmismos terrenos en cuestión; (II) al menos aparen-temente justos y perfectos en cuanto pueden serloambos títulos, y no sólo putativos (arts. 2357 y4011 “in fine” en oposición); (III) que en los dos sehace valer la tradición; (IV) pero que la posesión esa favor del demandado, “in pari causa melior esconditio possidentis” (nota 85 del doctor Segoviaal art. 2794); y (V) y por último, que también a fa-vor de éste se habría operado la prescripción.

Y como la ley dispone que: en materia de pose-sión se presume la buena fe, salvo la prueba encontrario (art. 2362); que además resulta aquélla deautos y no comprobado estotro; que el demandadohasta tiene, se dice, construcciones en los terrenos,lo que una inspección ocular o una pericia pudoaclarar (art. 2384), que el presunto propietario, laactora, no demuestra haber tenido y perdido la po-sesión (art. 2758); que la exhibición de títulos porambas partes determina la presunción a favor delposeedor (art. 2792), y que esa posesión, de buenafe y a justo título, continua y durante diez años en-tre presentes, prescribe la propiedad (art. 3999),por ello todo...

Voto, pues, en consecuencia, por la afirmativa,por la confirmación de la sentencia, vale decir, porel rechazo de la demanda; sin costas, también enesta instancia (cód. de proced., art. 221, apartado2.º, no obstante la regla general del 274), dadas lasmodalidades del caso y el hecho de haber tenido elactor tan probable razón para litigar, a extremo derequerirse tribunal pleno para uniformar jurispru-dencia contradictoria y asimismo mediar disiden-cias.

El doctor Gigena, dijo:En el juicio seguido por don Manuel Huici B.

contra don Segundo Tiburcio, caso análogo al pre-sente, tuve oportunidad de emitir mi opinión sobreel punto en debate, que coincide con el voto deldoctor Repetto.

En cuanto a la prescripción, opino que no pro-cede ocuparse de ella, por cuanto no ha sido invo-cada en esta instancia, y no es suficiente la refe-rencia en general que hace el apelado al final de suescrito de contestación a la expresión de agravios.

La prescripción debe oponerse expresamente, ysi no fué resuelta en primera instancia, con mayorrazón debió repetirse en esta instancia.

El art. 3964 del cód. civil prohíbe a los jueces

suplir de oficio la prescripción. El codificador, ensu nota a dicho artículo, se refiere al cód. francés yla jurisprudencia francesa ha establecido “quecuando se hubiese alegado la prescripción conjun-tamente con otras excepciones, si el juez consideraválidas las demás y no aquélla, será necesario re-petirla en la segunda instancia, si hubiere apeladola parte vencida, para demostrar que no ha renun-ciado a la prescripción”. (Machado, t. XI, p. 70.Baudry Lacantiniere y Tissier – de la prescripción,– números 41 y siguientes).

Precisamente, en el “sub lite”, el señor juez “aquo” no se pronuncia sobre la prescripción y eldemandado no sólo no la ha repetido en esta ins-tancia, sino que ha consentido aquella sentencia.

Con esta salvedad, y sin que ello importe noestar de acuerdo con los fundamentos aducidos porel doctor Repetto para el rechazo de la prescrip-ción, adhiero a su voto y me decido igualmente porla negativa.

El doctor Salvat, dijo:I. El presente juicio, como se observa en alguno

de los votos precedentes, es análogo al seguido pordon Manuel B. Huici contra don Tiburcio Segundo,fallado por este tribunal con fecha 11 de marzo delaño próximo pasado. La razón fundamental queentonces sostuve para pronunciarme en el sentidode la improcedencia de la reivindicación, fué que elactor no había acreditado que él ni sus sucesoreshubiesen tenido la posesión de los terrenos reivin-dicados. En el presente juicio, el actor tampoco haproducido, ni siquiera intentado esta prueba y, enconsecuencia, después de una nueva y serena refle-xión, me bastaría esta causa para votar en el mismosentido, es decir, por la confirmación de la senten-cia apelada.

a) En efecto, como resulta de la escritura de di-visión corriente a fs. 26, doña Emma Sosa Barredoconcurre a ella como cesionaria de una parte de losderechos que correspondían a la heredera doña Ma-ría Felisa Núñez de Vernand en la sucesión de donFlorencio E. Núñez. En este carácter, como cesio-naria de dicha heredera, la actora puede ejercer to-das las acciones y derechos que a ella le corres-pondían, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1457 y 1458 del código civil, aplicables por analo-gía, ya que, no obstante lo que el codificador diceen su nota final al título de la cesión de créditos, nose ha legislado, al tratar del derecho de sucesión, lacesión de herencias. Es, por otra parte, en el ca-rácter de cesionaria de la heredera antes nombrada,que se le adjudicaron a la actora los diversos terre-nos que se detallan en la escritura de fs. 26 y, porconsiguiente, la acción de reivindicación que él de-duce en el presente juicio, se encuentra expresa-mente autorizada por el art. 3421 del cód. civil; el

F A L L O S P L E N A R I O S16

heredero, según este artículo, puede hacer valer susderechos para que se le entreguen todos los objetosque componen la herencia, por medio de las accio-nes posesorias o petitorias que corresponderían asu autor si estuviese vivo; el artículo 3503 delmismo código, por otra parte, consagra el principiodel efecto retroactivo de la partición de la herencia,de acuerdo con el cual, la actora, como cesionariade uno de los herederos, se juzga haber sucedido alcausante, en los terrenos que le han sido adjudica-dos, desde el día mismo de su muerte.

b) Establecidos estos antecedentes, lo primeroque lógicamente corresponde averiguar es si elcausante, don Florencio E. Núñez, hubiese o nopodido reivindicar. El artículo 2758 del cód. civilexige a este respecto que el propietario que reivin-dica haya perdido la posesión, lo cual implica quela hubiese adquirido, pues es evidente que no po-dría perderse lo que nunca se hubiese tenido. En elpresente juicio, la actora ni siquiera ha intentadoproducir la prueba de que Núñez se hubiese encon-trado jamás en posesión real y efectiva del terrenoreivindicado y, por consiguiente, estimo que la rei-vindicación por ella intentada falla completamentepor su base y no puede prosperar.

c) Se invoca, sin embargo, para sostener la pro-cedencia de la acción reivindicatoria, el art. 2790del cód. civil. En mi opinión, este artículo, con-juntamente con los artículos 2789, 2791 y 2792,tienen por objeto fundamental resolver cuál es laprioridad o preferencia que debe darse a los diver-sos títulos de propiedad que se presenten por loslitigantes en las diversas hipótesis que esas dispo-siciones contemplan y que no es el caso examinaren detalle. Pero en manera alguna me parece admi-sible que la acción de reivindicación pueda prospe-rar, sin la prueba acabada y completa de la adquisi-ción y pérdida de la posesión por el reivindicante,en mérito de las siguientes razones:

1.ª Porque como antes lo he dicho, el artículo2758 lo exige expresa y categóricamente, enun-ciando ese requisito como uno de los indispensa-bles para el nacimiento de la acción de reivindica-ción.

2.ª Porque el principio fundamental consagradopor nuestro cód. civil, es que para la adquisición dela propiedad se requiere la tradición o entrega realy material de la cosa (arts. 577 y 2524, inc. 4.º).Cuando el cód. civil exige después como condiciónde la reivindicación, que se haya tenido y perdidola posesión, no hace sino guardar consecuencia conaquellos principios, que son la base del régimentraslativo de la propiedad que él consagra; sería ab-surdo, en mi opinión, que después de establecer enel art. 577 que antes de la tradición no se adquiereningún derecho real, viniera en el título de la rei-

vindicación a autorizar la procedencia de ella si laprueba de que esa tradición había existido.

3.ª Por último, porque refiriéndose a la trad i-ción y a las diferentes maneras de adquirirla, el art.2378, 2.ª parte, del mismo código, textualmenteestablece que la sola declaración del tradente dedarse por desposeído, o de dar al adquirente la po-sesión de la cosa no suple las formas legales. ¿Porqué? Porque la ley quiere actos materiales de pose-sión, no las simples declaraciones que en el dere-cho antiguo habían llegado a constituir cláusulas deestilo y que no estaban en armonía con el sistemade la transmisión del dominio a base de la tradiciónreal de las cosas. Y bien; si el código mismo exigeactos materiales de posesión, si repudia comoprueba suficiente de su transmisión las simples de-claraciones que se hagan en las escrituras de venta,mucho menos ha podido estar en la mente del le-gislador, en los arts. 2789 y 2792, crear presuncio-nes de posesión.

II. Pero colocándome en la hipótesis que la ma-yoría del tribunal considerase que el motivo ex-puesto no era suficiente para rechazar la acción dereivindicación y entrando al fondo del asunto, es-toy de acuerdo con el voto del doctor Repetto encuanto se refiere a la cuestión previa que se plan-tea, es decir, acepto, a mérito de los fundamentospor él dados, que el terreno reivindicado ha podidoestar comprendido en el título del reivindicante.Pero opino, en cambio, que la acción de reivindica-ción deducida por éste no puede prosperar en virtudde lo dispuesto en el art. 2792 del cód. civil. Lafalta de prueba sobre la posesión del actor, enefecto bastaría por sí sola para crear la incertidum-bre respecto a cuál era el verdadero propietario delterreno reivindicado: si los causantes de la actora,que a falta de posesión no han podido jamás llegara ser propietarios de él, o los causantes del deman-dado, cuyos títulos tienen las deficiencias que ya sehan hecho notar en votos precedentes. En estascondiciones, estando el demandado en posesión delos terrenos reivindicados y presentando él tambiéntítulo de propiedad, yo creo que de acuerdo con eltexto expreso del art. 2792 y con los fundamentosde la máxima “in pari causa mellior es condictiopossidentis”, la reivindicación debe rechazarse.

III. Por último, suponiendo que así no fuere,considero que la prescripción invocada por el de-mandado es procedente y que, en consecuencia, se-ría éste un nuevo motivo para el rechazo de la ac-ción de reivindicación. El art. 3999 del cód. civil,en efecto, exige para esta prescripción las siguien-tes condiciones: 1.ª, justo título; 2.ª, buena fe; 3.ª,posesión de diez o veinte años, las cuales encuen-tro debidamente justificadas:

a) En cuanto al justo título, lo constituyen los

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 17

contratos de compraventa seguidos de tradición,acreditados con las escrituras de fs. 50, 54 y 58;

b) En cuanto a la buena fe, yo creo que en pre-sencia del título de dominio que presenta, revestidode todas las formalidades legales y perfectamentehábil para transmitírselo, el demandado ha podidoabrigar la creencia absoluta, y sin duda alguna, deser el exclusivo señor de la cosa, como lo exige elart. 4006 del cód. civil. “Si el justo título y la bue-na fe –dice en este sentido la nota del codificadoral art. 3999– son dos condiciones distintas, no son,sin embargo, dos condiciones independientes. Elque quiere prescribir, debe probar su justo título,“pero el mismo justo título hará presumir la buenafe”. Concordante con este criterio el art. 4008 esta-blece que se presume siempre la buena fe y bastaque haya existido en el momento de la adquisición.

Es verdad que el título del demandado arrancade una información de posesión treintenaria. Peroesta circunstancia, que hubiera indudablemente si-do suficiente para declarar que los títulos origina-rios no eran perfectos, no excluye la existencia dela buena fe, porque la posesión treintenaria es unode los medios de adquirir la propiedad, como ex-presamente lo disponen los arts. 4015 y 4016 delcód. civil.

IV. Y en cuanto a las costas, estimo que la acto-ra ha tenido razón probable para litigar y que, enconsecuencia, por lo que toca a las de primera ins-tancia, corresponde se paguen en el orden causado,como lo resuelve la sentencia apelada (art. 221, 2.ºpárrafo el cód de proced. civiles). En cuanto a lasde esta instancia, si mi voto prospera y la sentenciaapelada se confirmase en todas sus partes, corres-pondería imponerlas al apelante, de acuerdo con lodispuesto en el art. 274 del mismo código.

El doctor Helguera, dijo:El presente caso es igual al fallado por el tribu-

nal de que formo parte, en el expediente caratulado“Huici don Manuel B. contra Tiburcio don Segun-do, reivindicación”, en el que por mayoría la cáma-ra resolvió que es de aplicación a estos casos laterminante disposición del art. 3265 del cód. civil,la que, de acuerdo con el principio fundamental delart. 577, exige como condición “sine qua non” latradición, para la transmisión de los derechos porcontrato, salvo lo que se refiere a las sucesiones.No consta en autos que se hiciera tradición en for-ma de los actores, y entonces carecen de derechopara reivindicar, según resulta de lo dispuesto porel art. 2758 del cód. civil.

Para evitar repeticiones, me refiero, pues, aaquel juicio, dando por reproducido en voto queaceptó la mayoría del tribunal.

Por esto, voto por a afirmativa.El doctor Zapiola, adhirió al voto anterior.

El doctor Casares, dijo:El título de propiedad que presenta el deman-

dante data del año 1872 en que Florencio Núñezadquiere los terrenos que son materia de acción,por compra a Pedro Lamas y otros. Es por lo tanto,anterior al que exhibe el demandado representadopor una información destinada a acreditar una po-sesión que inicia su antecesor más remoto en 1873,de tal modo que Núñez se había encontrado res-pecto de este último en la situación prevista por elart. 2720 del cód. civil y tendría a su favor la pre-sunción de haber sido poseedor de la heredad rei-vindicada.

Y como dicha posesión no puede ser invocadapor el demandante, conforme a la doctrina de Po-thier, núm. 324, que inspira la disposición legal deque he hecho mérito (nota al texto) expuesta bajouna legislación cuyas diferencias con la nuestra enlo relativo al particular son posteriores a aquélla;como basta que Núñez aparezca desposeído paraque quede llenada la exigencia del art. 2758 quehace en general de la pérdida de la posesión un re-quisito ineludible para el ejercicio de la acción rei-vindicatoria (Fallos J. de los T. Nacionales, juniode 1911, y otro, Segovia, notas a los arts. 2774 y2791 del cód. civil), ya que se habría cumplido enun antecesor del actual demandante y como la pre-sunción de la referencia no se ha intentado siquieradestruir por prueba en contrario, adhiero a la opi-nión de los doctores Repetto, Juárez Celman, de laTorre, Pera y Gigena, que así lo declaran, ajustán-dome a las reiteradas decisiones que las cámaras deapelaciones en lo civil pronunciaron en tal sentido,hasta producirse el caso de Huici Manuel B. v. Se-gundo Tiburcio (cám. 2.ª, “Gaceta del Foro” del 16de mayo de 1921), en que se modificó la jurispru-dencia dominante (J. de los T. N., noviembre de1913, p. 223, diciembre de 1910, p. 2276, junio de1911, p. 170 y otros).

Sobre los demás puntos controvertidos opino,1.º Que la cuestión relativa a si el título del de-mandante comprende o no los lotes a que se refierela demanda y que no reviste, en lo que a mí res-pecta, importancia práctica, desde que hay mayoríaen el acuerdo (doctores Repetto, Juárez Celman, dela Torre, Pera, Gigena, Senillosa y Salvat), debedecidirse afirmativamente, por las razones queenuncian los señores vocales que han fundado susvotos sobre el particular.

2.º Que corresponde declarar que el actor es elpropietario del inmueble que se reivindica (art.2792, cód. civil), sea en virtud de la argumentaciónque desenvuelve el doctor Repetto, y que reproduz-co, sea porque el título que presenta el demandadose funda en la prescripción treintenaria y ésa nopuede darse por acreditada a mérito de una infor-

F A L L O S P L E N A R I O S18

mación que ni el demandante ni sus antecesoresfueron parte, destinada a justificar una posesiónque no se ha intentado probar en este juicio y cuyafalta de eficacia ha sido juzgada en todos los casossin excepción en que se ha opuesto (Jurisprudenciade los Tribunales Nacionales, diciembre de 1910,p. 2109, junio de 1911, p. 170 y otros muchos);sea, finalmente, porque de los antecedentes judi-ciales que he podido compulsar al respecto, resultaque la posesión de treinta años se habría alegado,uniéndose dos posesiones desvinculadas en abso-luto (Fallos del doctor Gimenez Zapiola registradosen Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales di-ciembre de 1910, p. 2110 y junio de 1911, p. 170) eineficaces, por consiguiente para originar la adqui-sición de la propiedad (arg. de los arts. 4004, 4005y su nota).

3.º Que no debe prosperar la prescripción de 10años a que se acoge el demandado, porque en pre-sencia de lo que dejo expuesto acerca de la defi-ciencia de la información producida por Ortiz, yque resulta de sus propios términos, no es dableadmitir la buena fe del primero, dado lo que pre-ceptúa la segunda parte del art. 4007, del cód. civil.

Por las consideraciones expuestas voto, pues,negativamente y, al hacerlo así, me limito a mante-ner el estado de cosas que el tribunal ha sanciona-do, cada vez que se han traído a sus estrados liti-gios análogos al presente, en que a títulos revesti-dos de todas las formalidades legales como los delactor, se ha opuesto una información, respecto decuya ilegitimidad nos da una medida exacta la cir-cunstancia de que constituyera uno de los elemen-tos más importantes de los que sirvieron de base aljuicio político entablado contra el juez que leprestó aprobación judicial.

Por lo que resulta de la votación que se instruyeel acuerdo que precede, se rechaza la prescripcióny se revoca la sentencia, condenándose al deman-dado a restituir los lotes reivindicados en el plazode veinte días. –Roberto Repetto. –Julián V. Pera.–de la Torre. –Juárez Celman. –Alfredo Colmo. –Felipe Senillosa. –Gigena. –Raymundo Miguel Sal-vat. –Helguera. –Zapiola. –Casares.

HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidari-dad o indivisibilidad ante las cargas?Art. 2689, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24de agosto de 1924, “Bancalari, Juan vs. Dotte-sio de Rosa, Emilia y otros” (1)

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. XI p. 350.

N O T A

El presente fallo dictado en pleno, sienta la doctrinalegal aplicable sobre el art. 2689 del código civil, quedispone: “En las cargas reales que gravan la cosa, comola hipoteca, cada uno de los condóminos está obligadopor el todo de la deuda” ¿Es esto una solidaridad esta-blecida por la ley (arts. 699, 700, 701)? ¿O es una conse-cuencia del principio de indivisibilidad de la hipoteca(arts. 3112, 3114)? Esta es la cuestión que resuelve elTribunal y lo hace inclinándose por la última opción.

Ahora bien, conviene remarcar en que supuestos en-tra en juego el art. 2689 con el sentido que le da el Tri-bunal: (a) deben existir condóminos, a su vez (b) codeu-dores simplemente mancomunados, (c) que en garantíadel cumplimiento de la obligación gravan la totalidad desus cuotas ideales con hipoteca.

Entonces, si conforme al art. 2689 el acreedor puedereclamar el todo de la deuda a cualquiera de los codeudo-res (arts. 699, 705, –aunque si desea subastar “toda lacosa” y no una cuota ideal, debe citar a los otro condó-minos, doctr. arts. 3162, 3163–) y esta facultad es unaconsecuencia del principio de indivisibilidad de la hipo-teca, como lo sostiene el Tribunal, se hace presente quebajo la hipótesis que subastada la cosa –y por lo tantoextinta la hipoteca– y no cubierta la totalidad del crédi-to, el acreedor buscando satisfacer el saldo insoluto, nopodrá ya reclamar el todo del mismo a cualquiera de loscodeudores, sino que deberá hacerlo por la parte que acada uno le corresponda (arts. 691 a 693).

Consecuentemente con lo expuesto, si existiese unsolo condómino, y los demás sólo le diesen garantía sinobligarse personalmente (art. 3121), o bien si existe soli-daridad convenida o establecida por la ley, los efectos dela doctrina sustentada por el Tribunal no tienen lugar.

Buenos Aires, agosto 24 de 1923.¿Es justa la sentencia apelada de fs. 185?El doctor Pera, dijo:Es una regla primordial de interpretación, que

cuando de la inteligencia literal de una disposiciónde la ley resulten contrariados los principios queinforman su contexto general, debe atribuirse aaquélla un sentido que armonice con dichos pre-ceptos.

Si se entendiera que en sus términos literales ladisposición del art. 2689 del cód. en el sentido deque ha querido establecer la solidaridad de la deu-da, se quebrantarían los principios sentados enmateria de divisibilidad de las obligaciones –art.668 y su nota– y los que gobiernan las relacionesde lo principal y lo accesorio, ratificados concre-tamente, con relación a la hipoteca, en la notapuesta por el codificador al art. 3112. El art. 3188del mismo cód., confirma el distingo a que acabode referirme.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 19

Por otra parte, Pothier, que sirve de fuente a ladisposición citada, al considerar el caso en el núm188 del “Cuasi-contrato de sociedad”, estableceque cuando se trata de cargas reales divisibles, ca-da “cuasi asociado” responde solamente por suparte, y cuando la carga consiste en algo indivisi-ble, como las servidumbres prediales o las hipote-cas, cada uno está obligado por el total “por que nopuede estarlo por su parte, en una carga cuya natu-raleza no es susceptible de división”, de donde sedesprende claramente como lo enseñan la generali-dad de los autores, que Pothier se refiere a la cargay no a la deuda y que si establece la obligación decada uno de responder por el todo, es en razón dela indivisibilidad de la primera y no de la solidari-dad de la segunda.

No es posible sancionar implícitamente la soli-daridad ante la disposición, por otra parte excep-cional, del art. 2690, atento el precepto, tambiénbásico en la materia, del art. 701 del mismo cód.,según el cual se requiere fundamentalmente, paraatribuir tal carácter jurídico a la obligación, queéste resulte declarado expresamente, y por términosinequívocos, en el contrato o en la ley.

En cuanto a la observación relativa a la proce-dencia del recurso que se formula por el ejecutanteen el escrito de fs. 180, ella no tiene razón de serpues la naturaleza de la cuestión debatida la subs-trae a la disposición limitativa del art. 505 del cód.de proc.

Por ello y las consideraciones concordantes delos fallos publicados en “Gaceta del Foro” núm.304, p. 231; 547, p. 237; y 1149, p.22 y no obstantelo resuelto por el tribunal en casos anteriores,emito mi voto por la negativa.

El doctor Repetto dijo:He estudiado de nuevo la cuestión de derecho

sometida al fallo del tribunal, y, volviendo sobrealguna resolución mía anterior, en que yo hacíaprevalecer los términos categóricos del art. 2689del cód. civ. sobre su espíritu, no tengo inconve-niente en declarar que la sustentada por el señorvocal doctor Pera es la que mejor contempla ensentido y alcance de los arts. 3112 y 668 del cód.civ. y sus notas, y la misma cita de Pothier que sevé al pie del art. 2689.

Adhiero, pues, al voto del doctor Pera.Los doctores Juárez Celman, Gigena, Helguera,

Salvat y Senillosa, por análogas razones a las emi-tidas por los doctores Pera y Repetto votaronigualmente por la negativa.

Por lo que resulta de la citación de que instruyeel acuerdo precedente, se revoca la resolución defs. 175 vta., mantenida a fs. 185. Sin costas las quese abonarán por su orden en ambas instancias dadala naturaleza de la cuestión debatida. –Pera. –Re-

petto. –Juaréz Celman. –Gigena. –Helguera. –Ra-ymundo M. Salvat. –Felipe Senillosa.

TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades dela partición hereditaria. Arts. 3462,3466, 3468/69, código civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17de octubre de 1924. “Bollini de Battilana, Ma-tilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu, En-rique J.” (1).

N O T A

En el caso se discute y resuelve cuáles son las for-malidades que debe revestir la partición judicial de losinmuebles que integran el acervo sucesorio. Pareceríaque el tema es propio de un curso de «sucesiones» y node «derechos reales», entonces ¿por qué lo publicamosen esta compilación? Porque un título suficiente para laadquisición de una cosa es el acto jurídico que tiene porfinalidad transmitir sobre la misma, el derecho real quese trate, revestido por las formalidades establecidas porla ley, otorgado por un disponente capaz y legitimado alefecto. Generalmente esta partición, hará conjuntamentecon la calidad de heredero, de título suficiente en cuantoal dominio o condominio, y allí radica la utilidad que pa-ra nosotros tiene el presente caso.

No deje de tener en cuenta el estudioso, que los artí-culos 1184, inc. 2º y 3462 del código civil, han sido r e-formados por la ley 17.711 en el año 1968, pero no obs-tante ello, entendemos que el caso tiene más consecuen-cias sobre el alcance y sentido de los artículos 3466,3468 y 3469, que sobre los citados en primer término yque las reformas producidas no afectan la utilidad delplenario.

1º Instancia. – Buenos Aires, mayo 9 de 1924.Considerando: Que la parte actora acciona para

que se obligue a escriturar una finca a cuyo títulose formulan reparos.

Que esos vicios en la transmisión del inmueblese pueden constatar en los expedientes “Daneri,don Manuel, su juicio sucesorio”, y “Battilana donPedro, su sucesión”, que el juzgado tiene a la vista.

En efecto, de fs. 77 a 109 del primero, correagregado un convenio de división de bienes, por elcual se adjudica a Juan Tomás Daneri, en pago desu haber hereditario, la finca que motiva esta “li-tis”, y a fs. 99 del segundo, consta también que sele adjudicó a la esposa la finca en cuestión, comosu aporte y reintegro de la dote matrimonial.

Que estos hechos no han sido negados por la

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. XVIII, p. 111.

F A L L O S P L E N A R I O S20

parte actora.Que si bien el art. 3462 del cód. civil establece

que siendo todos los herederos mayores de edad, lapartición puede hacerse en la forma y por el actoque los interesados juzguen conveniente, tal dispo-sición no puede tener efecto de derogar las forma-lidades a que están sujetas las transmisiones de losbienes inmuebles que prescriben las leyes sustanti-vas y las disposiciones de los arts. 668, 669 y 670del cód. de procedimiento.

Que en nuestro régimen legal, sólo existen dosformas de hacer las particiones de herencia: la ju-dicial y la extrajudicial o privada, entre las que de-ben elegir los interesados, art. 3462 del cód. civil.La primera debe hacerse de acuerdo con los arts.3466 y 3468 del cód. civil y los arts. 665, 668, 673y 678 del cód. de procedimiento; la privada, deacuerdo con lo prevenido en cuanto a su forma, porel art. 1184, inc. 2º del cód. civil, que ordena la e s-critura pública para el acto jurídico que se realiza.

Se debe tener en cuenta, también, que, cuandose hubiera ordenado exclusivamente una clase deinstrumento público, la falta de esa especie no pudeser suplida por especie diferente (art. 1183 del cód.civil).

Que la jurisprudencia que se cita por la partedemandada después de oído el señor fiscal doctorQuesada, dice: “Buenos Aires, marzo 28 de 1921.Autos y vistos: Considerando: 1º Que según textoexpreso de la ley (art. 1184, inc. 2, cód. Civil),cualquier partición privada de bienes sucesoriosdebe ser hecha bajo pena de nulidad, en escriturapública, si entre los bienes figuraban inmuebles”.

“Que la partición privada de que se instruye elescrito de fs. 59, además de referirse a puros in-muebles, consta de un mero escrito judicial quepodría ser instrumento público, pero que no es asi-milable a escritura pública (arts. 979y 991 y con-cordantes del cód. civil). Por ello se aprueba la re-solución del registro de la propiedad..., etc.”

Que en los expedientes citados, hay particionesprivadas, y no fueron hechas en escrituras públicas,cuando en dichas particiones se transmitió ese in-mueble.

En estas condiciones, es forzoso concluir queson justos los reparos formulados.

Que la circunstancia alegada por la parte actoraque se halla inscripto en el registro las particionesprivadas, no pueden serles favorables ante la dispo-sición terminante del art. 244 de la ley orgánica delos tribunales, que establece: “que la inscripción enel registro no valida los actos o contratos que seannulos con arreglo a las leyes”.

Por estas consideraciones y disposiciones lega-les citadas, fallo: rechazando la demanda. –Padilla.

2º Instancia. – Buenos Aires, octubre 17 de

1924.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de

fs. 38?El doctor Casabal, dijo:Dictada la declaratoria en el juicio sucesorio de

Manuel Daneri, todos los herederos presentaron decomún acuerdo la cuenta de partición que corre defs. 77 a fs. 119; y en razón de haber sido aprobadadicha cuenta por el señor juez de la sucesión, enagosto 23 de 1913, la finca, objeto de esta “litis”,quedó adjudicada e inscripta en el registro de lapropiedad a nombre de Juan Tomás Daneri, hastaque se produjo la venta de la misma a favor de Pe-dro J. Battilana, según escritura de 31 de agosto de1915, (conf. fs. 12 de estos autos). Muerto Pedro J.Battilana, dicha propiedad, adquirida por el últimodurante su matrimonio, fué a su vez adjudicada, porvoluntad de todos los herederos, puesta de mani-fiesto en una cuenta de división que se practicó yque luego se aprobó judicialmente (conf. fs. 226vta.; autos correspondientes), a la cónyuge supérs-tite o sea a la actora, y tal adjudicación se inscribiótambién en el registro de la propiedad, todo lo cualconsta a fs. 99, 221, 221 vta., 226 vta., 227 y 227vta., del otro juicio sucesorio agregado.

He aquí los antecedentes de hecho que son ob-jeto de reparos por parte de los demandados. El se-ñor juez ha considerado admisibles esos reparos yen su pronunciamiento se refiere al acuerdo de és-tas cámaras “in re” Compiani de Piaggio de fecha28 de marzo de 1921.

Verdad que, a estar mecánicamente a lo sancio-nado en este fallo plenario, no correspondería lle-gar a otra solución que a la confirmación lisa y lla-na de la sentencia apelada. Pero la existencia deesa decisión, – pronunciada en un asunto de supe-rintendencia y ajena, por consiguiente, a la contro-versia y al litigio que genera la cosa juzgada, – noobsta ni puede obstar a que el tribunal, aun a riesgode rectificar su acto, penetre nuevamente en la me-dula de la cuestión. Ello es tanto más necesario,cuando que, con fecha mayo 21 de 1924, la cámarade que formo parte y por el órgano de tres de susmiembros, ha sostenido una tesis opuesta, al de-sestimar las observaciones de un comprador frentea un título que emanaba de una partición hecha enel expediente, sin el requisito de la escritura públi-ca (conf. resolución “in re” Erramouspe de Gó-mez).

Si esta última situación se mantuviera, el efectoineludible sería la revocatoria de la sentencia, sincostas, atenta la naturaleza del punto debatido y envista de las razones que hay podido favorecer laactitud del demandado.

Declaro, desde luego, por mi parte, que mi con-vicción se ha hecho en este sentido, y doy por re-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 21

producidos, por de pronto, los fundamentos que in-forman la citada resolución.

Se arguye contra la nulidad de las adjudicacio-nes en juego, por haber sido llevadas a cabo, segúnse afirma, con la transgresión de disposiciones ter-minantes de las leyes civiles y procesales; y se ci-tan para este efecto los arts. 1184, 3462, 3466,3468 del cód. civil y 668 a 679 del de procedi-miento (conf. fs. 21). Sin embargo, a poco que és-tos se examinan y se correlacionan con todos susconcordantes, se advierte la carencia de funda-mento eficaz para sustentar tan grave solución. Elartículo 1184, inciso 2º, prescribe la escritura pú-blica para las particiones extrajudiciales, cuyo im-porte llegue a mil pesos o en que haya bienes in-muebles, pero como es evidente que se está en pre-sencia de actos concertados y consumados con laaprobación judicial dentro de juicios sucesorios,forzoso es concluir que aquella nulidad no puedealcanzarlos. ¿Por qué entonces debiera declararésta última? ¿Acaso a mérito de que todos los he-rederos concurrentes mayores de edad prescindie-ron de los peritos, de las juntas o de los contadoresde que hacen mención las otras disposiciones alu-didas... Ha podido afirmarse que, aún en el su-puesto de que esa prescindencia no estuviera auto-rizada, la declaración de nulidad no podrá se laconsecuencia necesaria, desde que a los jueces noles es dado declarar otras nulidades que las expre-samente establecidas, (conf. art. 1037); pero yo melimito a sostener, porque esto, a mi juicio, es lofundamental, que no estando tales formas riguro-samente impuestas para todos los casos, los herede-ros Daneri y Battilana pudieron válidamente apar-tarse de las mismas y concertar la división de bie-nes de manera que lo hicieron.

El art. 3462, prescribe que si todos los herede-ros están presentes y son mayores de edad, la parti-ción puede hacerse en la forma y por el acto quelos interesados o la mayoría de ellos, contados porpersonas, juzguen conveniente, siempre que elacuerdo no sea contrario a la esencia misma de lapartición. Es decir, la ley de fondo señala un modode partir los bienes que no es aquel que se refierenimperativamente los arts. 3465 y siguientes ni loscorrelativos del cód. de procedimiento, modo quepresupone, no sólo la concurrencia y capacidad detodos los herederos, sino también la concordanciaestricta del acuerdo con las reglas y normas de or-den público referentes al régimen de las sucesio-nes.

La parte demandada no objeta desde estos pun-tos de vista las particiones, porque ellas, segúnpuede comprobarse en los autos respectivos, reúnentodos esos requisitos: la relación de antecedentesajustada a las constancias pertinentes, la enumera-

ción de los bienes practicada en consonancia conlos inventarios aprobados en oportunidad, las tasa-ciones del caso llevadas a cabo, bien por expertosnombrados de antemano a ese efecto, bien en vistade las avaluaciones constatadas de la contribucióndirecta y territorial, la distribución del caudal deconformidad con el carácter hereditario reconocido,la separación de bienes suficientes para el pago delas deudas y cargas (conf. art. 3474), el acuerdo delos herederos perfectamente capaces todos ellos, ypor último, la aprobación por el señor juez de lasucesión, quien no la habría otorgado ni hubieramandado a inscribir las hijuelas, si hubiese media-do violación de las legítimas o desconocimiento delos derechos creditorios de los terceros.

Se ha dicho que el escrito judicial no es asimi-lable a las escrituras públicas, pero no cabe derivarde ahí que cuando en una determinada sucesión losherederos mayores de edad resuelven distribuirseentre sí el caudal, después de haber cumplido contodos los trámites necesarios para poderse conside-rar como tales, después de haber individualizado ytasado los bienes, y después de haber hecho convo-car a los posibles acreedores por medio de losedictos, sin que éstos se hayan presentado, no con-suman por la común convención, unida a la aproba-ción judicial, un acto definitivo que lleva en su se-no los caracteres de una autenticidad tan grandecomo las de las escrituras públicas. Por lo demás,el art. 979 del cód. civil, declara instrumentos pú-blicos respecto de los actos jurídicos, las actas ju-diciales hechas en los expedientes por los respecti-vos escribanos y firmada por las partes en los casosy el las formas que determinen las leyes de proce-dimiento; y agrega que las copias de esas actas re-visten igual carácter cuando se sacan por orden deljuez ante quien pasaron.

No hay duda, pues, que las adjudicaciones delbien de que se trata en los presentes autos, impor-tan hechos ejecutados en ejercicio de facultadesque las leyes reconocen; y no hay duda además quetales actos tienen el sello auténtico de los instru-mentos públicos. La escrituración de adjudicacio-nes realizadas en esa forma podrá ser un medio aque los particulares recurran para su mejor indivi-dualización en los protocolos, pero lo que es inne-gable es que la carencia de escritura pública nopuede en modo alguno ser causa de invalidez de lasmismas, y, por ende, de las transmisiones que alamparo de ellas se sucedieron.

La suprema corte, en el fallo que se registra enel t. 17, p. 325, refiriéndose a un debatido contratode compraventa, decía: “el acto de remate es en símismo un contrato perfecto de compraventa que,tratándose de inmuebles no necesita para su legali-dad y validez ser extendido en escritura pública,

F A L L O S P L E N A R I O S22

viniendo la escritura en este caso a importar tansólo la autenticación “ex post facto” del acto deremate, pero no un contrato, porque no habría niposibilidad jurídica de volver a vender lo que yaestaba vendido.

Por ello, y no habiéndose mejorado en estainstancia el recurso de nulidad, voto en el sentidoexpresado.

Los doctores Pera y Juárez Celman, por análo-gas razones a las aducidas por el doctor Casabal,votaron en igual sentido.

El doctor Colmo, dijo:El caso es de toda sencillez: la actora ha pro-

metido en venta a los demandados, según boleto defs. 2, un inmueble que le fué adjudicado en la suce-sión de su difunto esposo, que corre agregada, se-gún partición de fs. 99 a 105, cumplidamente apro-bada por el juez a fs. 226 vta., y debidamente ins-cripta en el registro de la propiedad; y el esposo dela misma lo hubo en compra efectuada a otro adju-dicatario, según partición de fs. 77 y siguientes delrespectivo juicio sucesorio, que igualmente correagregado, también aprobada e inscripta en el regis-tro.

Los demandados se niegan a escriturar por ladoble razón de que en ninguno de los dos supuestosha mediado la partición que legalmente habría co-rrespondido: no es privada, porque no consta en es-critura pública; y no es judicial, porque se ha omi-tido en ambas los requisitos de los arts. 3462 y si-guientes del cód. civil, que imponen la tasaciónprevia de todos los bienes, la intervención de unpartidor, etc.

Todo se reduce, entonces, a determinar si lasreferidas particiones son o no legales y válidas.

La afirmativa parece indudable.Desde luego, preciso la situación: aquí no juega

una partición privada, simplemente, porque, tratán-dose de inmuebles, no existe la escritura públicaque es requisito indispensable, (art. 1184, inc. 2º,cód. civil), e insustituíble, ya que no está permiti-da, son en los casos expresos y excepcionales, co-mo el del art. 1455 del mismo código, la substitu-ción o reemplazo de una forma por otra, (arts. 976y 977 del cód. precitado), y por cuanto una diligen-cia judicial podrá ser instrumento público, (art.979, inc. 4º), p ero nunca es escritura pública.

Así corresponde dilucidar si las referidas parti-ciones son o no legales particiones judiciales.

Una cosa es judicial cuando se hace en juicio ycon intervención del respectivo juez. Pues bien, lasreferidas particiones han sido practicadas en juicio,sometidas a la aprobación judicial, cumplidamenteaprobadas por el juez y luego inscriptas en el co-rrespondiente registro.

Creo que no hay derecho a pedir más.

Sostenerse, como se hace, que la omisión detrámites e intervenciones como la tasación, y elpartidor, implica la desvirtuación de la partición, esconfundir varias cosas: hacer formalidad, y requi-sito indispensable, de lo que es apenas procedi-miento; desconocer que en una partición así haytanta autenticidad como en la que se hubiera llena-do todos aquellos requisitos, pues una y otra sonpresentadas en un juicio formal, en que se han in-tervenido los distintos representantes necesariosdel consejo nacional de educación y del ministeriofiscal y donde y ha medido la cumplida aprobacióndel juez, y ya que al exigirse en el código o la es-critura pública o lo judicial de la situación, no sequiere otra cosa que una garantía de autenticidad.

Más que eso, se llega a pronunciar una nulidadque no está en la ley. En ninguna parte está, seacódigo civil, sea código procesal, he dicho, ni di-rectamente, que la omisión de tales requisitos viciede nulidad la partición. Todo lo que en ella se hacees suponerse lo normal de los trámites, en cuyavirtud se recurre a la tasación para fijar el valor delos inmuebles a dividirse y se quiere la interven-ción de un perito para que se practique la partición,y lo legisla reglamentándolo. Por consiguiente, yante lo estricto de cualquier nulidad, que sólo pro-cede ante precepto expreso, (art. 1037 y concor-dantes del cód. civil), no se ve cómo ni por qué ha-ya de admitirse una nulidad no preceptuada ni si-guiera en forma genérica, pues no se tendría laviolación de ningún texto prohibitivo, (art. 18 delmismo código).

Y se comprende: una y otra cosa, lo propio queel inventario, son de orden interno y privado, quesólo interesa a los herederos; determinar los bienessucesorios, asignarles valor adecuado y hacer lapartición por persona entendida. Todo ello puedeser plenamente omitido, cuando, como en el caso,lo que no se niega, los herederos son mayores, puesnada agrega ni quita con la relación a la autentici-dad y a lo judicial del acto.

Ello, tanto más cuanto que; 1º, ni se insinúa queen la sucesión se haya prescindido de trámitesesenciales, pues hay cumplida citación, declarato-ria, pago de impuestos, intervención de los expre-sados funcionarios, etc., y final presentación de lapartición al juez y aprobación de éste; 2º, en una deellas la tasación habría existido; 3º, Tratándose deherederos mayores, la ley es bien explícita en elsentido de que el arbitrio de ellos es decisivo entodo cuanto sea, como aquello, de orden privado yno ataque “la esencia misma de la partición” o novulnere principios de interés público, como será elde la forma, que aquí está llenada, pues se la hapracticado en juicio intachable y resulta así judi-cial; 4º, y la garantía técnica que entraña la inte r-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 23

vención de un partidor perito, sobre implicar ape-nas un asunto de orden interno y no formal, debequedar descartada, porque aun cuando el técnico noaparezca en las particiones del caso, es evidenteque ha debido intervenir, pues tienen ellas, parti-cularmente la de la sucesión en que finca su dere-cho el vendedor de quien hubo la propiedad delmarido de la actora, todos los elementos de la másformal de las particiones, con sus prenotados, sucuerpo de bienes, sus hijuelas y sus adjudicacionesmás cabales, y porque, además, el juez que laaprueba es tan perito como el mejor perito.

A lo sumo, si se habría cabido observar algo eneste último sentido con respecto a la particiónefectuada en la sucesión de dicho marido, dondetales circunstancias constan en formas un tanto su-marias. Pero no se lo ha hecho. Es que tampoco ha-bría cabido la impugnación; la partición fue judi-cialmente aprobada y luego inscripta en el corres-pondiente registro. Así la garantía frente a tercerosexistiría en su plenitud. En vano se arguye con elart. 244 de la ley 1893, según el cual la inscripciónen el registro no implica la validación de los actoslegalmente nulos. Eso es desplazar el caso; aquí nojugaría la nulidad de la partición, que es ajena acualquier inscripción, sino la garantía de que lapartición tiene todos los requisitos internos que leson indispensables para poder ser inscripta y parapoder servir de título nuevo. Sería singular quesancionada esa validez interna por la doble autori-dad de funcionarios como un juez y un director delregistro, pudiera alguien venir luego a pretenderque la partición es defectuosa en los elementos in-ternos de la misma.

Por donde se mire el asunto, a mi juicio, no ca-be la impugnación de la parte demandada: una par-tición efectuada por herederos mayores y que halogrado la ulterior aprobación judicial y su inscrip-ción en el registro, es plenamente judicial y resultasimplemente inatacable en cuanto al lleno de laforma legal.

Cierto que se arguye con lo resuelto por ambascámaras en la sucesión Compiani de Piaggio. Perono se advierte que: 1º, allí jugaba un caso de merasuperintendencia, y no contencioso; 2º, la decisiónpuede haber obedecido a lo circunstancial del su-puesto. En cambio, nuestro tribunal ha resuelto ul-teriormente, en un caso análogo al de autos (Erra-mouspe de Gómez), que una partición así era ca-balmente judicial y plenamente inobjetable.

Encuentro, pues, que esta última resolución notiene por qué variar en el caso, y adhiero, por con-siguiente, a la conclusión del voto que precede,tanto en lo principal como en las costas, que no sonconcebibles en un tribunal plenario.

El doctor Salvat, dijo:

Que por consideraciones análogas a las emitidaspor los señores vocales preopinantes, votaba tam-bién en sentido negativo, es decir, por la revoca-ción de la sentencia apelada, debiendo las costasabonarse en el orden causando por estimar que elvencido ha podido creerse con razón fundada paralitigar.

Los doctores Gigena, Helguera y Lagos, adhi-rieron al voto anterior.

El doctor Senillosa, dijo:Por mi parte conforme también con los prece-

dentes votos, sólo que considero que habría de de-jarse expresa constancia de que el señor juez “aquo” se ha ajustado respetuosamente a lo que am-bas cámaras en pleno tenían resuelto, en ejerciciode superintendencia, y ya fuera o no jurispruden-cialmente; contra lo que las mismas ahora franca-mente; y por lo que tampoco cabría nunca, me pa-rece igualmente a los señores vocales preopinantes,la imposición de costas.

Por lo que resulta de la votación de que instru-ye el acuerdo que precede, se revoca la sentenciaapelada de fs. 38, y en su consecuencia, se condenaa don Oscar Schóo Lastra y don Enrique J. Bonneu,a escriturar el contrato de compraventa, que con-tiene el boleto de fs. 2, dentro del plazo de veintedías y bajo apercibimiento de resolverse la obliga-ción en el pago de pérdidas e intereses. Las costasen ambas instancias en el orden causado. –Casabal.–Julián V. Pera. –Juárez Celman. –Alfredo Colmo.–Raymundo Miguel Salvat. –Gigena. –Helguera. –Juan Carlos Lagos. –Felipe Senillosa.

HIPOTECA. Principio de indivisibilidaden cuanto al inmueble. Art. 3112, có-digo civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24de abril de 1933, “Banco Hipotecario FrancoArgentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo” (1).

N O T A

El presente plenario tiene el mismo objeto que el re-caído en los autos “Otto Bemberg y Cía vs. Urquiza, Vi-cente” y que se encuentra registrado en la página 1 deesta publicación. La anotación allí hecha es extensible alpresente caso y allí nos remitimos. No obstante ello, larevisión de la cuestión ha dado como consecuencia votosque demuestran una mayor profundidad en el análisis,tanto de los hechos como del derecho, como puede com-probarse con el estudio del muy buen voto del vocaldoctor Figueroa Alcorta.

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. XLI, p 783.

F A L L O S P L E N A R I O S24

Buenos Aires, abril 24 de 1933.¿Es arreglada a derecho la resolución apelada?El doctor Salvat dijo:1º La cuestión que se debate en el presente ju i-

cio y que ha dado lugar a la convocación de ambascámaras a tribunal pleno consiste en establecer cuáles el alcance del principio relativo a la indivisibili-dad de la hipoteca, consagrado en el art. 3112 delcód. civil, y si este principio se opone al fraccio-namiento en varios lotes, a los efectos de su ventaen la ejecución seguida por el acreedor hipotecario.

En el orden de nuestros antecedentes, debo re-cordar ante todo que en setiembre de 1914 ambascámaras civiles reunidas en pleno consagraron ladoctrina de que el principio antes enunciado seopone al fraccionamiento del inmueble hipotecadoy que, en consecuencia, éste sólo puede tener lugarcon el consentimiento del acreedor (véase, “Juris-prudencia de los tribunales nacionales”, p. 93).

Frente a esta doctrina, el entonces juez de pri-mera instancia doctor Lagos había sostenido en eljuicio que dio lugar a la decisión plenaria, que elfraccionamiento a los efectos de la venta era posi-ble y que no estaba en pugna con el principio de laindivisibilidad de la hipoteca. Esta solución ha sidoconsagrada por la cámara comercial y por diversasdecisiones de primera instancia, como así también,a pesar de la jurisprudencia plenaria que he citado,en varias resoluciones de ambas cámaras civiles,siendo necesario, por consiguiente, este nuevo tri-bunal pleno para decidir una cuestión tal delicada yque tantos intereses compromete.

2º entrando al examen de la cuestión, el art.3112 del cód. civil consagra ante todo el principiode que la hipoteca es indivisible. Después agregauna doble regla, que es la del desenvolvimiento delprincipio de la indivisibilidad.

Primera: Cada parte de la cosa hipotecada estáobligada al pago de la totalidad de la deuda.

Segunda: Cada parte de la cosa hipotecada estáobligada al pago de toda la deuda y de cada partede ella.

Ahora bien; la venta fraccionada o loteada delinmueble hipotecado da lugar a una doble divisiónde la hipoteca, en cuanto al inmueble y en cuantoal crédito; en cuanto al inmueble, porque cada lotequeda afectado únicamente a la parte de la deudaque le corresponde en la división; en cuanto al cré-dito porque éste queda dividido y distribuído entrelos distintos lotes. Esta doble división es, a mi jui-cio, incompatible con el principio de la indivisibi-lidad de la hipoteca, como lo corrobora el art. 3157del mismo código civil, al establecer que el deudorno puede realizar ningún acto de disposición mate-rial o jurídica que directamente tenga por conse-

cuencia disminuir el valor del inmueble hipoteca-do; entre estos actos, la nota del codificador a di-cho artículo incluye el caso de la venta fraccionadadel inmueble a distintos adquirentes, la cual pon-dría al acreedor en situación de tener que dirigir suacción contra varios terceros poseedores.

La venta fraccionada o loteada puede, por otrolado, comprometer gravemente el interés del acree-dor, puesto que esas operaciones pueden dar lugara que unos lotes se vendan sin cubrir íntegramentela deuda, y a que el acreedor se encuentre despuéscon otros lotes desprovistos de valor y una parte desu crédito sin poderse cobrar. Es sólo el acreedorquien debe resolver si le conviene o no correr elriesgo de una operación de este género, pero ellano puede serle impuesta por la autoridad judicial,sin violar el principio de la indivisibilidad de la hi-poteca.

Hay algo más. El art. 682 del código civil, co-locándose en la hipótesis de la pluralidad de deudo-res, expresamente dispone que el acreedor no estáobligado a alzar la hipoteca, en todo o en parte,mientras que el total de la deuda no fuese pagado.En el caso de fraccionamiento o loteamiento delinmueble hipotecado, la deuda queda prácticamentedividida entre los compradores de los distintos lo-tes, puesto que éstos tienen el derecho, mediantedepósito del precio de compra, de obtener la co-rrespondiente escrituración del lote adquirido. Alacreedor se le impone en este caso, por la autoridadjudicial, la cancelación parcial de la hipoteca, en lamedida correspondiente a los lotes que se vendan:donde la ley dice que no puede ser obligado a alzarla hipoteca en todo o en parte, la autoridad judicialle impondría la obligación de hacerlo.

4º Debo agregar aún algunas observacionescomplementarias. La situación del deudor es indu-dablemente digna de mayor consideración, pero noes posible olvidar que tratándose de operaciones detanta importancia, él ha debido, al tiempo de sucelebración, prever todas las eventualidades de lamisma, inclusive la posibilidad de tener que llegara la venta del inmueble hipotecado; ha debido tam-bién, en previsión de esa hipótesis, plantear alacreedor la venta en lotes como medio de solucióny plantearla en un momento en que no habiéndosetodavía celebrado el contrato, cada una de las par-tes podía contemplar el punto con toda libertad, yen la medida de sus intereses. Es más justo, en miconcepto, que ese punto se discuta en ese momento,y no cuando, como consecuencia de la mora deldeudor, el acreedor se ve obligado a promover laejecución judicial.

El interés del acreedor merece también todaclase de consideraciones, porque el crédito hipote-cario presta servicios económicos, de la mayor im-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 25

portancia y porque una de las bases del mismo es laseguridad, no sólo en cuanto a la reintegración delcapital, sino también en cuanto a que ella se verifi-que dentro de plazos razonables. Esta seguridad de-saparece especialmente bajo el segundo aspecto,cuando se impone al acreedor la necesidad delfraccionamiento en lotes del inmueble a los efectosde su venta, no sólo por las demoras derivadas delpropio incidente de división, sino también porqueel desenvolvimiento de la venta en lotes exige tra-mitaciones y tiempo mucho más largo que una ope-ración común, esto sin contar los inconvenientesderivados de la posibilidad de que unos lotes sevendan y otros no.

Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que laautorización de la venta en lotes, implica obligar alacreedor hipotecario a participar en una operaciónde especulación, en la cual compromete su capitalsin ventaja de ninguna clase: si la operación se de-senvuelve sin tropiezos, el acreedor cobra su capi-tal y sus intereses, lo cual evidentemente, es todosu derecho; pero si la operación fracasa, si unoslotes se vende y otros no, su capital queda com-prometido y los intereses se acumulan, sin compen-sación alguna para él.

Por estos fundamentos, voto negativamente.El doctor Tezanos Pinto, adhirió al voto que

antecede.El doctor Figueroa Alcorta, dijo:La decisión del incidente planteado exige, a mi

juicio, la de las tres cuestiones siguientes:1ª ¿Es extemporáneo el pedido de división en

lotes, formulado por el deudor?2ª En caso negativo, ¿se opone a dicho pedido

el principio de la indivisibilidad de la hipotecaconsagrado por el art. 3112 del código civil?

3ª Caso igualmente negativo, ¿Existe perjuiciopara el acreedor en la venta fraccionada?

En cuanto al primer punto, si bien él escapapropiamente al que ha motivado la convocatoria atribunal pleno, su decisión es necesariamente pre-via, ya que de serlo en sentido afirmativo, quedaríapor sí sola resuelta también la incidencia que moti-va el recurso. Cabe agregar que tal motivo de opo-sición fué expresamente invocado por el ejecutanteen el juicio verbal de fs. 98, y ha sido reproducidoen el memorial de fs. 111, al extremo de atribuirleel carácter de una cuestión fundamental.

Sostiene el acreedor que tratándose de la ejecu-ción de la sentencia consentida por el deudor, esextemporánea la pretensión de éste de que la enaje-nación se realice en lotes.

Es cierto que la sentencia de remate quedó con-sentida antes de que el ejecutado planteara cuestiónalguna referente a la forma en que debía realizarsela venta. Pero a mi modo de ver, esa circunstancia

no priva a aquél del derecho de promover la inci-dencia de que se trata, que tiene su lugar propiodentro del procedimiento relativo al cumplimientode la expresada sentencia. Esta se limita, en efecto,a ordenar se lleve adelante la ejecución, sin esta-blecer la forma de enajenación del bien dado en ga-rantía, la que, tratándose de inmuebles, es materiadel trámite previo señalado por los arts. 510 y 511del cód. de procedimiento, salvo las modificacionesque puedan haberse introducido por convenio departes. Si el ejecutado hubiera intentado plantearantes de la incidencia, el ejecutante habría podidoreplicarle con razón que no era la oportunidad dehacerlo, y entonces sí que aquélla habría sido ex-temporánea por prematura.

En el caso, el deudor presentó, con mucha ante-rioridad a la tasación y orden de venta, los escritosde fs. 67 y 68, cuyo contenido no ha sido desauto-rizado por el banco actor, y que revelan mantuvoconversaciones, con éste relacionadas con la ventaen lotes. Y si bien en el escrito de fs. 87, que tienesu origen en el de fs. 83, no se hizo salvedad ex-presa respecto de la forma en que debía subastarseel inmueble, ello no debe entenderse como una re-nuncia a la referido pretensión, dado, por una parte,que el objeto principal de esa pieza era manifestardisconformidad con el martillero propuesto por elejecutante, y por otra, la norma señalada en el art.874 del código civil. Por más, decretada la venta enconjunto el 16 de abril de 1932 y notificado de ellael representante del ejecutado con fecha 21 de esemes y año, presenta el mismo día, es decir, sin con-sentirla, el escrito de fs. 92, en que insiste en la di-visión y pide la convocatoria a un juicio verbal contal objeto; todo lo cual da lugar al incidente traídoa la decisión del tribunal.

Estimo, pues, que la oposición a la venta en“block” ha sido deducida en tiempo hábil, y que noexiste, por tanto, motivo procesal que se oponga aella.

Eliminada así esta primera cuestión, correspon-de pronunciarse sobre la segunda, que es verdade-ramente fundamental.

Por mi parte entiendo que la división en lotesdel inmueble gravado no vulnera el principio de in-divisibilidad de la hipoteca consagrado por el art.3112 del cód. civil, ya que cada fracción sigue res-pondiendo al pago de toda la deuda y cada parte dela misma. Ello sólo supone un procedimiento de li-quidación tendiente a obtener un mejor precio, enbeneficio de acreedor y deudor, que no afecta elprivilegio acordado al primero, como lo establecióentonces el juez doctor Lagos, y la minoría del tri-bunal en pleno, en cuyos puntos de vista concuer-do, en el caso de Bemberg y Cía. v. Urquiza, recor-dado por el señor vocal preopinante.

F A L L O S P L E N A R I O S26

Sin duda que para llevar a efecto la venta enlotes se hace necesario dividir el inmueble y adju-dicar a cada uno de aquellos una base determinadaa los fines de la subasta. Pero esto no entraña unaverdadera división de la deuda ni de la hipoteca.Tal división existiría, por ejemplo, si un inmueblegravado en su conjunto por $ 200.000 m/n. fuerafraccionado en cuatro parcelas, pero de tal maneraque cada uno de ellos sólo quedara respondiendopor $ 50.000, y que su dueño pudiera liberarla detodo gravamen mediante el pago de dicha cantidad;procedimiento al que se recurre por lo general fue-ra de juicio, y antes de la ejecución de la deuda.Ese es el sentido en que se entiende y practica ha-bitualmente la “subdivisión de la hipoteca”, lo quesuele ocurrir para facilitar la enajenación fraccio-nada de la propiedad, o cuando ya realizada laventa en esas condiciones, los diversos comprado-res gestionan y obtienen del acreedor que los lotesadquiridos queden afectados únicamente por laparte proporcional que les corresponda dentro deltotal de la deuda y del inmueble. O bien cuandosatisfecha una parte de la deuda, el acreedor con-siente en liberar una parte equivalente del bien.Nada de eso puede hacerse, evidentemente, sin laaquiescencia del titular del crédito, porque afecta-ría el principio de indivisibilidad. Pero tal no es elcaso de autos en que, según ya he expresado, cadalote sigue respondiendo al total de la deuda. Tan esasí, que si uno de ellos se saca a la venta con basede $ 15.000, “verbi gratia”, y se obtiene por él $50.000, esta última suma se destina íntegramente asatisfacer el crédito del ejecutante, y así sucesiva-mente hasta que el mismo quede cubierto en su to-talidad.

Tampoco se opone, en mi entender, a la solu-ción de que se trata, la disposición del artículo3157 del cód. civil y la parte final de su nota. Noexiste paridad de situaciones entre el deudor queantes de la ejecución enajena parcialmente el in-mueble hipotecado a diversas personas, y la del quepide, en juicio, que el bien se venda fraccionadopara su mejor liquidación. En el primer caso elperjuicio del acreedor está determinado por la ne-cesidad de perseguir separadamente a varios terce-ros poseedores, multiplicando los litigios y expo-niéndose a sufrir diversas defensas y demoras. Na-da de ello ocurre en el segundo, en que no se alterala unidad de la ejecución y en que la enajenacióndel inmueble dé un mejor resultado sin perjuiciopara los intereses del acreedor y, antes bien, conci-liándolos con los del obligado.

Es cierto que cable la posibilidad de que unoslotes se vendan y otros no, sin que la deuda quedetotalmente cubierta. Pero también es posible quefracase la venta en “block”, o que ella no produzca

lo necesario para satisfacer el crédito, y quede unsaldo incobrable para el ejecutante, como ocurrecon relativa frecuencia. Ese es un riesgo que corretodo acreedor, disminuído ciertamente por la previ-sión de no acordar préstamos sino en una propor-ción muy inferior al valor real de las tierras. Encuanto al peligro de que los lotes no enajenadosestuviesen desprovistos de todo valor y se hicieraimposible el cobro de una parte del crédito del eje-cutante, lo considero remoto, ya que precisamentela venta de determinadas fracciones constituye unfactor de valorización para las restantes, en cuantointroduce un elemento de población y de trabajo.

Tampoco encuentro decisivo el argumento quese funda en el art. 682 del cód. civil. Este preceptono es más que la enunciación del principio de laindivisibilidad, propio de la garantía hipotecaria opignoraticia, y de su absoluta independencia de lanaturaleza de la obligación principal, principio re-producido y desenvuelto después en los títulos res-pectivos del código (arts. 3112 y 3233), que esdonde el primero debió tener propiamente lugar. Eneste sentido considero que el artículo invocado noagrega nada nuevo a la argumentación. Por lo de-más, él contempla las relaciones de acreedor ydeudor anteriores o extrañas a la ejecución judicialdel bien, en que por efecto de su venta intervieneun tercero interesado: el comprador. Ya la situa-ción que se prevé en el caso de la enajenación frac-cionada podría presentarse idénticamente para elacreedor aunque la venta se realizara “en block”siempre que el precio obtenido no alcanzara a cu-brir íntegramente la deuda. En esa hipótesis enefecto, el acreedor se vería también obligado, porvirtud de lo dispuesto en el art. 3196, a alzar total-mente la hipoteca, no obstante de haber sido paga-do del todo de la deuda, sin que por ello pudieraconsiderarse vulnerada la norma de los arts. 682 y3112 del cód. civil. Ello me confirma en la convic-ción de que el principio de la indivisibilidad de lahipoteca es en realidad ajeno a la forma de liquida-ción del bien que la garante, y a su resultado.

Cabe recordar, por otra parte, que en casos enque se ha tratado de dos o más inmuebles afectadosconjuntamente a un mismo préstamo, este tribunalha establecido, no obstante la oposición del acree-dor y lo dispuesto por el art. 3114 del cód. civil,que debía procederse primeramente a la venta deuno solo de ellos, y después de otro u otros, siem-pre que aquél no alcanzare a cubrir el crédito (v.,entre otros fallos, Jurisprudencia Argentina, t. 11,p. 1301). La situación de hecho podrá no ser, si sequiere, estrictamente la misma, pero no hay dudade que la solución apuntada vulneraría asimismo elprincipio de la indivisibilidad, en la forma en quese lo entiendo, ya que prácticamente ella importa

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 27

obligar también al acreedor a alzar parcialmente lahipoteca, y exponerlo a peligros e inconvenientesanálogos a los que se prevé en el caso sub lite.

Dentro del concepto que sostengo, el punto de-batido se convierte en una simple “cuestión de he-cho”, que es el terreno en que la colocaron losmiembros disidentes del tribunal plenario a queantes me ha referido. Esa cuestión consiste en sa-ber si con la división se afectan los derechos cons-tituídos en la escritura, o se disminuye el valor delbien, y puede causarse algún perjuicio al acreedor.Por que, en verdad, si el interés es la medida de laacción, no se ve a qué título podría este últimooponerse a un procedimiento que, si dañarlo, puedefavorecer al deudor y hasta a él mismo, en cuantotiende a obtener un mejor precio, y por tanto unamayor garantía para la efectividad de su crédito.

Pero antes de ocuparme de este último aspectodel asunto, deseo reproducir algunas de las consi-deraciones generales en que se inspiró la minoríadel tribunal, ya recordado, y que comparto en untodo. Ellas son las siguientes: “Que es práctica eneste país dividir los grandes terrenos en lotes paraobtener mayor precio, y ese negocio ha dado unbuen resultado, constituyendo una forma de nego-cios en tierras que la experiencia ha consagradocomo útil y conveniente.

“Que, en consecuencia, puede afirmarse en ge-neral que la venta por lotes asegura y facilita laenajenación y permite obtener mayor precio, porlos terrenos.

“Que el derecho del acreedor hipotecario se li-mita a cobrar el capital adeudado, sus intereses ylos gastos verificados para su cobro, garantido portodo el valor del bien, y ello se respeta con la ventaen lotes, que facilitando la enajenación asegura elcobro de lo adeudado.

“Que la venta en un solo lote de grandes áreasde terreno, es difícil y casi imposible de realizar enmomentos de crisis económica (argumento que lasituación general del país actualiza) y deja en esteúltimo caso al acreedor el derecho de pedir la adju-dicación del bien, extremo que no conviene facili-tar siempre que sea posible evitarlo, porque privaal deudor de pagar toda su deuda y hasta de un po-sible sobrante, si la venta se hace en condicionesfavorables.

“Que en casos como el presente, la división enlotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasa-ción, y por lo tanto no se dilata, mayormente, eljuicio, ni se introducen modificaciones que la leyno autoriza”.

Las consideraciones transcriptas demuestranconcluyentemente, a mi juicio, la necesidad y laconveniencia de dar al punto en debate una solu-ción circunstancial, según los diversos casos que

puedan presentarse, y no una solución general yúnica, que podría prestarse al abuso del acreedor, yque no está impuesta, por lo demás, según lo en-tiendo, por el principio de indivisibilidad de la hi-poteca.

En el caso de autos, la forma de venta no ha si-do materia de previsión en la escritura hipotecaria.Es preciso, pues, determinar si el fraccionamientopuede ser conveniente o perjudicial. Se trata de uninmueble de algo más de ochocientas hectáreas,situado a tres leguas y media de la estación LosQuirinchos del F. C. C. A., y a ciento treinta ytantos kilómetros de Rosario. Según el perito pro-puesto por el propio ejecutante, es un campo exce-lente, todo alto, sin desperdicio, y que desde mu-chos años ha sido dedicado a chacras, en casi sutotalidad, lo que parece favorecer y aconsejar elloteo, con ese mismo destino. El perito Hottier, porsu parte, después de ponderar las condiciones delbien, y de la zona en que está situado, que conside-ra una de las más importantes de país, el punto devista agrícola, establece que por su ubicación y su-perficie aquél puede ser dividido para su venta enlotes de 50 a 100 hectáreas. El plano acompañado afs. 74, demuestra, por lo demás, la regularidad delinmueble, a que ya se refiriera el perito GarcíaFernández, al decir que su forma es cuadrilonga, deunos 4000 metros de largo por 2000 de ancho.

De todo ello se desprende, a mi juicio, como loestablece la resolución apelada, la posibilidad y laconveniencia del fraccionamiento, sin desmedropara los intereses del acreedor. En su memorial defs. 111 insiste éste en lo contrario, reiterando el ar-gumento de que el casco de la estancia es demasia-do grande con relación al resto del campo, lo quedificultaría su adquisición independiente, u obliga-ría a un comprador único a pagar mayor precio porlos lotes restantes.

Pero aparte de que –aun dentro de esa hipóte-sis– el casco podría ser adquirido para recreo y condestino, a la vez, a una pequeña explotación agrí-cola, todo ello puede ser materia de una subdivi-sión adecuada, ya sea en la forma proyectada en elplano de fs. 96, ya en cualquier otra que los intere-sados convengan en el juicio verbal a que con eseobjeto han sido convocados en la parte final delauto recurrido. Por lo demás, las objeciones pun-tualizadas por el ejecutante, podrían dar lugar, entodos caso, a que se abriera a prueba el incidentepor un breve término, o a que se ampliaran las pe-ricias con referencia concreta al punto en cuestión,pero no al rechazo liso y llano de las pretensionesdel ejecutado.

Antes de terminar esta ya larga exposición, de-seo hacerme cargo de algunos de los argumentosfinales que se aducen por el vocal preopinante.

F A L L O S P L E N A R I O S28

Se dice que el deudor pudo y debió prever laposibilidad de la venta del inmueble, y establecer,para el caso, en el contrato mismo, la enajenaciónen lotes. Ello es exacto, pero no lo es menos que elacreedor pudo tener igual previsión, proscribiendoel fraccionamiento, tanto más cuando la situacióndel prestamista es siempre la más fuerte, y está, porgeneral, en condiciones de imponer su voluntad.Cabe agregar que la interpretación jurisprudencialsobre el punto, anterior a la fecha del contrato,distaba mucho de ser uniforme, ya que aún despuésdel tribunal pleno del 15 de septiembre de 1914,existen numerosas decisiones admitiendo la divi-sión, como puede verse, entre otros casos, en losresueltos por ésta cámara con fecha 1º de septiem-bre de 1926, y que se registran en “Gaceta del Fo-ro”, t. 64, p. 54 y 136; todo lo cual no es presumi-ble ignorase el banco actor, asistido por distingui-dos letrados.

No creo tampoco que los trámites relativos a ladivisión y loteo representen mayor demora ni per-juicio para el acreedor, porque, como ya lo he re-cordado, ello puede hacerse conjuntamente con latasación, y en todo caso está en manos de aquél pe-dir que se señale a los peritos un término breve pa-ra tales operaciones.

Por lo demás, dicha demora se compensa conlos intereses que siguen corriendo para el ejecu-tante, y cuya satisfacción con el capital no puedeentenderse en general comprometida por ese moti-vo, ya que el préstamo representa, por lo común,una cantidad muy inferior al valor real de la garan-tía.

Por estos fundamentos, y los concordantes de laresolución apelada, voto por la afirmativa.

El doctor Senillosa, dijo:Conforme, no sin antes mucho meditarlo, con el

vocal preopinante, no obstante hacerme cargo delas muy serias y atendibles observaciones formula-das por el señor vocal de primer voto – mismo deacuerdo con las tres cuestiones que aquél plantea,sólo que habría yo colocado como segunda la terce-ra, y viceversa; solamente agregaré algunas comobreves acotaciones, que someto a la consideracióndel tribunal.

Prescindo de lo relativo a la “inoportunidad” dela incidencia; y a la “inconveniencia” del fraccio-namiento del área en lotes o en “block”; en un todode acuerdo con el señor camarista que por el sorteome precede en el turno para la emisión del voto; yme concreto a la cuestión fundamental: el principiode la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado enel art. 3112 del cód. civil, análogamente al 3233sobre la prenda.

Si la hipoteca – que difiera del “mortgage” delos ingleses, que sería más bien algo así como un

pacto de retroventa (nota 3115), es por definiciónlegal una obligación accesoria (arts. 3108 y 524 infine), y ello no da ningún poder al acreedor sobrela cosa hipotecada “sino para asegurar el cumpli-miento de la obligación” principal (notas 3108 y675 del codificador); si la indivisibilidad no es desu esencia sino por su naturaleza (nota 3112 delmismo), en cuya materia el doctor Vélez Sársfieldpreviene seguir las leyes de Partida y el derechoromano, separándose de todos los códigos de Euro-pa y América y en especial del código Napoleón,cuyos errores, dice, lo hacen un laberinto inextri-cable (nota al t. XII, 1, II, S. 1ª), antes del art. 667distinguiendo la solidaridad de la divisibilidad ensu art. 668, que comenta siguiendo a Aubry et Rauy a Marcadé; si en el art. 682 autoriza al acreedor ano alzar la hipoteca mientras no estuviese íntegra-mente paga, el 2689 obliga a cada condómino porel todo de la “deuda”, dice el texto, de la “carga”,según el doctor Segovia (t. II, p. 145, nota 40, infine y art. 497); pudiendo cada uno hipotecar suparte indivisa o una determinada materialmente,pero quedando sus efectos subordinados a la divi-sión (art. 3123); como que el acreedor tiene dere-cho a la opción o elección si fueren varios los bie-nes hipotecados y a ejecutar uno sólo o perseguir-los todos simultáneamente (arts. 3113/4); si aunquedel dueño, deudor, conserve todas las facultadesinherentes a su derecho de propiedad, no puede sinembargo ejercer ningún acto que disminuya el va-lor del inmueble (arts. 3157/8), como por ejemplo,enajenarlo por partes a diversas personas, “porqueuna enajenación parcial entre muchos pondría alacreedor en la necesidad de perseguir separada-mente a varios terceros poseedores y recibir porpartes lo que le es debido” (arts. 673 y 742 y nota3157, en la que sobre este último nos refiere “sinembargo” a Duranton, t. IX, núm. 136, quien enotra parte dice: “... la hipoteca no hace indivisiblela obligación”, p. 361); y si por fin la hipoteca seextingue para el que hubiere adquirido el inmuebleen remate judicial, mediante consignación del pre-cio (artículo 3196); si todo esto es así –digo– má-xime tratándose del gravamen que garantiza a unmutuo (art. 2240), “co quod fit plerumque”, que esnuestro caso de autos, el que de por si sería divisi-ble (art. 669 y doctor Segovia, t. II, p. 172, nota 6),habría en la misma ley elementos suficientes, meparece, para sostener el pro y el contra; y así se ex-plica la escasa mayoría en el tribunal pleno de sep-tiembre 15 de 1914 (in re Bemberg v. Urquiza), enque casi hubo empate (“Gaceta del Foro”, t. 20, demayo 20/919, p. 121 y Jurisprudencia Argentina, t.5, p. 32).

Pero a mi modo de ver quedan por sobre todoen pie, como principios cardinales: el derecho del

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 29

acreedor a no alzar el gravamen mientras no estéíntegramente pago el mutuo; y la limitación de suderecho sobre la cosa sólo para asegurar el cum-plimiento de aquél; más allá de esto podrá ya serun abuso de derecho. No se me oculta también quecada caso merecería un estudio especial y que lasolución, adversa o favorable, dependerá de susmodalidades y de las circunstancias.

Además de las causas citadas en los precedentesvotos, recientemente (mayo 30/932), se ha pronun-ciado por la afirmativa la excelentísima cámara ci-vil 1ª por mayoría (“Gaceta del Foro”, 15 de se p-tiembre de 1932, t. 100, p. 88), y el mismo tribunalen causa a ese respecto en cierto modo análoga, encuanto se refiere a los arts. 3157/8, precitados (enseptiembre 16/1931), (mismo diario del día 16 deseptiembre ppdo., p. 94); y en agosto 16 último eljuez doctor Perazzo Naón (in re Sociedad de cré-dito territorial v. Magnanini, “Poder y Justicia”, deseptiembre 15 (además, Jurisprudencia Argentina,t. 13, p. 162, en lo pertinente a mi disidencia en lacausa núm. 34.479, “Gaceta del Foro”, t. 80, p.367, citando también a Llerena y Machado, ésteconforme con Segovia, no así aquél).

Con estas breves consideraciones adhiero, comoantes dije, al voto del doctor Figueroa Alcorta.

El doctor Lagos, adhirió a los votos de losdoctores Figueroa Alcorta y Senillosa.

El doctor Coronado, dijo:Coincido con el doctor Figueroa Alcorta, en que

la cuestión promovida por el ejecutado en su es-crito de fs. 92, lo ha sido en su debida oportunidad,ya que el juicio ejecutivo comprende dos partes, laque se refiere al procedimiento, y la que trata delcumplimiento de la sentencia de remate, que esprecisamente el momento en que debe considerarsetodo lo relativo a la liquidación del bien, vale de-cir, de su tasación y forma de venta.

Entrando en la cuestión fundamental, esto es lainterpretación que corresponde darle al art. 3112del cód. civil en orden a la indivisibilidad de la hi-poteca, estoy en un todo conforme con la opinióndel señor vocal doctor Salvat.

Me parece que el punto en debate debe exami-narse principalmente bajo su aspecto legal, sinperjuicio de tener en cuenta razones circunstancia-les que se prestan sin duda a formular deducciones,un uno y otro sentido, según se las analice bajo elpunto de vista de los intereses del acreedor o deldeudor.

Según lo establece el art. 3112, la hipoteca esindivisible.

Aplicando este precepto legal, la jurisprudenciadel tribunal pleno, en la causa que se encuentra pu-blicada en “Gaceta del Foro”, t. 20, p. 121, que hasido recordada en el voto de los señores vocales

preopinantes, llega a la conclusión de que: “la divi-sión del inmueble hipotecado y venta sucesiva, escontraria al principio de la indivisibilidad de la hi-poteca y a las facultades acordadas por la ley alacreedor (arts. 3112 y 3114, cód. civil). Y las que,se pueden ser renunciadas, no pueden ser descono-cidas, ni imponerlas contra su voluntad”

Esta solución que a mi juicio corresponde noobstante los inteligentes razonamientos para soste-ner que el fraccionamiento en lotes no se opone ala indivisibilidad de la hipoteca, ni menoscaba losderechos del acreedor.

Los que combaten la tesis sustentada por la ma-yoría de aquel tribunal, se basan principalmente enrazones de orden práctico, entendiendo que es per-judicial vender en un solo lote grandes extensionesde tierra, y recordando que la jurisprudencia ha re-suelto que corresponde preceder primero a la su-basta de uno de los fundos con la base del capitaladeudado, si el título constitutivo no dispone otracosa (H. Lafaille, “Derechos Reales”, t. 3º, segundaedición, p. 173.)

En un estudio sobre el derecho hipotecario ar-gentino, su autor expresa también su disconformi-dad con el fallo de referencia, que dice ha aplicadoliteralmente la ley, y ello por razones semejantes alas enunciadas, sosteniendo que: “por otra parte,hay una cierta confusión de conceptos que convie-ne señalar. Lo que se divide a un solo efecto, el pa-go del crédito, es la cosa, pero no la hipoteca quecontinúa gravitando en todo y en cada una de suspartes” (Cammarota, p. 37).

Pienso que la división en lotes es contraria a laindivisibilidad de la hipoteca que consagra el art.3112, y otras disposiciones del cód. civil citadaspor el vocal que vota en primer término. A mi jui-cio, el art. 3157, que se invoca con toda oportuni-dad, lo demuestra de una manera evidente, pues elcodificador ha manifestado en su nota y con todanitidez su pensamiento, cuando expresa que nopuede el deudor hacer más dispendiosa o más difí-cil la realización de la garantía hipotecaria, comosucedería en el caso de enajenaciones parciales.

Los reparos que se oponen a la aplicación deeste artículo no son convenientes, desde que eserróneo sostener que sólo contempla el caso en queel acreedor procure durante la vigencia del présta-mo evitar que el deudor, en uso de sus atribucionesque le confiere su condición de dueño, haga másdispendiosa la garantía, obligándole a diversas eje-cuciones por inadecuado fraccionamiento y ventadel inmueble (“Derecho hipotecario”, autor citado,p 34).

En mi concepto, esta interpretación es equivo-cada porque el beneficio y la protección de la leyse extiende al caso de la ejecución desde que no

F A L L O S P L E N A R I O S30

existe motivo para imponer al acreedor una divi-sión, que cualquiera que sea el control judicial nocorresponde, dado el carácter que reviste la hipote-ca. Las situaciones no son distintas, como se pre-tende: antes de la ejecución o después de ella, rigeel mismo principio, la indivisibilidad, sin que mo-tivos circunstanciales puedan determinar una dife-rente solución. Dice bien el ex juez doctor Repetto,en un caso análogo: “Con mucha más razón debereconocérsele derecho para oponerse a la ventafraccionada del inmueble hipotecado, ya puesto enmovimiento su derecho hipotecario, siendo como esevidente, que la enajenación en esa forma puededar lugar a que el acreedor se vea demorado en elcobro de su crédito, no sólo en razón del tiemporequerido por la diligencia previa de mensura, sinotambién como consecuencia de la enajenación, su-puesto bien verosímil por cierto, de todos los lotesen que el inmueble se fraccione” (Mihanovich v.sucesión R. Zamborain, diciembre 12 de 1913).

Y que bajo el imperio de la actual legislación,la doctrina del tribunal pleno es la que correspon-de, resulta de las iniciativas que con ese motivo sepresentaron al Congreso, facultando a los magis-trados para disponer la subdivisión de los bieneshipotecados, lo que significa que se creyó necesariapara que fuera procedente la división, que una leyla sancionara expresamente.

Es así, que el diputado Leopoldo Melo, en unproyecto presentado a la Cámara de Diputados, re-conociendo que el principio de la indivisibilidad dela hipoteca se encuentra no tan solo en el art. 3112sino también en los arts. 682 y 3188, modificabaestos preceptos, facultando a los jueces para la di-visión del bien hipotecado y cancelación parcialdel gravamen. En el mismo sentido, el de los dipu-tados Julio A. Roca y F. R. Correa, como igual-mente el del diputado M. S. Coronado, éste últimocon relación al Banco Hipotecario Nacional.

Todos estos antecedentes están demostrandoque, mientras subsistan las disposiciones de la leyvigente, la tesis que sostiene el doctor Salvat es laque procede aplicar.

Apoya la doctrina que sostengo, el art. 682 aque se refiere el doctor Salvat, porque significa quela hipoteca permanece íntegra sin que pueda alzar-se mientras que el total de la deuda no fuera paga-do.

El doctor Segovia entiende que el artículo queexamina, es la consagración del 3112 y que el 3190no es más que una aplicación del mismo (cód. civil,t. II, p. 329), como así también lo reconoció el se-ñor diputado Melo en el proyecto a que acabo dereferirme.

Antes de terminar este voto, quiero hacer mé-rito de las acertadas consideraciones aducidas por

el doctor Roberto Repetto en el juicio antes citado.Termina su interesante sentencia, diciendo: “El

argumento de que tal solución entrega al deudormaniatado en poder del acreedor es puramenteefectista. Toda la protección que la ley dispensa alrégimen hipotecario, que ella ha cuidadosamentelegislado tiende más que a defender la situaciónparticular de tal o cual deudor, a facilitar el desen-volvimiento del crédito real, cuya existencia efec-tiva dentro de la ley, si interesa al suministrador decapitales, beneficia ante todo y sobre todo al pro-pietario, ya que la hipoteca por su naturaleza mis-ma sólo puede funcionar en relación a los dueñosde bienes inmuebles”.

Mientras que la ley no se modifique, los deudo-res pueden convenir la enajenación en lotes, inser-tando las cláusulas respectivas a ese objeto. No sonlos acreedores, los que a mi modo de ver deben ha-cerlo en sentido contrario, ya que ellos tienen en suapoyo, no sólo la sentencia del tribunal pleno, sinodisposiciones legales tan terminantes que los le-gisladores, según se ha visto, han sentido la nece-sidad de promover su reforma.

Por estas consideraciones y las expuestas por eldoctor Salvat, voto por la negativa.

El doctor Grandoli, adhirió a los votos de losdoctores Salvat y Coronado.

El doctor Tobal, dijo:Antes de ahora, en casos análogos, he sostenido

que la indivisibilidad de la hipoteca no se encuen-tra afectada por el hecho de que al liquidarse uninmueble gravado, se establezca una división queno tiene otro objeto que permitir que la liquidaciónse efectúe en una forma más cómoda bajo el puntode vista de los intereses del deudor, sin que conello la hipoteca deje de afectar a todas y a cada unade las partes del inmueble hipotecado (autos Beor-do de Mosto, doña Justina, v. Hero Mc Morran yMulvey, “G. del Foro”, t. 95, p. 327).

Por ello, para no repetir los conceptos del doc-tor Figueroa Alcorta, adhiero a su voto, pero no sinantes recordar como un valioso antecedente quecomprueba que el fraccionamiento en el remate, enlos casos en que sea factible, no afecta el principiode la indivisibilidad, que en las reuniones que aca-ba de celebrar la comisión revisora del código ci-vil, en la sesión del día 4 del corriente abril de1933, por unanimidad de los miembros presentes,doctores Roberto Repetto, Héctor Lafaille, EnriqueMartínez Paz y el vocal que habla, sobre los arts. 8ºy 9º del anteproyecto del doctor Bibiloni que r e-producía el 3112, el primero, y substituía el segun-do (el 9º), pero conservando la doctrina del 3113 y3114, la comisión resolvió modificar los referidosartículos 8º y 9º en la siguiente forma:

Art. 8º “La hipoteca es indivisible; cada una de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 31

las cosas hipotecadas a una deuda, y cada una delas partes de ellas están obligadas al pago de todala deuda y de cada parte de ella. Si al ejecutarse elinmueble, éste fuese susceptible de una cómoda di-visión, el remate se hará en esta forma”.

Art. 9º “El acreedor cuya hipoteca comprendevarios inmuebles, puede a su elección perseguirlosa todos simultáneamente, o sólo a alguno de ellos,aunque hubieran pertenecido o pasado al dominiode diferentes personas, o existieran o se hubiesenconstituído otras hipotecas. Ello no obstante, eljuez podrá, con conocimiento de causa, fijar un or-den para la venta de los inmuebles afectados”. Ha-go presente que la parte subrayada de ambos textoses la que corresponde al agregado de la comisión.

Los doctores Sauze y Barraquero, adhirieron alos votos de los doctores Salvat y Coronado.

En mérito que ofrece la votación de que se ins-truye el acuerdo que precede, se revoca, con costas,la resolución apelada. –Raymundo Miguel Salvat. –César de Tezanos Pinto. –Jorge Figueroa Alcorta.–Felipe Senillosa. –Juan Carlos Lagos. –EduardoCoronado. –Mariano Grandoli. –Gastón FedericoTobal. –Jorge Sauze. –Argentino G. Barraquero.

MURO DE CERCO EN LUGARES DE CE-RRAMIENTO FORZOSO. Destrucción yreconstrucción del muro; indemniza-ción correspondiente. Art. 2626, códi-go civil.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomé vs. Moles,Aniceto y otros” (1)

N O T A

El propietario de un fundo ubicado en lugar donde elcerramiento es forzoso levanta un muro de cerco detreinta centímetros de espesor, a su exclusiva costa yubicándolo encaballado, es decir, la mitad de su espesoren cada fundo colindante (art. 2725/26, código civil).Con posterioridad el titular de fundo vecino, que no ha-bía aportado para levantar el muro, decide destruirlo paraconstruir, también encaballado, otro muro de cerco conlas dimensiones legales (art. 2726, código civil). Bajotales circunstancias ¿debe pagar la mitad del valor delmuro que no había aportado y que ahora derriba?; o porel contrario, ¿su aporte resulta cubierto con la construc-ción de la nueva pared de cerco levantada?

Esta es la cuestión sometida a resolución del Tribu-nal, en el presente fallo.

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. L, p. 555 y “La Ley”, t. 7, p. 558.

1ª Instancia. – Buenos Aires, agosto 8 de 1928.

a) Se presenta don Bartolomé M. Raffo, pormedio de apoderados, entablando demanda contralos señores Moles, tendiente a obtener el pago de lasuma de $ 4001,46 en concepto de medianería, conintereses y costas.

Manifiesta que construyó recientemente unafinca en las calles Dean Funes 2096 y Pedro Echa-güe 2492 a 2450; que los señores Moles, colindan-tes propietarios, han comenzado construcciones pa-ra las que le es indispensable usar las paredesconstruídas por él cargando unas y demoliendootras; que los demandados buscaron arreglar parti-cularmente el pago de la medianería y al efectoofrecieron pagar las partes de la pared sobre lasque cargaran y en cuanto a la pared que debían de-moler de cerco desconocían la obligación de pa-garla por tener sólo 0.30 ctms. (2) de espesor y ne-cesitar reconstruírla de 0.45 para que soportase lasconstrucciones; que no habiendo aceptado las razo-nes que él adujo y dado el desacuerdo producido,ocurrieron los demandados bajo la sola firma dedon Aniceto Moles al juzgado a cargo del doctorVedia y Mitre, pidiendo amparo o autorización parademoler el muro de cerco y cargar sobre las pare-des divisorias de su propiedad, en cuyo acto mani-festó que en ningún momento se había opuesto a lademolición; que lo que se deseaba era dejar cons-tancia de las condiciones de la pared de cerco; quelos señores Moles no quisieron ni quieren pagar lamedianería de la pared de cerco, ofreciéndole encambio la medianería del muro que ellos iban aconstruir; que el art. 2626 del cód. civil da derechoal propietario del terreno contiguo a una pared di-visoria para destruirla cuando le sea indispensable,para hacerla más firme o de carga sin indemniza-ción alguna al propietario, pero ello no quiere decirque el que la destruya no tenga que abonar la mitadde su valor; que ni aun tratándose de una paredmedianera podría sostenerse la tesis de los deman-dados, puesto que de acuerdo con los arts. 2733 y2434 (3) del cód. civil, el que demolió el muro me-dianero para reconstruirlo más sólido ya tenía ad-quirida la medianería, que la oposición de los de-mandados es injusta en cuanto al pago de la mitadde la pared de cerco; que la resistencia de los seño-res Moles está en contra de la ley, de la doctrina yde la jurisprudencia.

Agrega que para el caso de que los demandadosestuvieran disconformes con los precios estableci-dos en la planilla que acompaña, se somete a ladisposición del art. 1627 del cód. civil.

(2) Léase 0.30 metros.

(3) Léase 2734.

F A L L O S P L E N A R I O S32

b) Corrido traslado de la demanda, fué evacua-do por los señores Moles, y deducen reconvenciónexponiendo:

Que el actor cobra la medianería de dos murosconstruídos a su costa, pero asentados únicamenteen la mitad de su terreno; que dichas paredes sonde 0.45 y un cerco de 0.30, reconociéndose que encuanto a los primeros ofrecieron ellos pagar su im-porte no así la pared de cerco, que es precisamentelo que ha venido a dar motivo a este litigio, que noaceptan los precios que se atribuyen a estos murosni sus medidas, por lo cual deberá determinarse porperitos; que nunca han usado el cerco cuya demoli-ción fue necesaria porque se hallaba en malas con-diciones de poder ser cargado; que el ofrecimientoque se les hizo al principio al actor de considerarlomedianero hasta la clausura del referido cerco en lanueva pared que se iba a construir en su lugar, loreiteran hoy que ha sido ya construída, que conrespecto al cerco ha reconocido el señor Raffo quesu demolición era necesaria; que si se aceptase lapretensión de cobrar la mitad del cerco vendríanellos a pagar dos paredes en vez de contribuir sóloal costo de la mitad de una, y cita en su apoyo desu tesis los arts. 2626, 2733 y 2734 del cód. civil;que el primero de esos artículos consagra a favordel propietario del terreno contiguo a la pared divi-soria el derecho de destruirla cuando le sea indis-pensable para hacerla más firme o de carga sin te-ner que abonar indemnización alguna. Esa pared decerco no tiene derecho a cobrarla el actor y muchomenos si se considera que no ha sufrido perjuicio yque queda dueño de una pared medianera construí-da en mejores condiciones; que sería contrario atoda idea de equidad que el propietario de la anti-gua pared divisoria, además del beneficio que lerepresenta la nueva pared pudiera cobrar el valorde los materiales de la antigua; que sostienen algu-nos comentaristas que el art. 2626 sólo puede seraplicable en caso de paredes medianeras, pero noen el caso de paredes divisorias, por tal doctrina,no es aceptable porque contraría el texto expresodel artículo. Que teniendo los exponentes que edi-ficar recabaron autorización de los vecinos paracargar sobre unas paredes demoler otras, la que fuenegada por el actor mientras no se le reconocieseny abonase previamente sus pretensiones injustas,algunas de ellas como lo eran las relativas a la pa-red de cerco y elevadas otras por su precio. Queofrecieron someter las diferencias a juicio de árbi-tros, como igualmente pagarle las paredes de 0.45en la proporción que las utilizaran, nada de lo cualaceptó en señor Raffo.

Que la actitud del actor les ha causado perjui-cios en concepto de alquileres, acarreos, peones,intereses, honorarios de escribano, abogado, con-

fección de planos y costos del expediente mencio-nado, etc., según instruye la liquidación que acom-pañan, de todo lo que es único responsable, puessabía que la construcción que levantaban estabadestinada a fábrica de bolsas en substitución de losdepósitos actuales que tienen. Que, además del al-quiler de los precitados galpones, han sufrido y se-guirán sufriendo por la misma causa otros perjui-cios derivados de tener el trabajo en distintos lo-cales en lugar de tenerlo en uno solo agravados conla circunstancia de realizarse esas faenas en plenacosecha sin poder instalar maquinarias ni aceptarpedidos. Que esos perjuicios los estiman en la can-tidad de $ 3.600 moneda nacional y el derecho acobrarlos se lo acuerdan los arts. 903, 904 y 1109 yconcordantes del cód. civil y piden, en consecuen-cia, se le condene a su pago con intereses, recha-zando la demanda en cuanto se pretende exigir elprecio de la pared de cerco sin perjuicio de que sefije el juzgado las medidas y el valor total de lasparedes de 0.45 en que efectuaran la carga, todocon especial condenación en costas.

A fs. 30 amplían la reconvención diciendo quedon Victorio Rissotto antecesor en e dominio de lafinca Dean Funes 2051, hizo construir un garage enmampostería y fierro y que con posterioridad a esaconstrucción el actor señor Raffo edificó en la callePedro Echagüe 2940 a 2950 cargando en la pareddel contrafrente de la casa antes mencionada, calleDeán Funes 2051, sin adquirir de Rissotto ni delexponente la correspondiente medianería. Que alexigírsele el pago el señor Raffo les manifestó queno reconocía tal obligación, pues él levantó su edi-ficio cuando Rissotto era el propietario lindero,única persona a la que reconocía derecho y que ha-biendo fallecido su obligación se había extinguido.Que el derecho a cobrar esa medianería lo fundanen el art. 2728 del cód. civil y sus concordantes,como sucesores de Rissotto, quien al enajenar lapropiedad transmitió todos los derechos que teníasobre la misma. Que por lo expuesto correspondese condene a Raffo al pago del importe que por talconcepto arroja la planilla adjunta, con intereses ycostas, ateniéndose en caso de disconformidad a lodispuesto en el art. 1627 del cód. citado.

c) contestando el actor a fs. 33 el traslado de lareconvención expuso:

Que los perjuicios los hacen emanar los deman-dados de hechos producidos por la sola voluntad deellos, puesto que si el pago de la medianería no searregló particularmente fue porque se negaron a re-conocer el derecho a cobrar la pared de cerco. Queél nunca se opuso a las obras de los señores Moles,que lo único que pidió y exigía, es que le recono-ciesen su derecho a dicha pared. Que niega todaobligación de responder de alquileres desde que

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 33

jamás se opuso a que cargaran ni se demoliera, co-mo así consta del acta levantada en la secretaría deldoctor Luzuriaga. Que por lo que respecta al cobrode la medianería por la pared del contrafrente de lacasa calle Dean Funes 2051, cuyo valor estiman en592.96 m/n., carecen de derecho por haberla adqui-rido hace 14 años de don Victorio Rissotto, antece-sor de los señores Moles, siendo además inciertoque éstos le reclamaran en ningún momento dichopago y que cuando incidentalmente se habló deello, se les dijo que la medianería se había pagado,lo que resulta por el hecho de no haberse intentadocobro desde el referido año 1924 en que efectuó lacarga sobre esa pared. Que por lo expuesto, pide elrechazo, con costas de la reconvención.

Considerando: I. – Que el actor reclama el pagode la medianería de las paredes de 0.45 utilizadaspor los demandados y además el pago también de lamitad del valor de la pared de cerco de 0.30 demo-lida por los mismos y reconstruída luego con suje-ción a la ley y ordenanzas municipales.

II. – Que los demandados no niegan la obliga-ción que sobre ellos pesa respecto del primer re-clamo, habiendo, según dicen, manifestándose entodo momento dispuestos a efectuar su abono,siempre que las cosas se pusiesen en sus justos lí-mites y medidas y precio.

III. – Que, no obstante esa manifestación devoluntad, que no la desconoce el actor, no fue po-sible arribar a una solución amistosa debido al co-bro de la medianería de la pared de cerco que se in-cluía en el reclamo formulado como condición detodo arreglo.

IV. – Que aceptado por los demandados su cali-dad y situación de deudores del importe de media-nería en cuanto a las paredes de 0.45 de espesor, esevidente que sólo corresponde establecer su montoexacto, toda vez que los demandados no están con-formes con la planilla de fs. 3 y no se ha rendidoprueba alguna sobre el particular.

V. – Que la cuestión principal y hasta ciertopunto causa generadora del presente juicio, comoasí lo expresan ambas partes litigantes, radica en elcobro de la pared de cerco y el desconocimiento detodo derecho respecto por los demandados.

VI. – Que si bien el art. 2626 del cód. civil,disposición en que fundan los señores Moles su re-sistencia a ese cobro concede al propietario del te-rreno contiguo a una pared divisoria el derecho dedestruirla cuando le sea indispensable, etc., sin in-demnización alguna al propietario o condómino dela pared, no quiere decir en modo alguno que nodeba pagar su precio. La indemnización de que allíse exime lógicamente sólo puede referirse a losembarazos que cause la ejecución de los trabajos,como así lo dispone el art. 2733 y 2734 que man-

tienen el carácter de muro medianero al construídode nuevo por uno de los propietarios, aunque sucalidad y condición sea mejor.

VII. – Que el superior, resolviendo casos aná-logos, Enrique Liberti contra Pedro Maddio, t. 2, p.586, J. A., ha establecido que el lindero debe ad-quirir y pagar previamente la medianería. En esteúltimo caso el entonces vocal de la Excma. Cámaradoctor Repetto, emitiendo su voto, al cual adhirie-ron los demás miembros del tribunal, decía: En misentir, el demandado no ha podido disponer de lapared de cerco levantada por el actor a su costa sipreviamente adquirir su medianería. Así se infieretambién de los arts. 2733 y 2734 que mantienen elcarácter de muro medianero al construído de nuevopor uno de los propietarios, aunque su calidad ycondición sea mejor.

VIII. – Que, como consecuencia de lo anterior,no cabe duda de que don Bartolomé M. Raffo en laexigencia a que se alude obraba dentro de los lí-mites de su derecho y que por tanto la resistenciade los señores Moles era infundada e ilegítima.

IX. – Que siendo procedente la acción del actorpara el cobro de la mitad de la pared de cerco, losdemandados están obligados a efectuar su pago,cuyo importe, como igualmente el de la otra me-dianería, deberá ser fijado en la forma que lo de-termina el art. 1627 del cód. civil, toda vez que noexisten en autos elementos de juicio que permitanfijarlo.

Considerando, en cuanto a la reconvención: X.– Que ella versa sobre dos puntos: a), los perjuiciosque dicen sufridos a causa de la exigencia del señorRaffo por la pared de cerco, y b), cobro de la me-dianería de la pared utilizada por el actor, que for-ma el contrafrente de la casa Dean Funes 2051.

XI. – Que por lo tocante a los perjuicios inde-pendientemente de que ninguna prueba se ha pro-ducido en ese sentido; es indiscutible que ellos se-an cuales fueren derivan de la situación creada en-tre actor y demandado por la exigencia de uno y laresistencia de los otros. Ahora bien; reconocido elderecho del primero en la referida emergencia, esforzoso admitir que si existieron perjuicios se de-ben a la culpa de los que sufrieron, circunstanciaque exonera de toda responsabilidad al señor Raffo,de acuerdo con los arts. 1071 y 1111 del cód. civil.

XII. – Que por lo que respecta al cobro de lamedianería “punto b”, el reconvenido alega en sucontestación haber abonado su importe al cargarsobre dicha pared en el año 1914, fecha en que le-vantó su construcción y ante la falta de prueba do-cumentada del hecho afirmado opone la prescrip-ción en el alegato de fs. 103.

XIII. – Que conferido con tal motivo traslado alos señores Moles, éstos lo evacuan a fs. 123, li-

F A L L O S P L E N A R I O S34

mitándose a decir sin hacer afirmaciones categóri-cas en ningún sentido, que entiende que la pres-cripción no se ha cumplido.

XIV. – Que de las declaraciones prestadas porMoreno, Bonzi y Pistarini, todos contestes y conrazón satisfactoria de sus dichos, resulta que, efec-tivamente, el año 1914, el actor hizo construir ungalpón cargando y empotrando los tirantes en la pa-red que forma el contrafrente de la calle Dean Fu-nes 2051, cuya pared es materia de cobro que segestiona.

XV. – Que si bien la sentencia debe concretarsea los hechos alegados en la demanda y contesta-ción, como lo disponen los arts. 216 y 217 del cód.de proced., y que la prescripción no fué opuestaexpresamente como defensa en esa oportunidad,cabe reconocer que la prescripción puede oponerseen cualquier estado del juicio, como lo prescribe elart. 3962 del cód. civil y que por consiguiente, de-be el juzgado pronunciarse al respecto.

XVI. – Que constatado concluyentemente por laprueba analizada que Raffo usa y goza de la referi-da pared, desde el año 1914, es evidente que eltiempo transcurrido hasta el día de la presente de-manda lo pone a cubierto del reclamo que se leformula, pues tratándose de una acción personal laprescripción se opera a los diez años (art. 4023 delcód. civil), que aparecen en el caso sub júdice ven-cidos con exceso.

Por estos fundamentos y disposiciones legalescitadas, fallo: condenando a los señores FernandoMoles, Fernando Moles (h.), Joaquín Moles, y Ani-ceto Moles, paguen a don Bartolomé M. Raffo,dentro del término de diez días, el precio de la me-dianería sobre las paredes de carga de 0.45 de es-pesor como asimismo la mitad del valor de la paredde cerco de 0.30, cuyo importe total se fijará porárbitros, de conformidad al art. 1627 del códigocitado y rechazo la reconvención deducida sobredaños y perjuicios y cobro de medianería, todo conespecial condenación en costas (art. 221 del cód. deprocedimiento). –Marcos A. Figueroa. –Ante mí:Abel Miranda.

2ª Instancia. – Buenos Aires, mayo 10 de 1935.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?El doctor Tobal, dijo:I. – El caso jurídico. No coincide el criterio de

los señores jueces acerca de cómo han de conside-rar el caso que motiva esta convocatoria a tribunalpleno, pues, los unos entienden que el muro des-truído no debe abonarse y se amparan en el art.2626 del cód. civil, mientras la opinión contraria,considera que dicho texto no afecta la adquisiciónde la medianería que se estima previa y necesaria.El caso de autos, trae un ejemplo práctico de lacuestión que se debate.

El señor Raffo es titular de una finca de doblefrente, uno sobre la calle Dean Funes 2069 y otrosobre la llamada Pedro Echagüe, con los núms.2942 y 2950. Los señores Moles, colindantes deese inmueble, construyeron un edificio para un fá-brica de bolsas en parte, con carga sobre las pare-des divisorias de 0.45 de ancho, construídas porRaffo, en parte, levantando muros nuevos previadestrucción para ello del cerco existente de 0.30 m.que Raffo también había construído a su costa, enel límite separativo de ambas heredades, tomandoterreno de una y otra. Con respecto a los muroscargados, no existe discrepancia, si bien se objetael valor que pretende Raffo, pero en cambio di-sienten los señores Moles en lo que hace al cercoya derribado. El actor pretende que se le abone laparte proporcional del costo, en tanto que los de-mandados le desconocen todo derecho a ello y leenrostran el que sustente un teoría contraria el art.2626 del cód. civil y agregan por añadidura quemás que compensado debe hallarse con el muronuevo de 0.45 en vez del cerco de 0.30 que antestuviera.

II. – El condominio de muros en nuestro códi-go. Esta discusión, como otras tantas, para las queel punto de la medianería es asaz propicio, derivaen gran parte del hecho de que el capítulo en que selegisla el tema, diste bastante de ser un modelo declaridad en nuestro código y ello, no porque losconceptos básicos aparezcan obscuros, sino, a mijuicio, porque no se precisan lo suficiente, a lo quese agrega falta de método, pues no encara seguida-mente situaciones que se vinculan y legisla, encambio, entremezclándolos, supuestos diversos.

Creo, ante todo, que es indispensable desentra-ñar del código con exactitud, los conceptos de mu-ros medianeros y no medianeros.

III. – Clases de muros. Son tres las hipótesis enque pueden hallarse los muros divisorios de here-dades.

1º El muro exclusivo que puede ser: a), cuandoun vecino lo levanta asentándolo en su terreno, sinhacer uso del derecho que le acuerda la ley, paratomar una banda del colindante, para apoyo de sumitad; b), cuando un vecino, disponiéndose en elradio de pueblos o arrabales, al levantar un murousando de la facultad legal de emplazarlo en terre-no de ambas heredades requiere al colindante con-tribuya a su fábrica, y éste renuncia a la propiedadde la franja en que ha de asentarse y a la mediane-ría que pudo adquirir (art. 2727); c), cuando ya le-vantado en terreno de uno y otra de las heredades,sitas en recintos de pueblos o sus arrabales, el ve-cino requerido para contribuir a su conservaciónhace abandono, cediendo la mitad del terreno suyoen que la pared se asienta y renunciado a la media-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 35

nería (art. 2723).

2º El muro en condominio o común, que resultade dos supuestos: a), cuando se levanta asentandoen la banda colindante de una y otra heredad, biensea levantado a costa de ambos o de uno solo; b),cuando si bien fué exclusivo, por haberse levantadoen terreno de uno (no en las bandas colindantes deambos), perdió ese carácter porque el otro, usandola facultad legal (art. 2736), le compró la mitad deterreno en que se apoya, abonando también el im-porte de la mitad de su costo.

3º El muro medianero. Cuando común, en laacepción anterior, se construyó a costa de ambosvecinos, o si construído por uno de ellos, el otroabonó su mitad, hallándose entonces saldado elcrédito del que lo levantó.

El muro medianero puede ser: a), totalmentemedianero; cuando ha sido levantado a costa deambos en toda su extensión y altura; b), parcial-mente medianero, cuando ambos lo han construídohasta el límite común, pero uno de los vecinos hacargado a su costa, elevándolo, o cuando se adquie-re en parte la medianería respecto a muros exclusi-vos (supuesto del art. 2736).

IV. – Muro común y muro medianero. Dejandoa los muros exclusivos que no ofrecen dificultad,se advertirá que separo los medianeros de los queno lo son, pero que hago entrar a las dos clasesdentro de la categoría de comunes, o sea en con-dominio. Creo que esa distinción es legítima, por-que está en el código, aunque no se la precise lobastante, y necesaria, porque evita confusiones. Enefecto, al distinguir el muro común del muro me-dianero, no hago más que desarrollar en principiodel art. 2728 (1). Vélez en este texto, al definir elmuro medianero sigue a Pothier, y emplea los ad-jetivos, “medianero” y “común”. Segovia, critica aPothier, porque considera una redundancia, y añadeque ese pleonasmo ha sido copiado por Vélez en elart. 2718. Sin embargo, creo que hay un error enesa crítica, porque tanto Pothier como Vélez no venen ellos sinónimos, sino conceptos distintos, aun-que puedan ser coincidentes la más de las veces.

Para probarlo, no tengo más que transcribir elnúm. 200 de Pothier (“Obras”, t. IV, apéndice 1º,del cuasi contrato de comunidad, p. 314 de la ed.de 1861). Dice este autor: “Cuando un muro, ha-biendo sido construído a gastos comunes en la ex-tremidad de dos heredades vecinas, es elevada porun vecino a su costa, este muro es medianero, perosólo es común hasta la altura en que fué levantadoa gastos comunes, pero no lo es por el resto y per-tenece en ese grado a aquel vecino que lo hizo ele-

(1) Léase 2717.

var a su costa”. Quiere ello decir, que para Pothier,medianero es todo muro levantado en la banda co-lindante de dos heredades independientemente deque se haya levantado a gastos comunes o no. Encambio común, sólo lo será un muro cuando resultepagado por ambos. Es suma, medianero será el gé-nero y común la especie.

Vélez también distingue entre medianero y co-mún, pero me parece que invierte las acepciones delos términos de Pothier; esto es, para Vélez, me-dianero es el muro a costa de ambos, mientras quecomún es el género. Así en le caso del art. 2737 delcód. civil es el nuevo muro que reemplaza al otrode menor consistencia es medianero hasta la alturadel antiguo. Pothier habría dicho, es común, hastala altura, donde Vélez dice es medianero. El artí-culo siguiente, confirma esa acepción de Vélez, “elvecino que no ha contribuído a los gastos para au-mentar la altura de la pared, puede siempre adquirirla medianería de la parte alzada, reembolsando lamitad de los gastos y el valor de la mitad del terre-no, en el caso de que se hubiera aumentado su es-pesor”. Lo expuesto, justifica, entonces, la falta debase a la crítica de Segovia y la explicación de quenuestro codificador, no obstante haberse inspiradoen Aubry et Rau en su art. 2716, evitó, sin embargoal formular el precepto, aquello que hubiera com-prometido una equiparación absoluta entre media-nería y condominio.

Es ilustrativo comparar el 2716 con el párrafode Aubry et Rau, que es su fuente. Estos autoresescriben: “Le droit de copropiété qui porte sur desmurs, fossés ou haies, servant de séparation entredeux herritages contigus, se désigné sous le nomspécial de mitoyenneté. La mitoyenneté constitueune véritable communauté, avec indivision forcée”.En cambio, el 2716 preceptúa: “El condominio delas paredes, muros, fosos y cercos, que sirven deseparación entre dos heredades contiguas es de in-división forzosa”. Comparando uno y otro, se notanlos cortes, que Vélez introdujo en el texto de Aubryet Rau para evitar contradicciones con su teoría yse expresa asimismo que si tal era su propósito,tampoco siguiera a estos autores, en su definiciónde muro medianero, y que, en cambio, se inclinarapor la de Pothier, con su distingo, aun cuando in-virtiera la acepción de los términos.

Pero Vélez tenía otro apoyo fundado en losprincipios del dominio establecidos en su código.Es elemental que todo aquello que accede a un in-mueble es de su dueño, por aplicación del principio“accesio cedit principali”, como una consecuenciade la exclusividad del dominio y de la ausencia delderecho de superficie en nuestra ley. Es cierto queel art. 2519 habla de presunción al referirse a que:“Todas las construcciones, plantaciones y obras

F A L L O S P L E N A R I O S36

existentes en la superficie o el interior de un terre-no, se presumen hechas por el propietario del te-rreno y que a él le pertenecen...” pero es bien sabi-do que en este punto, el doctor Vélez se perturbócon el derecho francés, porque en el nuestro nopuede hablarse de presunciones desde que son deldueño; por eso el Dr. Bibiloni expone, que ese artí-culo es manifiestamente erróneo, proyectando ensubstitución, lo que sigue: “Todas las construccio-nes, plantaciones y obras existentes en la superficieo en el interior de un terreno, pertenecen al pro-pietario del fundo, sin admitir prueba en contra ysin perjuicio de los derechos de los usufructuariosy locatarios y de las indemnizaciones que procedana favor de tercero, según las disposiciones de estecódigo”. (Anteproyecto, t. III, p. 190).

Aplicando estos principios a un ejemplo, querrádecir que el hecho de levantarse un muro, en un te-rreno del que fuera titular, sea yo, o un tercero elque lo construya, me tornará en propietario de in-mediato aunque se apoye en mi fundo sólo en suparte mitad, poco importa que el que lo levantófuera el vecino y que haya procedido autorizadopor la ley. Esta no ha hecho más que limitar la ex-clusividad de mi dominio, permitiendo por dicharestricción que ese muro se asiente en parte, en mitierra y con ello procura obligarme a cumplir loque es obra restricción: el que encierre mi terrenoen los lugares donde la clausura es forzosa. Pero elprincipio no se ataca y aquello que ha accedido ami terreno, será mío, independientemente de quequede en pie, un crédito a pagar al que la construyóy que recién una vez saldado hará que el muro seamedianero.

No es el caso de puntualizar los motivos e cuyavirtud la ley limita el derecho exclusivo de un pro-pietario, facultando al vecino a que va a construir aque apoye en terreno de ambos el muro divisorio,pero sí creo que con ello no se está en presencia deuna expropiación irregular como alguna vez se haconsiderado erróneamente, porque al edificar el ve-cino, en el caso en el terreno contiguo, no adquiereel dominio exclusivo del muro en sí, porque nues-tra ley lo impediría, al proscribir el derecho de su-perficie. Tampoco hay incongruencia en que seafirme que el muro impago es, sin embargo, objetode un condominio para el vecino que lo debe, por-que una cosa es el derecho real y otra el crédito.

El que una cosa sea nuestra y debamos al mis-mo tiempo el precio, es común en la venta y nadase opone a que ocurra cuando se nos hace nuestraen carácter de accesorio, funcionando la “accesio”como modo de adquisición.

El hecho, entonces, de haberse construído unapared, en parte en terreno que no era del vecinoque la levantó a su costa, hará que el otro colin-

dante adquiera “in continenti” su propiedad, auncuando en este caso, por razones de orden públicola ley haya creado un condominio en vez de reco-nocer dos propiedades yuxtapuestas.

He dicho que la medianería sólo se adquierecon el pago del precio de la pared, en la hipótesismás genera de asentarse el muro en tierra de una yotra de las heredades. Es, entonces, como lo dije,un crédito de lo que queda pendiente y no un dere-cho real de propiedad. Lo que adquiere el vecinoque paga la mitad del costo, es la medianería, masno un condominio que ya tuvo al levantarse la pa-red y tal ello es así, que si no paga, al cabo de 10años, entre presentes y 20 entre ausentes de levan-tada esa pared de encerramiento habrá prescripto suobligación, extinguiendo el derecho creditorio delvecino. En cambio, si se trata de una propiedad delmuro, o mejor, de la adquisición del dominio, en-tonces habría sido menester acudir a una prescrip-ción adquisitiva ajena a este caso. La tesis quesustento, la confirma el 2727, pues establece queun vecino puede al requerimiento que le hace elotro que desea construir la pared para que la le-vanten a gastos comunes, liberarse de la obligacióncediendo la mitad del terreno sobre el que la paredhabrá de asentarse. Nótese que aquí, para que lapared deje de ser común, el código impone que elvecino que no quiere pagar la medianería ceda elterreno.

Los arts. 2723 y 2724 se refieren al caso de unapared ya levantada y medianera y aceptan la hipó-tesis de que cada uno de los vecinos pueda abando-narla (siempre que no haga parte de un edificio queles pertenezca) para librarse de la obligación de re-parar o reconstruír el muro. Es cierto que aquí nose habla de cesión de la mitad del terreno en que seeleva, como en el art. 2727, pero de ese silencio nopuede concluirse que se conserve la propiedad deesa banda aun cuando hubiera sido más claro al de-cirlo, como lo proyecta Bibiloni, completando elfinal del 2727 como sigue: “y desde que el abando-no se haga tienen el efecto de conferir al otro lapropiedad exclusiva de la pared (o muro) y del te-rreno en que ella se eleva”.

Creo que, por lo demás, ese silencio no contra-dice mi inteligencia, porque si por virtud del aban-dono el otro vecino adquiere según el art. 2724,“La propiedad exclusiva de la pared” quiere enton-ces decir que se colocan en el caso que prevé el2736, esto es, que cuando con el tiempo el otro ve-cino quiera hacer uso de la facultad que siempre laasiste de adquirir la medianería tendrá que pagar elprecio de la mitad del suelo sobre que se ha asenta-do.

Este art. 2736, se correlaciona con el 2728 quese refiere a un muro exclusivo (a costa y en terreno

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 37

del que lo edificó). Ha sido tomado en términos ca-si literales Aubry et Rau, t. II, párrafo 200, y cons-tituye uno de los supuestos previstos en ese párra-fo, pero con un final que es de Pothier (en el trata-do de la Sociedad, t. IV, de sus obras, apéndice se-gundo, p. 330 de la ed. de 1861). Hago alusión a laparte a que se refiere a que en el supuesto del artí-culo, el propietario del muro exclusivo no puedereclamar el vecino el reembolso de la mitad del te-rreno y de la pared, sino en el caso en que éstaquiera servirse de ella. Ahora bien, el 2736 es pre-cisamente el que regla esa adquisición que harámedianero un muro exclusivo.

Pero si esos dos conceptos de común y de me-dianero aparecen claramente diferenciados, aunquecoexistan muchas veces en la realidad, en cambio,algún artículo como el 2718, que usa una frase po-co feliz, puede traer confusiones. Me refiero cuan-do sentado la presunción de medianería para el mu-ro que se sirve de separación de dos edificios entoda altura hasta el término del menos elevado,agrega: “La parte que pasa la extremidad de estaúltima construcción, se reputa que pertenece exclu-sivamente al dueño del edificio más alto, salvo laprueba en contrario”. Creo que este artículo es im-propio y que a esa mala y confusa terminología sedebe el que pueda, tratándose de muros asentadosen terreno común, hablarse de que son de exclusivapropiedad de quien lo construyó, cuando son co-munes, pero no medianeros.

No se me oculta que podría argumentarse contrala teoría del condominio inmediato e independien-te, al pago de la medianería, observando que re-sulta “prima facie”, extraña la situación del otrocondómino, que siéndolo, no puede sin embargohacer uso de la pared mientras no abone su precio,de modo que vendrá a ser titular de un derecho sinsu contenido. Pero esta hipótesis ni resulta de laley ni está confirmada por los hechos. Lo primero,porque no hay texto que considere un hecho ilícitoese uso (recuérdese que se aplica la prescripción yque la única defensa la establece el 2728 para elvecino contiguo, a una pared exclusiva) y encuanto a los hechos, porque precisamente los plei-tos de medianería atestiguan que se trata siemprede cobros respecto a paredes que ya se usan sin ha-berse abonado.

Por otra parte, el sostener que el condominio seadquiere supeditado al precio, implica admitir queel acreedor de ese precio tiene, entre tanto, un de-recho real exclusivo sobre un muro levantado sobreterreno ajeno, lo que es contrario al principio ele-mental de la accesión, y como no existe el derechode superficie, el dilema se plantea en estos térmi-nos: o se es dueño único de todo el muro y con ellose presenta el inconveniente apuntado, o no se lo

es, lo que implica admitir el condómino con el ve-cino.

La admisión de la tesis del condominio inme-diato, resuelve otro punto también de difícil expli-cación: me refiero a las paredes que un muro cargasobre la ya existente y medianera. Si no se admiteque también para esos muros rige el mismo condo-minio inicial, y que no constituye una propiedad dequien lo levantó, quedaría el problema de cómo en-cuadrar un dominio exclusivo sobre un muro queen la parte no cargada es de condominio indiscuti-do, cuando esa nueva pared se apoya en definitivaen parte sobre el suelo ajeno. Con el reconoci-miento de la medianería importa un mero derechocreditorio, toda dificultad desaparece, desde quepuede exigirse de inmediato cuando se utilice elmuro. Lo cierto es que si existe un verdadero con-dominio por el hecho de haberse construído la pa-red en terreno de uno y otro colindante, esta figurajurídica, en el caso presenta caracteres singulares,por la circunstancia de constituir el muro una uni-dad inseparable de principios que aplicados enforma literal, llevarían a afirmar la existencia dedos propiedades yuxtapuestas.

Pero no es esa la sola característica de ese con-dominio. En efecto, en él, las cuotas partes de unoy otro condómino, no están destinadas a traducirsematerialmente, y más aun, a ello se opondría la in-división forzosa, pero si por los motivos del pro-greso de la ingeniería, en vez de un muro de 0.45bastare en el futuro, uno de 10 o de 5, la particióndel sobrante estaría, puede decirse, preindicada (loque no ocurre en el condominio en general), desdeque no sería posible que un condómino llegare aquedar con la exclusiva propiedad de la banda so-brante que antes de la construcción del primer mu-ro, fué terreno de su vecino.

Veamos en le caso de autos, las partes están deacuerdo en que el cerco se hallaba asentado en ellímite, mitad en terreno de Raffo, mitad en el delos Moles. Era, pues, un muro en condominio, perotambién están acordes en que los últimos no paga-ron al primero la parte proporcional de su valor,quiere ello decir, que era común pero medianero.Ahora bien, los Moles no pagaron el crédito de Ra-ffo, esto es, no adquirieron la medianería, pero encambio le han hecho un muro nuevo y pretendenque el actor se halla ampliamente compensado conser condómino además medianero (le reconoceneste carácter), sobre un muro de 0.45.

Raffo, por su parte, argumenta que antes de lademolición del cerco, era dueño en su totalidad deuna pared de cal de 0.30 ctms., (1) mientras que

(1) Léase “mts.” (metros) y no “cmts.” (centí-

F A L L O S P L E N A R I O S38

ahora es sólo de la mitad de un muro de 0.45, estoes, su propiedad solo comprende a 22 ½ ctms. Creoque todo este párrafo expresa un concepto erróneo.No antes fue dueño exclusivo de cerco, ni ahora loes de la mitad del muro actual. Es y ha sido con-dómino, porque al levantar el primero, lo asentó entierra suya y ajena, y ahora, por igual razón por elhecho de que el vecino situara el eje de la nuevapared en el límite separativo de los dos terrenos.Lo que tuvo y tiene todavía, es un crédito a cobrarpor la mitad de ese cerco, lo que es otra cosa.

Lo que acabo de afirmar implica que me pro-nuncio por la afirmativa del punto en debate. Asíes, en efecto, y me lleva a esa conclusión de que elhecho de que el cerco fué común y no medianero.Ahora bien, en esas condiciones estaba pendiente elcrédito por la mitad de su importe con derecho ahacerse efectivo, desde que se construyó (se tratade un sitio de cerramiento forzoso), el supuesto delart. 2728 exige el uso efectivo para cobrar la me-dianería respecto de muros exclusivos (conf. mivoto sobre el punto, autos Marotta, S. y otro contraFontana, S., causa 9215), y con mayor razón desdeque se usó de él, porque el derribarlo, significa eseuso.

Es cierto que la opinión contraria se ha fundadoen que el art. 2626 establece: “que el propietariodel terreno contiguo a una pared divisoria puedederribarla cuando le sea indispensable o para ha-cerla más firme, o para hacerla de carga, sin in-demnización alguna al propietario o condómino dela pared, debiendo levantar inmediatamente la nue-va pared”; pero este texto nada tiene que hacer conla adquisición de la medianería. En él se trata –nótese su colocación el título “de las restriccionesy límites del dominio” de reatos a la exclusividadque este derecho comporta así no obstante que unapersona sea propietaria de una pared (obsérvese eldistingo del código, tan favorable para la tesis queantes sostuve), o bien condómino de la misma– laley le permite al vecino que sin indemnización al-guna la derribe, pero ello sin afectar los derechosque ese propietario o condómino pueda tener sobreesa pared para cobrar su precio, mitad y mitad delterrenos, en el primer supuesto, sólo el valor de lamitad de la construcción en el segundo. La referen-cia a que no habrá indemnización, sólo se refiere alos embarazos y molestias que esa obra importe.

En el capítulo de condominio de muros, el có-digo, en su art. 2733, ha previsto el caso de queuna pared medianera no pueda soportar la alturaque se le quiera dar y determina que el que preten-de alzarla debe reconstruirla a su costa y tomar de

metros).

su terreno el excedente de espesor. Pero el texto serefiera a una pared ya medianera, lo que implicaque es indispensable antes la adquisición para usarde ella y reconstruirla. Si ésta es la solución de laley en el caso de medianería (que supone pared encondominio), con mayor motivo, esa adquisicióndebe proceder cuando se trata de un muro exclusivoa que también alude el art. 2626 cuando se refiereal propietario; de modo, entonces, que en este casohabrá de adquirir la mitad de la tierra en que seasienta el muro exclusivo a derribarse y abonar lamitad de su valor, con lo cual se colocará el quequiere destruirlo en calidad de condómino y me-dianero.

He dicho antes que la teoría contraria se fundaen el art. 2626 que contempla el caso del vecinoque quiere construir y que halla que la pared divi-soria no le sirve al efecto. Nótese que el código usaen este texto el término “pared divisoria” que esmás amplio que pudo elegir, porque comprendetanto al exclusivo como al común y la mejor pruebade esta amplitud es que, como lo observé antes, serefiere, cuando determina que no habrá indemniza-ción, al propietario en el primer supuesto, y al con-dómino en el segundo. El art. 2723 es, en cambio,más restringido, porque sólo se refiere a la paredmedianera, lo que implica que el condominio (léasepared levantada en ambos terrenos) y saldado todocrédito por su construcción. Ahora bien, como lamedianería no se adquiere sino pagándola, querríadecir que si se toma al pie de la letra el 2626 y seniega indemnización, vendría a estar en un pie másfavorable, aquél que derriba un muro divisorio ex-clusivo del vecino que el que lo hace con un me-dianero, que ya pagó, porque antes ha tenido quedesembolsar la mitad de su costo en cambio conrespecto al exclusivo, no debería pagarla, siempredentro de ese criterio.

Queda el argumento de la compensación. Esevidente que hay un reemplazo de valores y que se-rá por lo menos más consistente el nuevo con rela-ción al antiguo pero aun así me parece que esa solarazón no puede bastar para que se altere por com-pleto el régimen del capítulo del condominio forzo-so de muros, porque, entrando en ese terreno deventajas hipotéticas, puede que el vecino queconstruyó el muro derribado, la mayor solidez delmuro no le compense una situación que antes pudotener con un cerco bajo, en vez de un paredón demayor altura, que le privará, por lo menos, de aireo de sol. Y en este caso no hay duda que, lejos deser una ventaja, ello le reportaría un perjuicio.

Podría también ocurrir, ya que estamos en lacontemplación de los hechos posibles (caminoabierto por la teoría del valor compensatorio), queno se trate, como en el caso, de un muro de cerco,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 39

sino de una pare separativa de dos edificios, y seríaentonces evidente que el nuevo muro tendría mayorvalor para los dos vecinos. Tal el supuesto de unapared de barro, reemplazada por una de cal. Quizáfuera más justo que se exigiese, el pago de la me-dianería, tanto al que construyó el muro derribado,cuanto al que da la mitad del nuevo, hasta la mismaaltura, al otro condómino que se beneficiaría conél. Esa diferencia, sería más equitativa, pero hay uninconveniente y es de que la ley tendría que estaren casuismos, que no son siempre susceptibles decontemplar todos los casos. Por tal causa, quizá esel mejor criterio de la ley, que se refiere única-mente al primer muro, para fijar con arreglo a él, lasituación definitiva de medianería.

Por ello, estimo que corresponde el pago de lamitad del valor que pudo tener el cerco derribado.

Reconvención. Juzgo que los daños y perjuiciosque en ella se cobra no proceden, por que estiman-do que asistió a Raffo derecho al cobro de la pared,con ello eliminó toda cuestión de perjuicios.

Respecto de la prescripción, como Raffo laopuso en el alegato, es indudable que la defensa nopudo abrirse a prueba, pero aún así, creo que el aquo procedió con acierto al rechazarla, porque lasdeclaraciones de fs. 51, 52 y 52 vta., demuestranque Raffo hizo construir en 1914 el galpón quecargó sobre la pared que levantaran los antecesoresde Moles. La construcción posterior (la de 1918)corresponde a las casas que se edificaron en PedroEchagüe 2492 a 2950 (v. posiciones de fs. 167).

Quiere ello decir, que la prescripción estabaentonces cumplida al iniciarse la demanda (art.4023, cód. civil).

El doctor Barraquero, dijo:I. – Medianería: Su concepto. Un muro es me-

dianero cuando separa dos heredades pertenecien-tes a diferentes dueños, los cuales están facultadospara ejercer sobre él, sea actos de condominio, seade propiedad individual exclusiva. La ley civil ensu art. 2717 establece que: un muro es medianero ycomún de los vecinos de las heredades contiguasque lo han hecho construir a su costa en el límiteseparativo de las dos heredades.

II. – Caso judicial. En la especie del sub judiceel muro demolido no era común, y el vecino que loha reconstruído para hacerlo más sólido ¿debe pa-gar la mitad del valor de aquél?

La ley sólo reglamenta los casos de reconstruc-ción de paredes medianeras por ser una de las fa-cultades inherentes a la propiedad.

Así cuando la pared es medianera y común nopudiendo soportar la altura que se le quiera dar, elque quiera alcanzarla debe reconstruirla a su costo,sin indemnización alguna por el mejoramiento deaquella (arts. 2733/34, cód. civil; Llerena, VII, p

556).III. – Medianería: Su adquisición. La facultad

de adquirir la medianería la confiere la ley civil ensu art. 2736, a todo propietario cuya finca linda conuna pared no medianera, debiendo pagar la mitaddel valor de la pared, como está construída y delsuelo sobre que se ha asentado.

Tal adquisición legal pone a los vecinos en unpie de perfecta igualdad –art. 2740 del cód. civil– yles da a cada uno el derecho de servirse de alzar ode reconstruir la pared medianera (arts. 2730 a2733, cód. civil).

Ahora bien, el vecino que quiere voltear unapared divisoria porque no le sirve, ¿puede prescin-dir de la obligación de adquirir la medianería en lostérminos del art. 2736 del cód. civil, alegando queva a construir una más nueva y más sólida a sucosto?

El texto legal citado no hace distinción alguna ycualquiera sea el propósito del vecino, debe adqui-rir la medianería antes de ejecutar ningún acto so-bre la pared divisoria, porque no siendo dueño nopuede destruirla para cargar sobre ella o hacerlamás firme.

El vecino, enseña el doctor Llerena, no puededisponer de la pared sin haber pagado su valor; esteprincipio general que rige para toda la propiedad,no puede ser modificado por la circunstancia deque la pared, cuya medianería adquiere el vecino,va a tener que ser volteada inmediatamente. Es poresta razón que el art. 2736 ordena pagar el preciotal como la “pared está construída”, sin tener encuenta que tal como está le sea o no útil al adqui-rente. (Conf. VII, p. 560, núm. 4 y 548).

El vecino cuya finca linda con una pared divi-soria debe pagar antes de reconstruirla, la mitad desu valor, conforme a lo dispuesto por los arts. 2736y 2733 del cód. civil.

Es verdad que el propietario del terreno conti-guo a una pared divisoria, según el art. 2626 delcód. civil, puede destruirla cuando le sea indispen-sable, o para hacerla más firme, o para hacerla decarga, sin indemnización alguna al propietario ocondómino de la pared debiendo levantar inmedia-tamente la nueva pared; pero el ejercicio de estederecho está restringido por los que correspondenal propietario de la pared divisoria. Uno de éstos esel conferido por el 2728, de obligar al vecino a ad-quirir la medianería en el caso de que se quieraservirse de la pared divisoria”.

Como se ve, ese texto concuerda con el art.2626 desde que al contemplar la situación legal deuna “pared divisoria”, se limita a prever el valor deésta, pues en el art. 2626 sólo se ha contemplado laexención de indemnizaciones por otro concepto. Ladisposición del art. 2728 es una excepción al prin-

F A L L O S P L E N A R I O S40

cipio del art. 2626, máxime cuando en ambos se le-gisla con relación a “una pared divisoria”.

Por otra parte, es indudable que al emplearse enel art. 2728 la expresión “servirse de la pared divi-soria”, se hace en un sentido amplio y cae dentrode él, el caso de voltearla para hacerla más firme afin de cargar un edificio a construirse, pues el ve-cino renuncia al derecho del art. 2728 y hace suyadicha pared.

Y así, enseña el doctor Machado, con toda lógi-ca legal, que si el adquirente para usar de la paredtuviera que demolerla, tendrían aún que pagar elvalor de la mitad de ella, no sólo porque la ley nohace distinción en el art. 2728, sino porque es underecho del que la hizo a su costo el indemnizarse(conf. VII, p. 155).

Además, observa el doctor Machado, si la paredno es medianera ni se adquiriese ésta el propietariovecino no tendría interés alguno en reconstruirla,desde que no es suya, ni puede cargar (conf. VII, p.26). En igual sentido se pronuncia el doctor Sego-via, expresando que habría sido preferible eliminarel art. 2626 consecuente con el principio sentadoen la segunda parte de los arts. 2732 y 2733, rea-firma el ejercicio del derecho a reconstruir un muromedianero –art. 2735– o adquirir la medianería –art. 2736–, al acordarlo sin indemnización algunaal “propietario o condómino” de la pared por los em-barazos que el trabajo cause.

De ahí la procedencia de la demandada (1).IV. – Reconvención. El reconvencionante de-

molió la pared divisoria sin haber ejercitado el de-recho acordado por el art. 2736 del cód. civil.

Los gastos del juicio sumario iniciado, comosurge de sus constancias, se han producido por unhecho que le es imputable, toda vez que el recon-venido se limitó a amparar su derecho en el citadoart. 2736.

Las razones aducidas en el considerando XI dela sentencia en recurso, no han sido rebatidas enesta instancia.

En cuanto a la prescripción del cobro de la me-dianería –por haber cargado el actor sus casas sitasPedro Echagüe núms. 2940 a 2940– es procedente(conf. fs. 30 vta. según afirma el reconviniente a fs.155 vta. in fine, las citadas casas Echagüe formanun solo cuerpo de edificación).

El señor Raffo al contestar el traslado de la Re-convención sostuvo que en el año 1914, pagó lamedianería al cargar sobre dicha pared.

La prueba testifical producida es terminante aese respecto, como surge de las tres declaracionespresentadas al tenor del interrogatorio que luce a

(1) Léase “demanda”.

fs. 51, de haberse construído en el año 1914 ungalpón en la propiedad Pedro Echagüe 2946, agre-gando el encargado de esta construcción que des-pués se edificó “otra casa” apoyando en dicha pa-red y esto le consta por haber trabajado en la cons-trucción.

Por otra parte, esa prueba aclara la aparentecontradicción del señor Raffo al responder a lasposiciones II, III y V.

En efecto, ha respondido a la posición II que eledificio Pedro Echagüe núm. 2496 se cargó en elcontrafrente de la casa Dean Funes 2051 en el año1913; pero al contestar a las otras dos posicionesconfiesa que dicho edificio se comenzó a construíren el año 1918 terminándose más o menos en mayo10 de 1919.

Ante los antecedentes establecidos, es induda-ble que el absolvente se ha referido a la “casa” quese construyó después del “galpón” levantado en elaño 1914 y a la cual se refiere el reconviniente se-ñor Moles al pedir un oficio a la Intendencia muni-cipal para que informara en qué fecha se construyóla casa de departamentos, altos y bajos, sita en Pe-dro Echagüe núm. 2942 al 2950. Siendo así, es in-necesario librar oficio solicitado a fs. 155 vta., co-mo también abrir la causa a prueba, pues con arre-glo a lo resuelto a fs. 132 hubiera bastado orde-narlo en calidad de mejor proveer.

De acuerdo con la prueba analizada y habiéndo-se deducido la reconvención con fecha octubre 5 de1927 (conf. cargo de fs. 32) ha corrido en términode diez años previsto en el art. 4023 del cód. civil,computado desde el año 1914, época en que seconstruyó el galpón mencionado por los testigos.

V. – Costas. El apelante expresa agravios con-tra la condena de las costas en primera instancia.

Tal reclamo lo juzgo procedente a mérito de lacuestión jurídica debatida, que justifica la excep-ción del art. 221 del cód. de proced., desde que elemplazado ha podido creerse con una razón proba-ble para litigar.

Respecto de la reconvención, las costas debentambién pagarse por su orden en virtud de la defen-sa de prescripción y lo propio con las de la alzada,pues al no admitirse la apelación “in totum”, secompensan los gastos.

VI. – Conclusión. Las razones expuestas deci-den mi voto por la confirmación de la sentencia,debiendo revocarse en cuanto impone las costas alvencido, pues éstas se pagarán en ambas instanciaspor su orden.

El doctor Grandoli, dijo:El punto fundamental que se debate en la pre-

sente “litis” es el relativo al cobro del muro diviso-rio construído por Raffo y demolido y vuelto aconstruir por los señores Moles. El primero exige

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 41

el pago del importe de la medianería de muro pri-mitivo que él construyera a su exclusiva costa, ylos demandados resisten esa pretensión invocandoel precepto del art. 2626 del cód. civil. Este pre-cepto legal dice: el propietario del terreno contiguoa una pared divisoria puede destruirla cuando le seaindispensable o para hacerla más firme, o para ha-cerla de carga sin indemnización alguna al propie-tario o condómino de la pared, debiendo levantarinmediatamente la nueva pared.

Para interpretar el alcance del texto legal trans-cripto, debe tenerse en cuenta que el codificador loha colocado en el título VI del libro III, donde le-gisla sobre las restricciones y límites del dominio,mientras que el condominio de muros y cercos tie-ne sus normas especiales consignadas en el capí-tulo II del título VIII del mismo libro.

El art. 2626 de nuestro código no ha sido toma-do de ningún código extranjero y parece que esoriginal del doctor Vélez; y su texto ha traído algu-na confusión porque no es suficientemente explí-cito; pero su verdadera inteligencia surge coordi-nándolo con las disposiciones legales relativas alcondominio de los muros, a cuya materia pertene-ce. El mencionado precepto legal no hubiera dadolugar a duda de ninguna especie si las palabras “sinindemnización alguna al propietario o condóminode la pared” se les hubiera agregado: “por los em-barazos inherentes a la construcción de la nuevapared que debe levantarse inmediatamente”. Sólo aesa indemnización ha podido referirse el artículoque tratamos. Con referencia a los muros divisoriosen general, la ley concede a los vecinos colindantesuna especie de derecho de expropiación por moti-vos de interés particular. Uno de los vecinos puededemoler aquellos muros para reconstruirlos inme-diatamente, puede cargarlos y adquirir la mediane-ría de ellos, pero con sujeción todo ello a normasfijadas por el código y la parte que trata del “con-dominio de los muros y cercos”.

Según el art. 2736 del cód. civil, que sigue elprincipio que informa el art. 661 del código fran-cés, todo propietario cuya finca linde inmediata-mente con una pared o muro no medianero tienen lafacultad de adquirir la medianería reembolsando lamitad del valor de la pared. Se trata, como diceBaudry-Lacantinerie (t. VI, núm. 951) de un dere-cho imprescriptible como todos los actos de purafacultad.

El mismo autor (tomo citado, núm. 949, in fi-ne), dice que el art. 661 da al propietario del muroun derecho correlativo. Cuando el vecino utiliza elmuro, nace el derecho del propietario del muro uti-lizado.

Nuestro art. 2728 establece que el que hubiereconstruído en un lugar donde el cerramiento es for-

zoso en su terreno y a su costa, un muro o pared deencerramiento, no puede reclamar de su vecino elreembolso de la mitad de su valor, sino en le casoque el vecino quiera servirse de la pared mediane-ra.

Y bien: este es el caso de autos. Los señoresMoles han utilizado el muro construído por Raffo,más aun, han dispuesto de él, lo han demolido.Desde ese instante ha nacido el derecho correlativode Raffo para reclamar el pago del valor de la me-dianería. Desde el momento en que se dispone de lapared puede exigirse el pago de la medianería.

La mitad del valor de la pared se refiere, comodice Demolombe (t. XI, múm. 364), al valor pre-sente.

Pothier dice que el precio de una cosa, que sevende es lo que ella vale al tiempo de la venta (“Dela societé”, núm. 254).

Un vecino colindante pude reconstruir una pa-red medianera para darle mayor consistencia y altu-ra; pero no esa reconstrucción es a su exclusivacosta y queda medianero el muro hasta la alturaque tenía el primitivo (arts. 2733 y 2734 del cód.civil).

No existe por nuestra ley, derecho a indemniza-ción alguna ni compensación de ningún género afavor del vecino que construye el nuevo muro porel hecho de ser dicho muro mejor que el anterior; yello se explica porque el beneficio de la mejor cali-dad del muro –si hay esa diferencia con la cons-trucción– lo recibe y disfruta también el propio ve-cino.

Si subsiste la medianería en el muro reconstruí-do, con más razón debe abonarse el valor de ellacuando se hace la demolición del muro divisorioque fué construído exclusivamente por uno de losvecinos linderos.

Repito que el derecho de un vecino a demolerun muro divisorio es correlativo con el del otro ve-cino a cobrar el valor de la medianería.

El vecino que usa o dispone de un muro, encualquier sentido que sea, se crea simultáneamentela obligación de pagar el precio de la medianería.Ese es, a mi juicio, el principio básico que gobiernatodo nuestro régimen legal referente al condominiode los muros.

De acuerdo con las precedentes consideracio-nes, juzgo innegable el derecho del actor para re-clamar de los demandados el pago de la medianeríadel muro que éstos demolieron para reconstruírlo.

Estimo que la reconvención no puede progresarpor que los gastos originados en el juicio sumarioque tramitó ante el juzgado que estuvo a cargo deldoctor de Vedia y Mitre no se produjeron por culpade Raffo, quien no formuló una oposición a la de-molición y reconstrucción de la pared divisoria, li-

F A L L O S P L E N A R I O S42

mitándose al ejercicio de un derecho legítimo alexigir el pago del valor de la medianería.

El crédito personal de Moles contra Raffo naciócuando éste cargó la pared de propiedad de aquélen el año 1914, según la prueba testimonial rendi-da. Al tiempo, pues, de deducirse la reconvención,habían transcurrido más de diez años por cuyo mo-tivo dicho crédito ha quedado prescripto (atr. 4023del cód. civil).

Por la naturaleza de las cuestiones debatidasconsidero justo que se aplique en el caso sub lite laexcepción de la regla del art. 221 del cód. de pro-ced. y que se abonen las costas de ambas instanciasen el orden causado.

Voto, pues, por la confirmación de la sentenciaapelada en lo principal y su revocatoria en la parteque impone las costas a la parte demandada.

El doctor Sauze, por razones análogas a lasaducidas en los votos que preceden, emitió el suyoen el mismo sentido.

El doctor Coronado, dijo:En cuanto a la acción promovida, de los hechos

relacionados en la sentencia de primera instancia yen los votos de los señores vocales preopinantes,resulta que se trata de investigar la inteligencia quecorresponde al art. 2626 del cód. civil, según el cu-al: “el propietario del terreno contiguo a una pareddivisoria puede destruirla cuando le sea indispen-sable, o para hacerla más firma o para hacerla decarga, sin indemnización alguna al propietario ocondómino de la pared, debiendo levantar inme-diatamente la nueva pared.

La disposición transcripta, se refiere no sólo alos muros medianeros, sino también al caso de quesean simplemente divisorios, y ello, porque la leyemplea los términos “propietario condómino”,abarcando por lo tanto, ambos casos, pues, como lodice Lafaille, comprende “no solamente a las pare-des medianeras, sino a los muros divisorias en ge-neral. Se ve claramente el propósito que ha tenidoel legislador, de facilitar la construcción y recons-trucción, que son de interés colectivo, y a pesar desu concepto amplio de dominio, ha querido evitarque, por un individualismo excesivo, se impida operjudique el interés social que está en la renova-ción de las construcciones”. (“Derechos reales”), t.2, p. 271, conf. J. A., t. 25, p. 815.

Se trata de un precepto que, a mi juicio, im-porta un excepción a las disposiciones legales quegobiernan el condominio de muros y cercos, demanera que precisamente su colocación en el título“de las restricciones y límites del dominio”, exigesu examen, sin una obligatoria subordinación a lospreceptos que rigen situaciones diversas.

El doctor Segovia entiende que el art. 2626 nose halla escrito en ninguna parte, y que habría sido

preferible eliminarlo.No comparto este criterio en que se refiere a su

eliminación, porque juzgo que su propósito tiende,como queda dicho, al progreso de la edificación,consultando las necesidades del porvenir y deter-minando las excepciones que son indispensablespara que el interés particular ceda a las necesidadesgenerales.

El doctor Llerena (t. 4, p. 274), cita como con-cordantes los arts. 1115 y 1116 del cód. civil deCalifornia.

Si se tiene presente que la ley 340 del 25 de se-tiembre de 1869 promulgada el 29, estableció quenuestro código civil, regiría desde el 1º de enero de1871, no puede admitirse que el codificador se ins-pirara, ni en el código civil de la Baja Californiaque se declaró obligatorio desde el 1º de marzo de1871, ni el del Estado norteamericano de Californiaque fue sancionado en 1906. Por demás, cabe ad-vertir que los arts. 1115 y 1116 (Baja California),se refieren únicamente a la mayor elevación de lapared medianera y son análogos a los art. 2733 y2734 del código civil argentino. Es forzoso conve-nir entonces que el artículo es propio del codifica-dor. Su redacción textual, según la información queme ha sido suministrada por un distinguido letradode Córdoba, el doctor Santiago Díaz, que consultóen la Universidad los originales del doctor VélezSársfield, es con sus errores de ortografía, lo si-guiente:

“Art. 15. – El propietario del terreno vecino(vecino tachado) contiguo a una pared divisoriapuede destruirla qdo. le sea indispensable o pa. ha-cerla más firme o pa. hacerla de carga sin indem-nizn. alga al propietario o condómino de la pareddebiendo lebantar inmediatate la nueva pared.

Según el artículo que examino, el derecho acor-dado es “sin indemnización alguna”. ¿Cómo han deinterpretarse estos términos?

Desde luego; se trata en la especie de la indem-nización al propietario ya que la pared es simple-mente divisoria.

La doctrina y la jurisprudencia se encuentra di-vididas.

Machado, Llerena y Segovia, sostienen que de-be acordarse una indemnización al dueño. Salvat encambio, combate esta opinión, con argumentos queen mi concepto, son eficaces para llegar a la con-clusión contraria, que es, en el caso “sub judice” lade la demandada. Dice así: “Se vincula con estepunto una cuestión que ha sido muchas veces dis-cutida; si en el caso de haberse procedido por elvecino a la reconstrucción de una pared simple-mente divisoria, el propietario de ella, es decir, dela pared vieja, tiene o no derecho a cobrar la mitadde su valor”. Después de hacer presente que ha

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 43

prevalecido la solución afirmativa, agrega que, ensu concepto, la doctrina no es exacta porque elpensamiento del legislador ha sido que el linderode la pared nada tiene que pagar al propietario ocondómino de ella; si la antigua propiedad era me-dianera son de aplicación los arts. 2733 y 2734; siera de cerco o simplemente divisoria igual solucióncorresponde, atento los términos absolutos del artí-culo y por la compensación que importa la cons-trucción de la nueva pared (“Derechos reales”, t.1º, p. 583). Esta doctrina fué aceptada por laExcma. Cámara 2ª de lo civil en el fallo que se e n-cuentra en G. del F., t. 66, p. 48 y surge tambiéndel fallo de este Tribunal, J. A., t. 15, p. 866.

Durrieu, en su “Tratado de medianería”, consi-dera que se trata de una notable disposición origi-nal del doctor Vélez Sársfield que los comentado-res de nuestro código civil han interpretado casisiempre mal, criticándole sin fundamento. Agregaque faculta a cada propietario para demoler cual-quier pared divisoria, sin indemnización al vecinocon tal que la haya de construir de inmediato unapared más fuerte, (p. 68).

Los fundamentos que acabo de referirme y lacircunstancia de que, cuando el codificador ha que-rido referirse a otra clase de indemnizaciones, lo haexpresado categóricamente (art. 2733), forman niconvicción en el sentido de que los términos, “sinindemnización alguna al propietario”, tienen unaacepción amplia, e importan declarar que el dueñode la pared antigua carece de derecho para reclamarla mitad de su valor. Sin duda que significan tam-bién las molestias y embarazos que le originen lademolición y reconstrucción de la obra pero esto noya en forma tan categórica como lo primero, desdeque quedará siempre habilitado para accionar, conmotivo de los perjuicios que se le hayan originadopor culpa o negligencia al reconstruir el muro, co-mo se ha resuelto reiteradamente (conf. G. del F., t.75, p. 209; Colin et Capitant, “Derecho civil fran-cés”, t. 1º p. 784, 7ª ed., 1931).

Resultan así claramente establecidos, estos dosprincipios: a) no procede la reclamación en lo quese refiere al valor del muro divisorio y b) id. por loque hace a las molestias y embarazos de la obra,salvo casos de negligencia. El primero es absoluto,y el segundo relativo.

Si se detiene la atención en los motivos que in-forman el precepto legal en discusión, se nota queaún en el supuesto de que fuera necesario para sumejor interpretación, recurrir a las disposicionesreferentes al condominio de muros, es indudableque se contemplan con equidad los intereses res-pectivos. Si el muro es medianero, juega el art.2734, esto es, el nuevo medianero hasta la alturadel antiguo y en todo su espesor. Si, por el contra-

rio es únicamente divisorio, se produce una com-pensación, por la mejora que significa la nuevaobra cuya medianera corresponde al propietario.Por ello se ha resuelto que el dueño de un cerco opared divisorio, que es destruído por el lindero paralevantar uno nuevo a su costa, adquiere “ipso fac-to” la calidad de condómino sobre el nuevo (J. A.,t. 23, p. 873).

Paréceme que de las consideraciones que pre-ceden, aparece bien determinada la mente del pre-cepto legal que se analiza. El propietario no tienela obligación de abonar el valor de la pared a quese refiere la demanda, por las razones indicadas yporque quien usa de un derecho no daña a nadie ypor lo tanto no es responsable de perjuicio alguno.

Las consideraciones aducidas, deciden mi opi-nión en el sentido de que la sentencia debe ser re-vocada en cuanto admite la demanda.

Por lo que respecta a la reconvención, pienso,en lo que atañe a los perjuicios reclamados, que nohan sido comprobados, y por lo que se refiere alcobro de la medianería, adhiero a las consideracio-nes expuestas por los doctores Tobal, Barraquero yGrandoli.

Las costas en el orden causado, dada la solu-ción que arribo.

El doctor Tezanos Pinto, dijo:Concordando el voto que antecede, con el crite-

rio sustentado por este Tribunal en la causa: “He-chart Santiago –hoy Raúl Niveiro– contra MaríaLavagna de Borzone e hijos por cobro de mediane-ría” (G. del F., t. 66, p. 48), donde el doctor Salvatexpuso los fundamentos y alcance del art. 2626 delcód. civil aplicable al caso, doy el mío en el mismosentido, como también respecto de las demás cues-tiones propuestas en la reconvención deducida y laforma en que las costas deben abonarse.

El doctor Salvat, dijo:I. – La cuestión principal que el Tribunal pleno

debe resolver, tal como resulta de los consideran-dos 5º a 7º de la sentencia apelada, ha sido decid i-da por la cámara de la cual formo parte en el mis-mo sentido que hoy se sostiene por el doctor Coro-nado, con la adhesión del doctor de Tezanos Pinto.Me refiero a la sentencia de fecha 15 de diciembrede 1926 (G. del F., t. 66, p. 48; J. A., t. 23, p. 872).La misma doctrina había sido aplicada por la Su-prema Corte nacional si bien sin un examen un de-tenido de la cuestión, en sentencia fecha 2 de juniode 1887, t. 31, p. 320.

Por mi parte, después de haber revisado deteni-damente el caso, creo que es la más justa y que de-be ser mantenida a mérito de los siguientes funda-mentos, los cuales voy a reproducir tomándolos delvoto emitido en la causa antes citada.

II. – Debo recordar ante todo, que en diversos

F A L L O S P L E N A R I O S44

casos análogos, nuestros tribunales han considera-do que el propietario de la antigua pared tenía de-recho al cobro de la mitad de su valor, como puedeverse en los dos fallos de la Cámara civil, publica-dos en el t. 55, p. 189 y 97, p. 17; puede verse tam-bién el fallo de la Cámara civil 1ª de fecha 8 deoctubre de 1918, publicado en J. A., t. 2º, p. 586.El punto de vista de todas esas resoluciones ha sidoque el vecino de una pared simplemente divisoria,mientras no adquiera la medianería de ella, carecede todo derecho a su respecto, y por consiguiente,si la destruyó y la hizo de nuevo esta circunstanciano lo exime de pagar la mitad de su valor. Es comose vé, la misma solución adoptada en la sentenciaen recurso.

III. – Pienso que la jurisprudencia anotada noha tenido suficientemente en cuenta el art. 2626 delcódigo civil, concebido en los siguientes términos:“El propietario del terreno contiguo a una pared di-visoria puede destruirla cuando le sea indispensa-ble, o para hacerla más firme o para hacerla de car-ga sin indemnización alguna al propietario o con-dómino de la pared, debiendo levantar inmediata-mente la nueva pared”. Analizando este texto legal,puede hacerse las siguientes observaciones:

a) Desde luego la ley habla primero de “pareddivisoria”; después, refiriéndose a la ausencia deindemnización, habla del “propietario o condóminode la pared”. Se ve, pues, que nuestra disposicióncomprende tanto el caso de paredes de cerco o sim-plemente divisorias, como el de las paredes media-neras y es por eso que después habla del propieta-rio o condómino de ella; en el primero caso, la au-sencia de indemnización es con relación al “pro-pietario” de la pared, en el segundo, con relación al“condómino”, como se reglamenta más detallada-mente en los arts. 2733 y 2734 del código civil.

b) En segundo lugar, el art. 2626 consagra a fa-vor del propietario del terreno contiguo a la pareddivisoria, el derecho de destruirla cuando le sea in-dispensable, o para hacerla más firme, o para ha-cerla de carga. Este derecho por un lado se ejerce“sin indemnización alguna” al propietario o con-dómino de la pared, por otro lado, está subordinadoal la obligación de “levantar inmediatamente lanueva pared”.

El pensamiento del legislador ha sido que ellindero de la pared nada tiene que pagar al propie-tario o condómino de ella, cuyos derechos quedanampliamente compensados con el carácter mediane-ro de la nueva pared. Si la antigua pared era me-dianera, no existe dificultad alguna al respecto,pues así lo establecen las disposiciones legalesmencionadas más arriba.

Si la antigua pared era de cerco o simplementedivisoria la misma solución se impone: 1º porque el

art. 2626, al establecer que el derecho en él confe-rido se ejerce sin indemnización alguna, se expresaen términos tan absolutos que no deja margen parala existencia de la obligación de parte del propieta-rio del terreno contiguo, al reemplazar la paredvieja y en tales condiciones por una pared nueva yen condiciones reglamentarias o de poder ser car-gada, en realidad compensa con el material nuevoel valor del material antiguo; puede agregarse quelo compensa excesivamente y esto es lo que justifi-ca que la nueva pared quede en carácter de media-nera, porque en definitiva, ella viene a resultarconstruída a costo común y en consecuencia, seríael caso de aplicar por analogía los principios con-sagrados por los arts. 2717 y 2734 del código civil.Es justo que así sea; porque resultaría chocante ycontraria a toda idea de equidad, que el propietariode la antigua pared divisoria, además del beneficioque le representa la nueva pared, pudiese como sepretende en el caso “sub judice” cobrar el valor delos materiales de la antigua.

IV. – Se ha sostenido por nuestros comentaris-tas que el art. 2626 sólo puede ser aplicado en elcaso de paredes medianeras, pero no en el de pare-des simplemente divisorias o de cerco: Segovia, t.2º, p. 116, nota 14; Llerena, t. 7º, p. 434 Nº 1, M a-chado t. 7º, ps. 26 y 27, texto y nota. Esta doctrinadebe en mi opinión, ser rechazada, por los si-guientes motivos:

a) Porque ella es contraria al texto expreso de laley, pues como lo he dicho antes, el art. 2626 alhablar de la ausencia de indemnización se refiere al“propietario o condómino”. La palabra “condómi-no”, se refiere evidentemente al caso de la paredmedianera; pero la palabra “propietario” no puedereferirse también a ese mismo caso, no porque seríauna redundancia inadmisible en el texto severo dela ley, sino también porque esa interpretación nosconduciría a darle un significado técnicamente ine-xacto y en desacuerdo con el concepto amplio depared divisoria que el mismo artículo emplea en suprimera parte.

b) Porque si bien existe una situación diferenteen el caso de pared medianera, y en el de pared di-visoria, en el sentido que aquélla era común a am-bos linderos, y ésta no, debe observarse que en esteúltimo caso hay sin embargo compensación de va-lores aproximados y ello basta para justificar lasolución de la ley. No puede responderse a esta ob-servación con el derecho de propiedad del linderoque había construído la pared antigua, porque esbien sabido que en nuestro código civil, este dere-cho está sometido a una serie de restricciones y lí-mites que el legislador ha considerado indispensa-bles y que se reglamentan en el título 2º del librotercero. Y bien: es precisamente en este título don-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 45

de está ubicado el art. 2626, lo cual nos demuestraque en el pensamiento del legislador, la obligaciónde tolerar el propietario del terreno contiguo el de-recho que en esa disposición se consagra y de que-dar en adelante como simple condómino de una pa-red que antes era de propiedad exclusiva, constitu-ye una de las tantas restricciones o limitaciones alderecho de propiedad, impuesta por las necesidadesderivadas de las relaciones de vecindad e inspirada,por lo tanto, en altas consideraciones de interés so-cial.

Por estos fundamentos y los del voto del doctorCoronado, doy también el mío negativamente.

El doctor Senillosa, dijo:Entiendo, como lo sostenía el ex camarista

doctor Colmo, que la cuestión planteada al Tribu-nal Pleno, ha de serlo, como única la del tema quese ventila; tal se infiere de la ley 7055 (art. 6ºapartado 2º) que le dió origen y razón de ser; lasdemás quedan libradas a la Cámara de procedencia.Así en el “sub lite”, solamente circunscribimos aparte de la demanda, a si corresponde o no indem-nización alguna al propietario primitivo y exclusi-vo del muro o pared de cerco; rehecha y convertidaen medianera; a cuál disposición legal rige el casoo le es aplicable; si el art. 2626 o el 2728 del códi-go civil y con qué alcance; prescindiendo de la re-convención, la prescripción de la reapertura o node la prueba y las costas.

Esto sentado me limitaré a unas breves obser-vaciones agotada la materia en los precedentesilustrados votos, así tanto en pro como en contra dela tesis sustentadas por ambas tendencias que hastaahora equilibradas, sostenidas las dos por igualnúmero cada una.

Observo, como tuve ocasión de aducirlo en al-gún voto anterior, que no conservo ni recuerdo, ci-tando creo, a Dalloz y no a Baudry Lacantinerieque atribuyo las confusiones a que se alude por va-rios de los señores vocales preopinantes a la verda-dera acepción de los vocablos “medianería”, “me-dianero” en francés “mitoyenneté”, “mitoyen”, pora medios o en medio en uno u otro sentido o a lasveces en ambos, según el Diccionario de la Acade-mia, en el segundo pared común, de por medio o enmedio; en Escriche no halle nada para el doctorVélez en el primero pues, que para el segundo usa“divisorio” al referirse al muro o pared común perono en condominio todavía. Me remito además a mipequeño voto en la causa que se registra en G. delF., t. 66, p. 49.

Por rara coincidencia casual con el memorial defs. 148, me referí también en otro voto que hube deretocar por causas que son de dominio público, ainteresantes estudios forenses sobre la intrincadacuestión publicado en “La Prensa” en junio o julio

de 1925 (en causa 30.184), también a la tan autori-zada opinión del doctor Salvat (“Posesión”, p. 307,Nº 585); y en algún otro a la del ingeniero Durrieuigualmente allí citada.

Adhiero, pues, a los tres precedentes votos, porla negativa, por la revocación de la sentencia ape-lada en lo que a la demanda por el valor de la pri-mitiva pared de cerco respecta.

El doctor Lagos, dijo:Según se desprende de las constancias de estos

tramitados su punto “judicabilis”, está en el dere-cho alegado por el propietario de una “pared decerco” encaballada sobre los solares adyacentes pa-ra que se condene a su vecino al pago de la mitaddel “importe de tapiar” y esto después que se la re-emplazó por otra mas fuerte y de grosor reglamen-tario.

La mera exposición del caso suscita varias pro-posiciones.

¿Podría cimentarse en principios de justicia lacondenación de un paredaño a quien no le trajoventaja alguna la pared divisoria? ¿Sería conformea la equidad la repetición de la mitad del costo deun muro que por su espesor de treinta centímetrosprobablemente no se levantó con la mira de hacerlodespués medianil? ¿Es legal que el colindante queno utilizó nunca jamás la divisoria reembolse alque la construyó, la mitad de su valor?

A mi ver, la tesis que pretende imponer al veci-no cuyo solar linda con una pared de cerca, tal in-demnización es contraria a las reglas que ilustran lainstitución del condominio de muros fuera de quepugna con el texto y espíritu del art. 2626 del códi-go civil, como se demuestra en los votos emitidospor los doctores Coronado, Salvat y de TezanosPinto, a cuyas conclusiones me asocio en lo fun-damental.

¿Por qué razón se le impondrá al paredaño se-mejante obligación? El art. 2728 del código civilestablece categóricamente que el lindero que cons-truyó un muro de cerramiento no puede reclamar desu vecino la mitad de su valor sino en el caso quese sirva de él.

El derecho para adquirir la medianería de muroes facultativo.

El propietario del terreno vecino no está obli-gado a adquirirlo si no se sirve de él. Es lo consa-grado por la doctrina, lo resulto por la jurispruden-cia y enseñado por el Derecho Foral catalán hacemás de seiscientos años. Dalloz: “Repertorio” ver-bo servidumbre, Nº 740; “Suplemento”, Nº 153;Baudry, Nº 951; Huc. T. 4º, Dalloz “Recueil”, año1876/2/9; 1895/1/66; 1870/2/237.

En presencia de lo dispuesto por el art. 2728 noes posible que pese sobre el demandado que noutiliza el muro divisorio la obligación que se alega

F A L L O S P L E N A R I O S46

el actor.La doctrina contraria podría sustentarse en el

supuesto que la medianería fuera obligatoria masesto no es posible hablar porque el legislador noadoptó tal sistema.

Si se pretendiera autorizar este reembolso bajola cubierta de una acción de “in rem verso”; sopretexto que el lindero se enriqueció sin derecho¿no enseñan los principios admitidos por la tradi-ción y una jurisprudencia uniforme que esta acciónúnicamente es viable cuando el demandante alega yofrece probar la existencia de una ventaja que haprocurado el demandado por un hecho personal?Baudry “Cuasi contratos”, Planiol “Tratado de de-recho civil”; Ripert et Tisier, “Enriquencimientosin causa”, Revista de derecho civil, año III, ps.771 a 773; Dalloz, “Recueil”, año 1895/1931;1899/1/105; 1905/1/119; 1902/2/1; 1906/2/132,908/2/129.

Examinado el asunto desde este punto de vista,el resultado sería igualmente desfavorable al actorporque no podría justificar jamás qué ventaja le re-portó a su lindero la pared divisoria que el deman-dado reemplazó por una mejor y más adecuada.

Todas las críticas formuladas sobre este parti-cular son infundadas ya que legislándose precisa-mente sobre restricciones y límites al dominio seha podido dictar la disposición que alude el art.2626.

Por lo demás no creo que esta disposición esúnica sin antecedentes en el vasto campo de la le-gislación.

Enseña uno de los más autorizados fueristasque: “según las costumbres de Cataluña las paredesque separan edificios contiguos se cimentan pormitad en los solares de ambos; cuando no se cons-truyen a la vez las dos casas inmediatas, el que le-vanta la primera vez lo hace ocupando en esa pro-porción ambos solares a su costa exclusiva y conpermiso del dueño inmediato; cuando éste levante ocargue la edificación deberá abonar al primero lamitad del costo de la pared medianera, si la paredantes construída no fuera bastante para soportar elpeso de la nueva edificación, podrá el dueño des-truirla y deberá volver a levantarla con las condi-ciones necesarias” Barrachina “Derecho Foral”.

Refiriéndose Bofarull a estos mismos usos, seexpresa en igual forma: “Cataluña tiene en las Or-dinaciones de Santacilia; en el Privilegios Próceresy en las Costumbres de Tortosa importantísimasdisposiciones iguales a las que han sancionado lomejores códigos modernos pudiendo decirse deellas que constituyen un sistema completo de ser-vidumbres rústicas y urbanas dignas de detenidoestudio”.

Es costumbre general en el Principado que las

paredes que separan las casas contiguas se constru-yan por ambos propietarios, levantándolas a lo lar-go mitad en el solar de uno y mitad en el solar deotro, por lo cual la pared así construída se reputamedianera o común a ambos propietarios. Mas co-mo las casas no se edifican comúnmente a un tiem-po, resulta que el propietario que quiere construiruna pared medianera, ha de pedir consentimiento alvecino y satisfacer todo el costo de la pared, nopudiendo reclamar su mitad al otro propietariohasta que edifique su solar. Estas costumbres estáacordes con las Ordinaciones y el Privilegio Próce-res en cuya virtud no puede cargarse en la paredque el vecino hubiere construído sin haber satisfe-cho la mitad del importe de aquélla”.

“Si la pared no tiene condiciones para el pesoque intente hacer gravitar el nuevo constructorvendrá éste obligado a derribarla y reconstruírlaquedando los materias del primero edificante.

En esta misma corriente de apreciaciones sehalla Scévola: “Por las Ordenanzas de Cataluña nose puede cargar sobre la pared que el vecino hubie-re construído sin haber satisfecho la mitad del im-porte de aquélla. Si la pared antes construída nofuera bastante para soportar la carga de la nuevaedificación el dueño de ésta podrá destruirla, sien-do sus materiales para el primer edificante que laconstruyó y debe aquél volver a levantarla con lasgarantías necesarias.

Estos comentarios uniformes sobre los usoscentenarios de Cataluña; la letra de alguno de ellos“no siéndole suficiente la pared de ladrillos, deberádeshacerla y hacer la pared según ley, el ladrillosea de aquél que la hubiere hecho”; el silencioacerca de cualquier desembolso por parte del queencuentra la pared contigua; la obligación queasume el edificante posterior de “devolver el ladri-llo” o “los materiales empleados al primer edifi-cante” permiten suponer que el que la hacía denuevo no venía obligado a contribuír a su coste deconstrucción sino en el caso de que hubiera utiliza-do cargando su edificio.

Por estas razones juzgo que corresponde eximiral demandado del pago de la mitad del valor de lapared de cerca imponiéndose al vencido las costasde todo el juicio.

El doctor Figueroa Alcorta, dijo:Como juez de primera instancia he tenido oca-

sión de pronunciarme sobre la cuestión principalque motiva la presente convocatoria, lo he hechoen sentido concordante con los votos de los docto-res Tobal, Barraquero, Grandoli y Sauze. Me refie-ro al juicio: “Alemann y Cía. contra Martínez Vi-vot, cobro de pesos”, que tramitaba por la secreta-ría a cargo del doctor Imaz –hoy del doctor QuirnoCosta– fallado por mí con fecha abril de 1932. En

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 47

esos autos refiriéndome a la resistencia del deman-dado a abonar la medianería de la pared demolida,entre otras razones por haber construído en su lugaruna nueva, cuyo valor compensaba el del antiguo,decía:

“Pero tal pretensión debe desecharse, porcuanto habiendo reconocido con antelación la pro-piedad de los actores sobre las partes de muro encuestión, la que es indudable, atento que se trata detrozos de pared del edificio de los señores Ale-mann, no cargados por el de Martínez Vivot; esaplicable a favor de aquéllos la presunción del art.2718 del código civil, y el demandado no ha podi-do destruir ese muro sin adquirir previamente lamedianería. En efecto, el derecho de derruir unapared para la construcción de otra de mayor altura,lo reserva la ley al que es ya condómino de la pri-mera (arts. 2733, 2734 y 2735 ya citado del códigocivil, argumento a contrario)”.

“Tal es por otra parte también lo resuelto por elSuperior en casos análogos, en los fallos anotadosen J. A., t. 2º, p. 586; t. 27, p. 508”.

“Es cierto que la argumentación de MartínezVivot ha merecido sanción de la Excma. cámara ci-vil 2ª en la sentencia transcripta en J. A., t. 23, p.873, en que se la fundó en le texto del art. 2626 delcód. civil”.

“Pero el proveyente, a pesar del indudable pesode las consideraciones del fallo referido, entiendoque sobre este punto debe estarse a la interpreta-ción de los comentaristas; Segovia t. 2º, p. 116,nota 14; Llerena , t. 7º, p. 434, Nº 1; Machado, t.7º, ps. 26 y 27, texto y nota no sólo por las razonesya dadas, sino también por cuanto el texto del re-cordado art. 2626 del código civil (título VI, libro3º, “De las restricciones y límites del dominio”) l e-gisla sobre la facultad que tiene tanto el condóminocomo el que no lo es, para destruir la pared diviso-ria y reconstruirla haciéndola más firme o de carga,lo que constituye una limitación al dominio exclu-sivo, pero no regla las relaciones del condominio, ode adquisición de la medianería, las que rigen porel pertinente articulado del código civil (arts. 2717y sigts.).

“Las palabras del artículo en cuestión que esta-blecen que la demolición puede hacerse “sin in-demnización alguna”, tienen su equivalente en laparte final de art. 2733 del cód. civil, y como enaquél, se refieren –a juicio del proveyente– al noresarcimiento de los embarazos o molestias propiasde la construcción, en razón de tratarse de un res-tricción del dominio”.

“La inteligencia contraria importaría, además,crear una desigualdad entre el que ya hubiera sidocondómino de la pared, y el que no lo fuera, cuyasituación quedaría equiparada”.

Sólo quiero agregar algunas consideracionessobre el alcance que fuera del expresado, atribuyoal art. 2626 del código civil.

Este precepto, al autorizar al propietario del te-rreno contiguo a una pared divisoria a destruirlapara hacerla más firme o de carga “sin indemniza-ción alguna al propietario o condómino” significa,a mi juicio, que la circunstancia de que el muro seade propiedad exclusiva del otro vecino, no obsta aquien se propone reconstruirlo pueda hacerlo acondición de levantar enseguida la nueva pared. Eneste sentido dejo aclarado lo expuesto en la senten-cia antes transcripta, cuando me refiero a “la nece-sidad de adquirir la medianería antes de la demoli-ción”. Las cuestiones de medianería son muchasveces enojosas y largas: las partes no se ponen deacuerdo sobre la extensión y precio del condominioa adquirir, y por lo general esas diferencias derivanen morosos litigios judiciales. No es posible supe-ditar, entretanto, al lindero que necesita recons-truir, a esas demoras, porque precisamente, comolo recuerda el doctor Coronado, el propósito de laley es facilitar la reedificación, que entraña siem-pre progreso e interés social. La demolición de lapared vieja y construcción de la nueva no están su-peditadas, pues, al previo pago de la medianería,cuando las partes discrepan sobre su monto y a queno puede depender, hasta del posible capricho o dela malicia del dueño del muro, impedir o demorarsu reconstrucción: a lo sumo éste tendrá derecho aexigir que se tome razón del estado y condicionesdel mismo, a los efectos de su futura reclamación,ya la que se adopten las medidas necesarias paradisminuír en lo posible las molestias de la nuevaobra. Así se lo ha resuelto en casos análogos. v. J.A., t. 25, p. 895, entre otros. Pero de ello no se si-gue a mi juicio que quede borrada para siempre laobligación d adquirir la medianería impuesta porlos principios generales que rigen la materia, lo queimplicaría colocar en distintas y peores condicionesque al que ya cumplió con esa obligación que alque no lo hizo, o menos que se reconociera al pri-mero el derecho a reclamar después la devoluciónde lo pagado por ese concepto, cosa que no creopudiera ser admisible en ningún caso.

En definitiva, pienso que no cabe equiparar le-galmente la situación de una pared que ya fueramedianera antes de su demolición, con la que fuerasimplemente divisoria. El argumento de la compen-sación de valores no me parece decisivo y a esterespecto me remito, desde luego a las considera-ciones formuladas en los votos cuyas conclusionescomparto.

Si el muro destruído era medianero, el nuevosigue siéndolo hasta la altura del antiguo y en todosu espesor, aunque sea de calidad y condición su-

F A L L O S P L E N A R I O S48

periores, y es claro que con mayor razón ello debeocurrir cuando la primitiva pared era de propiedadexclusiva del otro vecino. Pero es que la ley partede la base que el que destruye la pared en las con-diciones a que ser refieren los arts. 2733 a 2735 lohace por su propia y exclusiva conveniencia, aun-que indirectamente beneficie al lindero. De ahí lasconsecuencias previstas en las disposiciones antescitadas: el que quiera alzar el muro debe hacerlotodo él a su costa y tomar de su terreno el exce-dente de espesor; el nuevo muro, aunque construídopor uno sólo de los propietarios, es medianerohasta la altura de la parte alzada, reembolsando lamitad de los gastos y el valor de la mitad del terre-no, en el caso que se hubiese aumentado su espe-sor.

En mérito a esas consideraciones y el de las ex-puestas por los doctores Tobal, Barraquero y Gran-doli, adhiero a su voto. Respecto de las cuestionesa que ser refiere la reconvención y del pago de lascostas sobre las cuales coinciden todos los señoresvocales preopinantes, me expido en igual sentido.

El doctor Faré, dijo:Los fundamentos que informan las conclusiones

de los votos de los señores vocales doctor Salvat yCoronado, deciden mi juicio en idéntico sentido, yen consecuencia voto por que se revoque la senten-cia en cuanto admite la demanda; y en lo que res-pecta a las cuestiones que involucra la reconven-ción así como a las costas del juicio, voto por lamisma forma en que lo hace el doctor Coronado.

Por lo que resulta de la votación que se instruyeen el acuerdo que precede, se revoca la sentenciarecurrida de fs. 133, en la parte que condena a losdemandados a pagar la mitad del valor de la paredde cerco de treinta centímetros.

Revócasela igualmente en lo que resuelve res-pecto a las costas que se pagarán en el orden cau-sado.

Y se la confirme en lo demás que impone lascostas en esta instancia, también por su orden. –Jorge Sauze. –Gastón Federico Tobal. –ArgentinoG. Barraquero. –Eduardo Coronado. –MarianoGrandoli. –Felipe Senillosa. –Juan Carlos Lagos. –César de Tezanos Pinto. –Raymundo MiguelSalvat. –Jorge Figueroa Alcorta. –Santo S. Faré.

SEPULCROS. Prescripción adquisitivacomo modo de adquirir el derecho depropiedad sobre un sepulcro.

Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21de agosto de 1942, “Viana María A. y otro” (1).

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t.

160, p. 1; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1942-III,

N O T A

Las decisiones de los Tribunales en cuanto a la via-bilidad de la prescripción adquisitiva como modo de ad-quirir la propiedad de un sepulcro, no presentaba disi-dencias ni dificultades, hasta que la Cámara civil 1ª, f a-lló en los autos “Ibañez Avelina Mercedes s/informaciónposesoria”, contrariando la viabilidad de la prescripciónadquisitiva como modo de adquirir el derecho sobre unasepultura, circunstancia tal que creó las condiciones parala resolución de la cuestión mediante reunión en pleno delas Cámaras.

Las dificultades que presenta el tema, no resultan si-no por las particularidades propias de las cosas sobre lasque se ejercita este derecho de propiedad: los sepulcros.Efectivamente, los tribunales han sido muy sensibles a lahora de valorar, circunstancias como las siguientes: a) elmodo de adquisición de la posesión, b) los actos mate-riales ejercitados; c) la suerte de los restos existentes enel sepulcro y d) el destino final dado al sepulcro. La ma-yoría de las sentencias hacen mérito de una detenida va-loración de la conducta desplegada por quien pretendejustificar la usucapio, más que de un puro tratamientológico jurídico formal de las normas en juego (véase elvoto del vocal doctor Tobal al respecto).

La sentencia transcripta, de inusual extensión, pocojustificable para resolver la cuestión sub lite, resulta sinembargo atendible en virtud del muy completo estudioefectuado por el vocal doctor Mariano Grandoli, correc-tamente vinculado a las Instituciones locales, y no comoes tan común ver en los temas difíciles, perdidos en doc-trinas foráneas que no consideran los presupuestos dehecho y legales propios de nuestra tierra. A ello debesumársele un correctísimo encuadre constitucional y unacertera comprensión del sistema del código civil. Estasparticularidades justifican plenamente el estudio de la si-guiente sentencia.

Buenos Aires, agosto 21 de 1942.¿Es susceptible de adquirirse por prescripción

el domino de sepulturas?El doctor de Tezanos Pinto dijo:1º – En esta causa traída a conocimiento de tr i-

bunal pleno por acuerdo de ambas cámaras civilessegún resolución de fs. 99 y 100, se plantea la de-batida cuestión sobre la prescriptibilidad de los se-pulcros.

Hasta hace poco tiempo existía una jurispru-dencia uniforme y sostenida admitiendo la pres-cripción como medio eficaz para adquirir la pro-piedad sobre esos bienes (cám. civil 1ª, J. A., t. 5,p. 239 y t. 60, p. 123; cám. civil 2ª, J. A., t. 53, p.

p. 673 y “La Ley”, t. 27, p. 657.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 49

190; t. 57, p. 457 y t. 60, p. 905); pero a raíz de unfallo dictado por una de las salas de la cám. civil1ª, suscripto por los doctores Tobal, Coronado yGrandoli, publicado en G. del F, t. 139, p. 147, esauniformidad ha desaparecido por lo que se ha creí-do oportuno y conveniente fijar la interpretación dela ley o de la doctrina legal aplicable conforme a lodispuesto por el art. 5º de la ley 12.330.

2º – La solución del problema derivaría delcriterio que se adopte sobre la naturaleza jurídicade los cementerios –recintos públicos destinados ala inhumación de cadáveres– y de las sepulturas osea sobre los bienes concedidos a particulares parael ejercicio propio y familiar de ese derecho en unespacio determinado.

La cuestión ofrece así un doble aspecto: admi-nistrativo y civil, dentro del ámbito de cuyos dere-chos se han vertido las teorías más variadas y con-tradictorias, sea en la determinación del carácterque corresponda asignar a los cementerios comobienes del patrimonio municipal luego de haber si-do secularizados, sea en cuanto a la calificación ju-rídica del derecho que sobre parcelas del mismo osea, sobre las sepulturas, se acuerda a los particula-res.

En cuanto al primer problema, transplantado alterreno propiamente administrativo, se ha sostenidoque “los cementerios” forman parte integrante deldominio público de los municipios. Es un dominiorequisado, dice Hauriou, en razón de la necesidaddel dominio exigido por el servicio, provocado porél y fiduciariamente atribuido a la administración,aunque realmente constituído en interés público,siendo por tanto propiedades administrativas ina-lienables e imprescriptibles (conf. “Précis de droitadministratif”, ed. 11, ps. 636 y sigts.): En contra-posición a este criterio conceptúa De Recy, que loscementerios forman parte del dominio privado, yno del público de los municipios, porque no estándestinados al uso colectivo sino a la ocupación in-dividual, privativa y perpetua, circunstancias todasque pugnan con la idea del dominio público (“Do-main public, 28 ed. núms. 423, 618 y 1416).

Y dentro de estos criterios tan opuestos hanaparecido las teorías conciliatorias o mixtas queconsideran que el uso público de los cementeriosestá restringido a aquella zona de los mismos des-tinada a las inhumaciones comunes, las gratuitas yde pobres, y en cuanto al resto, o sea las zonas enque se emplazan sepulturas mediante pago, y so-metidas a tasas y precios, están sustraídas al usopúblico, puesto que las cantidades abonadas son tí-picas de los bienes patrimoniales (conf. Benettini,“Contributo alla teoría dei diritto superficiario”).

Finalmente, Fernández de Velasco, concreta supensamiento de una manera clara y precisa al decir:

el cementerio es un servicio municipal y la sepultu-ra el uso de ese servicio (“Naturaleza jurídica decementerios y sepulturas”, p. 248), criterio éste quesería irreprochable para los países donde las se-pulturas no tienen una forma específicamente mar-cada de concesión.

El segundo problema que se plantea relativo ala naturaleza jurídica de las “sepulturas” envuelveel del derecho que sobre éstas ejercen los particula-res, y su apreciación ha dispersado también lasopiniones de los tratadistas hacia las solucionesmás extremas, con abundante y variada gama deteorías intermedias que alejan y hacen más difi-cultoso todavía el hallazgo de una fórmula que ar-monice y satisfaga a todos los intereses en juego.

Y así, se ha dicho que las concesiones perpe-tuas en los cementerios crean un “jus in re”, unverdadero derecho de propiedad tan absoluto comolo permite la naturaleza de las cosas, o revisten elcarácter de una locación cuando esas concesionesson temporales; y dentro del concepto de los “jusin re aliena” se les ha equiparado a un derecho deuso, de “usufructo o de habitación “post mortem”,o a una servidumbre predial o a un derecho de su-perficie; sin escasear los que propugnan una tesisecléctica, asignándoles el doble carácter de derechoreal y personal; del primero, en tanto la comunacede a perpetuidad el disfrute del terreno con suje-ción a un destino especial e inalterable, del segun-do, en cuanto el concesionario puede exigir la en-trega de otro terreno equivalente en el supuesto deser clausurado el cementerio, más la obligación porparte de aquélla de trasladar los materiales y loscadáveres existentes al nuevo cementerio o los quedentro ya de la esfera administrativa aprecian estasituación como emergente de una relación con-tractual de utilización exclusiva del dominio públi-co, conforme a un destino especial, o lo caracteri-zan como el simple uso de un servicio público, ocomo una nueva categoría de un derecho real decreación administrativa.

En último término –y este es el criterio que re-puto doctrinariamente más plausible sobre la basede que las sepulturas son bienes privados, pues deotro modo no se concebiría– se las ha consideradocomo una verdadera fundación o sea como el des-plazamiento de parte de un patrimonio afectado aun destino especial: la inhumación de los muertos.Se crea así un sujeto de derecho, que actúa en lavida jurídica fuera de toda personalidad humana ycuya existencia perdura en base de la afectaciónperpetua a que la obra está destinada: es un patri-monio separado, con personería propia y por estemedio destinado a asegurar el funcionamiento inde-finido de esa obra. De ahí que mientras esa finali-dad subsista los sepulcros serían inalienables e im-

F A L L O S P L E N A R I O S50

prescriptibles.En esta corriente de ideas he encontrado la obra

de Dabot, publicada en el año 1898, quien llega ala conclusión de que los sepulcros constituyen underecho propio y personal que no deriva del cau-sante, puesto que la fundación es independienteaunque arranque de él; y como no es un derechopatrimonial, no se computa, a ningún efecto; comocaudal, ni hay en él transmisión, por lo que “quedafuera de las reglas ordinarias de la propiedad y porlo tanto no se aplican las de cuota disponible sinoque es una fundación piadosa a perpetuidad ejerci-da conforme a la ley del título de concesión, yademás no puede valorarse en dinero” (“Droit desparticuliers concernant les sepultures”, p. 108).

3º – No voy a detenerme en el análisis y críticade cada uno de estos sistemas por ser materia queen mi entender rebasa el correcto contenido de unadecisión judicial; únicamente me ocuparé del últi-mo de los sistemas expuestos, que no obstante con-siderar doctrinariamente el más exacto, es de la-mentar que no pueda ser adoptado como criteriojudicial por las razones de orden legal que a ello seoponen, ya que no es dable prescindir en la solu-ción de estos litigios del título y del derecho vi-gente en la época que nació la concesión.

Desde luego, porque la voluntad individual esimpotente para crear por sí sola un ente jurídicocomo es la fundación para actuar como órgano in-dependiente del patrimonio de su fundador.

Para ello se requeriría una disposición legal quedirectamente las creara, que para el caso no existi-ría tanto en el orden civil como en el administrati-vo, o una autorización del Estado revistiendo a lafundación de personalidad jurídica como entidaddistinta de la persona de su primitivo fundador, yde sus sucesores.

Esto para mi es lo fundamental, pues no consi-dero un obstáculo insalvable como alguna vez se hamencionado, el hecho de que las sepulturas al des-tinarse a fines particulares de los concesionarios,no tienen “por principal objeto el bien común” (art.33, inc. 3º) pues aparte de la necesidad y el interéssocial de que los cadáveres no queden insepultos,no veo que ha de prestar un mayor beneficio públi-co el establecimiento de un colegio, de un banco ode una compañía de seguros, que el que fuera deduda, ofrecen las sepulturas.

Mientras la ley u ordenanza no haya sido dicta-da o mientras no se haya cumplido con el requisitoprevio de la autorización gubernativa, no puede elfundador personificar jurídicamente una idea o unaobra, creando un sujeto distinto de su propia perso-nalidad y con relación a un bien desintegrado de supatrimonio, si aquellos requisitos no concurren yen tal virtud por encomiable que fuese la intención

del fundador, el bien quedaría como parte inte-grante de su haber particular o de sus herederos.Son estos principios los que informan a los artícu-los 1806 y 3735 del cód. civil, sea que la fundaciónproceda de una donación o que reconozca en suorigen una disposición testamentaria. Para noabundar en mayores argumentos me remito a laenjundiosa nota que a este respecto y en forma deapéndice, contiene la obra de Colin et Capitant,“Cours élémentaire de droit civil français”, t. 3, ps.678 y sigts.

4º – Y bien, todas estas teorías, por seductorasque sean, desde un punto de vista doctrinal, no au-torizan a los magistrados a prescindir en la resolu-ción de los litigios de los antecedentes en que seapoya y de la legislación existente a la época que elderecho se creó y bajo cuyo amparo fué otorgada laconcesión. En los conflictos traídos al pronuncia-miento de la justicia, la misión de los jueces, noconsiste en declarar los derechos como deberíanser, sino tal cual fueron en la época de su constitu-ción, aunque choque con nuevas construcciones ju-rídicas en auge. Lo contrario sería salirse del mar-gen constitucional y alterar el derecho de las par-tes, cuando es principio de orden civil mientras elCongreso no lo cambie, que las leyes no tienenefecto retroactivo ni pueden alterar los derechos yaadquiridos (art. 3º, tít. preliminar del cód. civil).En este orden de ideas me temo que no sea posiblepor el conducto de un tribunal plenario, llegar aestablecer de una manera definitiva, estable y gene-ral, la norma directriz que ha de servir para juzgartodos los casos, dado que ni son los mismos los de-rechos acordados en todas las concesiones y ce-menterios, ni tampoco iguales los principios lega-les aplicables según las épocas.

Por eso pienso que en la dilucidación de esteasunto y para acordar el derecho que correspondeal titular, es imprescindible contemplar esos doselementos esenciales o sea el del acto jurídico quedió nacimiento al título del concesionario y el delderecho vigente a la época de su otorgamiento,pues es eso lo único que nos permitirá conocer, conabstracción de la doctrina, la realidad de la natura-leza jurídica del derecho que en cada juicio se ejer-cita.

La norma directriz y general no podrá, por tan-to, surgir de un pronunciamiento judicial por ser deincumbencia del Poder legislativo.

Sobre el primer aspecto de la cuestión, o sea;con respecto al contenido del título otorgado, nosinforma la oficina de sepulturas lo siguiente: “Se-gún el libro del Cementerio del Norte, las sepultu-ras 4, 5, y 6 del núm. 174 de la sección Enterrato-rio general, fueron compradas por Lucas Morales el12 de setiembre de 1867, a perpetuidad”. Este in-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 51

forme se repite al pie del anterior por el adminis-trador de ese cementerio, en los mismos términos,con la sola variante del día que en lugar del 12 aque aquél alude, indica que fué el 10 de setiembrede igual año.

Ahora bien, si las sepulturas fueron acordadas ytransmitidas por compra a perpetuidad, quiere decirque dentro de la afectación de su destino se trans-mitió a favor de Morales el dominio sobre ellas contodas las facultades que en los límites de la restric-ción apuntada, ese derecho comporta.

El argumento más serio que se ha hecho encontra del reconocimiento de ese derecho, lo for-mula Le Balle en su tesis “De la naturaleza del de-recho del concesionario”: “Lo que constituye paranosotros el obstáculo infranqueable a la admisiónde la teoría del derecho real –dice– es la posibili-dad para la comuna, por vía de simple desafecta-ción, de transportar a otra parte el cementerio.Nuestra concepción del derecho real, en efecto,implica necesariamente la permanencia de la rela-ción jurídica existente entre el sujeto del derecho yla cosa: y esta relación no puede mantenerse intactasino cuando la cosa sobre la cual es por sí mismadeterminada e inmutable en su substancia”.

A mi modo de ver; la posibilidad bien remotade que pueda cambiarse la situación de un cemente-rio a raíz de la declaración de su clausura, que en-trañaría el derecho de disponibilidad de la comunasobre las sepulturas, no desnaturaliza sino aparen-temente el dominio del concesionario, ya qué con-tinuará ejercitando ese derecho sobre la otra par-cela equivalente que en las mismas condiciones de-berá dársele en el recinto del nuevo cementerio.

Se produce así un proceso semejante al de unaexpropiación donde la previa indemnización de ri-gor en estos casos, en lugar de hacerse en dinero setraduce en la entrega de una cosa equivalente omejor dicho, se verifica en especie y que necesa-riamente se impone en razón del carácter de per-petuidad con que fueron concedidas las sepulturas.

Si esto no fuera así, el adquirente no tendríatítulo alguno para reclamar cualquier forma dé in-demnización, y si esta indemnización se le acuerdaes porque el derecho de dominio debía existir per-petuamente mientras el cementerio no se clausure,por lo que operada la clausura el derecho se trasla-da sobre una cosa equivalente en concepto de lamás justa y exacta reparación. Claro está que eldominio se circunscribe a los términos adjudicadospara sepulturas particulares, porque en cuanto a lascomunes y a los espacios destinados para calles,tratándose de un servicio para el uso común no re-vestirían aquel carácter.

Entrando ahora al estudio del segundo aspectode la cuestión, relativo al derecho vigente a la épo-

ca de la concesión, el título arranca, según se havisto, del año de 1867, vale decir, con anterioridada la vigencia del cód. civil y de las ordenanzas mu-nicipales dictadas con posterioridad, y en esa épocael Dep. de Policía de la prov. de Bs. As., que ejer-cía las facultades que ahora corresponden a la Mu-nicipalidad, después de federalizada la Capitalvendía sin restricción alguna y a perpetuidad los te-rrenos destinados a las sepulturas. Este régimen novarió aun después de dictarse la ley orgánica muni-cipal núm. 1260, en noviembre 19 de 1882, puesque en su art. 65, inc. 13, declara y enumera entrelas rentas de la Municipalidad: “el producido de laconducción de cadáveres y de la venta, delineacióny reparto de las sepulturas”, sin perjuicio del poderde policía que la misma ley le acuerda sobre “laconservación y reglamentación de cementerios”(art. 48, inc. 7º).

Es ese el mismo régimen de la ordenanza núm.5497, de 1904, que en su art. 1º sólo prohíbe lasventas o arriendos “parciales” de los sepulcros,bajo pena de caducidad de la concesión, lo que in-dica que permite su enajenación total; y tan acuer-da al titular un derecho de propiedad que los artí-culos siguientes, previendo las infracciones y conello la caducidad de la concesión, manda retirar ycremar los restos y sacar a subasta pública el se-pulcro desocupado y entregar el producido del re-mate, deducido los gastos, al concesionario; po-niéndose así de manifiesto que este último si con-serva un derecho sobre el precio del sepulcro re-presentativo del valor de la tierra y de la bóveda esporque tenía un derecho de propiedad sobre la to-talidad de la cosa.

A este respecto es oportuno recordar, dada lainfluencia que a pesar de nuestra emancipación ve-nia ejerciendo el derecho de la metrópoli, que eraese también el criterio legal predominante en esteúltimo, pues, como recuerda Escriche, con anterio-ridad de pocos años se había dictado una Real Or-den, en julio 13 del año 1860, que sobre la base deque el terreno de los cementerios era enajenablepara el enterramiento de los cadáveres, declarabaque por lo piadoso del objeto que motivo la adqui-sición de terrenos para construir panteones o se-pulturas de familia, esas transmisiones estabanexentas del impuesto hipotecario.

Ha sido a partir del año de 1940 que este régi-men ha cambiado, estableciéndose en la ordenanzadictada sobre cementerios que las concesiones deterrenos para bóvedas, sólo acuerdan un derecho deuso por el término de 60 años, las que por ningúnconcepto podrá transferirse a terceros a título one-roso o gratuito, excepción hecha de aquellas cuyotraspaso tenga origen en juicio sucesorio o testa-mentario (art. 171 de la ordenanza permanente de

F A L L O S P L E N A R I O S52

recursos municipales).Pero aparte de que dicha ordenanza se refiere

únicamente a los terrenos destinados a la “cons-trucción de bóvedas” y no a las ya existentes, deboseñalar que comprende bajo ese régimen a “lasconcesiones que se acordarán” (art. 169); de ahíque no tenga ni podría tener efecto retroactivo.

Finalmente, la ley 4128, sobre reformas al cód.de proced. de la Capital del 3 de octubre de 1902,al declarar en el art. 12 que no serán ejecutables lossepulcros, salvo por el precio de compra o cons-trucción, y al sustraerlos así de la acción de losacreedores está indicando que ellos formaban parteintegrante del patrimonio de los deudores, pues quede otro modo la exclusión de la prenda común ha-bría sido innecesaria.

5º – En suma, si de acuerdo a los términos enque fué concedida la sepultura y al régimen legalexistente con anterioridad y posterioridad a esaépoca, hasta el año de 1940 al menos, el concesio-nario tenía un derecho de dominio, aunque de ca-rácter restringido sobre los sepulcros, éstos sonsusceptibles de ser adquiridos por prescripcióndesde que no existe texto legal alguno dentro de lasordenanzas municipales, ni en el cód. civil, que de-clare la inalienabilidad de los sepulcros (arts. 2400,3952 y 4019, cód. civil).

Y esta conclusión no varía, cualquiera que seala naturaleza, que dentro de los términos de la con-cesión, se acuerde a ese derecho, pues ya se tratede un verdadero dominio, de un derecho real deusufructo, de uso o de habitación en el supuesto deque se les admitiera “post-mortem”, el cód civil in-dica a la prescripción como medio de adquisiciónde los mismos en los arts. 2812, inc. 4º y 2949,confirmados por el 4015 de ese código.

Por lo demás, y como lo he sostenido en otrasoportunidades (G. del F., t. 132, p. 40), el derechoa la sepultura no se adquiere contra la Municipali-dad, que se ha desprendido a perpetuidad del quetenía sobre la cosa, sino contra el concesionario osus causahabientes, sean éstos herederos o ConsejoNac. de Educación y mismo la Municipalidad si laconcesión fuere bajo cláusula de retroversión, enrazón del tiempo que lo han dejado de usar cuandoel no uso trasluce de parte de los titulares un aban-dono cierto y definitivo del sepulcro.

No se vulnera, por consiguiente, el principio deque los bienes que están fuera del comercio son,imprescriptibles (art. 4019, inc. 1º, cód. civil), porque una cosa son los cementerios en su conjuntoque la Municipalidad no puede disponer ni afectarsino sólo conceder con fines de inhumación, y otralas parcelas destinadas a sepulturas que al transmi-tirlas a perpetuidad en propiedad o en uso se hallanexpuestas a todas las contingencias del derecho

privado, en las relaciones exclusivas entre los par-ticulares.

Y no se diga que hay un contrasentido entre unoy otro concepto, pues también lo habría entre elmunicipio considerado en su conjunto como bienpúblico municipal y del que no puede disponer nigravar, y los derechos que los habitantes ejercensobre zonas determinadas del mismo como son lasdestinadas al dominio o uso particular.

El poder público de la Municipalidad queda asíinalterable, pues aparte de seguir ejercitando lasfacultades de policía que su carta orgánica leacuerda sobre la higiene y seguridad dentro de loscementerios, puede hacer valer en su oportunidadlas causas de caducidad, cambio de destino, venci-miento de plazo, etc., para hacer cesar el uso de losocupantes, en los supuestos previstos por las leyes,ordenanzas o cláusulas de las concesiones, o cuan-do mediare una causa de desafectación de esos re-cintos con el alcance que anteriormente he señala-do.

6º – No encuentro, por otra parte, por donde laadquisición de los sepulcros pueda ser repugnante ala moral. En la mayoría de los casos resueltos porla jurisprudencia han sido herederos o compradoreslos reclamantes de ese derecho que en la debidaoportunidad omitieron inscribir sus títulos, exclu-yendo las tumbas de los acervos sucesorios losprimeros o por obstáculos de hecho los segundos, ypor considerar todos que lo sagrado del lugar hacíainnecesario el cumplimiento de tal formalidad.Creían bastarle a ese efecto con la entrega de lasllaves y posesión de los títulos, máxime cuando lasimple exhibición de éstos les permitía sin tropiezodurante años, hacer el depósito de los cuerpos desus parientes o amigos desaparecidos.

Y si no fuera así, si fuere en realidad un intrusoel que invocara ese derecho, no por esto los restosde los fundadores vendrían a quedar desamparadospara pasar luego al osario común, puesto que es unprincipio consagrado que la sepultura se adquiereen las condiciones y con las cargas que su destino yuso imponen, sin ser admitido a los sucesores –llámenseles herederos, compradores o prescribien-tes– alterar la finalidad del sepulcro ni exhumar loscadáveres existentes en sus urnas nichos o sarcófa-gos.

Pero no son intrusos los que en el sub júdice seamparan en la prescripción. La sepultura fué adqui-rida por Lucas Morales, sucediéndole en sus dere-chos su esposa, Anastasia García, como única he-redera, en virtud de no existir hijos y haber falleci-do con anterioridad los padres del causante.

El doctor Juan Viana, que era médico de amboscónyuges, parece ser que compró a la viuda en elaño 1900 la propiedad de la bóveda, y antes de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 53

anotar el traspaso del dominio en la Municip. de laCapital, aquélla falleció en Ayacucho, donde resi-día desde hacía muchos años, pero habiendo hechoentrega al comprador del título de la propiedad yde las llaves; es lo que atestiguan las declaracionesde Chaves, Gómez, Barreiro, Rissotto D. Reynoso,R. Reynoso, Arce y Benavente.

Y si ésta prueba no es legalmente eficaz paraacreditar la venta, es suficiente, al menos, para de-salojar del ánimo cualquier supuesto de usurpaciónde la bóveda. Por lo demás, la posesión efectiva seacredita por el hecho de que en esa bóveda y desde1900, se han sepultado los cadáveres del doctorViana y demás parientes de la familia, que aunpermanecen en la misma, siendo también aquél ysus herederos, los que tuvieron a su cargo el cuida-do e hicieron las refecciones del sepulcro en los 38años transcurridos hasta la fecha en que se inicia lapresente información (declaración de fs. 53, y 58,esta última del cuidador de la bóveda).

Las razones expuestas me llevan a la convic-ción que la demanda instaurada debe prosperar,pues el estado existente de nuestro derecho a laépoca de la concesión no permite, en mi concepto,excluir a la prescripción como un medio válido pa-ra la adquisición del dominio de las sepulturas, ymenos cuando concurren las circunstancias de au-tos que autorizan a descartar la hipótesis de unaapropiación inmoral. En tal virtud voto por la afir-mativa.

El doctor Quesada adhirió al voto que antecede.El doctor Perazzo Naón dijo:Estoy de acuerdo con el estudiado voto del

doctor de Tezanos Pinto, en que la opinión de lostratadistas, respecto al problema que plantea lanaturaleza jurídica de las “sepulturas”, es de lo másvariada, como también de que es imposible resol-verlo en forma absoluta y teórica, sin tener encuenta la legislación vigente en la época de la con-cesión y los derechos que al particular se acuerdanen cada caso en el título de la misma.

En este orden de ideas, he aceptado como juezen la sentencia publicada en G. del F., t. 120, p. 92,para las sepulturas concedidas a perpetuidad ladoctrina comúnmente seguida en los tribunales ypropiciada en su obra por el doctor Salvat, de quelos sepulcros constituyen una propiedad “sui gene-ris” sometida a un régimen propio y especial fun-dado en los fines y sentimientos morales o religio-sos que inspiran el acto de su adquisición o cons-trucción.

Tratándose de bienes que no están fuera delcomercio y que forman parte del patrimonio indivi-dual, desde luego podrá adquirirse sobre ellos, losderechos que la ley permite respecto a los demásbienes que constituyen el patrimonio, siempre que

no afecten a la finalidad enunciada que los condi-ciona, y en tal sentido los sepulcros podrán ser sus-ceptibles de enajenación, ejecución y prescripcióncuando estos actos no alteren el destino piadosoque caracteriza y circunscribe el dominio que sobreaquéllos se tienen o en otras palabras para emplearquizás términos que estén más en armonía con loque sucede comúnmente y con los sentimientos mo-rales y religiosos que fundamentan esa propiedad,podemos decir que los sepulcros son, por regla ge-neral, de acuerdo a destino, inenajenables, ineje-cutables e imprescriptibles y que por excepciónpueden enajenarse, ejecutarse y prescribirse cuandocon dichos actos no se afecte la finalidad piadosaque los distingue y no se contraríe los sentimientosmorales y religiosos que los fundamentan.

Este principio, es en realidad el que ha consa-grado la jurisprudencia respecto a la enajenaciónde los sepulcros, pues en general, no ha permitidola venta de las bóvedas con finalidades de lucro porparte de los herederos en las sucesiones y en cam-bio las ha autorizado por excepción cuando nocontrariaban la finalidad piadosa a que está afecta-da esta clase de bienes. Así, por ejemplo, cuandoen la bóveda no se han inhumado cadáveres todavíao en casos en que por su lujo no estaban de acuerdocon la pobreza actual de la familia, bajo la promesade comprar con el producido un sepulcro más mo-desto y en tantos otros casos que sería largo enu-merar.

Análoga doctrina fundamenta el art. 12 de laley 4128, respecto a la ejecutabilidad de las sepul-turas, las que declara inejecutables como regla, pe-ro aceptando excepción y no encuentro razones su-ficientes para que la prescripción no se rija por lasmismas normas.

Fundado en esos principios declaré en el fallocitado al comienzo de este voto que no correspon-día la prescripción y puedo en el caso sub examine,sin contradecirme, hacer lugar a la misma desdeque en el presente, no se contrariaría la finalidadpiadosa a que está destinada la sepultura, pues co-mo lo expresa el vocal preopinante, la prescripcióntendería a perfeccionar un título que tenía su origenen un acto voluntario y legal del causante y que porinconvenientes que hacen únicamente a la forma ymodos de prueba, no pudo surtir sus efectos jurídi-cos.

Razones por las que, con la aclaración ante-riormente expuesta, adhiero a la conclusión a quearriba el vocal doctor de Tezanos Pinto, y en elmismo sentido que éste, voto.

El doctor Miguens dijo:Adhiero al voto del doctor de Tezanos Pinto,

que concuerda en lo fundamental con las conclu-siones a que llegué en la sentencia dictada por mi

F A L L O S P L E N A R I O S54

como juez de 1º instancia en la causa Municipal i-dad c. Pérez Wright (J. A., t. 60, p. 906), confirma-da por la cám. civil 2º.

El doctor Maschwitz dijo:Es la primera vez que se me presenta un caso en

el que concretamente se cuestiona la prescripciónde sepulcros. Sin embargo, nada encuentro tenerque agregar a lo que ha expuesto el doctor de Te-zanos Pinto, a cuyas conclusiones adhiero.

El doctor Lagos dijo:Adhiero al voto del doctor Perazzo Naón.El doctor Grandoli dijo:Teniendo en cuenta que este tribunal pleno ha

sido convocado de conformidad con lo que disponeel art. 59 de la ley 12.330 a efecto de fijar la doc-trina legal aplicable en el caso, reproduzco el votoque emití en el caso de “Ibáñez, Avelina Mercedes,sobre información posesoria”, que se encuentra pu-blicado en G. del F., t. 139, p. 147 y que en suparte pertinente, está concebido así: “Pero a mi jui-cio, existen dos obstáculos de orden jurídico queimpiden la información treintañal que se pretendeproducir. Ellos son: 1º) que no hubo abandono deluso en el sepulcro de que se trata, y 2º) la natural e-za especial del derecho sobre los sepulcros”.

La posesión durante 30 años, constituye la ope-ración jurídica denominada prescripción adquisiti-va o usucapión.

Para que esta prescripción se opere, se requiereprincipalmente el “animus” en el que posee y elabandono o la negligencia del titular del derecho.

Y bien: el destino esencial y único de un sepul-cro es la guarda o depósito de los despojos huma-nos de los miembros de la familia del dueño.Mientras esos restos humanos se encuentran dentrodel sepulcro, se mantiene inalterable el destino es-pecial del mismo y está latente el “animus” deldueño con respecto a la posesión. No es, entonces,el caso, de abandono o negligencia en el ejerciciodel derecho.

La posesión del dueño está latente en todo suvigor, mientras se mantenga el uso que constituyeel destino especial de la concesión. La posesión asícaracterizada excluye e impide toda otra posesiónencaminada a la adquisición “lege” que se llamaprescripción adquisitiva o usucapión.

Puede suceder que el dueño de un sepulcro noconcurra a elevar sus oraciones en ese sitio de re-cogimiento, al lado de los restos de los seres queri-dos, y que tampoco haga llegar ofrendas florales ala memoria de aquellos seres desaparecidos; perono por ello ha abandonado la posesión, si en dichosepulcro se mantiene el uso que constituye su des-tino.

No puede decirse en el caso de autos, que se hadejado de usar el sepulcro, puesto que se estaba

usando en la única forma permitida: con el depósitode los cadáveres. La usucapión se hace por elloinadmisible.

La naturaleza especial del derecho que nos ocu-pa obsta también, en mi opinión, a la prescripciónadquisitiva que se pretende hacer valer en el pre-sente caso.

Baudry-Lacantinerie y Whal (t. 20, 1, núms. 25y 26) aluden a la dificultad de determinar la natu-raleza jurídica de la concesión perpetua. Algunasautoridades atribuyen al concesionario un verdade-ro derecho de propiedad, mientras que otras masnombradas, un derecho real de uso o de posesión.

Los autores citados se manifiestan, decidida-mente, partidarios de esta última opinión, y anotanlas siguientes consecuencias generalmente admiti-das: que el concesionario no puede hacer servir laconcesión perpetua para otro uso que aquél para elque ha sido acordada; que no puede hipotecar y quela concesión, aun perpetua, no se puede adquirirpor prescripción.

El cementerio es un bien público de la comunay ese carácter resulta de la afectación al uso gene-ral (Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 180).El derecho de la concesión sólo se trasmite “mortiscausa” a los herederos (ob. cit., p. 181).

La intención perseguida en todo enterramientoconsiste en dejar el cadáver perpetuamente deposi-tado; de ahí la circunstancia que hace religioso ellugar (Fernández de Velasco, “Naturaleza jurídicade cementerios y sepulturas”, p. 226).

Las concesiones para sepulturas tienen carácterperpetuo, porque, precisamente, es la perpetuidadlo esencial de las inhumaciones.

El pensamiento jurídico argentino sobre estamateria, está evolucionando visiblemente en la ac-tualidad, en el sentido de evitar las mutaciones encuanto al titular del derecho.

La prohibición de alquilar parcialmente los se-pulcros para evitar la promiscuidad de cadáveres,tiende a asegurar la exclusividad de la familia fo-mentando así un verdadero culto. Todo ello se des-naturalizaría si se admitiera la prescripción en lamateria de que se trata.

Se orienta, pues, la doctrina actual, en el senti-do de perpetuar el culto de los deudos fallecidos,asegurando la comunidad de sepulcro entre losmiembros de la familia.

Importa profanación cualquier medio de trasmi-sión que no tenga por origen la concesión, la suce-sión o la venta en los únicos casos permitidos porla ley.

No se trata de un verdadero derecho de propie-dad; de ahí –y el destino especial de los sepulcros–que no sea admisible la prescripción con respecto aéstos.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 55

Concretando mi opinión, diré que el derecho desepultura configura una concesión de uso, afectadaa un destino especial, y que, por ello, escapa a lausucapión.

Creo –como consideración de orden general–que la adquisición por prescripción de los sepul-cros sería repugnante a la moral y violentaría laconciencia social que se ha formado sobre estamateria.

La dignidad humana impone el respeto a los ca-dáveres.

El culto de los muertos se confunde con el cultode la patria. Las generaciones presentes son benefi-ciarias de la obra que realizaron las generacionespasadas.

La cuestión planteada no está prevista pornuestra ley positiva. Mi punto de vista para solu-cionar la se apoya en los principios generales dederecho que dejo expuestos brevemente.

El rechazo de la prescripción como medio deadquirir el dominio de los sepulcros, importa ase-gurar la inviolabilidad del reposo eterno de losmuertos.

Agregaré que Machado, tratando de la locaciónen general y comentando especialmente el art. 1493del cód. civil, se manifiesta contrario a la adquisi-ción de una sepultura por prescripción. Dice esteautor en el t. 4, p. 232: “La venta a perpetuidad deuna sepultura, no es, a mi juicio, una verdaderaventa, porque ésta lleva como condición especial elderecho de uso y de abuso por parte del propieta-rio, mientras el dueño de una sepultura no puedeservirse de la cosa para otro uso que el indicado, nopuede hipotecarla, «ni adquirirla por prescrip-ción»...”. Tal, es mi voto.

El doctor Barraquero dijo:I. – Tribunal pleno: su objeto. Cuestión de de-

recho controvertida. Propiedad y prescripción delas sepulturas. – La reunión en tribunal pleno noresponde a decidir el presente juicio venido enapelación a una de las salas de la cám. 2º, como seha establecido en la causa García Lazo c. Municip.de la Capital, sino a fijar la interpretación de la leyo de la doctrina en debate por existir jurisprudenciacontradictoria (G. del F., t. 132, ps. 61 y 24, III).

La cuestión jurídica a resolver, con prescinden-cia de las circunstancias de hecho determinantes dela sentencia que ha sido apelada, puede concretar-se, a mi modo de ver, en estos términos: el dominiode una sepultura, ¿puede ser adquirido por la pres-cripción, conforme a lo que preceptúa el art. 2524,inc. 7º del cód. c ivil?

La interpretación de la ley civil o doctrina con-tradictoria se vincula, en efecto, a un derecho dedominio que se alega haber adquirido por prescrip-ción treintañal de una porción de tierra comprendi-

da dentro de un terreno descubierto, destinado paracementerios públicos en esta Cap. federal.

1º – Dominio público y privado: su naturalezacivil e inenajenabilidad. – La Constitución nacio-nal en su art. 14 garantiza el derecho de usar y dis-poner de la propiedad conforme a las leyes que re-glamenten, su ejercicio.

El cód. civil ha contemplado el dominio de to-das las “cosas” con relación a toda “clase de perso-nas” –al Estado y a las personas de existencia visi-ble o ideal– y su naturaleza jurídica es también entodos esos casos, de “derecho civil”, pues se decla-ra: que todas aquellas cosas son bienes del dominiopúblico o privado (arts. 2339, 2340, 2342 a 2347,cód. civil).

El Estado como poder público goza de un dere-cho superior de legislación, de jurisdicción y decontribución o sea el dominio eminente que, comomuy bien se expresa en la nota al art. 2507, aplica-do a los inmuebles, no es otra cosa que una partede la soberanía territorial interior. Y es en estaconcepción científica del Estado, “como ser colec-tivo”, que en la técnica legislativa se le ha atribuí-do el dominio público de ciertas cosas, sin perder,por esto, su naturaleza jurídica civil, según se in-fiere del art. 2341, al sujetarlas en su uso y gocegratuito, que pertenece a “todo el mundo”, a lasdisposiciones del cód. civil y a las ordenanzas ge-nerales o locales (conf. voto IV).

El dominio, ha consagrado el cód. civil, es elderecho real en virtud del cual una cosa –del domi-nio público o privado– se encuentra sometida a lavoluntad y a la acción de una persona, el Estado, ensu doble personalidad de poder público y personajurídica, o las personas de existencia visible oideal; pero en el goce de su ejercicio rigen restric-ciones y límites del interés público y privado, esta-blecidas por el cód. civil y el derecho administrati-vo (arts. 2506, 2341, 2611 y su nota, cód. civil).

Ahora bien, los cementerios municipales ¿sonbienes públicos o privados? En el caso de ser ob-jeto de una adquisición a perpetuidad una sepulturasita en los mismos, ¿el dominio adquirido por laspersonas de existencia visible o ideal, queda some-tido a las reglas del cód. civil, con las restriccionesy límites en su goce impuestas por éste y el dere-cho administrativo?

Una cosa puede estar, ha expresado la Cortesup. de los Estados Unidos, dentro de una ley; perono dentro de su letra, o dentro de la letra y sin em-bargo no dentro de la ley. “La intención del legis-lador” es la ley (causa Jones c. Guaranty, 101 U. S.622, 626, 25 L. ed. 1030, 1034).

En el cód. civil no se encuentra ninguna dispo-sición que regle especialmente el dominio de loscementerios o sepulcros, sino simplemente el dere-

F A L L O S P L E N A R I O S56

cho y privilegio de los gastos funerarios, que com-prenden los necesarios para la muerte, entierro ysufragios de costumbre (arts. 3880, 2307, 1084,3901, 3904, 3908, 3910, etc., cód. civil).

Tal silencio de la ley ¿importa un caso no le-gislado, que no pueda resolverse ni por sus pala-bras, ni por su espíritu e imponga ocurrir a losprincipios generales del derecho? (art. 16, cód. ci-vil).

A la función jurisprudencial cumple desarrollarlos principios sentados por el cód. civil y suplir suslagunas o deficiencias; pero en la especie sub exa-mine cabe observar, ante todo, que a nuestro codi-ficador no sería posible imputarle que no contem-plara la situación jurídica de los cementerios y se-pulturas, toda vez que era ésta un hecho real exis-tente en la época de la redacción del código y sedemostrará que se encontraba resuelta en el terrenolegal y de la práctica (conf. voto II, núm.. 2, aparts.A y B., letra c] ).

Por otra parte, el régimen legal analizado acer-ca del dominio civil de “todas las cosas”, dentro desu norma general abarca el dominio de los cemen-terios y de las sepulturas, ya se los considere un“bien público o privado”, como a la vez, en la parteespecial de su “enajenación”, cuando en el mismocód. civil se establecen sus excepciones o reservas.Así la inenajenabilidad absoluta o relativa de lassepulturas debe estar expresamente prohibida por laley civil o administrativa, pues, trátese de un do-minio público o privado de la Municipalidad,siempre regirá cualesquiera de ellas, la prohibición,autorización pública, modo y forma de la enajena-ción (arts. 2336 a 2338 y 2344, cód. civil).

La fidelidad legal del juez, he consideradosiempre “con prescindencia de mi convicción acer-ca de la bondad o equidad de la ley”, es un postu-lado de la libertad civil, ya que la Constitución, ensu art. 19, declara: que ningún habitante de la Na-ción será obligado a hacer lo que no manda la ley,ni privado de lo que ella no prohíbe (G. del F., t.,93, p. 73, I).

La justicia debe ser, pues, tan firmemente sos-tenida, que pueda preverse, según principios cono-cidos y comprobables, y desde este punto de vista,en la delicada cuestión sub examine, cumple esta-blecer si la falta de un texto expreso en el cód. civilimporta una laguna o deficiencia. Y si una cosa,como ha sentado la Corte suprema americana puedeestar dentro de la ley a pesar de no estarlo en suletra, lógicamente debe investigarse la “verdaderaintención del legislador” a la luz de los anteceden-tes legislativos del país y que a partir de la secula-rización de los cementerios en el año 1821, se pudoformar acerca de la adquisición de las sepulturas unconvencimiento jurídico sobre su derecho de pro-

piedad civil, conforme a la reglamentación que serecibió en la ley y en la práctica, o sea, en la vida,base indiscutible del derecho.

2º – Institución jurídica del cementerio: sucampo legislativo. – La institución de los cemente-rios que, como toda institución ha evolucionado através del tiempo, ha sido en el país legislada am-pliamente, lo que facilita la tarea de desentrañar deella su verdadera naturaleza jurídica y esto, sin ne-cesidad de recurrir a una investigación exclusiva-mente doctrinaria o de derecho comparado.

En presencia de un cadáver, ha enseñado elilustre ex profesor doctor Vicente C. Gallo, existeun doble deber: comprobar inequívocamente, loque es, que no se trata de un engaño o de un fenó-meno fisiológico e impedir que de él deriven per-juicios para la salud pública (“Lecciones de dere-cho administrativo”, año 1910, p. 103).

La legislación de tales cuestiones se correlacio-na con cinco ramas de los estudios y conocimientoshumanos, que contribuyen a interpretar nuestrainstitución jurídica de los cementerios y del dere-cho de sepultura.

Las diversas materias que han sido legisladas serelacionan, en primer lugar, con el período de ob-servación del cadáver, antes de cuyo transcurso nopuede realizarse la inhumación; en segundo lugar,con las condiciones en que el cadáver ha de servelado, encerrado y sepultado para evitar el peligrode infección; en tercer lugar, con el sitio de lainhumación, el cementerio y consiguiente derechode sepultura; y en cuarto lugar, con las exhumacio-nes, cremación, traslado o reducción de los restos.

El derecho canónico nos da a conocer, en suorigen, los principios jurídicos en materia de ce-menterios y derecho de sepultura aplicados en laRepública; el derecho civil, la naturaleza jurídicadel dominio sobre el cementerio y el sepulcro conrelación a las personas titulares del mismo, en lalegislación de Indias, de Partidas, de la NovísimaRecopilación, de los primeros gobiernos patrios ydel cód. civil; el derecho administrativo, las res-tricciones y límites que en su conexión con el do-minio del cementerio y de las sepulturas, se hanimpuesto a su uso y goce en mira del interés públi-co; la medicina legal –tomada su acepción amplia ycomo debiera ser enseñada en nuestra Facultad deDerecho–, el fundamento de las limitaciones aaquel uso y goce, en lo relativo a la protección delas personas muertas o vivas y, finalmente, el dere-cho internacional público, que nos da la razón de latolerancia a los extranjeros residentes para tenersus propios cementerios religiosos.

Ante la diversidad de esas cuestiones propias dela legislación sobre cementerios y sepulturas, seimpone, para facilitar su estudio, considerarlas,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 57

primero, en el período de organización –años 1821a 1861– precedido de los antecedentes legales –años 1539 a 1820– a fin de destacar su evoluciónen dos períodos, uno anterior –años 1862 a 1869– yotro posterior a la sanción del cód. civil –años1870 a 1882– deslindando en todo ellos su tripleaspecto: administrativo, eclesiástico y civil.

Tal estudio habilitará para precisar los alcancesdel régimen vigente sobre cementerios –años 1883a 1941– que determinará la naturaleza jurídica delderecho de sepultura y la posibilidad de adquirirlopor la prescripción.

II. – Cementerios y sepulcros: su evolución enla legislación del país. Años 1539 a 1882. – Loscementerios, que significan etimológicamente“dormitorios”, porque parece que los difuntosduermen en ellos esperando el juicio universal, sonlos lugares descubiertos destinados al entierro delos cadáveres y se consideraron en su origen comolugares de “asilo de la muerte”, habiéndose llegadoa reconocer que todo cadáver tenía derecho a serinhumado decorosamente.

Todos los pueblos dice Félix Frías, civilizadoso salvajes, confiaron la custodia de las tumbas a lareligión. Ella velaba sobre las generaciones extin-guidas, como vela una madre cerca de sus hijosdormidos; ella los protegía contra el olvido, y loscubría con un piadoso respeto. Sentada en frentedel porvenir, invocaba la esperanza cerca de lasruinas del hombre; y el sepulcro era una especie desantuario, en el fondo del cual la fe descubría ungran misterio de la vida (“La sepultura eclesiásti-ca”, p. 6, “in fine”).

Por ello, observa Campos y Pulido, todos lospueblos han convenido en hacer de los enterra-mientos una institución sagrada, y de los sepulcrosun culto religioso (“Legislación y jurisprudenciacanónicas”, t. 3, p. 30, “in fine”).

1º – Antecedentes legales: su origen. – La le-gislación romana prohibió los cementerios dentrode las ciudades y existían fuera de ellas lugares pú-blicos o privados. En el campo de Esquilio se ente-rraban los cuerpos de los siervos y personas viles yel campo de Marcio estaba destinado para los prín-cipes y personas de alta distinción. Los lugares pri-vados eran los que los particulares destinaban, paraaquel objeto, en un fundo de su propiedad y acos-tumbraban “construir los sepulcros” cerca de loscaminos públicos, a fin de que sirviese a los pasa-jeros de provechoso recuerdo de la mortalidad.

En el siglo IV los cristianos introdujeron lapráctica de enterrar a los obispos, emperadores oreyes en el atrio o pórtico de las iglesias, u otros“edificios exteriores”, accesorios de las mismas,extendiéndose este privilegio, dice S. S. I. JustoDonoso, ex Obispo y miembro de la Facultad de

Chile, “a todo el pueblo” en el siglo VI (“Manualdel párroco americano”, año 1862, p. 131; “Institu-ciones de derecho canónico americano”, año 1868,III, p. 100; Campos y Pulido trat. cit., t. 3, p. 32).

a) Legislación española. – El uso o costumbrede enterrar en lugares del dominio de la Iglesia pa-só a España, aunque existieron también cemente-rios profanos de propiedad particular, a partir delaño 1831, transmitiéndose después aquella costum-bre a la América española.

El cód. de Partidas, publicado en el año 1348,que rigió en la República establecía en la Primera,tít. XIII, el concepto de las sepulturas y las razonespara que los cementerios se “construyeran cerca delas iglesias”, debiendo los obispos señalarlos, fi-jando su extensión y amojonamiento. Este régimenestuvo en vigencia hasta el año 1821 que, seculari-zados los cementerios, los gobiernos patrios dicta-ron las primeras disposiciones pertinentes tanto delorden administrativo, como eclesiástico y civil(Bibiloni opina que esta ley de Partidas está en vi-gencia, rigiendo el derecho administrativo de loscementerios. “Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, ps.324 y 473).

La necesidad de que los cementerios estén cercade la Iglesia queda satisfecha con erigir una o al-guna capilla en los mismos.

Además, esa circunstancia de lugar ha determi-nado en las Partidas se llame también a los cemen-terios, “amparamiento de los muertos”, “porque losdiablos no han poder de se allegar tanto a los cuer-pos de los omes muertos, que son soterrados enellos, como a los otros que están de fuera”.

Sepultura es, prescribe la ley 1ª, “logar señal a-do en el cementerio para soterrar el cuerpo del omemuerto. E sepultura tomo esta nome de sepelio, quequiere tanto dexir, como meter so tierra.

“E en dar las sopulturas deuen guardar quatrocosas. La primera es, el Oficio que dizen los Cleri-gos sobre los muertos: e esto non se deue vender enninguna manera, nin demandar precio por ello.

“La segunda es, aquellos logares donde puedensoterrar, que se entiende por los Cementerios; eestos otrosi non se puede «vender» al logar, parasoterrar a ninguno en ellos, como quier «que enellos non fuesee» aon ningun ome soterrado.

“La tercera es el sepulcro, de cualquier cosaque sea fecha: e este «puede vender» aquel cuyofuere, si «non ouiesse» nunca soterrado ningun omeen el.

“La quarta es, aquella tierra que es comprada, odaba para fazer Cementerio: e esta manda SantaIglesia, que maguer sea otorgada para esto, que nonsea ninguno soterrado en ella, fueras ende aquel, oaquellos cuyá fuere.

“E de lo que dize en esta ley de las sepulturas,

F A L L O S P L E N A R I O S58

«que se non pueden vender», es por esta razón:porque cualquier las vendiesse, caería en pecado desimonía, ca las cosas temporales, cuando se ayun-tan con las espirituales, «tornanse en ellos», porquelas cosas espirituales son más nobles que las tem-porales; e porende non las puede ninguno vendersin pecado de simonía” (compra o venta ilícita decosas espirituales).

Las leyes de Partida no prohibían la venta delas sepulturas o sepulcros, sino que simplementelos amparaba cuando se había enterrado algún ca-dáver, en cuyo caso habiendo adquirido el carácterde “cosa espiritual”, la enajenación del sepulcro osepultura comportaba un acto ilícito, el de simonía.

La intervención de la autoridad civil en laconstrucción de cementerios aparece legislada porprimera vez en la Novísima Recopilación, publica-da en julio 15 de 1805, disponiéndose en el libro I,tít. 3º, ley 1ª, que los prelados eclesiásticos se po n-gan de acuerdo con los corregidores y del Consejoen todo el distrito de sus partidas, debiendo hacerselos cementerios fuera de las poblaciones, siempreque no hubiere dificultad invencible o grandes an-churas dentro de ellas, en sitios ventilados e “in-mediatos a las parroquias”, y distantes de las casasde los vecinos (“Los códs. españoles, concordadosy anotados”. Ed. Antonio de San Martín, año 1872,II, ps. 219, 220 y 221, letra A, y VII, p. 14).

b) Legislación colonial. – Las leyes de Indiasse ocuparon de las sepulturas y derechos eclesiásti-cos, disponiendo: Año 1539: que los vecinos y na-turales de estos dominios podían ser enterrados li-bremente en las iglesias y monasterios que quisie-ren estando benditos; 1554: que donde estuvieralejos la Iglesia se bendiga un campo para enterrarlos muertos, y 1794: que debía formarse cemente-rios, no obstante los entierros en las iglesias, comoexcusarse las pompas fúnebres y guardarse las le-yes acerca de la materia (“Recopilación de leyes delos reinos de las Indias”, ed. oficial, año 1841, I, p.105; tít. 18, leyes I y XI).

c) Legislación nacional. Cementerios católicos:su secularización. – En esta ciudad de Bs. As., deacuerdo con la legislación de Indias y de Partidasla autoridad eclesiástica procedió a la construccióny consagración de los cementerios en terrenos ven-tilados e inmediatos a las iglesias parroquiales sinperjuicio de la intervención del Estado en la elec-ción del local, régimen y policía, en cuanto teníarelación con la salud pública.

Las numerosas partidas de defunciones consul-tadas, anteriores al año 1822 por Alberto B. Martí-nez, dicen que los cadáveres se enterraban, con másfrecuencia, en la Catedral, la Merced, San Francis-co, Santo Domingo, San Nicolás, etc., en sitios es-peciales que en ellos existían (“Censo general de la

ciudad de Bs. As.”, año 1887, “Estudio topográficode Bs. As.”, p. 218).

El P. E. de las Provincias del Río de la Plata,con fecha junio 10 de 1813, prohibió las inhuma-ciones en los templos y dispuso que la AutoridadEclesiástica mandara formar un “panteón público”.

Siendo enteramente contrario a la decencia delculto, se lee en la nota pasada a la Autoridad Ecle-siástica, que en los santos alcázares destinados aadorar a la divinidad se conserve el abuso de lainhumación de los muertos en las iglesias, y de-biendo además ser enterrados decorosamente loscuerpos para dejar de este modo la triste memoriaexcitativa de los más agudos sentimientos y tribu-tar igualmente el último homenaje a las reliquiasdel hombre, se expedirán las mas estrechas órdenesal Revdo. Obispo y Prelados Regulares en su com-prensión para que “faciliten respectivamente loscementerios” provisionales bendiciéndoles confor-me al ceremonial y cooperando todos a que se for-me un “panteón público” sin que en lo sucesivo seatreva eclesiástico alguno a mandar enterrar losmuertos en los templos (Prado y Rojas, “Leyes ydecretos de la prov. de Bs. As., años 1810 a 1876”I, p. 467).

Sin embargo, la secularización de los cemente-rios se llevó a cabo ocho años después, teniéndoseen cuenta que “la sanidad y la comodidad del paíshabía reclamado siempre el establecimiento de«cementerios públicos»”.

Por decreto de diciembre 13 de 1821 se mandóestablecer dos cementerios públicos al Oeste de laciudad, cuya administración y custodia estaría acargo del jefe de policía. Además, se dispuso queuna vez habilitado uno de ellos, en el edificio quehabía servido de “Hospicio de misioneros francis-canos”, no se permitiría hacer sepultura alguna enlos enterratorios que habían servido hasta el pre-sente, y todos los cadáveres, desde enero 1º de1822, serían conducidos y sepultados en ese ce-menterio, que se llamaría de Miserere (Rojas yPrado, trat. cit., II, p. 215, arts. 1º, 5º y 7º).

No obstante la imposibilidad de disponer delcementerio del Miserere, según el decreto de di-ciembre 27 de 1821, que suspendió su habilitaciónpor falta de dinero para su proyectado arreglo, seestableció en enero 4 de 1822 que cesara la inhu-mación de cadáveres en el cementerio de la Parro-quia de la Catedral, sito frente a la primera plazade la ciudad, por “las consecuencias funestas quees capaz de producir a la población en la estaciónpresente, el modo como se hace en él el servicio”(II, p. 229).

Ante esa situación que se había creado, se re-solvió en julio 1º de 1822 que el edificio llamadode la Recoleta y los muebles existentes, con excep-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 59

ción de los que se llevaran consigo los religiosos,quedaba destinado a “cementerio público”.

El edificio llamado de la Recoleta, se consideróen el decreto firmado por el gobernador Martín Ro-dríguez, refrendado por su Ministro secretario deGobierno, Bernardino Rivadavia, sobre las ventajasde su posición, presenta con gran capacidad todaslas de un cementerio hábilmente construído al in-tento. Uno de los principios característicos de losregulares que han ocupado el expresado edificio, esel de no tener propiedad alguna... Aun cuando asíno fuese, la cédula dada en el Pardo a 28 de juniode 1716, que otorga el permiso de edificar dichotemplo y convento, comprueba que la propiedad deuno y otro correspondía al pueblo, que daba todoslos medios de construirlos en su territorio. Al mis-mo tiempo, la referida cédula instruye de cuál fuéel primer fin que movió a emprender la construc-ción del predicho convento: este fin no existe ya,aun antes de la declaración en que se funda el de-creto de 8 de febrero de 1822. Por otra parte, casitodos los regulares que ocupan este convento, per-tenecen a otras conventualidades, que los han en-viado a él para retener la posesión a favor de unaprovincia, que por sus propios estatutos ha dejadode existir... (Prado y Rojas, trat. cit. II, p. 318).

El cementerio del Norte quedó inaugurado alservicio público en noviembre 18 de 1822, con elenterramiento de dos cadáveres y fué ensanchadoen: enero 4 de 1827 con parte de la tierra contiguade propiedad pública, febrero 14 de 1828 con el te-rreno donde se hallaba el jardín de aclimatación, yagosto 16 de 1828 con el lugar del panteón del su-primido convento de Recoletos (III, ps. 219, 316 y351).

La legislación acerca de los cementerios conti-nuó preocupando al Gobierno, dada la necesidadpública sentida. En junio 1º de 1832 se dispuso laerección en la finca y terreno denominados la Con-valescencia, de un nuevo cementerio y curato conel nombre del Sud. Por ley de octubre 9 de 1858 seautorizó a la Municip. de Bs. As. para construir uncementerio público del Sud, que se consideró “útily aun necesario cuando apareció la fiebre amarilla,porque los cadáveres atravesaban toda la ciudadpara llegar al cementerio del Norte”. Fué puesto alservicio el 24 de diciembre de 1867, en momentosen que declinaba la epidemia de fiebre amarilla yse situó en las calles Caseros y Monasterio, o seafrente al actual Hospital Muñiz, quedando clausu-rado en setiembre 26 de 1871

(Prado y Rojas, trat. cit., IV, p. 60, y V, p. 408.D. de ses. Sen. prov. de Bs. As., año 1858, ps. 365“in fine” y 366. Censo municipal cit., año 1887, p.219. Actas del Concejo municipal, año 1871, p.334).

En marzo 11 de 1871, “siendo notoria la malasituación y estrechez de los cementerios del Nortey Sud de la ciudad, se expresa en el decreto res-pectivo, que en brevísimo tiempo no permitirán sepractiquen en ellos nuevas inhumaciones”, se re-solvió establecer en el terreno de la Chacarita delos Colegiales el cementerio general de la ciudad”y una vía férrea a vapor que partiría de las callesCorrientes y Centro América (hoy Pueyrredón), yse uniría con el ramal que conduce a las Catalinas,que “permita el más fácil y seguro acceso al nuevocementerio, lo que actualmente seria imposible enatención al mal estado constante de las vías públi-cas” (Prado y Rojas, trat. cit., VIII ps. 19 y 21; suensanche se dispuso en julio 19 de 1875. Trat. cit.,IX, ps. 50 y 111. Voto II, núm. 2, apart C., letra c]:conducción de cadáveres).

La ley de agosto 25 de 1873, que aprobó el de-creto citado, marzo 11 de 1871, dispuso que unaparte del cementerio de la Chacarita se destinaríapara las diversas “creencias religiosas disidentes”dentro o fuera de él y a este efecto los propietariosde bóvedas o sepulturas en los cementerios exis-tentes, tendrán derecho a que se les reconozcagratuitamente la ubicación de los terrenos en elnuevo para el traslado de los restos mortales (arts.3º, 5º, 6º y 8º. Prado y Rojas, trat. cit., VIII, p.339).

Además, los cementerios situados en Flores –inaugurado en setiembre 14 de 1871– y Belgrano –creado en el año 1892– estaban destinados alservicio de las poblaciones en que se hallabanradicados. Este último, sito en la calle Monroeentre Miller y Valdenegro, por ordenanza de marzo26 de 1898 se clausuró e iniciáronse los trámites dela expropiación y fué removido en abril de 1922, envirtud de la ordenanza de noviembre 28 de 1919(D. ses. C. D., año 1912, 1er. período, p. 190, año1910 2º periodo, p. 277).

En abril 5 de 1886 el C. D. resolvió, si bien nose ha cumplido la ordenanza, que a partir de julio 1de 1887, quedaría clausurado el cementerio de laRecoleta porque, informó el miembro de la Comi-sión de Higiene, Dupont, era necesario prohibirterminantemente la introducción de cadáveres en elcementerio del Norte, en las condiciones que ac-tualmente se hace convirtiéndolo en un cementerioegipcio, por decirlo así, como aquel de Nemphis,de que nos hablan los manuscritos de la antigüedad(D. ses., año 1886, p. 138).

Frente a esos cementerios, primero, con el ca-rácter de católicos –como accesorios de la Iglesia–y después de su secularización, los creados por elEstado han existido también en la ciudad de Bs.As. otros particulares, de carácter religioso.

En enero de 1821 se estableció un enterratorio

F A L L O S P L E N A R I O S60

de disidentes, que se inauguró en abril 1º de 1821 yfuncionó hasta fines del año 1833, en las inmedia-ciones de la Iglesia del Socorro –calle Suipacha es-quina Juncal–, en terreno comprado por los protes-tantes, habiéndose enterrado entre otros cadáveresel de la hija Elisa del Almirante Brown, el día 28de diciembre de 1827 bajo el núm. 254, abonándo-se un derecho de $ 11 (Censo municipal cit., p.220, y Archivo de la Congregación inglesa).

En el año 1833 ese cementerio se trasladó alBritánico que se construyó en las calles Victoria yPasco, en un terreno que fué comprado por unacomisión en diciembre 31 de 1832, siendo inaugu-rado el día 25 de noviembre de 1833 y se establecióen virtud del tratado celebrado en febrero 2 de1825 con la Gran Bretaña, que en su art. 12 autori-zaba a sus súbditos residentes en las ProvinciasUnidas del Río de la Plata para enterrar los cadáve-res, en sus propios cementerios, que podrían libre-mente establecer y mantener. Este cementerio seordenó trasladar a otro punto más distante en abril14 de 1868 y se clausuró en setiembre 14 de 1892,siendo trasladado en marzo de 1922 al cementeriode la Chacarita en la sección reservada para “ce-menterios de disidentes”, donde funciona con en-trada independiente en una superficie de 44.000mts. cuadrados. (“Tratados de la República Argen-tina”, publicación oficial, año 1901, I, p. 15; “Ac-tas del Concejo Deliberante”, año 1868, ps. 96, 152y 387, año 1869 ps. 43 y 98, in fine. Voto II, núm.2, ap. C., letra b.; D. ses. Sen. Prov. Bs. As., año1873, p. 83. Nota de la Municipalidad dirigida alMinistro de Gobierno, marzo 8 de 1873. Protocolode Vicente Hoyo, escritura octubre 1º de 1914, verantecedentes de la compra de diciembre 31 de1832. Archivo de la Congregación Inglesa).

La Congregación Evangélica Alemana teníadesde agosto 3 de 1833 instalado en 3.000 mts.cuadrados de terreno su cementerio en las callesA1sina y Pasco, lindando con el cementerio de laCongregación Norteamericana, que tenía tambiénun cementerio para practicar las inhumaciones se-gún sus ritos, concedido por la Congregación Bri-tánica –pero, esta congregación después se lo com-pró; porque no podían sostenerlo– y quien a su vez,tenía el suyo, instalado en Victoria y Pasco.

De dicho Cementerio Alemán, clausurado ensetiembre 14 de 1892, recién fueron trasladados losrestos en número de 415 a la sección “cementeriosde disidentes” en la Chacarita, con fecha enero 12de 1916 y donde funciona con entrada indepen-diente.

Finalmente, la Municip. de la ciudad había dis-puesto en setiembre 26 de 1872 que no se consenti-ría la inhumación de cadáveres, sin ningún génerode excepción –se comprende hasta los enterratorios

que se denominaban panteones y que existían en lacatedral, conventos y monasterios–, sino en loscementerios “sujetos a la autoridad oficial”, prohi-bición reproducida por la ordenanza de mayo 6 de1895. (Prado y Rojas “Trat. cit.” VIII, p. 183, “Di-gesto Municipal”, año 1938, p. 1161, Goyena, “Di-gesto Eclesiástico Argentino. Aprobado por el Ar-zobispado de Bs. As.”, años 1810 a 1880, p. 255).

Por otra parte, según la ordenanza de diciembre16 de 1925 ha quedado prohibida en esta ciudad laconstrucción de enterramientos o cementerios par-ticulares. (“Digesto Municipal de la Ciudad de Bs.As.”, año 1938, p. 1152).

De ahí que, establecida la evolución de la im-plantación de los cementerios en la Ciudad de Bs.As., cumple estudiar su reglamentación legal parafijar la naturaleza jurídica de la adquisición de lassepulturas en los mismos.

2º – Cementerios: Su evolución legislativa. –La doctrina legal plenaria a fijarse se relaciona conel Cementerio del Norte, donde se halla el sepulcrodel sub júdice, cuyas tres sepulturas básicas fueronoriginariamente enajenadas a perpetuidad por elEstado –según venta a perpetuidad de fecha se-tiembre 10 de 1867– y ha sido precisamente dicholugar el que sirvió de base al desenvolvimiento dela legislación del país sobre esta clase de propie-dad, con el carácter de un derecho civil sujeto arestricciones, en mira del exclusivo interés público.

Para analizar esa reglamentación, juzgo conve-niente dividirla en tres períodos, a objeto de faci-litar la formación de un concepto exacto acerca dela cuestión jurídica sub examen, en su organizacióny evolución inmediata y posterior a la sanción delcód. civil y a la luz de su triple aspecto: adminis-trativo, civil y eclesiástico.

A) Período de organización. Años 1821 a 1861.– La transformación de los cementerios de su ca-rácter eclesiástico al de civil se llevó en su co-mienzo reconociendo sobre ellos una doble juris-dicción, la civil y la eclesiástica.

Los cementerios católicos son cosas sagradas,siguiendo el derecho romano, que, por el solo he-cho de sepultarse un cadáver, el lugar quedabaconvertido en religioso, pero en aquéllos lo era asíen razón de su consagración o bendición, que losconvertía en lugares sagrados, a semejanza de lascosas sagradas dedicadas a Dios y a la Religión. Detal modo, en esta ciudad se los construía al lado delas iglesias y como un accesorio de las mismas, queel pueblo les daba el nombre de “campos santos”,prescribiendo el ritual para los casos de erección desepulcros de piedra o de materia nueva, que debíanser bendecidos por estar construídos de materiaextraña al cementerio bendito.

La sepultura eclesiástica consiste en dos cosas;

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 61

enseña S. S. I. Donoso: en que el cuerpo sea ente-rrado en lugar sagrado y en que se haga el entierrocon las preces y ritos prescriptos por la Iglesia.(“Inst. Der. Canónico cit.”, III, p. 101; SantamaríaPena, “Trat. cit.”, IV, p. 4).

Desde ese punto de vista y dado que nuestroscementerios han tenido el carácter de católicosdestinados exclusivamente para el entierro de losrestos mortales de los fieles, cabe establecer cómose reglamentaron al ser secularizados y al modifi-carse las disposiciones del Código de Partidas, ensu triple aspecto, a saber:

a) Administrativo: Jurisdicción civil y eclesiás-tica. – El reglamento del Cementerio del Norte, dejulio 8 de 1822, al establecer el servicio público delos cementerios, creó una autoridad civil y ecle-siástica, proveyendo a sus funciones.

La administración y custodia de los cementeriosse puso a cargo del Jefe de policía, quien celará elpuntual cumplimiento de sus reglamentos. (Prado yRojas, “Trat. cit.”, II, p. 216; “Decretos”, diciem-bre 13 de 1821, art. 50, p. 331; julio 8 de 1922, art.79, p. 335; “Reglamento”, julio 17 de 1822, art.21).

El Cementerio del Norte estuvo servido por unCapellán, que reunía también el cargo de adminis-trador de él, debiendo llevar un libro de asientos delos entierros, dar la sepultura eclesiástica rezandoel oficio correspondiente y cuidar que tanto en laSala de Depósitos como en el cementerio, se guar-de por los concurrentes el mayor decoro. Además,era secundado en sus tareas por un sacristán, elcustodio que cuidaba el aseo y conservación delcementerio, tres sepultureros y un encargado de laconservación de los carros fúnebres para la con-ducción de los cadáveres desde la casa mortuoria, yde los cuatro soldados de policía, que se desempe-ñarían de tiradores de esos carros. (“Reglamento”cit., arts. 3º, 4º, 6º, 8º, 18 y 19; “Decretos”, julio 8de 1822, art. 7º y diciembre 19 de 1821, art. 5º. Pordecreto de octubre 28 de 1829 se redujo a dos co-ches el acompañamiento, porque la costumbre in-troducida de los acompañamientos suntuosos, eraopuesta a la moral así como a la conveniencia,pues, llevaban muchas veces al sepulcro las fortu-nas de las familias, III, p 417).

Esa administración civil y eclesiástica a cargodel Capellán, creada en el año 1822, no pudo con-tinuar siendo atendida por el Cura del Pilar de laRecoleta y a su pedido el Gobernador General Ra-món Balcarce, con la firma de su secretario, TomásM. de Anchorena, nombró en octubre 4 de 1830 unEncargado Civil del Cementerio del Norte, con laobligación de llevar el libro de entierros, cuidarque los cadáveres se sepulten religiosamente, comotambién del trabajo de los empleados y de la poli-

cía interior. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p. 471,arts. 2º y 3º).

El encargado del cementerio debía presentarsecon chaleco carmesí y cuello del mismo color en lachaqueta, frac o levita y siempre armado de sable ypistolas para hacer respetar su persona y el lugar.

Se creó también el cargo de capataz, quien de-bía presentarse armado y con el distintivo de unacinta amarilla alrededor de la copa del sombrero,que debería usar precisamente (arts. 5º y 7º).

A partir del año 1830 quedó deslindada en laforma descripta, la competencia de la autoridadeclesiástica para disponer que los cadáveres se se-pulten religiosamente, y de la civil en lo concer-niente al régimen administrativo del cementerio,manteniéndose la superintendencia del Jefe de po-licía, con atribuciones en lo “tocante a la salubri-dad de la población” (escribe Miguel Esteves Seguíen el año 1850, citando como fuente las disposicio-nes analizadas precedentemente), de inmediato en-cargado de la administración y custodia de los ce-menterios y, por consiguiente, le incumbía hacerguardar sus reglamentos. (“Trat. Procedimientosciviles en el foro de Bs. As.”, ps. 47 y 42, núm.128).

Esa superintendencia del Jefe de policía seacordó por el reglamento de julio de 1822, en vir-tud de la supresión de los Cabildos sancionada porley de diciembre 24 de 1821, que le habla conferi-do la inspección de mercados y abastos y demásatribuciones propias de la Municipalidad que le de-signaría el gobierno hasta la sanción de las leyescorrespondientes. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p.224 arts. 10 y 12).

La constitución de la Municip. de la Ciudad deBs. As., organizada por decreto de setiembre 2 de1852, dictada por el General Justo José de Urquiza,establecía entre las atribuciones de la Comisión deHigiene, en su art. 41: “La conservación y aumentode los cementerios, en los lugares donde conven-gan”. (“Recopilación de los debates y leyes orgáni-cas municipales”, publicación oficial, año 1838, I,20 y 15).

Las leyes orgánicas posteriores, de mayo 6 de1853 –art. 41–, sancionada por el Congreso Gene-ral Constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe;de octubre 11 de 1854 –art. 32, inc. 8º–, sancionadapor la Legislatura provincial y de setiembre 30 de1860 –art. 10, inc. 4º–, sancionada en Paraná por elCongreso de la Confederación para la Capital pro-visoria, todas ellas han reproducido el texto del ci-tado art. 41 del decreto de setiembre 2 de 1852.(“Recopilación cit.”, I, ps. 27, 62 y 111).

Tales leyes constitutivas de la Municip. de laCiudad de Bs. As., sólo contemplaron a los ce-menterios en lo relativo a su “aspecto administrati-

F A L L O S P L E N A R I O S62

vo”, sin alterar el régimen existente de caráctereclesiástico y civil de las sepulturas, al atribuirle lafacultad de cuidar “la conservación y aumento delos mismos”, pues, la competencia de la autoridadeclesiástica recién se modificó por decreto de junio9 de 1863 y el reglamento de setiembre 1º de 1868.(Voto, B., periodo pre evolutivo al cód. civil, letrab.).

De ahí, la concurrente jurisdicción civil y ecle-siástica sobre la administración del Cementerio delNorte.

b) Eclesiástico: sepultura religiosa. – El Ce-menterio del Norte, atendiendo al carácter católicoque dicha clase de lugares tuvieron cuando fueronimplantados entre nosotros, quedó sometido a lospreceptos del derecho canónico que regían la se-pultura eclesiástica.

Como lugar sagrado, el recinto de los cemente-rios debía ser bendecido, pues, constituía la prime-ra condición del concepto sentado sobre la sepultu-ra eclesiástica. Así se procedió en el Cementeriodel Norte, en noviembre 17 de 1822, con la inter-vención del gobierno, guardándose en el ArchivoGeneral de la Provincia, el auto en que constaba laceremonia de la bendición. (Voto, ap. A, y Goyena,“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 242, infine).

Por otra parte, el Reglamento del Cementeriodel Norte ponía a cargo del Capellán la función dedar sepultura eclesiástica conforme a los ritos pres-criptos por la Iglesia y a este efecto disponía: queel Cura del Pilar de la Recoleta, se dirigirá desde laIglesia vestido de sobrepelliz y estola, acompañadode un monaguillo que lleve una cruz baja y el hiso-po de la Sala de Depósito, en donde levantará elcadáver y lo conducirá a la sepultura. Allí rezará eloficio correspondiente. “Echado el cadáver en lafosa”, concluído el oficio, se retirará a desnudarseen la Iglesia. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219,arts. 5º y 6º).

El decreto de octubre 4 de 1830 al crear el des-tino de un encargado civil del cementerio, mantuvoesa formalidad de la sepultura eclesiástica a cargodel cura del Pilar, ya que el funcionario civil se“ocuparía exclusivamente del cuidado”, del ce-menterio, si bien llevaría el libro de entradas de loscadáveres para las anotaciones del número de lasepultura, fecha, etc. y cuidaría se les sepulten re-ligiosamente. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p.471, arts. 2º y 3º).

La autoridad eclesiástica acordada la licenciapara la inhumación de los cadáveres en el recintodel Cementerio del Norte o fuera del mismo.

La iglesia no se ha opuesto jamás a que seinhume el cadáver de las personas, sino que ha ne-gado a los no católicos o a los privados de sepultu-

ra eclesiástica según los cánones, “se les sepulte enlos cementerios bendecidos”, que llevan anexo asívarias gracias espirituales para los en él inhuma-dos. (Alvarez, “Der. canónico”, II, p. 188; Donoso,“Trat. cit.”, III, p. 101; Campos y Pulido, “Trat.cit.”, III, p. 40).

A tal efecto en el Cementerio del Norte, se re-solvió que el Jefe de policía eligiera y preparara unlugar en las proximidades y fuera de su recinto pa-ra sepultarse con decoro los restos de aquéllas per-sonas privadas de sepultura eclesiástica.

En febrero 29 de 1856 se reglamentó, de acuer-do con el Prelado Eclesiástico, la denegatoria desepultura eclesiástica en estos términos: si el señorObispo, después de obrar por su parte la informa-ción o esclarecimiento que estime oportuno, dene-gase la sepultura eclesiástica, “la policía” luegoque sea avisada de ello por el señor Obispo, proce-derá, no obstante “cualquier recurso” que la familiainterpusiere, a sepultar el cadáver “en el lugar des-tinado a los privados”, sin perjuicio de removerledespués y “pasarle al cementerio católico”, si el re-sultado del recurso fuese favorable a aquélla. (Pra-do y Rojas, “Trat. cit.”, V, p. 231).

Contra la resolución de carácter administrativode la autoridad eclesiástica, denegatoria de “se-pultura eclesiástica”, procedía el recurso de protec-ción para ante la autoridad administrativa temporalo civil, a diferencia del recurso de fuerza proce-dente ante la autoridad judicial, cuando se tratabade providencias dimanadas de la jurisdicción ecle-siástica contenciosa (Ley núm. 1893, art. 80, inc.2º).

De ahí que el Cementerio del Norte –a pesar dehabérsele dado el carácter de civil–, obedeciendo alinflujo de la tradición católica del país se destinarapara dar sepultura eclesiástica, convirtiéndose enlugar sagrado por su bendición y en su virtud sellegara a prohibir el entierro “en sagrado” de todocadáver al que el derecho canónico privara de se-pultura eclesiástica.

c) Civil: adquisición de sepulturas. Régimen ci-vil del año 1823. – Los cementerios dado su carác-ter de cosa accesoria de las iglesias y de lugar sa-grado, alejaron la posibilidad y necesidad al menosentre nosotros, de adquirir en ellos la propiedad oarrendamiento de una sepultura o sitio para enterrarlos cadáveres, máxime si se recuerda en qué con-sistía la sepultura eclesiástica.

El Reglamento del Cementerio, aprobado en di-ciembre 19 de 1821, nos da a conocer cómo se pro-cedía en la época de su sanción. Los cadáveres seprescribe en sus arts. 3º, 6º y 8º, eran colocados s e-gún llegaban, en orden y decencia, en la “Sala deDepósito”, hasta el momento de “darles sepultura”,que consistía en echar el cadáver en la fosa, guar-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 63

dando los ritos indicados precedentemente bajo laletra b. Además, los cadáveres eran enterrados conla prioridad de tiempo en que hubiesen entrado enel depósito, sin distinción de clase ni personas.(Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219 y III, p. 471,art. 20).

En principio, se enseña por el P. Prümeer, quelos lugares de sepultura en los cementerios no pue-den venderse o arrendarse, pues como lugar sagra-do que es, la venta de cosas sagradas es simonía;pero donde exista esta costumbre lícita se requiereque el comprador no adquiera el dominio de ese lu-gar sagrado, “sino sólo el uso”, en el sentido deque ningún otro sea sepultado por un tiempo mayoro menor en dicho lugar. (Campos y Pulido, “Trat.cit.”, III, ps. 36 y 60).

Sin embargo en España, el terreno de los ce-menterios podía venderse para el enterramiento delos cadáveres, como lo disponían las leyes de Par-tidas y lo expresa Escriche, quien cita una Real or-den de julio 13 de 1860, que eximía de impuesto suadquisición para construir panteones o sepulturas.(“Diccionario Razonado”, año 1874 II, p. 252.Voto II, núm. 1, letra a]).

Ahora bien, el Cementerio del Norte se mandóerigir como establecimiento público en julio 1º de1822 y el gobierno, se expresa en el decreto de se-tiembre 3 de 1823 sobre venta de sepulturas, “hatratado de elevar estos establecimientos al grado dedignidad que corresponde a su destino y a la civili-zación del país. A este efecto dispuso la «forma-ción del plano» por el cual debía decorarse el Ce-menterio del Norte, y habiéndosele presentado hasido aprobado y mandado se ponga en ejecuciónbajo la dirección de un ingeniero...” (Prado y Ro-jas, “Trat. cit.”, II, p. 423).

Propiedad: su fundamento legal. – Las sepultu-ras existentes en los cementerios de aquella épocaestaban desprovistas de toda ornamentación civilpues, los cadáveres eran echados en las fosas colo-cándose una cruz del lado de la cabeza para signifi-car que descansa en Cristo.

Rivadavia, que no ignoraba los admirables pro-digios realizados por la propiedad individual en to-dos los pueblos que la practicaban, se propuso vin-cular el progreso del Cementerio del Norte a la ac-ción privada de nuestra sociedad y transformó, porefecto de la venta de las sepulturas, la naturalezajurídica de los cementerios del país que en su ori-gen siempre hablan sido del dominio público e ina-lienable de la Iglesia.

En el decreto citado de setiembre 3 de 1823 alconsiderar la obra decorativa en el Cementerio delNorte, expresa Rivadavia: “Pero como por majes-tuosa y elegante que esta obra sea, reuniendo todaslas bellezas del arte, no pueden llenar todos sus

objetos sin la «cooperación de los particulares inte-resados» en aumentar y conservar la decencia dellugar en que descansan las cenizas de sus ascen-dientes, lo cual «tampoco es posible esperarse», sinque se conceda una propiedad sobre las sepulturas,sea temporalmente o a perpetuidad; es por lo tantoconveniente y necesario que aquéllas se «vendanfijándose una escala en el valor» según la diferenteposición del terreno”.

Tal ha sido el fundamento de la propiedad civilde los sepulcros que se han construído en el Ce-menterio del Norte, siguiendo la costumbre de ha-cerlo en las bóvedas, es decir, en la cripta de lasiglesias donde se depositaban los cadáveres.

Por otra parte, el memorable Ministro de Go-bierno, Bernardino Rivadavia no sólo se inspiró alredactar su decreto en el progreso material del Ce-menterio del Norte, mediante la venta de sepultu-ras, sino también en la utilidad de la reserva porparte del Estado de “sepulturas preferentes”, paraestimular la acción pública de sus conciudadanos.

“De este modo, o sea vendiéndose las sepultu-ras, preveía Rivadavia, no sólo se logrará que las«sepulturas se adornen y cuiden» con un particularesmero, sino que facilitándose que «las preferentessean ocupadas» por los cadáveres de aquellas per-sonas cuyas virtudes o relevantes servicios a la so-ciedad les hayan hecho un lugar distinguido en elaprecio de la autoridad y de sus conciudadanos,que siempre mirarán como un deber el perpetuar lamemoria de tan dignos ciudadanos al depositar suscenizas, «esto estimulará a los pudientes» a no apa-recer al lado de ellas por sólo el medio que propor-cionan las riquezas”. (Prado y Rojas, “Trat; cit.”,II, p. 423). ,

Venta de sepulturas: su régimen. – El decretode setiembre 3 de l823, de acuerdo con los princi-pios analizados, dispuso: “cada una de las sepultu-ras que marca el plano aprobado para el Cemente-rio del Norte, se «venderá», dejando libertad al quequiera, «de comprar» una o más sepulturas conti-guas o separadas”... debiendo reservarse algunas deellas para “asignarlas oficialmente a aquellas per-sonas que se distingan por sus méritos contraídosen cualquier ramo del servicio público”. (Decreto,arts. 1º y 4º).

La compraventa era el modo más frecuente-mente empleado para la enajenación de las propie-dades del Estado; de suerte que, al establecerse enel decreto que “se venderá” cada una de las sepul-turas, nada de casual tenía dicha manera de legis-lar, aparte de que esa figura jurídica se denominabaen las Partidas: “de las vendidas e de las compras”y cuyas leyes que autorizaban expresamente laventa de sepulturas, regían entre nosotros la liber-tad de la contratación como derecho común. (Parti-

F A L L O S P L E N A R I O S64

da V, tit. V. Voto II, núm. 1, letra a]).Desde ese punto de vista, al modificarse la le-

gislación existente, se reglamentó de dos modos laenajenación de las sepulturas, sin imponer restric-ción de ninguna clase, uno a título temporal y otroa título perpetuo, consultándose lo que más conve-nía a las necesidades del servicio público de loscementerios.

El valor de cada sepultura variaba según sea laclase de venta y la posición del terreno dentro delplano de sepulturas aprobado, cuyo valor fué au-mentado por decreto de junio 30 de 1838, que firmaJuan M. de Rosas y Agustín Garrigós, sin modifi-car el régimen de venta vigente. (Prado y Rojas,“Trat. cit.”, IV, p. 328).

En la venta a título temporal, se fija el “valorde cada sepultura por cada diez años” y al fin delos cuales, “el dueño de cada sepultura adelantaráel valor de los diez años siguientes, y no hacién-dolo se pondrá en venta”. (Arts. 1º y 2º).

Las ventas a título perpetuo se reglamentan enel art. 3º del decreto: “el que tome sepultura a pe r-petuidad, pagará por una vez diez tantos de la can-tidad designada, por el que la tome temporalmen-te”.

La escala del valor por cada sepultura, según elplano aprobado, cuya copia debía fijarse, una en elcementerio y otra en la Contaduría de Policía, eraen setiembre 3 de 1823, la siguiente:

“En los dos triángulos y los dos rectángulos dela entrada, y en los ocho trapecios y ocho triángu-los que circundan el octógono de la cruz del centro,veinticinco pesos”.

“En todos los ángulos restantes de las demás fi-guras, $ 20”.

“En todas las que forman los costados de lascalles principales, $ 15”.

“En todas las que forman los costados de lascalles transversales, $ 10”.

“En las que forman el semicírculo del enterrato-rio general y frente a la misma calle, $ 5”.

“En todas las restantes de dicho enterratoriogeneral, $ 3”. (Decreto cit., art. 1º, 2ª pa rte).

De la economía de la escala de valores de lassepulturas, se infiere que en realidad la venta a tí-tulo temporal, comportaba “un arrendamiento, pordiez años”, al fin del cual si no era renovado, que-daba nuevamente la sepultura en disposición paraser adjudicada a un tercero y quien podía tomarla aperpetuidad, pagando por una vez diez tantos de lacantidad designada en la escala precitada.

Los precios de sepultura designados no alteranel derecho llamado de sepultura, que mientras no seacordara los gastos del culto y dotación de sus mi-nistros, se percibiría una mitad por el Cura de laparroquia respectiva y otra por el administrador del

cementerio. (Decreto cit., art. 7º).Por otra parte, el Consejo Municipal, en agosto

16 de 1856, adoptó la siguiente resolución general:la Municipalidad “venderá a perpetuidad” los ex-tremos de las calles paralelas del antiguo Cemente-rio del Norte para monumentos particulares, de-biendo los “compradores” adjuntar a las solicitudesel plano del edificio que se proponen construir.Estos edificios deberán seguir “la línea” que laMunicipalidad establezca. (“Actas del ConcejoMunicipal”, año 1856, p. 215).

Las primeras leyes orgánicas de la Municipali-dad bajo la letra a), nada establecieron sobre el“derecho de sepultura” y fué en la sancionada ensetiembre 30 de 1860 para la Municip. de la Capitalprovisoria de la Confederación, donde figuró como“impuesto” entre las rentas municipales, en su art.12, al prescribirse: el impuesto de serenos dealumbrado, los que se estableciesen sobre mercadosy cementerios (“Recopilación” cit. I, p. 112).

Finalmente, el decreto de setiembre 3 de 1823estableció en su art. 5º el registro de las ventas: “ElContador del Departamento General de Policía seencargará de la venta de las sepulturas, con arregloa este decreto y plano aprobado, de la contabilidady de expedir a los compradores el respectivo docu-mento de propiedad. Este registro llevado en cua-dernillos hasta el año 1862 y que después han sidoencuadernados por año con otros sobre recaudaciónmunicipal, se encuentra, con los expedientes res-pectivos, en el Archivo Gral. de la Nación desdediciembre 14 de 1896”; (“Acta Concejo” cit., año1861, p. 109).

De ahí que, por la acción legislativa del Estadose ha creado el arrendamiento de las sepulturas y lapropiedad civil de las mismas, y generalizado lacostumbre de comprarlas a título de perpetuidad,como se ratificó por la ley sancionada de octubre 9de 1858, que al autorizar la construcción del Ce-menterio del Sud, se dispuso en su art. 3º que laMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As., invirtieraen ella “el producto de «venta» de sepulturas delmismo cementerio”. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, V,p. 409).

B) Período preevolutivo al cód. civil. Años1862 a 1869. – En este período que dura hasta lasanción en setiembre 29 de 1869 del cód. civil, lareglamentación del Cementerio del Norte “evolu-ciona en su triple aspecto”, pues se acentúa su ad-ministración civil, se excluye a la autoridad ecle-siástica de toda intervención y gobierno en materiade enterramientos y se mantiene el régimen civil dela propiedad y arrendamiento de las sepulturas, quees extendido al “sistema de nichos” adoptado en elaño 1868.

a) Administrativo: jurisdicción civil y eclesiás-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 65

tica. – La ley provincial sobre organización de laMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As., de noviem-bre 2 de 1865, se limitó a reproducir en el art. 18,entre las atribuciones de la repartición de Higiene,la disposición de “carácter administrativo” de lasanteriores, en sus mismos términos: “la conserva-ción y aumento de los cementerios en los lugaresdonde convenga”. (“Recopilación de los debates deleyes orgánicas cit., I, p. 201. Voto, ap. A., letra a.,in fine).

El Reglamento sobre Cementerios de setiembre1º de 1868 modificó la lista de los empleados civ i-les. (“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p.245).

En efecto, dispuso que habría en el Cementeriodel Norte un 1º y 2º administradores nombradospor la Municipalidad, quienes tendrían el cuidadoinmediato del cementerio y la vigilancia de sus su-bordinados: sepultureros y peones (arts. 6º, 7º, 11 y15).

Llevará el administrador un libro de registro enque, con arreglo al plano comprensivo de la divi-sión del cementerio, con la numeración de sepultu-ración y nichos, realizará una estadística expresan-do hasta el día, el número de la sepultura o nichoocupado y por quién; con el objeto de saber la épo-ca en que podrán volverse a abrir (art. 8º).

Los administradores vestirán de negro, usaránde urbanidad para con todos y harán cumplir el re-glamento con dignidad y moderación (art. 16).

Por otra parte, se mantuvo el cargo de Capellángozando de la dotación mensual que se establezcaen el presupuesto y se “circunscribió su jurisdic-ción” a la obligación de cuidar la capilla y sus or-namentos y todo lo que la concierne, responseargratis todo cadáver que fuese conducido al cemen-terio y “depositado en la capilla” (arts. 17 a 19).

Además teniendo en cuenta el carácter mixtopara católicos y protestantes del Cementerio delNorte, que nació como consecuencia de la resolu-ción del P. E. nacional de junio 9 de 1863, recaídasobre el derecho de la autoridad eclesiástica paranegar sepultura por falta de confesión, se proveyóen el art. 20 del Reglamento de setiembre 1º de1868 un ministro de la religión protestante, o deotra secta cualquiera, podrá acompañar el cadáversegún los ritos de su comunión. (Voto, ap. B, letraa).

De ahí que la jurisdicción concurrente que ejer-cía la autoridad eclesiástica en materia de adminis-tración del Cementerio del Norte haya quedado de-rogada.

b) Eclesiástico: se consagra el carácter mixtode la sepultura en el Cementerio del Norte. – Lareglamentación analizada hasta el año 1862 reco-nocía la competencia de la autoridad eclesiástica,

en todo lo relativo a licencias para la inhumaciónde cadáveres de los católicos dentro del Cemente-rio del Norte o fuera de su recinto para los cadáve-res de los protestantes o privados de sepultura ecle-siástica. (Voto, ap. A., letra B.).

En resolución del Gobierno nacional de enero31 de 1863, sobre inhumaciones en los cementeriospúblicos de cadáveres protestantes, reconociendo lacompetencia de la autoridad eclesiástica, se reiteróla disposición de que ésta dictara las órdenes con-ducentes a fin de que en los límites de su jurisdic-ción, se señalara “en cada cementerio un recinto,dentro del cual fueran sepultados los que no falle-ciesen en la fe católica”. (“Digesto EclesiásticoArgentino”, cit., p. 233).

EL Obispado de Bs. As. en resolución de marzo9 de 1863 sobre inhumaciones fuera del cementeriocatólico, consideró: “siendo el cementerio un lugarbendito y en el que están depositados los cadáveresde los cristianos, que son templos vivos del Espí-ritu Santo, merece un respetuoso cuidado de partede la Iglesia” y dispuso: se destine “fuera del ce-menterio un lugar para enterrar las personas que nogozan de sepultura eclesiástica y si no se consigueun local y es forzoso hacerlo en el cementerio, espreciso que se separe e incomunique completa-mente una parte suficiente del terreno, y sin comu-nicación alguna se hagan los entierros de tales per-sonas, aun sin entrar por la puerta del cementerioni transitar por él por ser lugar bendito”. (“DigestoEclesiástico” cit., p. 234).

El cementerio católico como lugar sagrado porsu consagración o bendición y destinado al uso pú-blico, se juzga “violado” por el enterramiento decadáveres de personas, a quienes los cánones lesprivan de la sepultura eclesiástica y en adelante nodebía darse en ellos sepultura, mientras no “fuerareconciliado”, previa la exhumación del cadáverque motivó la profanación. Pero la Iglesia por amora la paz, ha tolerado, enseña el presbítero Santama-ría Peña, que aun entre dicho cementerio puedenser enterrados en él los cadáveres de los fieles, sinningún rito eclesiástico (Donoso; “Inst. Der. Canó-nico” cit., III, ps. 96, 98 a 100; Campos y Pulido,“Trat. cit.”, III, p. 35; Santamaría Peña, “Comenta-rios al Código Canónico”, IV, p. 58).

Tal competencia de la autoridad eclesiástica sepuso en tela de discusión en el año 1863, con moti-vo de haberse negado la licencia para depositar uncadáver en un sepulcro de propiedad privada sitoen el Cementerio del Norte, ordenando se lo ente-rrara en el lugar reservado a los privados de sepul-tura eclesiástica, llevándose el caso administrativoen grado de apelación ante el P. E. nacional, me-diante el recurso de protección.

La autoridad eclesiástica sostuvo su competen-

F A L L O S P L E N A R I O S66

cia en oficio de abril 20 de 1863, dirigido al P. E.nacional: a) porque los cánones y las leyes civilesreconocen la intervención de la Iglesia en los ce-menterios que ella bendice y especialmente en el deesta ciudad, donde hay un capellán rentado por elGobierno; b) porque conforme al mandato del Go-bierno hay un lugar para enterrar los cadáveres detodos los que tienen privación de sepultura ecle-siástica; y c) porque el derecho de propiedad delsepulcro sito en el cementerio, desde el principiohasta la fecha, ha estado sujeto a las limitacionesde las leyes canónicas y civiles que imponen laprivación de sepultura eclesiástica a ciertas perso-nas, lo que por otra parte no es privar de la propie-dad sino su uso (“Registro nacional de la RepúblicaArgentina”, años 1863 a 1869; publicación oficial,V, ps. 31 y 33, núm. 5.912. Goyena, “Digesto ecle-siástico”, cit., ps. 235 a 243).

La resolución dictada por el P. E. de junio 9 de1863, firmada por el ex-Presidente Gral. BartoloméMitre y refrendada por el Ministro de Justicia,Culto e Instrucción pública, doctor Eduardo Costa,consideró el derecho de la autoridad eclesiásticapara negar sepultura en el cementerio católico porfalta de confesión y el de la autoridad civil paraintervenir en materia de enterramientos en los ce-menterios públicos.

Respecto del derecho de la Iglesia, consideró elP. E. que debía “suponerse que en los días que me-diaron entre el fallecimiento y la última visita quehizo el Prior”, el enfermo hiciera un acto de contri-ción, que, según los cánones del Concilio IV Lute-ranense, bastaría para eximirle de las penas quesólo fulminan contra los que no dan señal algunade arrepentimiento a la hora de la muerte y dispu-so: que el cadáver fuera “exhumado del lugar enque se encuentra, con intervención de la policía ycon las precauciones que sean del caso le dé se-pultura en el cementerio público de esta ciudad”.

Y considerando, en cuanto al derecho del Esta-do, que en “algunos países católicos, y señalada-mente en Alemania y en Francia, se ha privado a laautoridad eclesiástica de toda intervención y go-bierno en materia de enterramientos, dejándola enlibertad de concurrir o no a ellos con sus preces,según lo estime conveniente”; etc... “y de confor-midad a lo dispuesto por el decreto de diciembre 13de 1821, que desde su instalación puso el cemente-rio público bajo la administración y custodia de lapolicía, según correspondía desde que, los cadáve-res dejaban de enterrarse en las iglesias, el Gobier-no resuelve por regla general se prevenga a la Mu-nicipalidad ordene al encargado del cementerio deesta ciudad, que «dé sepultura» en él a los cadáve-res de todos los individuos que hubiesen fallecidoperteneciendo a la religión católica, sin haber he-

cho de ella abjuración pública y notoria, «no obs-tante cualquier prevención» que en contrario hicie-se la autoridad eclesiástica”.

Tal resolución administrativa produjo gran tras-cendencia jurídica en el terreno de la legislacióncanónica y civil.

El Obispo Diocesano, en nombre de la Iglesiadeclaró violado o profanado el Cementerio delNorte, porque “si el Gobierno nacional quiere va-riar la marcha de nuestros mayores (que hicieronbendecirlo y decretaron que no se admitiera en elcementerio cadáver alguno sin la licencia del curarespectivo), desde hoy –julio 21 de 1863– «dejaráde ser sagrada» aquella morada que lo fué por labendición de la Iglesia, y en adelante no bendeciréotro cementerio, si no se le ha de guardar la inmu-nidad de sus derechos «disponiendo sólo lo conve-niente» al honor de los fieles difuntos” (texto delos oficio de protestas presentadas al P. E., con fe-cha julio 13 y julio 21 de 1863. “Digesto eclesiás-tico argentino”, cit., ps. 240 a 243).

El Cementerio del Norte perdió su carácter delugar sagrado hasta tanto fuera reconciliado, previala exhumación del cadáver que motivó la profana-ción; pero las disposiciones civiles sobre la obser-vancia de la “sepultura eclesiástica”, se manteníanen vigencia, desde que según la resolución de junio9 de 1863, debía darse sepultura a los cadáveres de“todos los individuos qué hubiesen pertenecido a lareligión católica sin haber hecho de ella abjuraciónpública notoria”.

Sin embargo esa resolución quedó desvirtuadaen la práctica, toda vez que el cementerio no fuéreconciliado y su encargado, conforme a la mismadaría sepultura a los cadáveres “no obstante cual-quier prevención que en contrario hiciese la autori-dad eclesiástica”.

Tal cuestión jurídica planteada, vino a tenersolución en el reglamento sobre cementerios de se-tiembre 10 de 1868, que dispuso cesara la autori-dad eclesiástica en la intervención y gobierno queejercía en materia de enterramientos, salvo de con-currir con sus preces.

El cementerio, se declaró en su art. 1º, “serácomún”, sin más distinción de sitios que los de se-pultura, nichos, panteones y osarios.

En la discusión particular de ese art. 1º, el s e-ñor Cuenca se opuso a su aprobación, porque en unpaís católico, apostólico romano, los cadáveres delos que han pertenecido a diferentes religiones osectas, deben ser enterrados separadamente, aña-diendo el señor Letamendi que su aprobación im-portaría una satisfacción a los protestantes, que seniegan a cumplir con la disposición que los obligaa trasladar su cementerio.

El señor Tamini se opuso a la modificación,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 67

sosteniendo que la diferencia de cultos, que afectasólo al alma, única justificable ante Dios, no es ra-zón bastante para separar después de la muerte loscuerpos de los que en vida han permanecido juntos.El señor Azcuénaga, opinando también a favor delartículo, agregó: que él contrastaría con la intole-rancia de la autoridad eclesiástica, tanto más injus-tificable, cuanto que los cementerios han sido “de-clarados establecimientos civiles” y las sepulturasson consagradas sólo cuando los interesados lo pi-den fuera de que en el Cementerio del Norte, hansido enterrado “más de un protestante” conocidocomo tal de notoriedad (“Actas del Concejo muni-cipal de la ciudad de Bs. As.”, publicación oficialaño 1868, p. 196).

La calidad de común atribuída a los cemente-rios importó, entonces, derogar la reserva en losmismos de un lugar incomunicado para los cadáve-res de las personas privadas de la sepultura ecle-siástica.

Ante la nueva legislación civil de los cemente-rios, que les da carácter mixto para católicos yprotestantes, el derecho canónico tiene establecido,cuando no sea posible bendecir en una parte de suextensión para el enterramiento de los católicos, laprocedencia de la bendición de cada sepultura o se-pulcro, como también de cada nicho o catre de és-tos, según los ritos aprobados por la Iglesia (San-tamaría Peña, trat. cit., IV, ps. 53 y 54. Cánones1206 y 1205).

La función de dar sepultura que el reglamentode diciembre 1º de 1821 la puso a cargo del cape-llán, fué encomendada en el nuevo al administradordel cementerio, quien debía cuidar en todo lo rela-tivo a las diligencias propias a aquélla (Reglamen-to, arts. 8º, 10 y 11).

El capellán, según el nuevo reglamento, sólotiene a su cargo la obligación de cuidar la capilla yresponsear gratis todo cadáver que fuera depositadoen la misma (Reglamento, arts. 17 a 19. Voto,apart. B.; letra a], “in fine”).

Además, se suprimió la “sala de depósito” queservía para guardar los cadáveres hasta el momentode darles sepultura, pero, en cambio, se creó la“sala mortuoria” con el objeto de depositar en ob-servación todo individuo muerto repentinamente ocon pocas horas de enfermedad, hasta que hayantranscurrido 30 horas desde el fallecimiento. A esteefecto, se mandaba abrir el ataúd y que “se dejarael rostro y el cuerpo al aire libre, y a una de lasmuñecas se atará un cordón, el que vendrá a re-matar en una campanilla en el cuarto del guardián”(Reglamento, arts. 55 a 59).

En la literatura médica se reseña, que los he-chos han demostrado que el hombre puede volver ala vida después de permanecer horas enteras en un

estado en el cual habían desaparecido todas las ma-nifestaciones de la vida general, hasta la percep-ción de los ruidos del corazón. Ante esa posibilidadde “muerte aparente” la Academia Médica de SanCosme y San Damián de Barcelona, ha llegado aaprobar esta conclusión: antes de aparecer la putre-facción no existe signo alguno, ni conjunto de sig-nos, que baste a dar certeza absoluta del estado ca-davérico” (Mata, “Medicina y cirugía legal”, II, p.500; Orfila, “Tratado de medicina legal”, I, ps.,447, 458, y II, p. 3. Lecha Marzo, trat. cit., ps. 11 y55).

De acuerdo con ese concepto, en el proyecto dereglamento del año 1868, se determinaba la exis-tencia de una “capilla ardiente”, porque el señorTamini hizo conocer a la corporación municipal elnúmero de personas que a causa de estar expuestasen ellas se habían librado de ser enterradas vivas,en distintos puntos de Europa, en una serie de años,añadiendo que en algunos pueblos ellas no podíanser suprimidas sin resistencia, ni aun por los go-biernos, tan convencida está allí la población de suutilidad, y concluyó manifestando que si no obs-tante lo expuesto la corporación creía no debersancionar la “capilla ardiente” propuesta, “aunquesea en menor escala”, él creería siempre habercumplido un deber de conciencia al hacerlo.

La corporación municipal rechazó la creaciónde la “capilla ardiente” por considerarla innecesa-ria; pero en cambio aceptó en substitución la “salamortuoria” que propuso el señor Tamini en la se-sión siguiente, celebrada en setiembre 19 de 1868(“Actas”, cit., ps. 218 y 219).

En esa forma quedó resuelta en el reglamento ladelicada cuestión médico-legal acerca de la“muerte aparente”, especie de estado latente de lavida y que siempre hace pensar a los hombres deciencia sobre la necesidad de establecer en los ce-menterios aquellas “salas de espera”, en que se ini-cie el signo inequívoco del estado de “muerte real”:la putrefacción, aún cuando la exploración de lacontractibilidad muscular por la corriente eléctrica,considerada como la comprobación más exacta paradarse por real la muerte, no haya provocado con-tracción muscular alguna.

Por otra parte, en el art. 34 del reglamento seestableció que “ningún cadáver podrá ser enterradosin que preceda permiso de la autoridad competen-te”, pues, se rechazó el certificado médico en razónde las dificultades que en la práctica iba a produciry de la erogación que tendría que hacer la clasemenesterosa, contra la opinión de los señores Ta-mini y Sánchez Boado, que sostuvieron su necesi-dad, por ser indispensable para “obtenerse una ver-dadera estadística de las enfermedades reinantes”(“Actas”; cit., p. 207).

F A L L O S P L E N A R I O S68

Hay en algunos países, en Francia, por ejemplo,enseña el doctor Francisco A. Rizquez, profesor demedicina legal en la Universidad Central de Vene-zuela, la institución de los “médicos verificadoresde la defunción”, quienes, en todo caso son, comodelegados de la autoridad, los encargados de decla-rar la muerte y su causa, evitándose también que elmédico de cabecera viole el secreto profesional alhacer constar en el certificado la causa de la muerte(“Manual de medicina legal”, con la colaboracióndel abogado Esteban Gil Borges y del doctor JuanB. Bance, profesor de derecho civil, 2º ed.,año.1939, ps. 116, 65, 100 y 103).

De ahí que, a partir del año 1868 se consumaraplenamente el propósito de secularización del Ce-menterio del Norte, decretada en el año 1822, concarácter de lugar común para dar la sepultura.

c) Civil: se mantiene el régimen sobre venta delas sepulturas y se crean las restricciones a su usoy goce. – La cooperación de los particulares en elprogreso material del Cementerio del Norte y queRivadavia aseguró mediante la venta de las sepul-turas, se mantiene durante este “período preevolu-tivo” en diversas disposiciones legales, que refir-man los conceptos de arrendamiento y de propiedaden circunstancias en que el doctor Vélez Sársfieldredactaba el proyecto del cód. civil.

El Concejo municipal, integrado con vecinoscaracterizados de la ciudad de Bs. As., resolvió ensetiembre 23 de 1862 que debía continuar el régi-men sobre “venta de sepulturas a perpetuidad” or-denado por decreto del año 1823, de acuerdo con loaconsejado por su Comisión de Higiene y que diólugar a un largo debate, reza el acta de la sesiónordinaria sin expresarse los fundamentos invoca-dos, en que tomaron parte a su favor los señoresRayces, Azcuénaga, Beccar y Mejías, y en contralos señores Goyena, Mezquita y Bosch, sin ser po-sible conocer esos fundamentos, ni aun por la cró-nica de los diarios de la época, pues, en dos de losprincipales consultados, sólo se relatan los debatesdel Congreso nacional y de la Legislatura de Bs.As. (“Actas del Concejo municipal”, año 1862, p.325 La Tribuna, de setiembre 24 de 1862 y El Na-cional, año XI, núm. 3.076, transcriben la ordenan-za aprobada).

La ordenanza mencionada disponía: Art. 6º Elque quiera “comprar” sepulturas a “perpetuidad”deberá abonar por cada una de ellas el precio co-rrespondiente a 50 años.

Art. 7º: “Los precios de las sepulturas en el c e-menterio guardarán, desde la fecha –setiembre 23de 1862 la siguiente escala:

En los dos triángulos y en los dos rectángulosde la entrada, y en los trapecios y ocho triángulosque circundan el octógono de la cruz del centro, $

100 “por cada 5 años”.En todos los ángulos restantes de las demás fi-

guras, $ 80.En todos los que forman los costados de las ca-

lles principales y transversales, $ 60.En los que forman el semicírculo del enterrato-

rio general y frentes a la misma calle, $ 20.En todos los restantes de dicho enterratorio ge-

neral, $ 10.Art. 8º: La contaduría municipal queda autor i-

zada para “conceder gratis a los pobres”, previocertificado del cura y municipal de la parroquia se-pulturas de las designadas en el párrafo anterior

Tal ordenanza, que estuvo en vigencia hasta elaño 1882, mantuvo el régimen de venta de las se-pulturas a título perpetuo, según su art. 6º y a títulotemporal –arrendamiento– al fijar en su art. 7º losprecios “por cada 5 años”, que es el plazo mínimopara la descomposición de los cadáveres enterradosy en cuya escala del valor variaba según la situa-ción de los sepulturas en el plano aprobado por eldecreto de Rivadavia, dictado con fecha setiembre3 de 1823 (voto II, núm. 2, apart. C, letra c]).

Por otra parte, ese régimen no fué modificadopor la ordenanza de febrero 16 de 1865, pues, selimitó a los nichos sitos en el Cementerio del Norte–y que rigió hasta la sanción del reglamento delaño 1868–, disponiendo se vendieran a perpetuidadsólo los de los costados, vendiéndose todo los de-más a un mismo precio, al de $ 50 por año, porépocas de 5, 10, 15, 20 y 25 años, siendo entendidoque la perpetuidad la constituían 50 años, es decir,que estos títulos exclusivamente se otorgarían por50 años (“Actas del Concejo”, cit., año 1865, p.52).

En nuestra sociedad se había arraigado la posi-bilidad legal de adquirir en propiedad las sepultu-ras, como lo demuestra el Concejo municipal al re-solver en agosto 25 de 1868, dar los títulos de“propiedad a perpetuidad”, que solicitara la familiadel finado Gral. Pueyrredón, del “terreno que ocu-paba” la bóveda en el Cementerio del Norte (“Ac-tas del Concejo municipal”, cit., año 1868, p. 211).

Ese concepto de propiedad a perpetuidad de lassepulturas, que, como se ha establecido, modificóal de las leyes de Partidas, quedó incorporado des-de las primeras disposiciones tomadas por el Go-bierno al secularizarse los cementerios de la ciudad(voto II, núm. 2, apart. A.,.y letra c]; núm. 1, letraa]).

El reglamento sobre cementerios aprobado porel Concejo municipal en setiembre 1º de 1868,mantuvo en vigencia el régimen sobre la propiedadcivil y arrendamiento de las sepulturas de la orde-nanza de setiembre 23 de 1862, consagrándolotambién para el sistema de nichos, que comporta un

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 69

“sistema a modo de palomar”.En su art. 3º establece: “Se deberá adoptar el

sistema de nichos, y la Municipalidad los haráconstruir tan solamente alrededor del cementerio,no pudiendo las paredes sobrepasar la altura de 3metros.

“Estos podrán ser «vendidos» de la manera si-guiente:

“1º) Un nicho susceptible de un solo cajón, ycuya «ocupación» durase 5 años, pagará $ 250.

“2º) Un nicho susceptible de un solo cajón,«vendido» a perpetuidad, $ 2.500.

“3º) Un cuadro de 4 nichos, «vendido» a pe r-petuidad, pagará $ 8.000” (Goyena “Digesto ecle-siástico argentino”, cit., p. 245. “Actas del Concejomunicipal”, cit., año1868, p. 220).

De la economía del texto legal transcripto surgeque se adoptaba para los nichos el régimen legalvigente desde el año 1823 para la venta de sepultu-ras, haciéndose más marcada la diferencia jurídicaentre la adquisición a título temporal y a título per-petuo.

En efecto, si bien se dispone en general que losnichos podrán ser vendidos, en el inc. 1º del art. 3ºse habla de “ocupación durante 5 años”, a diferen-cia de sus incs. 2º y 3º, que emplean el término“vendido” y recalcando el concepto de esta enaje-nación, con el agregado “a perpetuidad”.

Fácilmente se colige que, de acuerdo con la le-gislación y práctica de la época, al emplearse laexpresión “venta de nichos” no ha podido serlo enotro concepto que en el que le era propio, máximecuando se distingue entre las enajenaciones de lassepulturas, las de carácter temporal, utilizando lapalabra “ocupación”, que si después de 5 años –seprescribe en el reglamento– no fuera renovado el“boleto de sepultura, se, mandará exhumar el cadá-ver y trasladarlo al osario general”.

Además, en el reglamento sobre cementerios sereconoce en, forma expresa la propiedad civil delas sepulturas y se regla “el goce de su ejerciciorespecto a su transferencia, uso y pérdida”.

La Municipalidad, se establece en el art. 44, noreconoce los traspasos de la “propiedad de sepultu-ras”, sino cuando tengan su origen en el derecho desucesión.

Por otra parte, en el art. 24, se dispone que, enlos casos en que un sepulcro o nicho requiera repa-raciones, si el propietario citado por un aviso enlos periódicos, no compareciera, será declarado de“propiedad municipal”, así como el terreno queocupe, depositándose los restos en el osario gene-ral. Igual pérdida se impone en el art. 50 si el com-prador de terreno para un sepulcro, no lo construyedentro del plazo de 6 meses.

En el reglamento sobre cementerios figuran

también algunas restricciones propias del “derechoadministrativo”, e impuestas a la propiedad de lassepulturas en consideración a la naturaleza de sudestino y al interés público en mira de la salubridado seguridad.

La construcción de los sepulcros o panteonesparticulares no puede efectuarse sin previa aproba-ción de la autoridad administrativa, en cuanto a suscondiciones de higiene y seguridad, siendo obliga-torio el sistema de nichos subterráneos para los ca-dáveres (reglamento cit.; arts. 4º y 5º).

Además, estaba prohibida la construcción debóvedas y colocación de rejas o lápidas en las se-pulturas del Cementerio del Norte, que no se com-pren por 20 o más años. Vencido el plazo, si no serenueva el boleto la Municipalidad enajenaría lasepultura, debiendo retirar y guardar durante unaño las lápidas, rejas y demás objetos removidos,publicando avisos, y no reclamados; serían vendi-dos en remate público, destinando su producto alfomento y conservación del mismo cementerio (or-denanza, setiembre 23 de 1862, arts. 10 a 5º; “Ac-tas”, cit., año 1862, p. 325).

Los propietarios de los sepulcros sólo podránconcurrir al cementerio en los días y dentro de lashoras que es obligatorio para el administrador ydemás empleados estar presentes en la oficina deldespacho del cementerio (reglamento cit., arts. 14 y53).

Con relación al uso que los propietarios puedenhacer de los sepulcros, sepulturas o nichos, resultaque ningún cadáver debe ser enterrado antes de 24horas en los casos ordinarios y 30 en los de muerterepentina, removido o trasladado, sin el previopermiso de la autoridad y bajo las condiciones re-glamentarias (reglamento cit., arts; 10, 11, 26, 32,37, 39 y 40).

En resguardo de la salud de la población, cuan-do se hallaba amenazada de una epidemia, quedabaprohibida la inhumación en las bóvedas, debiendohacerse debajo de la tierra (“Actas del Concejomunicipal”, año 1870, p. 110).

Respecto de los velatorios, se mandó clausurarpor afectar a la moralidad pública un local sito enla Parroquia de Monserrat, donde los negros practi-caban en los cadáveres ceremonias fúnebres querepugnaban al estado de la cultura, manteniéndolosal descubierto y aun fuera del cajón durante uno omás días (“Actas”, cit., año 1870, p. 30).

Ningún nicho o sepultura ocupada por un cadá-ver podrá ser abierto sino hasta después de transcu-rridos 5 años completos, si los restos hubieren deser sepultados en el osario (art. 2º).

En el caso de exhumación de un cadáver dentrodel límite de 2 a 5 años, exigiese por miramientos,a la salud pública un reconocimiento facultativo, el

F A L L O S P L E N A R I O S70

presidente de la Municipalidad nombrara uno o dosprofesores del arte de curar para que practiquen elexamen conveniente, y que certifiquen si la exhu-mación podrá o no perjudicar a la salud pública.

De ahí que a la época de la sanción del cód. ci-vil, los conceptos de arrendamiento y de propiedadcomún de las sepulturas, con las restricciones en eluso propias a su destino estaban reglamentados enla legislación del país, habiéndose adquirido lacostumbre de procurar en la posteridad el descansode los restos mortales del núcleo familiar, dentrode las garantías de perpetuidad que la propiedaddaba en los casos de transmisiones por la sucesiónen los derechos del propietario del sepulcro.

C) Período post-evolutivo al cód. civil. Años1870 a 1882. – La ordenación hecha por la IglesiaCatólica de los principios generales en materia decementerios y enterramientos, ha dado al Estado,según se infiere del análisis precedentemente ex-puesto, los fundamentos del régimen civil de lassepulturas y, a su vez, la base de un régimen depolicía relativa a las mismas.

En este período en que entra en vigencia el có-digo civil de la Nación, persiste en las leyes orgá-nicas municipales el “concepto civil de la venta delas sepulturas, llegándose en el terreno de la legis-lación común, a sancionar en el año 1902 el amparode los sepulcros contra la acción de los acreedores,toda vez que ellos forman parte integrante del pa-trimonio de sus propietarios.

La ciudad de Buenos Aires, se declaró Capitalfederal de la República en setiembre 20 de 1880 ycon anterioridad a esta fecha, se encuentran dos le-yes provinciales relacionadas con los cementeriosque constituyen el antecedente inmediato de la san-ción de las leyes orgánicas municipales nacionalesde octubre 31 de 1881 –ley núm. 1.129, que fuévetada por el Poder ejecutivo– y noviembre 10 de1882 –ley núm. 1260, actualmente en vigor con sumodificación dispuesta, respecto de la cuestión subexamen, primero, en enero 20 de 1902 por la leynúm. 4058 y después en setiembre 16 de 1941 porla ley núm. 12.704–.

La ley provincial de agosto 25 de 1873 aprobóla creación del cementerio de la Chacarita dis-puesta por decreto provincial de marzo 11 de 1871.

Además, en junio 14 de 1870, el Consejo muni-cipal de Bs. As., había reglamentado las licenciasde inhumaciones, disponiendo que ningún cura,comisario, ni otra autoridad podría dar aquella li-cencia sin el previo certificado del médico queasistió al enfermo, debiendo constar la enfermedadque determinó la muerte. Respecto de los indivi-duos muertos sin asistencia médica, el certificadose otorgaría por el médico de policía o el facultati-vo más vecino (conf. Goyena “Digesto” cit., p.

252; Actas del Concejo Deliberante, año 1870, p.179).

La otra ley provincial de octubre 28 de 1876, yque organizó la Municip. de la Capital, en su art.83, inc. 6º, reprodujo la disposición de las leyesorgánicas anteriores, que establecían como atribu-ción del Concejo: “la conservación de los cemente-rios”, pero agregó: “y reglamentación de las inhu-maciones y exhumaciones de cadáveres (conf. voto3º, núm. 2, apartados A.”letra a], in fine y B., letraa]; Recopilación de los debates de leyes orgánicasmunicipales, cit., t. 1, ps. 559 y 560).

Asimismo, en el art. 84, inc. 12, incorporó unadisposición –que sólo figuró como impuesto en laley de setiembre 30 de 1860, sancionada en Paranápara la Capital provisoria de la Confederación– quedeclaraba entre las rentas municipales: “el productode cementerios” (conf. voto 3º, núm. 2 apartado A.,letra c], in fine).

Ahora bien, cumple investigar la evolución dela legislación sobre cementerios y sepulturas, pro-ducida durante la vigencia del código civil, hasta lasanción de la ley orgánica del año 1882, en sus tresaspectos: administrativo, eclesiástico y civil.

a) Administrativo: Jurisdicción municipal. Po-licía mortuoria: Higiene, seguridad moralidad pú-blicas. – La ley núm. 1260 consagró, en el año1882, la jurisdicción municipal sobre los cemente-rios, confiriéndo entre las atribuciones del ConcejoDeliberante en lo concerniente a la “higiene públi-ca”: “la conservación y reglamentación de cemen-terios”, reproduciendo el texto del art. 52, inc. 9ºde la ley 1129 –vetada– y en la cual se había ex-cluido la frase: de “dictar ordenanzas sobre lainhumación y exhumación de cadáveres”, que figu-raba en el art. 34, inc. 18 del proyecto de ley remi-tido en el año 1881 por el Poder ejecutivo (art. 48,inc. 7º).

Del estudio histórico sobre la evolución de loscementerios, tanto católicos como protestantes, re-sulta que siempre se admitió la intervención de laautoridad administrativa, en lo que atañe a la hi-giene y salubridad públicas. Así lo confirman lasdisposiciones de las Leyes de Indias, de Partidas yde la Novísima Recopilación.

Por otra parte, ocurrida la secularización de loscementerios en el año 1821 y suprimido en dichoaño el Cabildo, el Gobierno de la Prov. de Bs. As.tomó a su cargo la nueva creación y organizacióndel servicio público referente a dichos lugares.Restablecida la Municip. de Bs. As. en el año 1854el Poder legislativo le delegó en las diversas leyesorgánicas la jurisdicción y competencia en materiade cementerios (conf. voto II, núms. 1 y 2, JoséMaría Sáenz Valiente, “La renovación del Cabildodespués de la revolución”, Rev. del Colegio de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 71

Abogados de Bs. As., t. XIX, Cuarta época: años1819-1821).

Tal ha sido el origen de la atribución del Con-cejo Deliberante en lo concerniente a la conserva-ción y reglamentación de los cementerios; regla-mentación que abarca, según quedó establecido enel debate parlamentario, a los cementerios oficialesy particulares, pues, ella “no obstaría, expresó el exsenador Aureliano Argento, el que hubiera un ce-menterio católico, en cuyo caso la Municipalidadtendrá que intervenir solamente en lo relativo a lahigiene pública” (conf. “Recopilación de los deba-tes de leyes orgánicas municipales”, cit., t. 2, p.276, columna 2, in fine).

La higiene pública, en el sentir de la doctrina,es la ciencia de la humanidad, el arte de conservarla salud y de preservar la enfermedad para retardarla muerte, ya que ésta, expresa el profesor de me-dicina legal de la Universidad de Granada, AntonioLecha Marzo, es una manifestación, una etapa de lavida misma y que comporta un gran misterio, másmisterioso aún que el nacimiento, que conduce alhecho tangible de la vida, constituye una transicióncon el misterio (conf. “Tratado de autopsias y em-balsamamientos”, año 1917 p. 9; Teodoro A. Toni-na, profesor adjunto de la Facultad de Medicina,“Elementos de higiene”, año 1940, p. 5).

Desde ese punto de vista se contempla la fun-ción de la Municipalidad tendiente a salvaguardarla salubridad pública.

El principio que rige esa cuestión médico-legalen materia de cementerios, lo enunció el ilustradoex profesor doctor Guillermo Rawson, que iniciarala cátedra de higiene como rama de la medicina, enestos términos: No bastaba que el hombre vivo fue-se un elemento antihigiénico por su respiración, se-creciones, enfermedades, etc., y, en el orden moralo social, por la perversión de sus sentimientos quemuchas veces lo llevan a suprimir de un golpe laexistencia de su semejante; estaba también en elorden natural la ley imperecedera de que la muertecombate la vida, la desorganización destruye la or-ganización (“Higiene pública”, año 1874, ps. 1 y211).

En efecto, las emanaciones de la putrefacciónde los cadáveres humanos ocasiona siempre un pe-ligro para la salud pública y en este sentido la po-testad jurídica de propender a su defensa, atribuidaa la Municipalidad, constituye la policía sanitaria,que circunscripta en su competencia a atender laconservación y reglamentación de los cementeriosse la distingue con el calificativo de mortuoria.(conf. Germinal Rodríguez, profesor adjunto de laFacultad de Medicina, “Tratado de demophylaxis”;“Higiene y medicina legal”, t. 2, fasc. I, p. 167;Manuel V. Carbonell, “Higiene”, 29 ed., p. 267;

Quirós y Emiliani, “Derecho administrativo”, t. 2,p. 329; Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p.151, núm. 326; José Maria Sáenz Valiente, “El ré-gimen municipal de la ciudad de Buenos Aires”, te-sis laureada, año l911, ps. 419 y 429; Vicente C.Gallo, “Lecciones de derecho administrativo”, añol910, p. 101) .

Sin embargo, la actividad de la Municipalidaden el campo general de la policía mortuoria, es eneste sentido más amplio, y compleja, pues ella nose circunscribe sólo a la materia de “higiene públi-ca”, desde que necesariamente se extiende tambiéna la “seguridad y a la moralidad” públicas.

La organización legal consultando las modali-dades de esta cuestión mortuoria, reglamenta lascondiciones de higiene para que un cadáver sea,velado, encerrado o cremado; pero, a su vez, con-templa: la seguridad del lugar de la inhumación,interviniendo en la construcción y estética del ce-menterio, crematorio, sepultura, nicho o sepulcro yla moralidad pública, a fin de eliminar todo actoque pueda lesionarla antes, durante o después delsepelio.

De ahí que en este tercer periodo se asienta lajurisdicción municipal sobre los cementerios y sur-ge de todo ello un régimen jurídico especial, ca-racterizado por las restricciones administrativas aluso y goce de las sepulturas, sancionado por diver-sas ordenanzas dictadas desde 1882 a 1941.

b) Eclesiástico. Régimen legal de los cemente-rios religiosos. – El derecho canónico sobre ce-menterios que ha tenido desde la época colonialcomo lo he juzgado, fuerza de ley civil en la Na-ción, mantiene su imperio en tanto que las leyes uordenanzas no prohíban la existencia de cemente-rios católicos, sin que ello impida pueda darse lasepultura eclesiástica, según quedó establecidoprecedentemente (conf. voto 20, núm. 2, apartadoB., letra b]; G. del F., t. 149, p. 286).

La ordenanza de setiembre 1º de 1868 dispusola calidad de común de los cementerios municipa-les; pero la ley provincial de agosto 25 de 1873autorizó se destinara en el nuevo cementerio de laChacarita, una parte para las diversas creencias re-ligiosas que lo soliciten, dentro o fuera de él, en elmismo terreno (conf. art. 3º, Prado y Rojas “Trat a-do”, cit., VIII, p. 339; voto 2º, núm. 2, apartado B.,letra b).

Los cementerios de la Prov. de Bs. As., expresóel ex diputado Faustino J. Jorge, han sido hastaantes del año 1873, cementerios religiosos y en ca-da uno de ellos sólo se inhumaban los cadáveres delas personas que pertenecían a la misma creenciade las comunidades que tenían a su cargo el ce-menterio, y por eso es que existía el cementerioconocido con el nombre de protestantes y el ce-

F A L L O S P L E N A R I O S72

menterio de la Recoleta (católico); pero en este úl-timo, por una resolución del Gobierno nacional(año 1863), se inhuman actualmente cadáveres depersonas de todas las creencias religiosas, como meconsta –decía el ex diputado Jorge– por haber asis-tido algunas veces a entierros de protestantes. Elart. 3º del proyecto de ley viene a restablecer losantiguos cementerios religiosos, y a la verdad queno hay razón alguna que justifique esos cemente-rios dentro de los cementerios mismos, y sólo conel objeto de satisfacer las creencias religiosas(conf. D. de ses. dips., Prov. De Bs. As., año 1873,ps. 151, 152 y 154).

Los cementerios, le respondió el ex diputadoJosé M. Estrada, no son una negación de la libertadreligiosa, no son un atentado contra lo que se llamaempíricamente, la libertad de conciencia. Es poreso que en todos los países que han adoptado elprincipio de la libertad de cultos, se ha establecidoque todas las comuniones religiosas tengan igualderecho para establecer cementerios. El proyectode ley dice, en general, que la Municipalidad cons-truirá un cementerio general; y la autoriza al mis-mo tiempo, a permitir que las comuniones religio-sas puedan establecer allí circunscripciones parasus enterratorios confesionales. Esto no quiere de-cir que cada cementerio queda a cargo de una cor-poración religiosa, ni que todo el cementerio va atener carácter religioso. Así es que aquéllos que nopertenezcan a ninguna confesión religiosa, no po-drán ser sepultados entre los individuos que perte-necen a la que está dentro de tal o cual de estas cir-cunscripciones en que está dividido el cementeriogeneral, y serán sepultados en la sección que quedefuera de todo carácter religioso (conf. D. de ses.,cit., ps. 153 y 154).

Sin embargo, si bien de la ley del año 1873 sur-ge que en el cementerio de la Chacarita habríancircunscripciones para cada una de las religiones,cabe destacar que en su cumplimiento sólo losprotestantes han establecido cementerios en el ca-rácter privativo de su religión e individualizadoscon la nacionalidad de los extranjeros residentes enel país.

El principio generalmente admitido en el ordeninternacional es la libertad de cultos, y en este sen-tido, en el derecho internacional público, se admitela protección convencional –tratados– fundada enla nacionalidad y no en la religión del individuo, envirtud de los vínculos que lo ligan con su patria.Así la República ha firmado tratados con GranBretaña –febrero 2 de 1825– y Alemania –setiem-bre 19 de 1857– permitiendo que a sus súbditos re-sidentes en el país, se les entierre en sus propioscementerios, que podrán libremente establecer ymantener (conf. “Tratados de la República Argen-

tina”, publicación oficial t. l. ps. 15 art. 12, y 106,art. 13; voto 29, núm. 1, letra c]).

Estos antecedentes explicarían que en la actua-lidad haya dos cementerios: el Británico y el Ale-mán, que funcionan independientemente y conpuerta separada sitos en la parte oeste del cemente-rio de la Chacarita, estando este último destinadopara toda clase de cadáveres, ya que en él se inhu-man también los privados de sepultura eclesiástica,sin distinguirse un “lugar separado”, como existíacon anterioridad en el cementerio de la Recoleta yen la actualidad en algunos cementerios del interiordel país.

En la circular del Arzobispado de Bs. As., sobreinhumaciones de los que no gozan de sepulturaeclesiástica, de fecha abril 1º de 1875, se disponíaque en todo cementerio haya un lugar separado pa-ra aquéllos a quienes la Iglesia priva de sepulturaeclesiástica, como son los paganos y demás que se-ñala el Ritual Romano lo que debía llevarse a caboa la brevedad posible y a cuyo efecto los curas de-bían convenir con la Municipalidad sobre estepunto, informando a la Curia eclesiástica (conf.Goyena, “Digesto eclesiástico”, cit., p. 258).

No obstante, en esta Capital, no existe en elcementerio de la Chacarita una circunscripción re-servada a los católicos, ni él ha sido bendecido ensu calidad de tal, con excepción de las sepulturas osepulcros que lo han sido por la gestión particularde sus dueños; estando prohibido en la ordenanzapermanente de los recursos municipales del año1941, percibir emolumento alguno por la realiza-ción de oficios religiosos dentro del recinto delcementerio, aun cuando por ordenanza de diciem-bre 30 de 1941, se ha autorizado cobrar los servi-cios religiosos voluntarios como también cumplerecordar que el cementerio del Norte, declaradoviolado en el año 1863, no ha sido reconciliadohasta la fecha (conf; ordenanza permanente de losrecursos municipales año 1941 art. l80; ordenanzaaprobatoria del convenio celebrado con el Arzobis-pado promulgada en enero 10 de 1942).

Finalmente, federalizada la Ciudad de BuenosAires, en el año 1880, la ordenanza municipal san-cionada en setiembre 1º de 1898 ha ratificado ladeclaración del Reglamento sobre cementerios desetiembre 1º de 1868; el cementerio será común,sin más distinción de sitios que los de las sepultu-ras nichos panteones y osarios, estando prohibido,desde setiembre 16 de 1925 la construcción de en-terramientos cementerios, particulares (conf. Di-gesto cit., año 1938, p. 1152);

De ahí que un país donde la inmensa mayoríade la población es católica, carezca en su propiapatria de un cementerio católico, y que los extran-jeros residentes, amparados en la libertad de cultos,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 73

gocen del privilegio de tener su exclusivo cemente-rio religioso.

c) Civil: Se arraiga el concepto de propiedadde las sepulturas. Sus restricciones administrativasmédico legales: Policía Sanitaria mortuoria. Ré-gimen de la ley orgánica municipal del año 1882:Su análisis. – El régimen civil sobre venta y arren-damiento de las sepulturas creado en el año 1823por Rivadavia, se mantuvo en la ordenanza de se-tiembre 23 de 1862, que creó, a su vez una serie derestricciones a su uso y goce, de carácter civil yadministrativo (conf. voto 2º, núm. 2, apartados A.y B., letra c]).

Ese régimen legal, que en setiembre 1º de 1868se hiciera extensivo a los nichos en el reglamentosobre cementerios, continuó en vigencia hasta lasanción de la ley orgánica núm. 1260 de octubre 23de 1882, como se reconoció en julio 23 de 1912 porla Comisión de interpretación y el Concejo Delibe-rante, al declarar el derecho a perpetuidad acercade un título de compra de un nicho sito en el ce-menterio del Norte y que se había inscripto en elRegistro con la palabra “perpetuidad” (conf. D. deses., año 1912, ler. período, p 552).

Propiedad civil de las sepulturas: Su venta yarrendamiento. – En este tercer período bajo la vi-gencia del cód. civil la ordenanza municipal san-cionada en julio 26 de 1873 modificó los precios delas enajenaciones de las sepulturas disponiendo:art. 1º: “Que desde agosto 1º de 1873 se cobre porcada sepultura en el cementerio del Norte, pesos500 y en el de la Chacarita, $ 250, por el terminode 5 años, aumentando en relación por mayor nú-mero de ellos. Art. 2º: Por las sepulturas a perpe-tuidad, se satisfarán $ 3.000 en el cementerio delNorte y $ 1.500 en el de la Chacarita. Art. 3º: Losnichos para adultos por cinco años $ 1.000 y los depárvulos, $ 500” (conf. “Actas del Concejo muni-cipal”, año 1873, p. 181).

De la letra y el espíritu de esa ordenanza, surgeque el legislador mantenía en la enajenación de se-pulturas, de acuerdo con el cód. civil en vigencia ladistinción entre venta y arrendamiento con el em-pleo, de las expresiones: a título temporal y a títulode perpetuidad; como también, que respecto de losnichos sólo autorizaba su arrendamiento.

De acuerdo con este régimen de enajenación delas sepulturas y nichos, se volvió en abril 12 y ju-nio 25 de 1881 a aumentar los precios de venta yalquiler según la ley económica de fa oferta y lademanda (conf. Actas, cit., año 1881, ps. 70 y 110).La legislatura de la Prov. de Bs. As., en agosto 25de 1873, al aprobar el decreto de marzo 11 de 1871que establecía el cementerio general de la Chaca-rita y disponer que los existentes se refundan en elmismo, contempló y respetó, conforme con lo esta-

blecido en la Constitución nacional y el código ci-vil, el derecho de propiedad civil de las sepulturas,creando, empero, una restricción administrativa encuanto a su uso, pues mandó que toda inhumacióndebía verificarse en la tierra.

Los propietarios de bóvedas o sepulturas en loscementerios existentes, se prescribe en su art. 5º,cuya propiedad haya sido adquirida a perpetuidad,tendrán derecho a un área triple en el nuevo ce-menterio, que les será cedida por la Municipalidadgratuitamente en los parajes que ésta designe. A lospropietarios por tiempo, se les reconocerá el mismoderecho, por el que les faltare, según sus contratos.Agregándose en su art. 6º, que los “propietarios”de sepulturas en los cementerios existentes, seráncitados para que concurran a solicitar ubicación delos terrenos que se les acuerda, y pasados 6 meses,no podrá hacerse ninguna inhumación en dichoscementerios (conf. Prado y Rojas “Tratado” cit., t.8, p. 340).

Con ese procedimiento de permuta se facilitabala remoción de los cementerios, pues, de lo contra-rio, se impondría la expropiación de las sepulturas,único recurso constitucional, para poder privar alos particulares del derecho de propiedad, como loresolvió el Consejo Deliberante, respecto de loscementerios de Belgrano, en marzo 26 de 1898(conf. voto 2º, núm. 1, letra c]).

Además, en marzo 4 de 1875, el Concejo muni-cipal resolvió mantener la procedencia de la ventade sepulturas en el Cementerio del Norte, pudién-dose inhumar hasta su clausura total, pues, segúnexpresó el concejal Rufino Varela, la prohibicióntuvo por objeto privar la explotación que antes sehacía con las sepulturas; que el cementerio delNorte va a quedar como un “necrópolo” y el mayornúmero de monumentos que contenga lo hará máshermoso (conf. “Actas”, cit., año 1875, p. 76.

De ahí el régimen de propiedad y arrendamientode las sepulturas ajustado al código civil, con lasrestricciones peculiares previstas en éste y el dere-cho administrativo, que existía al sancionarse, en elaño 1882, la ley orgánica municipal.

Restricciones administrativas. Policía sanitariamortuoria: Sistema de sepultura de sepultar. – Laley provincial citada del 73, dispuso en su art. 7ºque toda inhumación que se haga en los nuevoscementerios deberá verificarse en la tierra, a la pro-fundidad y en las condiciones que el Consejo dehigiene determine (conf. Prado y Rojas “Tratado”,Cit., t. 8, p. 339).

El reglamento sobre cementerios de setiembre1º de 1868 había regulado los sistemas de sepulturaal determinar en su art. lº “el cementerio será co-mún sin más distinción de sitios que los de «se-pultura-fosa, nichos, panteones-sepulcros o bóve-

F A L L O S P L E N A R I O S74

das y osarios»”.A los ojos de la higiene pública, enseña el

doctor Rawson, cuando se inhuma un cadáver, escon el objeto de sustraerlo a la acción brusca de laatmósfera, que ocasionaría serios conflictos a lasalud general, y con el de procurar, que la tierra, encuyo seno ha sido colocado, lo reduzca en el menortiempo posible, a la condición de mineral (con. trat.cit., p. 215).

Sin embargo, tres han sido los sistemas de se-pultar, que se aconsejan teniendo en consideraciónla seguridad de la higiene pública y la capacidadsuperficial de los cementerios, a saber: el enterra-miento, la tumulación y la cremación, si bien esteúltimo recién se legisló entre nosotros por orde-nanza de abril 6 de 1886. Actualmente se encuentraen vía de ensayo un procedimiento de reducción ahuesos de los cadáveres en el término de unos 6meses, utilizando una corriente de aire caliente yhúmedo, con lo cual su autor, el ing. Alfredo I.Natale, trata de resolver la falta de capacidad denuestros cementerios (conf. voto 3º, núm. 2).

Estos sistemas que han sido reglamentados enlas ordenanzas municipales constituyen las restric-ciones administrativas al uso y goce de las sepultu-ras legisladas en ejercicio de la policía sanitariamortuoria.

La sepultura por enterramiento, se practica me-diante una fosa para cada cadáver, pues, el carnarioo fosa común es completamente antihigiénico. Eneste sistema se acepta la fuerza descomponente dela tierra, cuyo mínimo tiempo de acción se calculaen 5 años, por no ofrecer mayores peligros desdeque las emanaciones de la putrefacción no salen ala atmósfera, si la fosa tiene una profundidad de1,50 mts. (conf. Rawson, trat. cit., ps. 222 y 227, infine).

He aquí, expresaba en el año 1874 el doctorRawson, desde su cátedra de higiene pública, elbello sistema del carnario que se pone en prácticaen nuestro cementerio extraurbano de la Chacarita,se abre una gran fosa, en cuyo fondo se coloca unaprimera capa de 10 cadáveres, como si dijéramos laprimera hojaldra del pastel que se ha de fabricarmás tarde, luego se coloca sobre los ya existentesotra capa de 10 cadáveres, en línea recta, figurandocomo una compañía de soldados; en seguida, otra yotra capa hasta cinco; formando, de este modo, unamasijo de carne humana representado por 50 ca-dáveres, disimulado con delgadas capas de tierra ycal, interpuestas a una y otra fila, para que la des-composición de tanta sustancia orgánica en un tanpobre medio comburente tarde, en verificarse porcompleto, la friolera de cincuenta ochenta o ciénaños (conf. trat. cit., p. 229).

En los países civilizados, sostuvo el ex diputa-

do Faustino J. Jorge, al discutirse la disposición delart. 7º de la ley citada del año 1873, que imponía lainhumación bajo tierra, se construyen los cemente-rios con nichos hechos con tierra romana, lo que secree bastante para impedir las emanaciones mefíti-cas; pero en ninguna parte se ha creído que era ne-cesario que los cadáveres se inhumen bajo tierra,porque si tal cosa se hubiese hecho, seria necesarioconstruir cada dos o cuatro años, nuevos cemente-rios. Es por esto que, a pesar de la extensión quetiene el cementerio de la ciudad, no ha alcanzadopara enterrar 10.000 personas. No se trata, por otraparte, de la descomposición de los cadáveres, sinode conservarlos de acuerdo a nuestros deseos; con-servar los cadáveres de nuestros deudos por el ma-yor tiempo posible (conf. D. deses. dips., Prov. deBs. As., año 1873, p. 155).

La capacidad superficial de los cementerios sedetermina tomando los elementos territoriales decada fosa, el término de la descomposición del ca-dáver y la mortalidad media anual. Así, el ex pro-fesor, doctor Rawson, calculó una superficie de18.750 mts. cuadrados para 5.000 cadáveres, te-niendo en cuenta que muriesen 1.000 personasanualmente y en un periodo de 5 años, porque alsexto podrían inhumarse en el espacio en que lofueron los del primer año, y así sucesivamente(conf. trat. cit., ps. 223 a 226).

Por otra parte, en el reglamento sobre cemente-rios del año 1868, se prescribía: cuando un cemen-terio alcance el límite de saturación de materias or-gánicas y se haga impropio para provocar la fer-mentación, será abandonado y no podrá tocarse si-no después de transcurridos 10 años.

El miembro informante, doctor Isaac P. Areco,al replicar al diputado Jorge, observó que no erauna novedad el enterramiento de los cadáveres,porque estaba demostrado científicamente, que lainhumación en la tierra era más conveniente, por-que así se producía en menos tiempo la descompo-sición de los cadáveres, cuyo máximum es de 18meses, y de 2 a 3 años para los sepultados en ni-chos.

Sin embargo, el sistema de nichos fué aceptadoen la cámara de diputados a raíz de las considera-ciones expresadas por el ex diputado, doctor JuliánFernández, según las cuales, él era preferible al dela inhumación bajo tierra, porque por mucha tierraque cubra al cadáver, las emanaciones se producen,primero en la atmósfera, y luego hacia abajo, hastaencontrar el agua. Procede, pues, concluía dichodiputado, adicionar el art. 7º, tanto más cuanto queen el cementerio central hay nichos. No se puedeconservar un cementerio encerrado entre cuatro pa-redes sin una extensión bastante para contener lamortalidad diaria que tiene lugar en la ciudad, co-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 75

mo decía el diputado Jorge. Es necesario compren-der que para una ciudad de 100.000 habitantes, esnecesario un edificio de 300.000 metros para se-pulturas, sin contar el espacio que debe dejarse pa-ra calles. Esto indica la necesidad de adoptar elsistema de nichos (conf. D. de ses., cit., ps. 155 y156).

El depósito de los cadáveres en los nichos o se-pulcros exige el sistema de tumulación o encajo-namiento, que consiste en introducir el cadáver enuna caja metálica de cierre hermético, pudiendo serrevestida de madera, que retarda la transformacióny puede alcanzar, enseña el profesor, doctor Toninahasta cierto punto, la momificación, siempre que lacaja sufra en los primeros meses aberturas evacua-doras (conf. trat. cit., p.273; Lecha-Marzo, trat.cit., p. 25).

Este sistema de tumulación, que facilita la im-plantación de los nichos, se aconseja para los gran-des centros de población y la satisfacción del sen-timiento humano de conservar los cadáveres denuestros deudos, según lo recordara el ex diputadoJorge, depositados en los nichos o sepulcros por elmayor tiempo posible.

El sistema de nichos que fuera sancionado en laCámara de diputados, lo rechazó el Senado, porque,sostuvo el ex senador doctor Miguel Navarro Viola,era la última palabra de la ciencia, que los cadáve-res se pusieran bajo la tierra, a mayor profundidadtodavía de lo que se acostumbraba entre nosotros;que todos los higienistas combatían los nichos,porque el arte humano no había alcanzado a hacerhermética la clausura.

Por otra parte, el ex senador doctor Manuel dePorcel de Peralta, observó que de aceptarse el sis-tema de nichos, todos los cadáveres se iban a ence-rrar en ellos, cediendo a la costumbre (conf. D. deses. sen., Prov. de Bs. As., año 1873, p. 89).

No obstante, enseñó el ex profesor doctor Ra-wson desde su cátedra en el año 1874 que esa leyprovincial que hacía obligatoria la inhumación detodos los cadáveres, no se cumplía, como no secumplen muchas en nuestro país (conf. trat. cit.; p.227).

La ley no contempló la costumbre de la época,que se había legalizado en el reglamento sobre ce-menterios del año 1868, con la creación del sistemade nichos, y que el Concejo municipal, en agosto24 de 1869, lo hizo extensivo al cementerio delSud, porque, decía el doctor Tamini, además de serhigiénica su construcción, tenía la ventaja de serviruna gran masa de población que no puede o quiereconstruir una bóveda, ni ser sepultada en la tierra,por lo que se vé obligado a pedir prestado o alqui-lar, más bien, en el cementerio del Norte (conf.“Actas del Concejo municipal”, año 1869, ps. 83,

in fine, y 110).De ahí las restricciones administrativas que, de

acuerdo con los sistemas de sepultura y de sepultar,limitan el uso y goce de los sepulcros, cuyo régi-men de propiedad se ajustaba al código civil, segúnse sentó precedentemente.

Llegamos así, a abril 22 de 1876, fecha en queManuela V. de Vélez solicita en compra 6 sepultu-ras en el cementerio del Norte, para construir unsepulcro destinado a guardar los restos del doctorDalmacio Vélez Sársfield, precisamente, el inmor-tal autor del proyecto de código civil y cuya adqui-sición por compra, debía quedar amparada por eserégimen legal que dicho prohombre acomodó anuestro ambiente, respetando la legislación anteriorsobre los cementerios y sepulturas con su “expe-riencia de jurisconsulto práctico”, cualidad que hadestacado reiteradamente desde la cátedra, el exprofesor doctor Héctor Lafaille (conf. G. del F., t.149, p. 288, col. 16).

La Comisión municipal rindiendo un justo ho-menaje, resolvió por aclamación, se concedieseaquellas sepulturas gratuitamente y a perpetuidad(conf. “Actas del concejo municipal”, año 1876, p.57).

Ley orgánica municipal núm. 1260 de 1882: Surégimen de venta y arrendamiento de sepulturas. –En el año 1875 se hallaba perfectamente legisladala organización de los cementerios y admitido quelos particulares podían arrendar o adquirir la pro-piedad civil de las sepulturas mediante el contratode compraventa, pero se sujetaba su uso y goce auna serie de restricciones y limitaciones de caráctercivil y administrativo.

De acuerdo con ese régimen analizado sobre lapropiedad de las sepulturas, se sancionó en las di-versas leyes orgánicas municipales posteriores alcódigo civil, el texto que preveía su enajenacióncomo renta municipal.

La ley provincial de octubre 28 de 1876, en suart. 84, inc. 12, declaró renta municipal el productode cementerios y que constituye el segundo antece-dente legislativo sobre esta materia, pues, el prime-ro se encuentra en la ley orgánica sancionada enParaná, en setiembre 30 de 1860, donde su art. 12,creaba el “impuesto sobre cementerios”.

El proyecto de ley orgánica municipal, remitidopor el Poder ejecutivo en mayo 11 de 1881 al Con-greso nacional, disponía en su art. 34, inc. 2º: quecorresponde al Concejo crear impuestos sobre con-ducción de cadáveres, reconociendo además comorentas municipales: las ventas y reparto de sepultu-ras, productos de cementerios.

El despacho de la Comisión de legislación de laCámara de diputados y que fuera sancionado por elCongreso, mejoró aquella redacción, según el art.

F A L L O S P L E N A R I O S76

57, inc. 12 de la ley vetada núm. 1129, de octubre31 de 1881, en estos términos: el producido de laconducción de cadáveres y de la venta y reparto desepulturas (conf. Recopilación de los debates deleyes arg. cit., t. 2, ps. 8, 22 y 346).

Tal es el texto que, repetido en el art. 65, inc.12 de la ley núm. 1260 de octubre 23 de 1882, fuéampliado con la palabra “delineación” por la ley4058 de enero 20 de 1902, que declara los impues-tos y rentas municipales y que rige a la época delpleito: el producido de la conducción de cadáveresy de la venta, delineación y reparto de las sepultu-ras. (conf. Recopilación cit., t. 4, ps. 191 y 206).

Dominio financiero municipal. – La Municipa-lidad de esta ciudad de Bs. As., tiene su patrimonioconstituído por el capital –bienes públicos o priva-dos– y las rentas –frutos civiles, impuestos o tasas–, que la ley orgánica y civil reglamenta en cuanto asu dominio, enajenación, administración y percep-ción.

El concepto del “patrimonio financiero”, difieredel de “patrimonio jurídico” –posesión o dominiode los bienes, actos de gestión– en que el sujetoMunicipalidad, enseña el profesor Bielsa, dirige suactividad a la formación de los ingresos o recursospúblicos que constituyen su renta y al empleo deellos en la producción y prestación de los serviciospúblicos o sea una actividad exclusivamente finan-ciera –actos de imperio– (conf. “Derecho adminis-trativo y legislación administrativa argentina”, año1921, t. 2, p. 451).

En la especie sub examen la ley orgánica muni-cipal menciona entre los recursos o rentas, tres in-gresos de carácter derivado –tasas– y uno origina-rio –venta de sepulturas–, a saber:

Conducción de cadáveres: La ley orgánica au-toriza a la Municip. de la Capital, con el fin deproveer a la realización de este servicio público, apercibir una tasa en concepto de renta de carácterderivado.

El servicio de levantar los cadáveres en la casamortuoria para conducirlos directamente al ce-menterio antes de los Aves Marías, se establecióoriginariamente en el Reglamento dado para el ce-menterio del Norte de fecha julio 17 de 1882 (conf.Rojas y Prado, trat. Cit., t. 2, p. 333 y voto 29,núm. 2, apartado A., letra a]).

Los carros fúnebres se depositaban en el cuartelde policía y un administrador cuidaba de su con-servación, estando destinados cuatro soldados de lapolicía “para tirar de los carros fúnebres”, quienesno podían ser empleados en ningún otro servicio.El precio del carro se cobraba según su clase: deprimera, $ 8 por jornada; de segunda, $ 4 y de ter-cera, $ 2 (conf. reglamento cit., arts. 7º a 11, 13 a16 y 18).

La conducción de los cadáveres no fué en suorigen una industria libre, sino un servicio públicoa cargo del Gobierno y que después la ley lo pasó ala Municipalidad, la cual delegó su prestación enuna empresa particular.

En efecto, el servicio de carruajes fúnebres ysus adornos extraordinarios eran atendidos por unconcesionario, quien pagaba a la Municipalidaduna cuota anual. Este servicio se prestaba defi-cientemente y en agosto lº de 1856, uno de los con-cejales insinuó que presentaría un proyecto decla-rando la industria libre (conf. “Actas del Concejo”,año 1856, ps. 203 a 330).

En enero de 1859, la legislatura de la Prov. deBs. As., retiró a la Municipalidad la facultad parapercibir esta renta; pero la restableció más tarde,figurando en los presupuestos municipales entre losrecursos: el derecho de conducción de cadáveres(conf. actas cit., años 1858 ,ps. 26, 300, 307 315,320; 1876, p. 129; 1877, p. 267 y 1878, p. 408. Elproducido oscila entre $ 100.000 a $ 300.000).

En marzo 12 de 1871 se mandó construir unavía férrea a vapor para la conducción de los cadá-veres y acompañantes del sepelio, desde las callesCorrientes y Pueyrredón hasta el cementerio de laChacarita, cuya tarifa fué reglada por el Concejomunicipal en julio 26 de 1873, para la conducciónde cadáveres, pasajeros, rejas y cruces en los trenesfúnebres. De este servicio se hizo cargo el F. C.Oeste en setiembre de 1875 hasta enero 9 de 1888,en que lo atendió la Cía. de Tramways Rural de laProv. de Bs. As. La estación fúnebre y depósito decadáveres se construyó en abril de 1872 en las ca-lles Corrientes y Bermejo, y el transporte de losrestos se hacía hasta la puerta del cementerio de laChacarita, para continuar después en carruajes mu-nicipales que los conducían al lugar de la sepultura,construyéndose en el año 1886 una vía férrea por-tátil interna para esta conducción en una distanciade 17 cuadras (conf. Actas del Concejo, años 1873,p. 243; 1872, ps. 119 y 263, y 1875 p. 391; voto 2º,núm. 1, letra c]; Raúl A. Molina, “Régimen finan-ciero municipal de la Ciudad de Bs. As.”, año1941, p. 401; Memoria de la intendencia, año 1887,p. 145).

La ley 1260 ha autorizado, entonces, a cobrar laprestación de un servicio municipal y no un peajeel que realiza por última vez el viaje al cementerio,porque, como lo expresó el ex diputado Lino Lou-reyro, –al considerar su reforma sancionada en ene-ro de 1902 por la ley 4058– en el año 1882 noexistía aquél servicio. Cuando se conducían obser-vó, los cadáveres por el tren desde la estaciónBermejo la Municipalidad que prestaba ese servi-cio, lo cobraba. Suprimido el servicio, como estáhoy, no cobra nada (conf. Recopilación de los de-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 77

bates de leyes orgánicas municipales, cit., t. 4, p.206).

El miembro informante, ex diputado doctor Pe-dro O. Luro, explicando el alcance de ese textomanifestó: se dá la autorización. Si mañana la co-misión municipal creyera necesario el impuesto,resolverá. Nosotros no tenemos que tener en cuentaque exista o que no exista el servicio. Creamos lasfuentes de imposición y la comisión municipal lashace efectivas en la medida que cree conveniente(conf. Recopilación cit., t. 4, p. 205).

La Municip. de la Capital, debe limitar su poderfinanciero a cobrar la prestación del servicio delsub júdice, pero no a crear un impuesto, como sehizo con respecto a los lacayos y a los caballos delos coches fúnebres, cuando excedían de dos. De-clarados ilegales estos impuestos por el Poder ju-dicial, se ha sancionado ningún coche fúnebre,berlina de duelo o coche transportador de coronaspodrá circular en la ciudad con más de dos caba-llos, exceptuándose los casos de honores fúnebresdecretados por el Gobierno nacional o la Munici-palidad; pero la nueva ley 12.704 autoriza a cobrarestos impuestos (conf. ordenanza permanente delos recursos municipales, año 1941, art. 181).

De ahí que dentro del nuevo régimen impositivomunicipal no sea ya esencial la prestación de unservicio de carácter personal, cuya remuneración sehacia en forma de tasa y que tenia por fin el pago“do ut des”.

Delineación de sepulturas: La policía ediliciamortuoria es ejercida por el Concejo Deliberanteno sólo en mira a la salubridad, sino también a la,seguridad, estética y delineación de las construc-ciones dentro de los cementerios.

El servicio de delineación de las sepulturas res-ponde a mantener el trazado y uniformidad quemarca el plano aprobado para cada cementerio yque lo fué para el de la Recoleta por decreto de se-tiembre 3 de 1823, mandándose guardar su línea,según resolución del Concejo municipal de agosto16 de 1856. En noviembre 7 de 1878, se dispuso laformación de un nuevo plano para salvar los incon-venientes en la designación de las sepulturas (conf.voto 2º, núm. 24; apartado A., letra c]; Actas delConcejo municipal, año 1878, p. 441).

Ese servicio se cobra actualmente como rentade carácter derivado –tasas– en todas las obras querequieren permiso municipal de construcción y quecomprende tanto cuanto se trata de las construccio-nes nuevas, denominadas “monumentos”, o sepul-cros, como de reedificar o modificar las ya exis-tentes (conf. ordenanza permanente de recursos,año 1941, art. 34; Digesto municipal, p. 654).

Venta y reparto de sepulturas: Su concepto yevolución legislativa. – La ley orgánica enuncia

como renta municipal la venta y reparto de sepultu-ras, aun cuando estas enajenaciones respondenprincipalmente a satisfacer una necesidad específi-ca e ineludible en el seno de la sociedad: dar un“asilo a la muerte”, irremediable de sus miembroscomponentes.

Nuestra técnica legislativa en la concepcióndoctrinaria relativa a la enajenación de las sepultu-ras ha evolucionado en sus diversos textos legaleshasta llegar a expresarse en términos que concretany fijan su naturaleza propiamente jurídica.

Su enajenación nació con el decreto de Rivada-via de setiembre 3 de 1823, que mandaba concederuna propiedad sobre las sepulturas, sea a títulotemporal, o a título perpetuo, y que evolucionó: enla ordenanza de setiembre 23 de 1862, con la dis-tinción entre “compra de sepulturas a perpetuidad”y “precio de sepulturas por cada 5 años”; en el re-glamento sobre cementerios de 1868 y ordenanzasde julio 26 de 1873 y abril 12 de 1881 con el dis-tingo entre “ocupación durante 5 años” y “venta aperpetuidad” y, finalmente, quedó tal distinciónconcretada en la ley orgánica del año 1882, al es-tatuirse sobre “venta y reparto de sepulturas” ex-presión, esta última, que por primera vez figuró enel proyecto del Poder ejecutivo de mayo 11 de1881.

1) El reparto de sepulturas, en la técnica legis-lativa administrativa corresponde a la figura jurídi-ca de la locación o arrendamiento de derecho civil,en cuanto comporta dividir en sepulturas el terrenodescubierto del cementerio para repartirlas entrequienes la soliciten mediante el pago de un alquilery que constituye para la Municipalidad una renta decarácter derivado (tasa).

El código civil, que somete a su régimen todaslas cosas del dominio público o privado del Estadoo Municipalidad, sienta como principio, en su art.1501: pueden ser dadas en arrendamiento las cosasque estén fuera del comercio, y que no pueden serenajenadas o que no pueden enajenarse sin previalicencia o autorización –bienes del dominio públicoo privado, según su fuente, los arts. 2301, 386, 336y 328 del proyecto de Freitas–, salvo que estuvie-ran fuera del comercio, por ser nocivas al bien pú-blico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres(conf., voto 4º, núm. 3).

Hay cosas que no son susceptibles del contratode venta, y que, nos dice el doctor Vélez en su no-ta, lo son del de locación, por ejemplo, algunosbienes del dominio público; pero estas “concesio-nes” deben hacerse de modo que no impidan el usolibre de la cosa. Así en plazas, caminos, calles,etc., se “alquilan” provisoriamente algunos lugarespara objetos útiles los viajeros o transeúntes –kios-cos–. En una Iglesia, se pueden alquilar en ella,

F A L L O S P L E N A R I O S78

bancos, sillas, etc., porque el destino principal dellugar no se encuentra afectado (conf. art. 3002, sunota).

En el cementerio sea un bien público o privadose puede dar en arrendamiento las sepulturas sitasen su recinto, toda vez que él queda siempre con lamisma afectación y destino público.

Por otra parte, el código civil, consecuente consu reglamentación general sobre el dominio públicoo privado con relación a la persona del Estado oMunicipalidad, sujeta estos bienes no sólo a lasdisposiciones del mismo, sino también a las leyesespeciales (arts. 2341/44, voto 49, núm. l, letra b]).

Dentro de ese concepto, determina en su art.1502: los arrendamientos de los bienes nacionales,provinciales o municipales –comprendiéndose a losdel dominio público y privado, según su fuente, elart. 2287 del proyecto de Freitas–, o bienes de cor-poraciones, o de establecimientos de utilidad pú-blica –personas jurídicas de existencia posible aestar a su fuente los arts. 2287 y 276–, serán juzga-dos por las disposiciones del derecho administrati-vo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsi-dio lo serán por las disposiciones de este código,porque, como enseña el doctor Machado, la ley, alautorizar los arrendamientos de los bienes nacio-nales o municipales, los reglamenta especialmente,y obedecen a la legislación especial que los hacreado; por decirlo así (conf. 40, p. 246; voto 49,núm. 1, letra b]).

La ley orgánica que autoriza al Concejo Delibe-rante para disponer el reparto de las sepulturas, leha delegado la reglamentación de los actos admi-nistrativos acerca de la forma, tiempo, restriccionesy limitaciones del arrendamiento o concesión deuso de las mismas, pero, las contestaciones relati-vas a la interpretación, ejecución, o rescisión dedichos arrendamientos de bienes municipales, en-tran, ha declarado la Corte sup. de la Nación, en elderecho común y están sometidas a la jurisdicciónde los tribunales ordinarios, porque cualquiera quesea su forma, estos contratos no tienen otro carác-ter, ni invisten otro interés, que el de las conven-ciones entre particulares (conf. Fallos, t. 12, p.379).

Las ordenanzas municipales reglamentarán eluso y goce de las sepulturas, afianzando las restric-ciones o limitaciones a los derechos y obligacionespropios de la concesión de uso, arrendamiento oreparto sin poder desvirtuar la naturaleza jurídica“del contrato o de la cosa”, porque estas materiasquedan siempre subordinadas al imperio del cód.civil, que es la norma general y uniforme en todo elterritorio de la República (conf. Constitución na-cional, arts. 31 y 67, inc. 11), y al cual el intérpretedebe siempre ocurrir con arreglo a lo preceptuado

por los arts. 1501 y 1502, analizados.De ahí que, sea el cementerio un bien público o

privado la ordenanza municipal podrá establecer,sin violar el código civil que las sepulturas searriendan conceden en su uso por más tiempo delque aquél cuerpo legal dispone (art. 1505, 10 años)y que, atendiendo a las modalidades del destino dela cosa, lo han fijado entre un término mínimo decinco años, que es el necesario para que la tierrareduzca un cadáver a la condición de mineral y elmáximo de 99 años, consultando a la mayor dura-ción en la guarda por tres generaciones sucesivasdel núcleo familiar calculada en 33 años cada una.

2) La venta de las sepultura está autorizada porla ley orgánica municipal como una renta de ca-rácter originario y que, por haber sido el modo másfrecuente de enajenación de los bienes del Estado,la estableció Rivadavia en el decreto citado de se-tiembre 3 de 1823, para las sepulturas, distinguién-dola con la calificación a título perpetuo frente a laventa a título temporal.

En la Ordenanza municipal de setiembre 23 de1862 después de un largo debate, se dispuso conti-nuara la “compra de sepulturas a perpetuidad” ycuyo régimen, adoptado para los nichos en el Re-glamento del año 1868, siguió en vigencia hasta lasanción de la ley orgánica municipal del año 1882como lo reconociera el Concejo Deliberante en ju-lio 23 de 1912, que al aprobar el dictamen de suComisión de interpretación –que consideró que nose había modificado aquél régimen, en cuanto a la“venta y arrendamiento de sepulturas”–, sentó lainterpretación: la anotación hecha en el Registrodel cementerio del Norte de la palabra “perpetui-dad”, demuestra que no se trata de un arrenda-miento, sino de una concesión por término indefi-nido. (conf. voto 2º, núm. 2, apartado B., letra c] yapartado C., letra c]; D. de ses. del Concejo Delibe-rante, año 1912 ler. período p. 552).

Además, en abril 5 de 1886 al disponerse laclausura del cementerio de la Recoleta, se estable-ció la enajenación a perpetuidad de los nichos en elcementerio de la Chacarita (conf. Actas, cit. año1886, p. 142).

En el terreno doctrinario, el arrendamiento olocación se diferencia principalmente de la venta,en el hecho de transmitir en vez de una propiedad,el disfrute temporal de una cosa, cuyo tiempo porlargo que sea, no da más derecho que a un uso ogoce.

Por otra parte, el concepto de concesión de unasepultura, a los particulares, no debe confundirsecon el de la “concesión de un servicio u obra públi-ca” (conf. Bielsa, trat. cit., t. 2, p. 268, núm. 400)desde que en la especie del sub júdice, es la Muni-cipalidad en su carácter, –diré, si se me permite la

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 79

expresión, ya que en realidad es la Municipalidadla que crea el servicio y no lo delega en el conce-sionario o arrendatario– de concesionaria del servi-cio público, la que realiza una gestión que participade un doble fin: uno social, desde que tiene a sucargo la conservación del establecimiento público:cementerio, y otro de lucro, cual es el de procurar-se una renta o recurso público.

En cambio, las concesiones de sepulturas en loscementerios, según Trotabas –que impugna en elsentir del catedrático Fernández de Velasco la teo-ría de los derechos reales administrativos, aunqueadmite sus consecuencias–, son un modo contrac-tual –siendo indiferente su catalogación–, de utili-zación exclusiva del dominio público, conforme aun destino especial. Este destino especial, la separade las demás concesiones, ya que la administraciónmunicipal no puede negarla y limita el grado de laapropiación. Por ello, opina el doctor Fernández deVelasco, habría que: o ampliar el sentido de la pa-labra concesión, para que en ella quepan dos tandistintas acepciones, o la determinación individualdel sujeto a que se atribuye el derecho de sepulturano puede llamarse concesión, ya que ésta no es másque el título que individualiza el uso normal delcementerio (conf. “Naturaleza jurídica de cemente-rios y sepulturas”, ps. 236, in fine, 247 y 248).

Es evidente, entonces, que el particular no ce-lebra una concesión propiamente dicha, sino uncontrato común que, se trate de un bien del domi-nio municipal público o privado, está sujeto en elpaís a las disposiciones del código civil y de las le-yes especiales (arts. 2341/44) conforme al régimenlegal estudiado precedentemente al considerar elreparto, arrendamiento a concesión de uso de lassepulturas. Es también en este sentido, que el doc-tor Vélez Sársfield, en la nota al art. 1501 toma laexpresión: concesión temporal o provisoria paradesignar el uso especial de las cosas públicas,cuando demuestra la posibilidad legal de alquilarlos bienes del dominio público.

Desde ese punto de vista, el doctor VélezSársfield, consecuente con el régimen legal sobretodas las cosas del dominio público o privado conrelación a la persona del Estado o Municipalidad,nos advierte en la nota al art. 2341 que legisla so-bre el uso y goce de los bienes públicos; el simplederecho de goce es esencialmente temporario, laexistencia a perpetuidad de un derecho tal, no seríauna simple modificación, sino una verdadera des-trucción de la propiedad. La concesión perpetua delgoce, debe ser considerada como una enajenacióncompleta.

Sin embargo, el doctor Bibiloni nos dice que,aun cuando no corrige las notas del código, creedeber llamar la atención sobre la del art. 2341 ha

extraviado a un alto tribunal. Es de Demante peroéste no hablaba sino de la propiedad común. Apli-cada al dominio público, es mucho más que unerror. ¿O es que el uso del mar, de los ríos, de loslagos de toda clase, de las calles, es temporario? Eltexto mismo del artículo repudia la declaración delpárrafo de Demante, escrito para otra cosa (conf.“Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, p. 10, in fine) .

En la nota citada, que es tomada de Demante seestudia la condición esencial de la locación frenteal derecho del propietario de disfrutar de sus bienesy demuestra que el uso temporario acordado por lalocación no desvirtúa el derecho de propiedad ha-biéndose consagrado en el régimen de nuestro có-digo civil que tanto las cosas de propiedad común oparticular, como las de propiedad pública del Esta-do, pueden ser dadas en arrendamiento (voto IV,núm. 1, letra b], uso civil).

En efecto, el doctor Vélez Sársfield ha traído acolación esa opinión de Demante, consecuente conlo establecido en el art. 1501 y lo expuesto en sunota acerca de la posibilidad legal del “arrenda-miento” de los bienes públicos en forma análoga alo previsto respecto de la “propiedad común”, pri-vada o particular, ya que en el art. 2341 se admitetambién la posibilidad legal del uso y “goce co-mún” de los bienes públicos, máxime cuando elpropio doctor Bibiloni al estudiar el inc. 7º del art.2340, sostiene que el cód. civil sólo se ocupa de los“derechos privados de los particulares frente a lascosas afectadas al servicio público del Estado”(“Anteproyecto”, cit., t. II, p 8, voto IV, núm. 1,letra b]).

Por otra parte, cabe observar que en la nota delart. 2341 se contempla el “arrendamiento contrac-tual” de un bien público, la “concesión del goce” yno el “uso libre y permanente” que implica el usocomún de los bienes públicos, aparte de que esteuso común, como se establecerá, varía según sea eldestino natural de la cosa y las restricciones o li-mitaciones que se dispongan por el cód. civil y lasordenanzas generales o locales (voto IV, núm. 1,letra b]).

Tal era el concepto que sobre las enajenacionesa título perpetuo, tenía el codificador cuando re-dactó el proyecto del cód. civil y que, como juris-consulto práctico, respetó en la economía de suobra, al tener presente la legislación que existíaacerca de la “venta de las sepulturas a título per-petuo”, la que, importando una “enajenación com-pleta”, penetraba en la verdadera esfera del cód.civil como una propiedad de derecho común.

Los antecedentes expuestos nos demuestran queel Congreso nacional al sancionar la primera leyorgánica de la Municipalidad de esta Capital fede-ral, se limitó a contemplar en su texto el régimen

F A L L O S P L E N A R I O S80

existente amparado por el cód. civil y las ordenan-zas municipales, y reprodujo, así, la autorizaciónpública con el carácter de renta originaria de: laventa de las sepulturas en los cementerios munici-pales (arts. 2336/38, cód. civil).

La ley orgánica ha impuesto al Concejo delibe-rante una regla imperativa: la venta de las sepultu-ras y su poder reglamentario no podrá modificarla,sino que su acción habrá de limitarse a desenvol-verla conforme al régimen sobre la compraventadel cód. civil.

En efecto, los bienes municipales son enajena-bles, preceptúa el art. 2344 del cód. civil, en elmodo y forma que las leyes especiales lo prescri-ben, vale decir, la ley orgánica municipal que hadispuesto la venta de las sepulturas en su acepciónlegal, máxime cuando, ha declarado la Corte sup.de la Nación, no existiendo esas leyes especiales,los casos concurrentes de esas enajenaciones debienes municipales, están regidos por el derechocomún, desde que no hay una prohibición en con-trario (Fallos, t. 25, p. 433, consid. 4º).

La venta es uno de los medios de transferir eldominio y si la Municipalidad está autorizada porla ley para vender, cumple considerarla, de acuerdocon lo dispuesto en el citado art. 2344, no con lasmeras facultades de administradora de las cosas deldominio público, sino con las plenas de propietaria,toda vez que en las especies como la sub examine,no estando prohibida la enajenación al vender unasepultura sita en el cementerio municipal, se obligaa transferir su posesión tenida a título de dueña(arts. 1323/27, 2400, 2336 y 2338 cód. civil; art.45, inc. 2º, ley 1260; voto IV, núm. 2, letra a].

El dominio que se adquiere por compra sobreuna sepultura podrá ser perfecto o imperfecto, se-gún que por el instrumento público, deba resolverseo no al fin de un cierto tiempo o al advenimientode una condición, por ejemplo, si el dominio deuna sepultura queda supeditado a que el cementeriono sea clausurado y removido –dominio imperfectorevocable– (arts. 2507, 2661, 2663 y 2523, cód. ci-vil).

Por otra parte, el dominio, sea perfecto o imper-fecto, no es desvirtuado en su ejercicio por las li-mitaciones y restricciones civiles o administrativas,determinadas por una consideración esencial a lasociedad: al predominio, para el mayor bien de to-dos y de cada uno, del interés general y colectivo,sobre el interés individual (art. 2611 y nota, “in fi-ne”, al art. 2508, cód. civil).

De ahí que la ley orgánica municipal, acomoda-da al régimen de las ordenanzas vigentes a la épocade su sanción, someta la venta de las sepulturas a launiformidad de las normas del cód. civil y cuyacompra transmite a favor de los particulares un de-

recho de propiedad común.III. – Reglamentación de cementerios. Cód. de

policía mortuoria. Derecho de sepultura: su régi-men legal. Años 1883 a 1941. – El Concejo delibe-rante en ejercicio de la facultad de legislar sobre laconservación y reglamentación de los cementerios,ha creado un régimen jurídico especial, que tienepor objeto principal la administración del cemente-rio, la inhumación de los cadáveres y el lugar de lasepultura.

Las disposiciones sobre esta interesante materiade la policía mortuoria, considerada en su acepciónamplia, se encuentra diseminada en una multitud deordenanzas –modificadas, ampliadas o derogadas–y que, a los efectos de una sistematización de latécnica legislativa, convendría confeccionar un“código”, a denominarse de “policía mortuoria”,que facilitaría su aplicación y reformas ulterioresdentro de un conjunto orgánico, evitándose, comoha ocurrido hasta la fecha, que se estén sancionan-do ordenanzas aisladas que conspiran contra la ne-cesaria armonía y unidad fundamental en la regla-mentación del cementerio y del derecho de sepultu-ra (voto II, núm. 2, apart. C., letra a]).

Por otra parte, no es admisible como norma delegislación, que se continúe gobernando esta mate-ria con un criterio fiscal, ni que esté librada la tu-tela del Estado sobre uno de los sentimientos natu-rales más respetables del pueblo, a la modalidadvariable del criterio anual de las personas que pro-yectan los recursos municipales. Así, no se concibeque en la ordenanza permanente de estos recursos,se legisle sobre el régimen de las sepulturas fijandosu concepto, duración, transferencias y limitacio-nes en su ejercicio. Aparte de lo permanente, quees sólo en el nombre, pues, de un año para otro oen el mismo se cambian sus disposiciones, connuevas ordenanzas que disponen lo contrario, sinexpresarse si quedan o no derogadas las existentes.

De suerte entonces, que el cód. civil regiría eldominio de los cementerios según se los considerepor su ley orgánica un bien público o privado de laMunicipalidad (arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc 4º),aplicándose en ambos casos en forma subsidiariapara el arrendamiento de las sepulturas (art. 1502)y exclusivamente en la venta de las sepulturas(arts. 2344 y 1323) como también en el condominioo indivisión hereditaria de los sepulcros (art. 3473)cuyo régimen se amplía en el proyecto de reformas(art. 1974).

La administración de los cementerios está acargo de un director general que ejerce la superin-tendencia sobre los administradores y subadminis-tradores, quienes entre otras atribuciones deberánllevar un libro especial en el cual anotarán las ope-raciones que se efectúen y dar cuenta mensual-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 81

mente de las sepulturas o nichos, cuyos “derechosde arrendamiento” hubieren vencido (“Digesto mu-nicipal”, año 1938, ps. 96 y 1152).

Los cementerios particulares, en la actualidad –el Alemán y el Británico– tienen su administraciónpropia y completamente independiente” que se de-senvuelve conforme a sus reglamentos internos,que no están aprobados por el Estado pues, la in-tervención de la autoridad municipal se limita a lainspección de la higiene mortuoria y la Dir. de Ce-menterios de esta Capital carece de un registro ofi-cial de las inhumaciones y exhumaciones que serealizan en ellos, como también del archivo de laspartidas de defunciones, pues sólo se le remite unparte semanal (reglamento interno y reglamenta-ción administrativa del Cementerio Alemán Con-gregación evangélica arts. 1º, 4º y 15).

1º – Derecho de inhumación, cremación yexhumación. – Las personas por testamento o porotros escritos y en su defecto los parientes, puedendisponer acerca del lugar donde deben descansarlos restos mortales, siendo ello un derecho recono-cido, el que cumple ejercerse conforme a la moral yel orden de la familia, según la interpretación doc-trinaria y jurisprudencial, que ha sido ampliamenteestudiada por el doctor Enrique Díaz de Guijarro ensu monografía sobre la inhumación de los cadáve-res y las relaciones familiares (J. A; t. 48, p 155, G.del F., t. 82 p. 129; t. 19, p. 181, y t. 80, p. 360;art. 2308, cód. civil).

Las inhumaciones sólo pueden hacerse en loscementerios oficiales y las licencias se expidenprevio certificado médico visado por la AsistenciaPública.

La persona que desee que su cadáver sea cre-mado, puede también disponerlo por escrito o com-parecer ante el director del crematorio para suscri-bir la declaración en presencia de dos testigos.

Los deudos, albacea o sociedad de cremación;pueden, a su vez, solicitar la cremación, pero encaso de oponerse algún pariente se ha resuelto que,si el causante no la dejó ordenada, consideracionesmorales hacen procedente esa oposición (“Digestomunicipal”, ps. 1171, art. 45, y 1167, art. 7º; G. delF., t. 119, p. 261).

La cremación es obligatoria en los casos: deuna enfermedad epidémica o de cadáveres remiti-dos del Hospital Muñiz, como también de los cadá-veres provenientes de hospitales, morgue, anfitea-tros de la Facultad de Medicina, de restos que serecojan de las sepulturas, nichos o sepulcros venci-dos, en estos casos siempre que no sean reclamadospor los deudos y cuyas cenizas serán arrojadas alcinerario general (“Digesto”, cit., p. 1167; EduardoJ. Baca, director del crematorio de Bs. As., “Esta-dística de la cremación de cadáveres humanos en la

ciudad de Bs. As.”, 1884 a 1927. El doctor Baca,que redactó la ordenanza vigente, explica aquellasdisposiciones obligatorias. Boletín de la Asocia-ción Argentina de Cremación, año VI, enero a juniode 1928, núm. 12, p. 10).

La cremación destruye la posibilidad de lasexhumaciones, es decir, de las investigaciones quela justicia necesita hacer después de la muerte enlos casos de delitos, por ejemplo, envenenamientos,infanticidio, lesiones óseas, preñez sospechada, etc,Todas estas “eventualidades médico-legales” sesalvaguardan, en principio recomendando la previaautopsia a la cremación, en los casos que se consi-deren sospechosos o provenientes de accidente, obien esperar que transcurra el tiempo necesario,que haga imposible obtener indicios de la exhuma-ción (Celedonio Pereda, “La cremación en Bs.;As”,p. 55; Rawson, trat., cit., p. 279).

Ante esa situación médico-legal, la ordenanzavigente dispone un régimen administrativo muy ri-guroso para la cremación. Esta orden se obtiene,después de transcurridas 24 horas del fallecimien-to, con un certificado del médico que atendió al en-fermo, “afirmando que la muerte es el resultado deuna causa natural o una declaración hecha por eljuez de la causa en los casos de muerte violenta, oun certificado del médico de la Asistencia Públicaen los casos de fallecimiento sin asistencia médi-ca”. La autopsia es de rigor para los cadáveres pro-venientes. del interior y exterior de la República(arts. 8º, inc. 2º, b], 10, 18 y 20. “Digesto”, cit., p.1167).

La dirección del crematorio está autorizada paradivulgar la cremación y efectuar la propaganda ne-cesaria para inculcar en el pueblo la práctica de laincineración (“Digesto”, cit., p. 1172, art. 52).

La Iglesia Católica, consecuente con sus princi-pios y constante en conservar los sentimientos na-turales del hombre, así como la tradición bíblica ycristiana, “no admite la cremación” de los cadáve-res, sino cuando se juzga necesaria a la salud pú-blica, en los casos de epidemia y en tiempo de gue-rra. Por decreto de la Congregación del Santo Ofi-cio, mayo 19 de 1886, “se prohíbe” a los fieles or-denar la cremación para sí u otros, e inscribirse enlas sociedades que la propagan (Berthier, “Con-sultor del clero”, año 1930, p. 755, Monge Azcá-rate, “Curso fácil de liturgia”, año 1934 p. 26; cá-nones 1208 y 1240, inc. 5º, cód. canónico MongeGubianas, “Nociones elementales de liturgia”, año1930, p. 265, núm. 7, Presbítero Santamaría Peña,trat. cit., IV, p. 51).

En la capilla del crematorio, dispone la orde-nanza en su art. 27, se podrán oficiar los distintoscultos religiosos y todas las demás ceremonias, quea juicio de la dirección sean lógicas y prudentes.

F A L L O S P L E N A R I O S82

Finalmente, las exhumaciones proceden en loscasos de traslado del cadáver a otro cementerio decremación o reducción de restos y por orden judi-cial (“Digesto” cit., ps. 1161 a 1166. Ordenanzapermanente de los recursos municipales, año l941,art. 182).

2º – Derecho de sepultura. – El derecho de se-pultura o sea al lugar donde se depositan los cadá-veres, está reglamentado por la ley orgánica muni-cipal y las ordenanzas respecto a los medios de ad-quirirlo, a la inscripción del título, a los sistemasde sepultura y de sepultar, a las restricciones admi-nistrativas del ejercicio y a las causas de extinción(voto IV, núms. 2 y 3).

El conocimiento somero de esa legislación ad-ministrativa tiene cierta importancia en la cuestiónmateria del tribunal plenario, porque, a pesar deque ella no hace a la existencia del derecho de se-pultura, sino a su uso, en cuanto consagra precisa-mente las limitaciones o restricciones que exigen lahigiene, la seguridad y la moralidad públicas, sequiere con ello no obstante, ver en el “derecho desepultura”, algo extraño o de naturaleza “sui gene-ris”, con “modalidades y efectos ignorados en elcód. civil”.

Federalizada la ciudad de Bs. As. en el año1880, la ordenanza sancionada en setiembre 19 de1898, ratificó los sistemas de sepultura –fosa, ni-cho, sepulcro y osario–, y de sepultar –enterra-miento y tumulación– que figuraban en el regla-mento sobre los cementerios del año 1868, im-plantándose el sistema de cremación por ordenanzade abril 6 de 1886, ampliada en el año 1904 y re-glamentada definitivamente en diciembre 29 de1922 (Dig., cit., ps. 1152, 1161 y 1166, voto II,núm. 2 apart. C., letra c], restricciones adm.).

El ex-director de la Asistencia Pública de estaCapital, José M. Ramos Mejía, en el año 1884, pre-sentó al Intendente municipal el primer proyectooficial sobre cremación, también por su orden enBs. As., a 26 de diciembre de 1884, en la Casa deAislamiento, se labró el acta de la primera crema-ción, constando que en un aparato de incineraciónimprovisado –consistente en una especie de parri-lla– cuyo fuego prendió el doctor José Pena, di-rector de dicha Casa (empleóse leña)– se cremó endos horas el cadáver de un sospechado de fiebreamarilla: el fuego habría devorado todo (Pereda,trat. cit., ps. 60 y 62 Pérez Mendoza, “Sobre cre-mación”, año 1923, p. 17, “in fine”. Anales delCírculo Médico Argentino, enero y abril de 1885).

Ahora bien, los sistemas de sepulturas están re-glamentados en la forma siguiente:

a) “Fosa”. Las sepulturas destinadas a inhuma-ciones bajo tierra se “arriendan” por el término de5 años y a su vencimiento, los restos deberán ser

retirados para colocarlos en urnas –reducción ma-nual– o “cremarlos” (Ord. permanente cit., arts.175, 179).

“El arrendamiento” de un nicho para urna conrestos humanos en el Cementerio del Oeste se con-cede por el término de 3 años. No renovado estearriendo, los restos serán cremados y las cenizasarrojadas al cinerario general (Ord. impositiva, año1941, art. 169).

b) “Nichos”. “El arrendamiento” de un nichopara ataúd se concede por el término de 5 años yvencido el plazo debe ser desocupado y los restos“cremados” si dentro de los 30 días subsiguientesno se hubiese efectuado la renovación correspon-diente, debiendo ésta hacerse por lo menos durante25 años para evitar la cremación o bien por estetérmino enterrar el ataúd, pues, no es posible suapertura por el peligro del estado de descomposi-ción del cadáver, encontrándose en esta situaciónunos 12.000 cajones (ordenanza cit., arts. 174,179).

En efecto, la reducción manual de los cadáveressólo procede cuando llevan más de 25 años deinhumación, salvo los casos en que los restos pro-cedan de tierra o que la reducción se efectúe porcremación (ord. perm. cit., art. 179).

Los nichos para urnas de reducción manual se“arriendan” en el “panteón integral” por tres años ysi no fueran renovados, los restos serán “cremados”y las cenizas arrojadas al cinerario general”.

c) “Sepulcro”. La ley orgánica del año 1882autorizaba “la venta y el arrendamiento” de sepul-turas para la construcción de sepulcros, pero la or-denanza permanente del año 1938 únicamente pre-veía el arrendamiento, hasta que la nueva ley12.704, impositiva municipal, de setiembre 16 de1941, ha venido a suprimir la venta, estableciendo“la concesión y el reparto” de sepulturas (voto IVnúm. 3, letra b] 3, Enajenación, “in fine”).

El arrendamiento” o “concesión” de uso de se-pulturas en fracción mínima de 2,50 mts. por 2,50mts., con destino a la construcción de un sepulcrose hace por el término de 60 años, según la orde-nanza permanente de 1941 –término que no es es-table, pues acaba de sancionarse una ordenanza,con fecha diciembre 12 de 1941, autorizando elarrendamiento de 155 lotes en el Cementerio de laChacarita por el plazo de 75 años, sin disponer siqueda derogada la anterior– y vencido el plazo, losrestos depositados en él, serán “cremados” si den-tro de los 30 días subsiguientes no se hubieseefectuado la renovación correspondiente o los inte-resados no hubieran resuelto su reducción manual,de acuerdo con las condiciones fijadas bajo la letrab) (ord. permanente cit. del año 1941, arts. 171 y179).

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 83

Los títulos de los sepulcros deben estar ins-criptos en el Registro municipal, como también sustransferencias y cuya presentación es indispensablepara todo trámite de inhumación, exhumación,construcción, etc. (Dig. cit., p. 1163, ord. perm.cit., art. 172, voto IV).

Finalmente, las principales restricciones admi-nistrativas se concretan a prohibir: la venta o al-quiler de nichos o de partes del sepulcro; la utiliza-ción de cuidadores que no sean los autorizados y deiluminación no permitida; el remate de sepulcrosdentro del cementerio, la colocación de urnas a florde tierra la construcción o refacciones sin la auto-rización administrativa; la altura en las construc-ciones de sepulcros mayor a las establecidas y de-más limitaciones de esta naturaleza, etc. (Dig. cit.,ps. 1152, 1156 y 654; ord. perm. cit., art. 171).

d) “Depósito”. El depósito de ataúd o urna esuna medida transitoria para los casos de traslado,reconstrucción e higienización de sepulcros, no pu-diendo permanecer en dicho local sito en los ce-menterios por un tiempo superior a 150 días, y pa-sados los cuales si no se retiran, serán enviados a la“cremación (ord. de imp. cit., ps. l74, arts. 178 y299, art. 121).

e) “Parque, columbario y cinerario general”. Eltemplo “Crematorio de Bs. As.” se ha construídoen el Cementerio de la Chacarita, donde existe un“columbario y un parque” destinados únicamentepara la conservación o depósito de las urnas cinera-rias.

En efecto, la ordenanza del año 1922, en su art.39, dispone que los nichos del columbario y terre-nos del parque para la construcción de monumentosserán arrendados –hasta la fecha sólo se ha cons-truído el de José Ingenieros– haciéndose, por eltérmino de 3 años el depósito de las urnas en elcolumbario, que es completamente gratis y en pe-queñas cámaras en el suelo del parque, de las cua-les existen unas 24 ocupadas por tiempo indefinido(Dig. cit., p. 1171; ord. impositiva del año 1941.Reglamentación, art. 127, p. 301. Voto IV, núm. 3,letra a], “in fine”).

Las urnas conteniendo las cenizas de los cadá-veres cremados, que las vende la Municipalidadexclusivamente, podrán ser depositadas: a) en elcolumbario del crematorio; b) en monumentos, enlos jardines del crematorio; c) en cualquiera de loscementerios y “templos de la ciudad” o del interiorde la República”; d) en los locales públicos que encada caso autorice el C. D.; y e) en los domiciliosde las familias de los fallecidos.

La Curia de Bs. As. ha resuelto en diciembre 14de 1925, no autorizar el depósito en ningún templocatólico, de urnas con cenizas cremadas, por consi-derar que “la cremación de cadáveres, como forma

ordinaria de sepultura, está en oposición con la tra-dición católica, está vedada severamente por las le-yes eclesiásticas y se apoya en su espíritu y sudoctrina contraria a nuestros dogmas.

“Preparar o defender la cremación es, por lotanto, para un católico, acto de abierta desobedien-cia a la autoridad de la Iglesia, la que en el cód. dederecho canónico –canon 1203–, ordena que loscuerpos de los fieles difuntos han de ser inhumadosy no cremados; declara ilícita la ejecución de lavoluntad de quien haya mandado cremar sus restos,y manda se tenga por inexistente toda cláusula enese sentido puesta en un testamento o disposiciónde última voluntad.

“El que deje que su cuerpo ha de ser cremadodebe, según los cánones 1240 y 1242, ser privadode sepultura eclesiástica, de funeral y de cualquiersufragio en forma solemne, y el que pretenda vio-lentar esta disposición incurre «ipso facto» en lapena de excomunión.

La entrega a los deudos de la urna con las ceni-zas se efectúa en el catafalco de la capilla del cre-matorio con las mismas formalidades que la entre-ga del ataúd y de suscitarse una cuestión acerca delmejor derecho a la forma de la guarda o entrega delas cenizas, cumple que el director del crematoriosuspenda toda disposición hasta tanto sea resueltapor la justicia, conforme a la misma norma moral yorden de la familia aplicable en los casos de inhu-mación de los cadáveres (voto III, núm. 1).

3º – Régimen administrativo: su trascendenciasocial. – El análisis precedente de la legislaciónadministrativa acerca del “derecho de sepultura”,nos pone de manifiesto que su naturaleza jurídicadentro del régimen de la ley orgánica municipal1260, como de las ordenanzas dictadas en su con-secuencia, participa de la figura del “arrendamien-to” y de la “venta civil”, orientación que concuerdacon una legislación de 120 años en el país, sin quela exigencia de consultar la especialidad de la cosa–sepultura o sepulcro– implique un derecho “suigeneris”, sino simplemente en presente de su desti-no natural, la facultad del Estado de reglamentar elejercicio de todo derecho, o sea, en la especie subexamine, las restricciones administrativas propiasde la policía mortuoria (voto II, núm. 2, apart. C.,letras a] y c], núm. 3).

Por otra parte, el “sistema de sepultura” aparecedesenvuelto en la ordenanza municipal con unatendencia marcada a hacer del “derecho a una se-pultura”, “un sitio de descanso de los restos mor-tales, lo más transitorio posible”.

Los arrendamientos de sepulturas para enterra-torio o de nichos para ataúd, se acuerdan por elbreve plazo de 5 años y esto obliga a las clases másmodestas y medias de la sociedad a vivir en una

F A L L O S P L E N A R I O S84

perpetua zozobra, ya que cualquiera dificultad ad-ministrativa o económica que ocurriera al tiempodel vencimiento de aquel arriendo, aparejaría paraaquéllas clases aludidas la prevención legal que, asu vez, gravita sobre una mayoría manifiesta de lapoblación católica de esta Capital federal: “dearrojarse a la cremación los restos mortales de susmayores”.

En efecto, vencido el arrendamiento de la se-pultura de enterratorio, debe resolverse la reduc-ción manual para poder, después, adquirir por sólo3 años un nicho donde depositar la urna con losrestos, con el riesgo, de que más adelante, dado lo“precario” de esta legislación, pueda negársele unarenovación indefinida.

La situación es análoga, con el arriendo de ni-chos para ataúd, pues al cabo de 5 años quedan losdeudos abocados a estar renovando el arrenda-miento durante 20 años, plazo en que recién podríahacerse la reducción manual; pero, aun así, no seevitaría tener que renovar cada 3 años, el arrenda-miento del nicho para la guarda de la urna conte-niendo los restos.

Respecto de los sepulcros, la legislación muni-cipal vigente sólo acuerda los arrendamientos delas sepulturas por el plazo de 60 años o sea por untérmino inferior a dos generaciones –de 33 añoscada una– derogando, así, disposiciones anterioresque les reconocía hasta 99 años o a perpetuidad,bajo la condición de no crear derecho alguno a fa-vor de los adquirentes en caso de decretarse laclausura del Cementerio del Oeste (D. ses. C. D.año 1910, 29 período, ps. 46, 265, 300 y 115. En elCementerio Alemán la locación de sepulturas varíaentre 5 y 99 años; pero para evitar especulaciones,se considera provisoria durante 5 años. Si no se re-nueva, los restos se remiten al crematorio de Bs.As., reglamento cit., arts. 2º, 19 y 22. En el Brit á-nico existe un osario).

Por otra parte, la nueva ley 12.794, de setiem-bre l6 de 1941, sin haberse expresado en el Con-greso ninguna razón, ha “derogado la venta de se-pulturas” autorizada desde el año 1823 y que per-mitía una habitación “post mortem” perpetua den-tro de las garantías que para la transmisión de lapropiedad por sucesión, regla el cód. civil, al pre-ver el condominio hereditario de los sepulcros(voto IV, núm. 3, letra b] y apart. 39).

Del análisis precedente resulta que, malgradono exigirlo una necesidad imperiosa de la higienepública, la legislación municipal, al aplicar conexageración el sistema de la cremación –sólo acon-sejado como el más expeditivo e higiénico, encuanto evita la infección pútrida del terreno, lasaguas y el aire y tiende a ahorrar espacio y suelo enlos cementerios” pues en el lugar correspondiente a

un ataúd pueden colocarse ocho urnas cinerarias–no logra proporcionar a la población de esta Capi-tal federal, ni aun haciendo un sacrificio, la satis-facción del sentimiento natural de poder asegurarel descanso eterno de los restos de los seres queri-dos, mediante un derecho de sepultura concedido atítulo de perpetuidad, máxime cuando legislándosepara esa misma población en su inmensa mayoríacatólica, se le impone irremisiblemente la crema-ción, no quedándole ni siquiera el consuelo de latradición bíblica y cristiana: de que los huesos seandepositados en un osario común. “Pulvis eris et inpulvis reverteris” (Tonina, trat. cit., p. 273, núm.10, Rawson, trat. cit. ps. 227, 273, 276 y 278; Ce-ledonio Pereda, trat. cit. ps. 48 y 55).

De ahí que, la precaria legislación administrati-va municipal no crea un derecho de sepultura denaturaleza “sui generis” con modalidades y efectosignorados en el cód. civil, aparte de desvirtuarsecon ello los altos anhelos morales de los sostenedo-res de esta tesis regida por el derecho administrati-vo –policía mortuoria–, desde que, lejos de asegu-rar el descanso eterno de los restos mortales, tiendemarcadamente a desalojarlos en el menor tiempoposible del sitio arrendado –“concesión” de uso:sepultura de enterramiento, nicho de ataúd o sepul-cro– para llevarlos a la cremación con el fin de de-positar sus cenizas en un cinerario general.

Sin embargo, a fin de atemperar “en el futuro”esa remisión evitable a la cremación la Comisiónde Vecinos ha dispuesto por “resolución” núm.13.164, sancionada el 30 de diciembre de 1941, laconstrucción de un osario general en el Cementeriodel Oeste, de estructura de hormigón armado, deuna superficie de 20.000 mts. cuadrados, que costa-rá $ 483.000 y cuya licitación todavía no ha sidoanunciada.

De acuerdo a los arts. 55 y 56 del reglamentointerno del C. D. la sanción en forma de “ordenan-za” responde a crear, reformar, suspender o aboliruna anterior ordenanza, institución o regla general,mientras que las “resoluciones” tienen por objetoexpresar una opinión del Concejo, sobre cualquierasunto de carácter público o privado, o manifestarsu voluntad de “practicar algún acto en tiempo de-terminado”, no siendo incidental en el curso ordi-nario de un debate, o de adoptar reglas generalesreferentes a sus procedimientos.

A estar a esa técnica legislativa, la “resolución”sancionada sólo ha respondido a la construccióndel osario general y que una vez realizada, reciénse dispondrá por ordenanza la reforma de las exis-tentes que gobiernan en forma rígida la cremación.Entre tanto, seguirá cumpliéndose ésta como lo hasido hasta la fecha.

IV. – Prescripción: su régimen legal. Dominio

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 85

público: su concepto. Cementerio: dominio privadomunicipal. Derecho de sepultura: su prescriptibili-dad. – La Municip. de la Capital ha interpretado ysostenido reiteradamente, según se manifiesta a fs.35, que la “compra de sepultura a perpetuidad”,cualquiera sea la fecha del título, sólo da un dere-cho a la misma, derivado de una concesión del po-der público a un particular, sobre una porción de su“dominio público”. Esta concesión, como enseñaTrotabas, se agrega, es un modo contractual de uti-lización privativa del dominio público conforme auna “afectación especial” y dada esa naturaleza ju-rídica y los caracteres especiales del “derecho desepultura y de los cementerios públicos municipa-les”, hacen imposible la adquisición por “prescrip-ción” de una sepultura.

La interpretación plenaria de la doctrina legalaplicable a esas diversas cuestiones, se vincula conlos regímenes permanentes del cód. civil –desde elaño 1870– acerca del dominio municipal público oprivado y la ley orgánica municipal –del año 1882–, que disponiendo el modo y, la forma de enajena-ción de sus bienes, autoriza la “venta de sepultu-ras”, cuyo modo de enajenación ha regido en estaCapital desde el año 1823 y con motivo de habersesecularizado los cementerios (voto II,. núm. 2,apart. C, letra c], “in fine”, 2).

Ante esa situación legal de los cementerios,cumple establecer si es admisible la prescripción,conforme a aquel código que en su art. 3952, decla-ra: pueden prescribirse todas las cosas cuyo domi-nio o posesión pueda ser “objeto de una adquisi-ción”.

La prescripción es uno de los modos de adquirirel dominio, que funciona con respecto a todas lascosas que están en el comercio, o sea cuando suenajenación –venta– no fuere expresamente prohi-bida o dependiente de una autorización pública nopudiendo, en los casos contrarios, adquirirse eldominio por ningún título o medio (arts. 2524, inc.7º; 3947, 2336 a 2338, cód. civil).

Tres son las cuestiones principales a considerar:el concepto del dominio público, el carácter delcementerio municipal y la naturaleza del derechode sepultura, a fin de fijar la doctrina legal plenariaacerca de la procedencia de la adquisición de lapropiedad de una sepultura por la prescripción.

1º – Dominio público: su concepto de derechocivil. – La naturaleza jurídica de la relación entre elEstado y todos los bienes que le pertenecen, encuanto a si ella constituye o no un derecho real depropiedad civil, ha sido ampliamente discutida enla doctrina, habiendo trascendido también al terre-no del derecho internacional público, aun cuandoen este caso sólo se trata de un derecho de sobera-nía –derecho público– (nota al art. 2507, cód. ci-

vil), que resulta extraño a la relación económica depropiedad –derecho privado– y cuyas tres teorías –territorio objeto, territorio sujeto y territorio espa-cio– han sido sintetizadas en un reciente trabajo deldistinguido profesor doctor Isidoro Ruíz Moreno(h.): “El derecho internacional público ante laCorte suprema” (ps. 41 y 83).

En esta materia del dominio público, lo que haconfundido e inducido a falsas aplicaciones del de-recho romano, observa Freitas, es la variedad designificación de las palabras –“propiedad pública,bienes públicos”– unas veces designando en gene-ral la propiedad nacional o dominio eminente de lasoberanía, otras la propiedad peculiar del Estado ode la Corona y otras la propiedad pública “riguro-samente tal, que es la de los bienes nacionales des-tinados al uso de todos (“Proyecto de cód. civil pa-ra el Brasil”, trad. Pons, I, p. 210).

a) Sistema del cód. civil. Sus fuentes. – La es-tructuración y los textos del cód. civil en esta ma-teria relacionada con la propiedad pública y priva-da, se han inspirado principalmente eh el Proyectode cód. civil redactado por Freitas, si bien algunosdetalles han sido tomados del proyecto de GarcíaGoyena para servir de cód. civil en España y de loscódigos de Francia y Chile.

Del sistema del Proyecto de Freitas, acerca dela clasificación de las personas jurídicas de exis-tencia necesaria –en el pueblo del Imperio, es de-cir, la generalidad de sus habitantes, el Estado, ca-da uno de sus municipios, la Corona y la IglesiaCatólica (art. 274)–, como de las concordanciascontenidas en sus diversos artículos, resulta que losbienes públicos y privados quedaban sometidos aun mismo régimen civil, con respecto al titular aquien se le atribuía el “derecho de propiedad”.

Intentase, por primera vez, y, lo que es más,nos advierte Freitas, en un código, la temerariaempresa de reunir en un todo lo que hay de másmetafísico en jurisprudencia; las personas de exis-tencia ideal. Muchos códigos, el francés con su in-mensa prole, no dan la menor idea de esa clase depersonas (nota al art. 272).

Las divisiones y distinciones que en el citadoart. 274 se hace de las personas jurídicas, son másapropiadas a la doctrina que a la ley; pero, expresaFreitas, sin ellas es imposible comprender bien elpensamiento de la ley y formarse una idea exactade sus disposiciones. Todas nuestras divisiones ydistinciones no aparecen en el Proyecto como“simple adorno científico”, del mismo modo que“las definiciones”, debe entenderse que son de ca-rácter imperativo o concomitante de disposicionesimperativas, pues, en el Proyecto ellas se ligansiempre a algo puramente legislativo. Método que,a mi modo de ver, una experiencia de 35 años de

F A L L O S P L E N A R I O S86

tribunal, aconseja mantener frente a los códigossintéticos, que permiten el vuelo de la imaginacióninterpretativa de los abogados y provocan un semi-llero de pleitos, ya que en materia de interpretaciónjurisprudencial, al menos en esta Capital federal, laúnica legalmente obligatoria es la de índole plena-ria (nota art. 274, G. del F., t. 152, p. 26 y 61).

La capacidad civil de las personas jurídicas,sienta Freitas como principio, “consiste únicamenteen la adquisición y posesión de bienes” y que lógi-camente implica el derecho de propiedad civil.

Ahora bien, si esa es; agrega Freitas, como per-sona jurídica, la capacidad civil del pueblo del Im-perio bajo el punto de vista del derecho civil, debehacerse distinción entre el pueblo del Estado y elmismo Estado, entre el pueblo del municipio y elmismo municipio. Volverá a manifestarse esta dis-tinción, cuando el Proyecto tratare de las cosas,estableciendo diferencia entre cosa pública y bie-nes generales (privados), provinciales y municipa-les. Si hay diferencia en los bienes, “hay diferenciaentre los propietarios” (nota al art. 274).

De lo expuesto surge que Freitas da la calidadde propietario al pueblo del Imperio, al cual leatribuye “como persona jurídica” el dominio públi-co, calidad de propietario que la pone más de mani-fiesto al explicar los conceptos de “bien y de pa-trimonio”. Todas las cosas, observa, son bienesporque, excluídos el aire, la luz y el mar –cosascomunes–, “todas las cosas son susceptibles depropiedad, en cuya virtud tienen propietario. Lasque no pertenecen a los particulares, “son bienesnacionales” (que comprende al dominio público delpueblo y al privado del “Estado”) (nota al art. 320).

Confirmando esa regla acerca del derecho depropiedad se dispone en el art. 346: la calidad debienes particulares, del mismo modo que la de bie-nes nacionales –dominio público y privado– seráexclusivamente determinada relativamente a laspersonas que tuvieren dominio” sobre ellas, ya seacompleto el dominio o haya sido dividido o afecta-do por derechos reales.

El carácter de cosa pública, destaca Freitas, lainstitución del dominio público “no tiene otra cau-sa” sino la necesidad y posibilidad del uso de to-dos. El propietario de esos bienes es la “persona ju-rídica”: el pueblo en general, como entidad políti-ca, y su uso pertenece a todos y a cada uno de losindividuos que forman esa entidad (nota al art. 333,“in fine”).

De acuerdo a los conceptos expuestos se con-creta el sistema en el Proyecto: “De las cosas enrelación a las personas”, declarándose en su art.326 que son “bienes particulares” o “nacionales”,considerando entre estos últimos: las cosas públi-cas –del pueblo del Imperio (art. 274)–; los bienes

de la Corona –de la dinastía imperante–, los bienesgenerales –privados del Estado–; los bienes provin-ciales –de cada una de las provincias– y los bienesmunicipales –de cada uno de los municipios–.

En seguida se enumera en diversos artículosqué bienes nacionales pertenecen a cada una deaquellas clases y cuáles son susceptibles de apro-piación privada, como también en el art. 345, cuá-les son los bienes particulares preceptuándose en elart. 328 que “las cosas públicas son tan sólo sus-ceptibles de uso gratuito”.

Por otra parte, en el Proyecto al reglamentarselas cosas que están fuera del comercio, cuyos tex-tos se reproducen en los arts. 2336 a 2338 de nues-tro código, se prescribe en su art. 386, que “sonrelativamente inenajenables” los bienes nacionales–del dominio público, de la Corona y del dominioprivado del Estado–, mientras la Asamblea Generalno decretare su enajenación.

Además, consecuente con el régimen civil de lapropiedad pública y privada, se establece en el art.2301 del Proyecto que las cosas que están fuera delcomercio, según el citado art. 386 –o sean las cosasde ambos dominios– pueden ser arrendadas, previ-niéndose en el art. 2287 que los bienes nacionales –del dominio público o privado– provinciales, muni-cipales..., serán juzgados por las disposiciones quele fueren peculiares y sólo subsidiariamente por lasdel código.

Es evidente que el doctor Vélez Sársfield haadoptado la estructura del sistema analizado delproyecto de Freitas y sus disposiciones las incorpo-ró en nuestro código, llegando hasta la articulaciónque preveía la locación de los bienes del dominiopúblico, pues, lo publicado, sólo alcanzó hasta elderecho real de servidumbre, porque el sabio juris-consulto brasileño, abandonó la división legislativapor materias para redactar un “código general”, queestableciendo la conexión que existe entre el dere-cho civil, comercial y penal, etc., permitiera man-tener, en el ejercicio de cualquiera acción, la indis-pensable filiación de las ideas (Proyecto de Freitas,trad. Pons. Palabras del, doctor Luis V. Varela, I,p. 5).

Por otra parte, el doctor Vélez Sársfield, apro-vechando los conceptos generales de Freitas; aco-modó el contenido de los textos, según lo ha expre-sado desde la cátedra el ilustrado profesor doctorLafaille, a nuestro ambiente, con su experiencia dejurisconsulto práctico. Y así, de acuerdo con la or-ganización constitucional del país, distinguió losbienes según fueran del dominio público o privadode la Nación, de las provincias y de las municipali-dades (arts. 2339/44, cód. civil).

En efecto, los bienes del dominio público queen el Proyecto de Freitas se atribuían al pueblo del

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 87

Imperio, figuran en el código como de propiedaddel Estado, porque aquél, aun cuando conserva lasoberanía no delegada por la Constitución, “noconstituye una persona jurídica” y en su virtud sólotiene por ministerio de la ley, el uso y goce de losbienes públicos, sin otra causa, en el sentir deFreitas, que “la necesidad y posibilidad del uso detodos”. No tiene, pues, el pueblo, la propiedad delos bienes públicos y nadie podría particularmente,ni en conjunto, pretender disponer de los mismos,máxime cuando su uso y goce está sujeto, a la ley yésta puede restringirlo o suprimirlo, según sea eldestino natural de la cosa pública.

Ese alcance de derecho civil acerca del dominiopúblico del Estado, lo corrobora la expresión “sonbienes públicos del Estado”, contenida en el art.2340 del cód. civil y que en el art. 385 del proyectode García Goyena se enuncia con las palabras: “sonde propiedad pública los bienes que pertenecen alEstado”. Aquí, las palabras propiedad pública setoman, dice Goyena, por contraposición a la pro-piedad privada, o mejor dicho, de la “propiedad delos particulares”, según se infiere de su art. 386 –citado por el doctor Vélez en el art. 2340–, que aldisponer cuáles bienes “pertenecen al Estado”,comprende en sus diversos incisos, tanto los bienespúblicos, como los privados del Estado (ProyectoGoyena art. 384).

El Estado viene, a ser, entonces, el sujeto deldominio público, porque, como lo expresa Goyenay lo acepta el doctor Vélez Sársfield en la nota alart. 2340, es conforme a la paz y conveniencia pú-blica, que él sea el único propietario y regulador delos bienes públicos (Proyecto cit., I, ps. 349, “infine” y 433, nota al art. 490).

Además, la disposición del art. 1936 del pro-yecto de Goyena –que también cita el doctor VélezSársfield al pie del art. 3951– y el comentario delart. 388 –sobre la prescripción de los bienes priva-dos del Estado–, prueban aquella interpretación,pues, reza: el Estado y las personas morales, estánsujetos a la prescripción en cuanto a sus bienes oderechos “susceptibles de propiedad privada”. Eneste sentido, explica Goyena, que en lo sucesivosólo serán prescriptibles los bienes o derechos delEstado, susceptibles de propiedad privada, comolos del inc. 5º del art. 386 –bienes que no tienendueños y herencias vacantes, dominio privado delEstado; pero no los otros comprendidos en el mis-mo– sean los bienes del dominio público del Esta-do; los puertos, costas, ríos, caminos, calles, obraspúblicas construídas y conservadas a expensas delEstado, etc. (“Concordancias, motivos y comenta-rios del cód. civil español”, año 1852, IV, ps. 302,301, y I, ps. 348 y 350).

Tal disposición del art. 1936 del proyecto de

Goyena, que distingue a los efectos de la prescrip-ción entre los bienes del dominio público y privadodel Estado, la ha incorporado el doctor VélezSársfield en el art. 3951 del cód. civil, con el ob-jeto de completar el sistema del proyecto de Frei-tas: de las cosas en relación a las personas.

En cambio el doctor Vélez Sársfield ha tomadodel cód. civil de Chile la redacción de nuestro art.2341, aunque no ha consagrado que “pertenece ocorresponde” como un “derecho”, a las personasparticulares el uso y goce de los bienes públicos,sino simplemente, “que lo tienen” conforme a laley que reglamente su ejercicio, es decir, que sólose les concede una “«facultad», que la ley civil«confiere por su propia autoridad», ante la necesi-dad y posibilidad” puntualizada por Freitas, del usocomún de las cosas públicas (voto IV, núm. 1, letraa]).

Los bienes nacionales, a estar al art. 589 delcód. chileno, son aquellos cuyo dominio pertenecea la Nación y se dividen en bienes públicos, cuandosu “uso pertenece” a todos los habitantes de la Na-ción y en bienes fiscales o del Estado si el uso “nopertenece” generalmente a los habitantes.

El uso y goce que para el tránsito, riego, nave-gación y cualesquiera otros objetos lícitos, pre-ceptúa el art. 598 del cód. chileno “corresponden alos particulares” en las calles, piazas, puentes ycaminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos ylagos, y generalmente en todos los bienes naciona-les de uso público, “estarán sujetos” a las disposi-ciones de este código, y a las ordenanzas generaleso locales que sobre la materia se promulguen(“Colección de códigos de la República de Chile.Autorizada y certificada por la Legación de Chileen Francia”, año 1891, ps. 142 y 143).

El cód. civil francés, en el capítulo “de los bie-nes en su relación con los que los poseen”, despuésde establecer que los bienes no susceptibles depropiedad particular, se considerarán que pertene-cen al dominio público, entre los cuales se enume-ra, tanto los bienes privados como los públicospropiamente dicho –pues ha sido la doctrina quedeslindó claramente ambos dominios–: los vacan-tes, los caminos, las calles, los ríos, las plazas deguerra, las fortalezas, etc., termina este capítulodisponiendo en el art. 543: puede ejercerse sobrelos bienes, o un derecho de propiedad o un simplederecho de disfrute, o tan sólo un dominio útil quesegún el traductor, doctor de Buen, serían simple-mente servicios sobre los fondos (1) que pueden serexigidos (Colin y Capitant, “Curso de derecho ci-vil”, vol. 20, p. 537).

(1) Léase fundos.

F A L L O S P L E N A R I O S88

El doctor Vélez Sársfield consideró prudenteanotar en el art. 2341, en concordancia con lo ex-presado respecto del 1501, que el uso y goce de lascosas públicas mediante un contrato de locación –concesión temporal o provisoria de uso–, no desvir-tuaba el dominio público del Estado y que Freitas,aun cuando lo atribuía al pueblo del Imperio decla-rando en su art. 328 que aquéllas eran tan sólo sus-ceptibles de uso gratuito, preveía en el capítulo dela locación, que las mismas podían ser dadas enarrendamiento (voto II, núm. 2, apart. C., letra c],2).

Tal derecho de uso no destruye el derecho depropiedad del Estado, como lo demuestra Demantequien según se expresa en la nota a nuestro art.2341, enseña, estudiando el citado art. 543 del cód.francés, que el simple derecho de goce del locata-rio es esencialmente temporario, a diferencia de laconcesión perpetua que, agrega Demante en la se-gunda parte del párrafo transcripto por el doctorVélez Sársfield, es contraria a la definición legalde la locación, toda vez que en ésta constituye unacondición esencial: se celebre por un cierto tiempo“Cours analytique de code Napoléon”, año 1853, II,p. 444, “in fine”, núm. 378 bis, III, voto II, núm. 2,apart. C., letra c] 2, Venta de sepulturas).

De ahí que, del sistema adoptado en nuestrocód. civil, resulta que el Estado ejerce sobre losbienes públicos un dominio civil.

b) Dominio y uso publico: su naturaleza jurídi-ca civil. – En el terreno de la doctrina, la naturale-za jurídica del derecho del Estado sobre el dominiopúblico, ha dado origen a diversas teorías: de lasoberanía, como una manifestación del derecho deimperio; de la propiedad privada, como un derechode contenido idéntico al de la propiedad particular;de las propiedades paralelas, consideradas especiesde una propiedad única, distinguidas con el interésque les sirve de base y de la propiedad pública, re-gida por el derecho administrativo, se funda en sernecesaria al Estado para el cumplimiento de algu-nas de sus funciones o fines propios y esenciales –servicios públicos–.

Esas teorías las estudia el profesor doctor Ma-nuel Diez en un interesante tratado dado a la luzpública el año pasado, sobre dominio público; autorque, sin considerar el sistema de los proyectos deFreitas y García Goyena, fuentes de nuestro cód.civil, se decide por la teoría de la propiedad públi-ca, pues en su opinión, ésta tiene todos los ele-mentos que constituyen el contenido del dominio ysu titular, el Estado, ejerce los atributos inherentesal mismo: el “jus utendi”, por medio de sus em-pleados o de los habitantes –el pueblo– el “jusfruendi”, al recoger los frutos naturales –por ejem-plo, las hierbas, etc.–, por medio del permiso o

concesión de uso, el derecho de peaje, etc. y el de“jus abutendi”, facultad de disponer, al desafectarlos bienes en determinados casos, con lo que pasana su dominio privado y pueden ser alienados (trat.cit., ps. 288 a 306, 308, núm. 7, 308 y 310).

Dominio civil. – La técnica del cód. civil, conprescindencia del mérito científico de aquellas teo-rías, al considerar los bienes con relación a las per-sonas a que pueden pertenecer, nos pone de mani-fiesto una distinción entre el dominio público y elprivado del Estado, que, a estar a sus fuentes, notiene otro fundamento que el de toda propiedad yque es extraño, por lo tanto, a los principios del de-recho público en que se funda la “teoría de la pro-piedad pública”, como lo demuestran los tres atri-butos de derecho común enunciados por el profesordoctor Diez.

En efecto, el Estado no puede pretender un de-recho excepcional de propiedad sobre porciones delterritorio y como encargado de realizar el derecho,he juzgado en la causa Oliden Magnasco c. Muni-cip. de la Capital, interviene con la sanción delcód. civil, no en el carácter de dueño, sino de árbi-tro, como regulador de las relaciones entre cadaclase de propietarios, a fin de garantir el goce de lapropiedad. Así se explica que el dominio público yel privado del Estado, en su carácter de persona ju-rídica, se encuentren sometidos en un solo con-cepto –como derecho de propiedad– al régimen delcód. civil, con sus limitaciones y restricciones queles sean peculiares (G. del F., t. 157, p. 542, a]).

La institución jurídica del dominio público notiene otra causa o razón de ser, en el sentir deFreitas, que la “necesidad y posibilidad de uso detodas” las cosas de carácter público y desde estepunto de vista, los derechos quedan reglamentadossegún se relacionen con el vínculo jurídico y enmira del interés privado, o con la institución jurídi-ca, que tutela el interés público y condensa lo so-cial de la vida humana. Estos últimos derechos selos distingue en el cód civil, como en la doctrina,con la denominación de facultades que son conferi-das únicamente por la ley sin que el individuo hayaproducido un acto determinado para adquirirlas (G.del F., t. 37, ps. 13, III y nota 21; 229, 231, y t. 69,p. 243; II).

De acuerdo con ese régimen de las institucionesjurídicas, se establece, en principio, que los bienesdel dominio público, son inalienables e impres-criptibles pero estas limitaciones en mira del inte-rés social no desvirtúan el derecho de propiedaddel Estado, ya que la misma ley, aunque no tiene elpoder de crearla, puede autorizar su desafectación,porque, como lo establece Freitas en el art. 386 ci-tado, los bienes públicos son relativamente inena-jenables mientras no se decrete su enajenación.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 89

Y se explica, porque el sistema acerca de lascosas en el comercio o fuera de él, aplicable comouna garantía o protección del derecho, a ambosdominios, público y privado, sólo implica que ellaspuedan o no libremente ser transmisibles de unpropietario a otro, sin que en manera alguna im-porte negar al titular de la cosa la plenitud del de-recho de propiedad (art. 383 del Proyecto de Frei-tas).

Finalmente, el alcance de derecho civil del do-minio público, se pone también de manifiesto den-tro del régimen del código al establecer en su art.3951, que el Estado general o provincial está so-metido a las mismas prescripciones que los parti-culares, en cuanto a sus bienes o “derechos sus-ceptibles de ser propiedad privada”.

El doctor Vélez Sársfield adoptó en esa parte eltexto del proyecto de García Goyena, porque, comose dejó sentado al estudiar las fuentes del sistemadel código, respondiendo a la distinción entre do-minio publico y privado del Estado, venía a decla-rar tácitamente imprescriptibles los bienes com-prendidos en el primero, conforme a las palabras:propiedad pública, utilizadas por contraposición ala privada (voto, letra a], precedente)

Uso civil. – El cód. civil, atendiendo al “fun-damento social de la institución jurídica”, en su art.2341, sienta en principio, que las personas parti-culares tienen el uso y goce de los bienes públicospero estarán sujetas a las disposiciones de este có-digo y a las ordenanzas generales o locales.

La ley civil en ese artículo se ha limitado aconceder a los particulares una “facultad por supropia autoridad” y sin otra causa que la “necesi-dad y posibilidad del uso común” de los bienes pú-blicos. Se contempla así, el interés social, que esun título que no pertenece a nadie en particular(voto Sistema del código, letra a], precedente).

En la doctrina se ha tratado de establecer lanaturaleza jurídica de ese uso común, atribuyéndo-se a los particulares: un derecho real de copropie-dad o servidumbre personal; un derecho o interéscívico nacido de los fines a cargo del Estado, underecho de libertad natural del particular, una sim-ple ventaja de hecho que dependa del destino delbien, etc (Diez, trat. cit., ps. 314 a 343).

Sin embargo, la técnica del cód. civil se haajustado a la reglamentación de toda institución ju-rídica y distinguiendo entre los derechos y las fa-cultades concede a los particulares la facultad deuso de los bienes públicos en mira de un interés,común, que descansa en el hecho de habitar en elterritorio de la República y que condensa lo socialde la vida humana.

Tal facultad reconocida a los particulares no esincompatible con el concepto de propiedad, desde

que su titular, el Estado, no es desplazado del dere-cho de disponer de la cosa, que continúa en su po-sesión, ni aquélla participa de un carácter absoluto,pues, se sujeta a los particulares a las disposicionesreglamentarias del código y las ordenanzas. Es de-cir, que como toda propiedad, la de los bienes pú-blicos sufre también las restricciones de interés pú-blico regidas por el derecho civil o administrativo,concordantemente con lo preceptuado en el art.2611 del cód. civil.

Además cabe observar que el predominio cre-ciente en la extensión y al número de esas restric-ciones legales, no basta para sostener que medieuna propiedad “sui generis” o extraña al régimendel derecho civil, toda vez que esa tendencia le-gislativa responde exclusivamente, como lo hacenotar el profesor doctor Bielsa, a una apreciación,cada vez mejor comprendida, del interés público(trat. cit., 2 ed., II, p. 205).

Más aun, el Estado, en ciertas circunstanciaspuede excluir a los particulares del uso y goce delos bienes públicos, porque su destino natural de-termina diferentes formas de uso que, como elpermiso especial y la concesión, limitan, o exclu-yen el uso común de aquéllos máxime cuando elmismo cód. civil, en sus arts. 1501 y 1502, admiteque pueden ser dadas en arrendamiento las cosasinalienables.

De suerte, entonces, que el goce de los bienespúblicos por parte del Estado no “se produce deuna manera particular, como se sostiene en la teo-ría de la propiedad pública, de acuerdo con moda-lidad y efectos ignorados «en el derecho privado»”,sobre todo si se recuerda que el Estado, al limitar osuprimir el uso común, puede causar un perjuicio“civil” a los particulares, que debe indemnizar co-mo consecuencia del derecho que hayan podido ad-quirir en ejercicio de la facultad de uso (Diez, trat.cit., ps. 298 y, 360; Bibiloni, “Anteproyecto delcód. civil”, publicación oficial, t. 3,.p. 12; art.2291, inc. 3º)

Jurisdicción nacional y provincial. – El cód.civil, como se ha visto, después de haber conside-rado las cosas en sí mismas, las contempla con re-lación a las personas a que pertenecen, “dentro deuna materia que le es propia”, cual es la de regularel ejercicio del derecho de propiedad, y deslinda enuna doble clase la “naturaleza jurídica de los bie-nes”: en públicos y privados; fijando su alcance le-gal con una enumeración enunciativa de los com-prendidos en ellas, que determina en la reglamenta-ción del derecho de propiedad, las limitaciones yrestricciones que les son peculiares, sin perjuiciode las regidas por el derecho administrativo.

El Juez Marshall, estudiando el deslinde de lajurisdicción nacional de los Estados particulares –provincias– en materia de legislación, enseña,

F A L L O S P L E N A R I O S90

rovincias– en materia de legislación, enseña, segúnlo recordé en el año 1919; el gran principio es quela Constitución y las “leyes dictadas en su cumpli-miento, son preeminentes”, que controlan la Cons-titución y las leyes de los Estados respectivos y nopueden ser controladas por éstos. De esto, que pue-de denominarse un axioma, se deducen como co-rolarios, otros principios sobre cuya verdad o errory de cuya aplicación para este caso se ha supuestoque dependa el origen. Estos son: 1º) que una f a-cultad para “crear implica una facultad para preser-var”; 2º) que una facultad para destruir manejadapor “mano distinta”, es hostil e incompatible conlas facultades de crear y preservar; 3º) que dondeexiste esta oposición, la autoridad, que es suprema,debe controlar y no someterse a la que le es infe-rior (G. del F., t. 22, p. 194, col. 3, nota 11).

A1 cód. civil le incumbe privativamente regla-mentar el derecho de propiedad y teniendo encuenta, como muy bien observan Ripert y Planiol,que el “dominio privado confina en todas partescon el dominio público”, regula las diversas cues-tiones que nacen de sus relaciones, determinandolos límites en los cuales debe restringirse el ejerci-cio normal de ambos dominios (“Derecho civilfrancés”, trad. Cruz, t. 3, p. 124).

La facultad legislativa nacional de crear la re-glamentación del derecho de propiedad, comportatambién la de asegurar sus beneficios en todo el te-rritorio de la República, estableciendo por adelan-tado aquellos principios, a desarrollarse por las le-gislaturas provinciales en las reglamentaciones queles sean propias, porque la facultad de dictar elcód. civil implica necesariamente, a estar al granprincipio constitucional sentado por el Juez Mar-shall, la de preservar al mismo de cualquiera des-naturalización por parte de las legislaciones pro-vinciales o locales (art. 67, inc. 11, Constituciónnacional).

Desde ese punto de vista el cód. civil despuésde reconocer al Estado –nacional, provincial o mu-nicipal– el dominio de los bienes públicos, fija enel art. 2341, el siguiente principio, para preservarno sólo su razón de ser, sino también sus relacionescon el dominio privado: los particulares tienen eluso y goce de los bienes públicos conforme a lasdisposiciones de este código y de las ordenanzasgenerales, pero, a su vez salvaguardando el domi-nio de los Estados particulares sobre sus bienes,agrega: o “a las ordenanzas locales”, con lo cualdeja librado a la facultad de cada provincia el esta-blecer en su jurisdicción, de acuerdo con los man-datos del código, las diferentes formas de uso y go-ce –como también la desafectación–, consultandosus costumbres y peculiaridades, como lo corroboralo preceptuado en los arts. 1501 y 1502 del cód. ci-

vil. Este régimen demuestra, que no afecta los de-rechos de las provincias la fuente unitaria del cita-do art. 2341, el cód. de Chile, en que se inspiró eldoctor Vélez Sársfield (voto IV, núm. 1, letra a], yIV, 2).

Por otra parte, la circunstancia de que el desa-rrollo del derecho de las cosas es una medida cadadía mayor, según el profesor de Praga, doctor Spie-gel, haya llevado al derecho civil a estrechar sucontacto con el derecho administrativo, no autorizapara desconocerle o negarle la competencia decomprender o abarcar en su régimen a la propiedaden toda su amplitud, pública y privada, máximecuando el mismo profesor reconoce que esa conce-sión o vinculación entre ambos derechos no signi-fica otra cosa sino la “necesidad y conveniencia derestringir el arbitrio de los particulares o de some-ter ese arbitrio al contralor o reglamentación de laadministración” (“Derecho administrativo”, trad.doctor Conde, ps. 150, 152 y 154).

Tal es precisamente, la norma del art. 2611 delcód civil, el que, respetando aquella conexión, dejalibrado al derecho administrativo provincial o localregir las restricciones al dominio público o privadoen mira del interés público; poder de policía (art.104, Constitución nacional).

En una palabra, el cód. civil sienta las bases dela “unidad de la legislación civil” sobre el derechode propiedad, principio constitucional que respondea las exigencias del bien público y ampara los de-rechos esenciales del hombre, sin que la legislaciónprovincial pueda desnaturalizar el régimen civil deldominio público y privado, sometiendo al primerobienes incompatibles con el mismo. En este senti-do, la Corte sup. de la Nación ha declarado: quepor latos que sean los poderes políticos y adminis-trativos de las provincias, no llegan hasta autorizarla sanción de leyes que sean incompatibles, porejemplo, con el dominio privado municipal previstopor los arts. 32, 42 y 2344 del cód. civil (Fallos, t.103, p. 373).

De ahí la naturaleza jurídica civil del dominio yuso de los bienes del Estado, que según su destinocaen en el dominio “público”, que los pone fueradel comercio, siendo inalienables e imprescripti-bles, o “privado”, que por estar en el comercio, sonenajenables y prescriptibles.

c) Construcción u obra: su concepto de cosa dedominio público. – Los bienes públicos en el sentirde Proudhon, quien fué el primero en deslindar conclaridad el dominio público del privado son los quesin pertenecer realmente a nadie, se encuentran ci-vilmente consagrados al servicio de la sociedad” ytodos son iguales, no habiendo necesidad de esta-blecer diferencias por razón del sujeto, Estado omunicipio (Traité de domaine public ou de la disti-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 91

nation des biens”, año 1843, t. 1, p. 238, núm.200).

En la doctrina francesa es corriente la clasifica-ción del dominio público: en “natural”, que com-prende a todas las cosas del orden marítimo y flu-vial –mar, golfos, riberas, ríos, etc.–, y en “artifi-cial”, que abarcando todas las obras públicas, sesubdivide en: “circulación” –caminos, puertos, ae-ródromos, ferrocarriles, etc.– de “defensa” –forta-lezas, arsenales, etc.–; “monumental” –museos, bi-bliotecas, monumentos públicos, etc.–, y “mobilia-rio” –libros, cuadros, estatuas, etc.– (Diez, trat.cit., p. 85; Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 132).

Hay cosas del dominio público, según lo tuvopresente el codificador que lo son por sí mismas –hecho de la Naturaleza– y otras que no tienen dichacalidad sino por razón de su destino –hecho delhambre–. Las primeras, dice Troplong, constituyenaquellas que por su destino natural “pertenecen atodo el mundo”, y no son susceptibles de apropia-ción privada, como la mar el aire etc., formando eldominio público “natural o necesario”.

Las segundas, las cosas por razón de su destino,son aquellas que por sí mismas admiten la propie-dad privada, pero que por un destino accidental,están retiradas del comercio y afectas al “uso pú-blico”, como los caminos, las calles, etc., que seconservan tales mientras permanecen afectas al“servicio público”. Mas como su destino es por elhecho del hombre que lo ha creado, puede tambiénel hombre destruirlo. Estas cosas forman el domi-nio público “artificial o accidental” (nota al art.3952, cód. civil; Troplong, “Droit civil. De la pres-cription”, año 1838, p. 135, núm. 109).

Desde ese punto de vista y atendiendo a la do-ble clase que asume la naturaleza jurídica de lasobras o construcciones de propiedad del Estado, sedeclara en el cód. civil que:

Son bienes públicos, las calles, plazas, caminos,canales, puentes y cualesquiera otras “obras públi-cas”, construídas para “utilidad o comodidad co-mún”, y son bienes privados los muros, plazas deguerra, puentes, ferrocarriles y toda “construcciónhecha” por el Estado y todos los bienes adquiridospor cualquier título (arts. 2340, inc. 7º, y 2342, inc.4º, cód. civil).

La ley civil ha enumerado en una forma enun-ciativa las obras o construcciones que cumple con-siderar del dominio público o privado del Estado,según se infiere de su propio texto, cuando expre-sa: y cualesquiera otras obras públicas construídaspara utilidad o comodidad común; o: y toda cons-trucción (privada) hecha por el Estado.

Sin embargo, el doctor Bibiloni considera queel art. 2340 del cód. civil no tiene por objeto enu-merar los bienes que son de dominio público, “sino

deslindar (art. 2341) las cosas de que todo el mun-do puede usar y gozar”. Y así, no se mencionan,aunque son de dominio público; las fortalezas de laNación, los buques de guerra, las armas, las muni-ciones de sus arsenales, el palacio del Congreso,etc. porque son “asuntos ajenos al derecho civil” yningún particular puede “pretender su uso”, pues elart. 2341 se refiere sólo a las cosas de uso y gocecomún (“Anteproyecto” cit., t. 3, ps. 5, 8, 9 y l2).

Es indudable, después del estudio hecho delcód. civil sobre el dominio público que los citadosarts. 2340 y 2341, responden a todo un sistema delegislación, y con un sentido técnico y preciso ac-tual no circunscripto a deslindar exclusivamentelos bienes de que todo el mundo puede usar y go-zar, sino principalmente, la naturaleza jurídica de“todas las cosas” consideradas con relación a laspersonas a que pertenecen; en dominio público yprivado (voto IV, núm. 1, letras a] y b]).

Por otra parte, los particulares tienen la facul-tad de uso y goce de las cosas públicas, sin que deltexto del art. 2341 se deduzca que “se hallen todassometidas al mismo régimen”, ni que “se refierasólo a las de uso y goce común”, ya que los parti-culares estarán sujetos a las leyes u ordenanzas re-glamentarias, que, como también se ha establecido,pueden limitar o excluir de aquel uso conforme aldestino natural de cada una de ellas (voto IV, núm.1, letra b]).

De esa economía del cód. civil, resulta que elEstado es el “único propietario” y regulador deluso de “todos” los bienes “públicos” cuyo sistemade legislación se modifica tanto en el anteproyecto,como en el proyecto de reformas.

Y así, si bien se reproduce, por ejemplo, el inc.7º del art. 2340 en el art. 118, inc. 6º del proyectosólo se considera obra pública, la afectada al “usocomún y al servicio público”, porque, a estar al In-forme de la Comisión, se modifica dicho inciso deacuerdo con el Anteproyecto del doctor Bibiloni,puesto que “no toda obra” construída para “utilidado comodidad común” (observo, fundamento de lainstitución jurídica) “debe incluirse en el dominiopúblico” (observo, cuya reglamentación se proyec-ta). En el art. 2342, que se refiere al dominio pri-vado, continúa el Informe, no puede comprendersea las fortalezas, que no corresponden al Estado“como personas jurídicas”, a pesar de que los par-ticulares “no disfrutan” de ellas en los términos delart. 2341 (“Antecedentes e informes” publicaciónoficial, t. 1, p. 13).

Del informe transcripto, se colige que quedanexcluídas del dominio público regido por el futurocód. civil, todas las obras públicas no susceptiblesde “uso común” y que no corresponden al Estadocomo persona jurídica, por ejemplo, las fortalezas

F A L L O S P L E N A R I O S92

el palacio del Congreso, de las legislaturas provin-ciales; de las municipalidades, etc., toda vez, repi-to, que no son de “uso común”; aparte de que elobjeto del art. 2340 y correlativo del proyecto (art.118), en el sentir del doctor Bibiloni, no es enume-rar todos los bienes de dominio público, sino úni-camente las cosas de que “todo el mundo puedeusar y gozar”.

Por otra parte, cabe concluir, que la naturalezajurídica del dominio de esas cosas, que no son deluso común de todo el mundo queda librada en sulegislación al derecho administrativo, por tratarse,en el sentir de la reforma, de “asunto ajeno al dere-cho civil” y, por consiguiente, que las catorce pro-vincias pueden legislar sobre una materia inte-grante del cód. civil, que es de exclusiva legisla-ción nacional, conforme a la jurisdicción consagra-da por la Constitución y que ha sido estudiada pre-cedentemente bajo la letra b) (voto: Jurisdicciónnacional y provincial).

Ahora bien, la clasificación de las obras oconstrucciones del Estado en públicas y privadas,contenida en los arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc. 4ºdel cód. civil, ¿se funda en un criterio lógico yconstante acerca de su destino?

La fuente de esos textos legales se encuentraprincipalmente en los arts. 328, inc. 7º, 334, inc. 2ºy 342 del proyecto de Freitas, a pesar de citarse porel codificador en las notas a los arts. 538 y 540 delcód. francés, al art. 427 del cód. italiano y a De-molombe (t. 9, núm. 457) –donde estudia las cosaspúblicas conforme a los arts. 538, 540 del código–,458 bis –que se ocupa de los bienes privados delEstado (arts. 539, 541, 560)–. Según este autor, losbienes públicos son los librados al “uso público ycomún” de todos, y los empleados por el Estado enun servicio de “utilidad general”, como las fortale-zas, los ferrocarriles, etc. (“Cours de code Napo-léon”, t. 9, ps. 322, in fine, 326, E. y 458).

De las exposiciones de los autores citados, sedesprende, que al referirse al concepto de la cosapública, la caracterizan con las expresiones: desti-nadas al servicio civil de la sociedad –Proudhon–uso público o que pertenecen a todo el mundo –Troplong–, uso gratuito, utilidad o comodidadcomún –Freitas–, uso común y servicio público –Bibiloni–, y uso público y común de todos oservicio de utilidad general –Demolombe–.

Tales criterios, que han predominado en ladoctrina para distinguir las cosas públicas, pueden,a mi modo de ver, ser concretados en dos sistemas,a saber:

Utilidad o comodidad común: interés general olocal. – La afectación de una cosa a la utilidad ocomodidad común, sea por el hecho de la naturale-za o del hombre, constituye el carácter de la cosa

pública, sin perjuicio de que todo el mundo tenga ono la facultad del exclusivo “uso común” gratuito uoneroso.

El concepto de obra o construcción del dominiopúblico, lo sentó Freitas al estudiar la situación le-gal de los teatros, vías férreas, etc., frente al textodel art. 328, inc. 7º de su proyecto, análogo anuestro inc. 7º del art. 2340, expresando: a estasobras, que algunos escritores franceses las conside-ran como cosas públicas, lo son sólo en “sentidovulgar” y no están comprendidas en nuestro artí-culo. Esos bienes son particulares, y aunque fuesendel Estado, “no serían cosas públicas” en el sentidode nuestro artículo, por cuanto su uso no es gra-tuito (trat. cit., t. 1, p. 204).

Era el uso gratuito de las obras el carácter queFreitas destacaba para atribuirles la naturaleza ju-rídica de cosa pública; pero lo contemplaba no enel sentido de limitar el concepto, sino en el quecontiene el texto del art. 328: “tan sólo susceptiblesde uso gratuito” “para utilidad y comodidad co-mún”, porque, como se estableció, preveía, en elcapítulo de su proyecto relativo a la locación, quelas cosas públicas podían ser dadas en arrenda-miento (voto IV, núm. 1, letras a] y b], uso civil).

Por otra parte, en el derecho romano se distin-guía entre las cosas públicas, las que respondían aun “interés general”, como las diversas vías de co-municación, o a un “interés local”, como los edifi-cios públicos (Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3,. p.115, “in fine”; Dig. lib. XLIII, tít. 8º, fr. 2, párr.22).

Además, es doctrina aceptada, que si el funda-mento del dominio público lo constituye la utilidado comodidad común de las cosas, lógicamente que-dan comprendidas en éstas, no sólo las obras de ca-rácter inmueble, sino también las de carácter mue-ble, por ejemplo, los libros, cuadros, estatuas etc.,como objetos que dependen de las bibliotecas, mu-seos públicos, etc. (conf. Planiol y Ripert, trat. cit.,t. 3, p. 134; Diez, trat. cit., ps. 218 y 255).

Nuestro codificador desechó la expresión usogratuito, incluída en el encabezamiento del art. 328redactado por Freitas, y ajustándose al fundamentode la institución jurídica –la necesidad y posibili-dad del uso de todas las cosas– adoptó la de: utili-dad o comodidad común, sin distinguir si respondea “un interés general o local”, estableciendo en elinc. 7º del art. 2340, después de enunciar las calles,plazas, etc., y cualesquiera otras obras públicas,construidas para utilidad o comodidad común. Estesistema, en el proyecto de reformas, consecuentecon el criterio particularista sustentado sobre el al-cance del art. 2340, queda restringido al sustituir laexpresión referida por la de: y todas las obrasafectadas al uso común.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 93

Dentro del concepto enunciativo de la ley envigencia, cabe, entonces, toda clase de obras públi-cas que consulten una utilidad o comodidad comúnsean ellas de “un interés general o local”, porejemplo, los caminos, los puertos, etc.; los palaciosdel Congreso o legislaturas, de Gobierno, de losTribunales, etc.; las naves de guerra los fusiles, loscañones, etc., como también las colecciones de losmuseos, los libros de las bibliotecas públicas, etc.(conf. Diez, trat cit., ps., 260 y 258, Planiol y Ri-pert., trat. cit., t. 3, p. 134, Aubry-Rau, “Cours dedroit civil français”, año 1869, t. 2, ps. 39 y 42).

Por otra parte, entre las obras públicas estaríancomprendidas las fortalezas de la Nación, deacuerdo con el concepto fijado y las fuentes delinc. 7º del art. 2340, los arts. 540 del código fran-cés y 427 del italiano, que las pone formando partedel dominio público, como también las puertas,muros, fosos y defensas de las plazas de guerra –ciudad fortificada– (conf. Franci, “Codice civile”,nona edizione, p. 53).

El doctor Vélez Sársfield, en la redacción delinc. 4º del art. 2342 del cód. civil, sobre las cons-trucciones privadas hechas por el Estado, ha incu-rrido en una confusión de conceptos, pues, enumeralos muros y las plazas de guerra entre los bienesdel dominio privado del Estado, aunque no procededesconocer que la voluntad del legislador puede in-cluir en el dominio privado una cosa que debieraentrar en el dominio público. Pero la verdad legales, ante ese texto, que lógicamente, dada la mismanaturaleza jurídica, cumple considerar comprendi-das en el dominio privado del Estado a las fortale-zas y plazas de guerra, a pesar de ser indudable,como lo enseña el doctor Segovia, que ambasconstrucciones tienen el carácter de obra pública,con prescindencia de que su uso no sea común(conf. “Código civil anotado”, t. 2, p. 12, nota 60).

Frente a las obras públicas se encuentran lasconstrucciones particulares de dominio privado delEstado, que en el art. 2342, inc. 4º del cód. civil,después de mencionar a los muros, plazas de guerrapuentes, ferrocarriles, los comprende con la enun-ciación: y toda construcción hecha por el Estado;redacción que, por cierto, no es correcta, ya que supropósito ha sido enunciar la obra o construcciónprivada en oposición a la pública. En este sentido,el doctor Bibiloni proyectaba: todos los bienes ylas construcciones que no estuviesen afectadas aldominio público (conf. art. 2291, inc. 3º, public.oficial cit., t. 3, ps. 12 y 11, in fine).

El art. 119, inc. 6º del Proyecto de reformas,dispone que son bienes privados: todos los bienesnacionales o provinciales no comprendidos en elartículo anterior –que se refiere a los bienes públi-cos de la Nación o de las provincias– o no afecta-

dos al servicio público.Establecemos, además, se lee en el informe de

la Comisión reformadora del código civil, que to-dos los bienes no contenidos en la nómina del art.2340 se consideran del dominio privado, comotambién aquellos no afectados al servicio público(conf. public. oficial cit., t. 1, p. 13 y t. 2, p. 267).

Aun cuando en el citado art. 119, inc. 6º delProyecto, se ha conservado la palabra bienes quefiguraba en el Anteproyecto, es indudable que laexpresión: no afectados al servicio público, conte-nida en este inc. 6º, sólo puede referirse a lasconstrucciones particulares del Estado, a estar a losdiversos incisos del art. 119, pues, su exclusivoobjeto es declarar que quedan comprendidas en eldominio privado del Estado: todas las construccio-nes no afectadas al dominio público.

Por otra parte, se ha empleado las palabras:“bienes nacionales”, que necesariamente compren-den a los bienes de ambos dominios, público y pri-vado, y con cuyo alcance aparecen en el art. 1022del Proyecto, al prever la locación de bienes nacio-nales, es decir, que este concepto no debe limitarsea los bienes privados del Estado aun cuando en elart. 119, inc. 6º aparezcan individualizados bajo ladenominación: todos los bienes nacionales... (conf.voto II, núm. 2, C., letra c]; ley orgánica munici-pal: 1, reparto de sepulturas).

De ahí que, dentro de la economía del códigocivil sobre el dominio público, el sistema adoptadode la “utilidad o comodidad común”, contempla uncriterio lógico y constante acerca del destino de to-dos los bienes públicos.

Servicios públicos: Uso público. – La afecta-ción de una cosa al uso público, según este sistema,determina el verdadero carácter de las cosas públi-cas, aunque los particulares no tengan ese uso bajolas “reglas del uso común o de todo el mundo”.

En este sistema de la afectación a un serviciopúblico, observan Planiol y Ripert, gran número deconstrucciones, empleadas en los servicios admi-nistrativos bajo las “reglas del uso público”, y queson generalmente consideradas como formandoparte del dominio privado, serán atribuídas al do-minio público, aún cuando los simples ciudadanosno tengan el “uso exclusivo (léase común) de ellas”(conf. trat. cit., t. 3, p. 119, 3, ps. 131 y 142).

De acuerdo con el sistema de la utilidad o co-modidad común, adoptado por el código civil, re-sulta inaplicable el del “servicio público”, porqueel simple uso público no basta para considerar auna cosa en el carácter del dominio público.

El Proyecto de reformas a la vez que ha restrin-gido el sistema del código civil, lo ha ampliado porel art. 118, inc. 6º, pues, al sustituir la expresión:“cualesquiera otras obras públicas, construídas para

F A L L O S P L E N A R I O S94

utilidad o comodidad común”, por: “todas las obrasafectadas al uso común”, agrega: y al servicio pú-blico.

El dominio público no se funda en el uso públi-co a que la cosa está destinada, porque, como ob-serva muy bien el Trib. sup. de Florencia, el desti-no al uso público no convierte necesariamente aldominio público una cosa que por su naturaleza nolo es. Cuando una cosa constituye por sí misma unapropiedad privada, el “carácter público del uso”puede, sí, limitar la acción privada, pero no abo-lirla. (conf. Ricci, “Derecho civil italiano”, trad.Posada, t. 5, p. 100).

Desde ese punto de vista, Freitas, ha considera-do que los teatros, ferrocarriles, etc., de propiedaddel Estado, aunque librados al uso público predo-mina en ellos un destino industrial –fin de lucro–extraño a las cosas del dominio público criterioque, a su vez, ha seguido nuestro codificador, pues,separándose de la enseñanza de Demolombe, citadacomo fuente, enumera en el inc. 4º del art. 2342,entre las obras privadas destinadas a servicios deuso público, los ferrocarriles construídos por elEstado, o por los estados particulares (provincias).

Sin embargo, esas cosas del dominio privadodel Estado, destinadas a un servicio público, ense-ña el doctor Bielsa, modifican por esto sólo la na-turaleza jurídica y económico-financiera de la cosa.La ley (civil), en realidad no distingue, en la enu-meración del art. 2342, entre cosas destinadas o noal servicio público, pero la distinción existe en elorden administrativo y financiero, que la jurispru-dencia de la Corte sup. de la Nación, también ad-mite, con el criterio de la afectación al servicio pú-blico. En virtud de este especial carácter y destinode los bienes, son inenajenables, razón por la cualse los confunde y clasifica con los bienes del do-minio público. A esta subdivisión del dominio pri-vado del Estado, en bienes disponibles e indisponi-bles, convendría dar una ratificación legal (conf.trat cit, ps. 455, 454, 181 y 179, nota 1; Fallos, t.98, p. 365).

La técnica administrativa doctrinaria o legal decarácter local, acerca del “patrimonio financiero”del Estado (conf. voto II, núm. 2, C., letra c], leyorgánica municipal núm. 1260), no puede, deacuerdo con la jurisdicción constitucional nacionaly provincial estudiada (conf. voto IV, núm. 1, letrab]) modificar el régimen del código civil sobre el“patrimonio jurídico”, del mismo. Y así, determi-nándose en el código, en forma privativa, la natu-raleza jurídica de todos los bienes públicos o pri-vados del Estado, no procede por vía de interpreta-ción hacer una distinción entre bienes privadosdisponibles e indisponibles, que no admite el textoexpreso del art. 2342, a diferencia de lo que ocurre

en la legislación y doctrina italiana. En efecto, enItalia, todos los bienes privados, muebles o inmue-bles; destinados al servicio público son inaliena-bles –indisponibles– no admitiéndose su ejecuciónforzosa; pero son prescriptibles (conf. Diez, trat.Cit., p. 113).

La función pública satisfecha en la forma delservicio público, debe ser exclusiva del Estado,porque, enseña el profesor Diez, para ciertos servi-cios públicos, como el del ferrocarril que desempe-ña el Estado y los particulares, promiscuamente,los bienes afectados al servicio no son dominicales–del dominio público, aunque están destinados al“uso público”–, y el código civil establece expre-samente que los ferrocarriles del Estado son bienesprivados del mismo (art. 2342, inc. 4º) (conf. trat.cit., p. 259).

En la realidad legal, ha sido en ese sentido quese ha pronunciado la interpretación jurisprudencialde la Corte sup. de la Nación, con respecto a losservicios públicos prestados en el carácter de unafunción “exclusiva” del Estado y de acuerdo con elsistema del código sobre la utilidad o comodidadcomún de los bienes del dominio público, pues, hadeclarado: aun cuando sea cierto que una obra pú-blica –edificio destinado a una oficina pública delEstado– no sea para uso y goce de las personasparticulares, en la forma y amplitud que puedenserlo otros bienes públicos dentro del art. 2341,también lo es que el acceso a dichos edificios noconstituye fuente de rentas en manos de la autori-dad (conf. Fallos, t. 121, p. 37, consid. 4º).

En efecto, los diversos fallos del alto tribunalhan recaído sobre cosas consagradas a un serviciogeneral o comunal que se prestaba como una fun-ción exclusiva del Estado, sentando como princi-pio, reiteradamente aplicado: que los inmueblesdestinados a un servicio administrativo son poseí-dos por las provincias o municipalidades en su ca-rácter de poderes públicos –bienes del dominio pú-blico, art. 2340–, no de personas jurídicas –bienesdel dominio privado, art., 2342–, sujetas como ta-les a lo dispuesto en el art. 42 del cód. civil, valedecir, a la posibilidad de ser demandadas por ac-ciones civiles. Agregando: que los bienes públicos–hospicios, escuelas, mercados, etc.– por la consa-gración especial que los afecta, y mientras ella du-re, se hallan fuera del comercio, y no son enajena-bles ni prescriptibles, ni pueden ser embargados oejecutados, careciendo los jueces de autoridad y ju-risdicción para cambiar su destino, siempre que loshechos demuestren la verdad de su destino al servi-cio público (conf. Fallos, t. 131, p. 37, consid. 3º;t. 113, p. 159, consid. 4º, y t. 48, p. 195).

De ahí que, dentro del sistema de la utilidad ocomodidad común adoptado por el código civil, se

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 95

hallen comprendidas las obras o construccionesafectadas a la función de los servicios públicos, ex-clusivos del Estado, sin que resulte justificado, útily razonable, extender la protección del dominiopúblico a todo servicio de uso público, máximecuando en la actualidad existe una tendencia almonopolio del Estado, de toda clase de serviciosdestinados al uso público, con lo cual se sacaríandel comercio una infinidad de bienes, con graveperjuicio de la sociedad.

d) Cosa sagrada: Su concepto de dominio pú-blico. Institución de los lugares sagrados. – LaIglesia Católica por su naturaleza tiene su propioderecho a la propiedad de bienes que constituyensu patrimonio.

En efecto, la Iglesia, como sociedad perfecta,enseña el presbítero Federico Santamaría Peña, tie-ne derecho a poseer los bienes necesarios y conve-nientes para sus fines y lugares sagrados, como sonlos cementerios, en los cuales han de ser enterradoscon ceremonias religiosas los cadáveres de sus hi-jos que, como reliquias de santos, honra y guardahasta el día de la resurrección (conf. trat. cit., t. 4,p. 155).

Las cosas de propiedad de la Iglesia Católicaconsideradas en un sentido general, se clasificanen: seculares –dominio privado–, que pertenecen ala vida del siglo o mundo, formando el patrimoniojurídico civil para atender al sostenimiento delculto, de sus ministros y del socorro de los pobres,y eclesiásticas –dominio público– que se destinan ala santificación del hombre, como medio para al-canzar la salvación eterna.

Las cosas eclesiásticas se subdividen en: espi-rituales, que se refieren a los bienes espirituales delalma, como ocurre con los sacramentos, las plega-rias y los ritos, y temporales, que responden alejercicio de la religión, sean cosas muebles o in-muebles, con el carácter de: cosas sagradas, quepueden ser consagradas y benditas, como las igle-sias, las capillas u oratorios; benditas, como loscementerios; y cosas religiosas, como los monaste-rios, conventos, seminarios, etc. (conf. Campos yPulido, trat. cit., t. 2, p. 5; t. 3, p. 3; Donoso, trat.cit., t. 3, ps. 79 y 133).

La Iglesia material, enseña Donoso, es el edifi-cio público destinado permanentemente al culto di-vino, donde se reúnen los fieles con el objeto detributar culto a Dios, y recibir los sacramentos yotros auxilios de la religión.

Los cementerios católicos son lugares sagradosdestinados a dar la “sepultura eclesiástica” exclusi-vamente a los restos mortales de los fieles cristia-nos, pues, se juzga que pierden este carácter sagra-do por el enterramiento del cadáver de personasque no gozan de “sepultura eclesiástica” (conf.

voto II, núm. 2, letra b] y B., letra b]).Tales cosas sagradas constituyen la institución

canónica de los lugares sagrados, en razón de haberintervenido la autoridad de la Iglesia, representadapor sus legítimos jerarcas, que, investidos de lapotestad de orden necesaria al efecto, las han dedi-cado al servicio espiritual de la misma.

Las cosas sagradas se hallan fuera del comercioson inalienables salvo ciertos y determinados casosy por consiguiente, en principio, no pueden serarrendadas o vendidas; pero con respecto a los ce-menterios, por ejemplo, donde exista esta costum-bre lícita, se permite que sólo se adquiera el uso yno el dominio del lugar sagrado (conf. voto II,núm. 2, A., letra c], adquisición de sepulturas).

Régimen del código civil. – Los cánones han te-nido desde la época colonial, como lo he juzgadoreiteradamente, fuerza de ley civil en la Nación, asícomo que conservan su imperio en todo aquelloque no se encuentre derogado, con la sanción de laConstitución y leyes nacionales (conf. voto II,núm. 2, apart. C., letra b]).

Los templos y las cosas sagradas y religiosas,se dispone en el art. 2345 del cód. civil, correspon-den a las respectivas iglesias o parroquias, y estánsujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.Esos bienes pueden ser enajenados en conformidada las disposiciones de la Iglesia Católica respectode ellos, y a las leyes que rigen el Patronato nacio-nal.

Como se vé, la ley civil somete al régimen delderecho canónico las cosas sagradas y religiosasconsideradas con relación a la persona a que perte-necen, sentando dos reglas fundamentales:

1ª) Que sólo son cosas sagradas o religiosas lasinstituidas por el derecho canónico. Así, por ejem-plo, en los cementerios no basta, como en el dere-cho romano, para ser tenidas ante el código civilpor cosas sagradas y fuera del comercio, el que enellos haya sido enterrado algún cadáver, porqueninguna autoridad civil o particular puede imprimireste carácter “sagrado” un terreno profano, sinoque es necesario, de acuerdo con el derecho canó-nico, estudiado precedentemente, y con lo recorda-do por Escriche, que intervenga la autoridad delsuperior eclesiástico y que el lugar sea consagradoy conservado con las solemnidades prescriptas, pa-ra que pueda servir a la “sepultura eclesiástica” delos fieles (conf. “Diccionario” cit. t. 2, p. 251, ce-menterio).

Además, es violación del derecho de la Iglesia,sostiene Santamaría Peña, si las leyes civiles obli-gan a sepultar en los “cementerios católicos” a losque están privados del derecho de sepultura ecle-siástica (conf. trat. cit., t. 4, p. 56).

Las cosas sagradas pueden ser violadas o profa-

F A L L O S P L E N A R I O S96

nadas cuando se realizan en estos lugares sagradosalgunos actos contrarios a su santidad, por ejemplo,en los cementerios católicos, si se da sepultura a uninfiel o excomulgado vitando. Mientras el cemente-rio profanado no sea reconciliado deja de ser cosasagrada, pues, es esencial una nueva bendición,previa exhumación del cadáver que motivó su vio-lación (conf. voto II, B. letra a]; Campos y Pulido,trat. cit., t. 3, ps. 35, 16; Donoso, trat. cit., t. 3,ps.96, 98 y 100).

2ª) Que la situación jurídica de las cosas sagr a-das o religiosas está regida por el derecho canónicoy las leyes del Patronato nacional. Así, las iglesiasy los cementerios de propiedad de la Iglesia Católi-ca, sólo pueden ser enajenados y embargados antesde su consagración y bendición, porque, después deestos actos, quedan afectados al servicio del cultodivino y como lugares sagrados, exentos de la ju-risdicción de la autoridad civil.

Ahora bien, nuestro codificador, consecuentecon el sistema de legislación adoptado y ante la vi-gencia en el país, del derecho canónico, ha con-templado en el art. 2345 citado, el patrimonio de laIglesia Católica, previendo en forma expresa lanaturaleza jurídica de las cosas eclesiásticas: lostemplos, cosas sagradas y religiosas, y que dado sudestino natural, caen en el régimen del dominiopúblico.

Esa interpretación está corroborada por la dis-posición del art. 2347 del cód. civil, que al decla-rar, bienes particulares, sin distinción de personas,a las cosas que no fuesen bienes del Estado, de lasprovincias de las municipalidades o de los IglesiasCatólicas, considera a todos estos institutos en sucarácter de autoridades públicas, con prescindenciade persona jurídica.

En efecto, la Iglesia Católica es una instituciónreconocida y sostenida por la Constitución de laNación en su art. 2º, cuyas autoridades, en el sentirdel doctor Lucio V. López, “son autoridades de laNación y para la Nación”, que tienen a su cargo, ami modo de ver, una “función pública”, que les esexclusiva y con la cual tanto se propende a satisfa-cerá la más alta y digna necesidad común de la so-ciedad (conf. Bielsa, trat. cit., t 1, p. 362, nota 4).

Tal “función pública exclusiva”, se cumple enforma del servicio público y necesariamente, lasobras públicas construídas por la Iglesia católica,para la celebración del culto, quedan regidas por elart. 2340, inc. 7º, del cód civil, toda vez que re s-ponden: a una utilidad común, habiéndose estable-cido que no procede gravar el ejercicio externo delculto; dado el alcance del art. 2º de la Constituciónnacional. Y así, es inconstitucional la ordenanzaque grava con un impuesto a las misas y responsosen las capillas de los cementerios (conf. J. A., t. 21,

p. 1204).Además, la cám. civil 1ª, sala B, ha establecido:

que comprendiendo las iglesias dos partes princi-pales: una interior, el templo o nave, y otra exte-rior, los edificios contiguos, el batisterio, la sacris-tía, la biblioteca y el pastoforio, quedan estos re-cintos eximidos del impuesto territorial, como bie-nes del dominio público de la Iglesia católica des-tinados a las necesidades del culto (G. del F., t.148, p. 138).

Iglesias disidentes. – Las iglesias, enseña elprofesor, doctor Diez son esenciales para la satis-facción de un servicio público, el del culto, queinteresa a gran parte de la población, razón por lacual entendemos deben considerarse como domini-cales. Es indudable que estos bienes deben ser im-prescriptibles y en cuanto a su enajenación, debeser realizada de conformidad con disposiciones es-peciales (arts. 2345 y 2346, cód. civil). Quiere de-cir, entonces, que las iglesias están sometidas alrégimen excepcional del dominio público y son,por lo tanto bienes dominicales (conf. trat. cit., ps.269,in fine y 250).

Sin embargo, no todas las iglesias están prote-gidas por el régimen del dominio público, desdeque la Iglesia católica es, la única reconocida comoinstitución pública de la Nación, teniendo su dere-cho canónico fuerza de ley civil (art. 2345, cód. ci-vil).

Las iglesias disidentes previstas en el art. 2346citado precedentemente por el profesor doctorDiez, corresponden a las respectivas corporacionesen su carácter de personas jurídicas, pero, en mane-ra alguna sus estatutos podrían sacarlas fuera delcomercio, ni aún con la autorización del gobierno,y por consiguiente, observa el doctor Machado se-ría procedente seguir la ejecución contra las igle-sias que posean las corporaciones religiosas disi-dentes, porque no gozan de los privilegios concedi-dos a la Iglesia católica (conf. t. 6, p. 226).

La Corte sup. de la Nación, ha declarado: que eledificio destinado por la Iglesia católica para servi-cio público como oficinas del curato, no puede te-ner otro destino, ni ser embargado para atender losgastos de la obra del templo adherente (Fallos, t: 7,p. 329).

Capillas privadas. – El art. 2345 del cód. civil,sólo contempla la propiedad de las cosas sagradas yreligiosas que pertenecen a la Iglesia católica; perono aquéllas que puedan pertenecer a los particula-res.

Por otra parte, cabe destacar que constituyendos conceptos distintos: la consagración y bendi-ción de las cosas sagradas, que implica reconocer ala Iglesia católica su jurisdicción eclesiástica, porejemplo, en los cementerios de propiedad del Esta-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 97

do, para intervenir en el cumplimiento de los cáno-nes concernientes a la “sepultura eclesiástica” pu-diendo declarar quienes deben ser excluidos de loscementerios católicos, y la propiedad de las cosassagradas, pues, la bendición, por ejemplo, de uncementerio del Estado no supone que su dominiosea de la Iglesia católica, como tampoco la bendi-ción de la capilla construída en el mismo, implicaque este destino pruebe su propiedad.

Una cosa sagrada, enseña Troplong, no estáfuera del comercio, sino mientras es pública. Unacapilla privada, un cementerio situado en terrenoparticular, no son imprescriptibles, porque no es laconsagración religiosa lo que pone a la cosa fueradel comercio, sino su afectación al uso público, esdecir, en forma de una función pública exclusiva dela Iglesia católica. (conf. “Droit civil. Préscrip-tion”, año 1838, p. 270, núm. 170).

Desde ese punto de vista de la función pública,es indudable que las iglesias y capillas formanparte del dominio público de la Iglesia católica, pe-ro las capillas particulares, por ejemplo, pertene-cientes a un sanatorio aunque el culto se celebre enellas públicamente, escapan a aquel régimen legaly, a estar al art. 2347 del cód. civil, como “cosasparticulares”, sin distinción de las personas que so-bre ellas tengan dominio, quedan sometidas al ré-gimen del dominio privado.

Los particulares, son, entonces, dueños de lascapillas privadas o domésticas, que no exigen ben-dición –porque se siguen “ad tempus” para celebrarla misa– edificadas en terrenos de su propiedad yellas pasan a las personas que adquieren las fincas(conf. Llerena, t. 7, p. 46, Donoso, trat. cit:, t. 3, p.90, núm. 4).

Las capillas o cementerios católicos, situadosen propiedades particulares, entiende el doctor Ma-chado, se considerarán como accesorios del inmue-ble; pero no enajenables, de modo que lo transferi-do será simplemente el uso o goce (conf. t. 6, p.226).

De acuerdo con el régimen del dominio públicosólo cumple aplicarlo a las cosas sagradas que sehallen en propiedades de la Iglesia católica o delEstado y por consiguiente, las capillas y cemente-rios situados en propiedades de particulares, auncuando fueran bendecidos, quedan sometidos al ré-gimen del “dominio privado” y únicamente en parteexceptuados los cementerios, en cuanto no puedenser ejecutados, salvo que se reclame su precio decompra o construcciones, según lo preceptuado porel art. 12 de la ley núm. 4128.

De ahí que ante el cód. civil, sólo son cosas sa-gradas las instituídas por el derecho canónico, es-tando exentas de la jurisdicción de la autoridad ci-vil y dado su destino natural –la utilidad común de

la sociedad–, caen en el régimen del dominio pú-blico.

2º) Cementerio municipal: Bien del dominioprivado. – La Municip. de la Capital, sostiene queningún particular puede pretender, sin reconocercomo origen una concesión que le haya sido otor-gada, derechos sobre porciones del cementerio mu-nicipal, por ser un bien del dominio público, segúnlo ha declarado la Corte sup. de la Nación (G. delF., t. 70, p. 448, col. 2).

Ciertas necesidades de la sociedad pueden sersatisfechas por la acción del Estado y de los parti-culares, mediante el procedimiento del servicio pú-blico, que implica un régimen administrativo jurí-dico especial. En esta forma mixta se procedió conrespecto a los cementerios, después de su seculari-zación, si bien, desde el año 1925, se ha prohibidola construcción de cementerios particulares, auncuando esta ordenanza conspira contra el espíritude la ley orgánica, ya que se aceptó su existenciaen el debate parlamentario, al discutirse la facultadreglamentaria de la Municipalidad (conf. voto II,letra c] y núm. 2, apartado C., letra a]).

El cementerio lo constituye, además de los edi-ficios de la administración y capilla, el terreno des-cubierto destinado a sepulturas, siendo éstas los lu-gares donde se entierra el cadáver de una persona yque se hallan agrupadas en secciones divididas porcalles.

Las sepulturas se encuentran, entonces, empla-zadas en un cementerio y cuyos elementos territo-riales asignados a cada una para poder recibir elcajón fúnebre, son: 2 mts. de longitud, 1 m. de la-titud y 1,75 m. de profundidad, con una separaciónentre ellas de 0,50 m. Los sepulcros, se edifican enuna o más sepulturas (conf. Rawson, trat. cit., p.223).

Los cementerios, dado su destino, he considera-do que, en principio, participan de la denominaciónde bienes públicos, en concordancia con la inter-pretación de la Corte sup. de la Nación, emitida entorno a los arts. 2340, inc. 7º, 2344 del cód. civil(G. del F., t. 89 p. 221, letra a) y t. 59, p. 448 co-lumna 2ª y p. 518; pero, en virtud de un mandatolegal, cumple ratificar o cambiar ese convenci-miento, pues, el acuerdo plenario así lo exige, tra-yendo al debate judicial el mayor acopio posible deantecedentes legislativos del país.

Tal examen crítico y racional, nuevo y amplioes esencial para unificar la interpretación de la leyo doctrina aplicable en la especie sub examen por-que de lo contrario se desvirtuaría en la práctica surazón de ser, si se limitara a un simple cómputo delas opiniones emitidas, máxime cuando su obligato-riedad no implica la inmovilidad jurídica, ni que enel futuro los jueces de 1ª o 2ª instancias o los as e-

F A L L O S P L E N A R I O S98

sores letrados de los litigantes no puedan discreparcon la interpretación plenaria sentada, si bien paraobtener su revisión deberán hacer valer nuevos ar-gumentos superiores extraídos de la Constitución,las leyes del Congreso y demás fuentes del dere-cho; pero sin que se limiten a dar por todo funda-mento los ya considerados, como lo he demostradoa la luz de la ley y de la doctrina nacional, al estu-diar la fuerza de la jurisprudencia plenaria (conf.G. del F., t. 152, ps. 23, 25, columna 4ª, letra b.,61, y 62, columna 1ª).

A) Bienes públicos: adquisición de su caráctery desafectación. – La utilidad o comodidad comúnde una cosa la hace participar del carácter del do-minio público, sin que sea suficiente una afectaciónal “servicio o uso público”, pues es esencial queéste satisfaga una “función pública exclusiva delEstado” (voto IV, núm. 1, letra c]).

Una cosa adquiere el carácter del dominio pú-blico mediante la combinación de dos elementos:uno de hecho u objetivo, que consiste, por ejemplo,tratándose de una obra en construcción, en quereúna los requisitos necesarios para ser consideradacosa pública (art. 2340, inc. 7º, cód. civil) y otro dederecho o subjetivo, consistente el acto del poderpúblico competente, de afectar la cosa al dominiopúblico o sea que aquella obra o construcción sehalle real, actual y directamente destinada a la“utilidad o comodidad común”, prevista en el cita-do art. 2340, inc. 7º y que generalmente queda con-sumada con la formalidad de la inauguración de laobra pública (Diez, trat. cit., ps. 422, 438 y 443;Díaz de Guijarro, J. A., t. 46, p. 1178; II).

El régimen del dominio publico comporta unsistema de protección o garantía del derecho a losbienes y dado este carácter de excepción (voto IVnúm. l letra b], dominio civil), las leyes provincia-les no pueden declarar “afectado” al mismo sinoaquellos bienes que caen en las especies enuncia-das en el cód. civil (voto IV, núm. 1, letra e]).

Por otra parte, las provincias gozan de la fa-cultad discrecional de declarar “desafectado” algúnbien “artificial o accidental”, pero no un bien “na-tural o necesario” declarado por el cód. civil ysiempre que reuniendo los requisitos para ser con-siderado del dominio público artificial, responda amotivos de un interés local general, pues tienen li-bertad de apreciar la conveniencia de aquel, régi-men para la satisfacción de sus necesidades locales(voto IV, núm. 1, letra b], jurisdicción nacional yprovincial, y letra c]). Y así, si la afectación es unacto de voluntad del poder público provincial com-petente, puede revocarlo, por ejemplo, tratándosede una obra o construcción, toda vez que si él hacreado la “cosa pública”, puede también destruirlao sea desafectarla (voto IV núm. 1, letra c], domi-

nio artificial o accidental).El C. D. debe proveer a la administración de las

propiedades municipales y acordar con dos terciosde votos de los miembros que lo componen, la“enajenación” por medio de licitación, de aquellosque “no sean de uso público” (ley 1260 art. 45, inc.2º).

La ley orgánica concede al C. D. la administra-ción del patrimonio municipal, que al ser adminis-trado, puede disponer no sólo su arrendamiento si-no también la enajenación, es decir, la venta peroesta última facultad no podría ejercerla con res-pecto a los bienes del dominio público, toda vezque está exclusivamente permitida para aquellos“que no sean de uso público”.

Los, cementerios son bienes públicos, enseña elilustrado profesor doctor Bielsa, porque en su ré-gimen “predomina el interés público”, tanto por losoriginarios y propios caracteres “sagrados” o mo-rales del muerto y de su “sepultura” (culto a losmuertos), como por las razones de policía mortuo-ria, sea ella referida a la higiene como a la seguri-dad y a la moralidad. De donde su naturaleza de“res extra commerciun”, que le es esencial (trat.cit., año 1929, 2 ed., t. 2, p. 179).

Tal enseñanza, invocada por la defensa, ¿seajusta al régimen legal vigente a la época del plei-to? Los cementerios de esta Capital federal, ¿tienenel carácter de cosa sagrada? La ley orgánica muni-cipal, ¿los ha afectado al dominio público?

b) Cementerio municipal sagrado: su profana-ción. – Los sepulcros habilitados ha establecido lacámara 1ª, “deben equipararse” a las cosas sagradascon todas las consecuencias que deriven de dicha“clasificación”, aplicando los preceptos contenidosen el cód. civil sobre el particular (G. del F., t. 22,p. 298).

El régimen del dominio público aplicable a lainstitución canónica de los lugares sagrados, nofunciona en la actualidad para los cementerios mu-nicipales y por ende, tampoco respecto de las se-pulturas o sepulcros sitos en ellos.

En efecto, aun cuando nuestros cementerios ensu origen, como también después de su seculariza-ción fueron cosas sagradas, el de la Recoleta, porresolución eclesiástica de julio 21 de 1863, “dejóde ser sagrada aquella morada, que lo fué por labendición de la Iglesia”, en razón. de haber sidoprofanada o violada (voto II, núm. 2, aparts. B.,letra b], y C., letra b]).

Por otra parte, de acuerdo al cód. civil, sólo soncosas sagradas o religiosas las instituídas por el de-recho canónico (voto IV, núm. 1, letra d]) y, por,consiguiente, no cabe interpretar que, el propio ca-rácter “sagrado del muerto o de algunas de sus se-pulturas”, baste para reconocer al cementerio como

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 99

lugar sagrado, sin que la autoridad eclesiástica lohaya dedicado al “servicio espiritual de la IglesiaCatólica”.

El culto a los muertos que ha existido en todoslos tiempos y en todas las naciones, no es sufi-ciente, tampoco, para atribuir al cementerio muni-cipal el carácter de cosa sagrada, pues, los sepul-cros, juzgo, conforme a lo sostenido por el ObispoDiocesano de Bs. As., tuvieron siempre en todoslos pueblos, principalmente en los católicos, “sureligión”, pero no una “religión poética” en éstos,sino la del redentor del mundo que lo santificó consu sacratísimo cadáver” (Goyena, “Digesto ecle-siástico argentino”, cit., p. 242; nota de protesta delObispado de Bs. As. dirigida al P. E. nacional, enjunio 13 de 1863; voto II, núm. 2 apart. A., letrae]).

De ahí la inaplicabilidad a los cementerios mu-nicipales y a las sepulturas o sepulcros del princi-pio sobre las cosas sagradas sujeto al régimen deldominio público.

c) Cementerio municipal: su desafectación deldominio público. – El cementerio, se alega, es unbien público de la Municipalidad y ese carácter re-sulta de la afectación al uso general.

La sanidad, la comodidad y la decencia del paísreza el decreto de Rivadavia de diciembre 13 de1821, ha reclamado siempre el establecimiento decementerios públicos y en este carácter, al ser se-cularizados, se mandaron establecer dos en estaciudad, quedando prohibido dar sepultura en losenterratorios que existían como “cosa accesoria delas iglesias”.

La calidad de lugar sagrado de los cementeriosde propiedad inalienable de la Iglesia Católica, noimpidió al ser secularizados la enajenación de se-pulturas, porque perdieron su carácter de “cosasaccesorias” de las iglesias, al dejar de ser construí-dos a su lado (voto II, núms. 1 y 2).

El poder público como se ha visto puede sacarun inmueble del dominio público por motivos deinterés general, disponiendo su venta a los parti-culares y en este caso, les concede un derecho realde propiedad sobre el inmueble, que ya había deja-do de ser bien público por su desafectación.

Desde ese punto de vista, el decreto de setiem-bre 3 de 1823, refrendado por Rivadavia transfor-mó la naturaleza jurídica de los cementerios de estaciudad, “al desafectarlos” del dominio público paradisponer la venta de sepulturas, en mira de un inte-rés público.

Por “majestuosa y elegante que sea la obra” delCementerio del Norte, consideró el memorable Mi-nistro de Gobierno, “no puede llenar todos sus ob-jetos” sin la cooperación de los particulares, que“sólo es posible esperarse concediendo una propie-

dad sobre las sepulturas”, sea temporal o perpetua;es por lo tanto “conveniente y necesario” queaquéllas se vendan “fijándose” una escala en elvalor según la diferente posición del terreno (votoII, núm. 2, apart. A., letra c]).

Tal fué el origen del derecho de propiedad civilque se ha venido adquiriendo en los cementeriosmunicipales, sobre la parte del “terreno descubier-to” destinado a “sepulturas” y que ha arraigado enla legislación del país, anterior y posterior a la san-ción del cód. civil, según ha quedado ampliamenteanalizado (voto núm. 2, aparts. A., B. y C.).

La Municip. de la Capital sostiene que no sedesprende del dominio de las bóvedas, cuando enrealidad, como lo ha establecido la Corte sup. de laNación, el “derecho a una sepultura” no es más queuna concesión de uso otorgada por ella a un parti-cular, actuando como administradora de un bien deldominio público.

La Corte suprema, en el fallo invocado, sólo haconsiderado como título del accionante, una “con-cesión de uso”, aplicando al respecto la enseñanzade Mayer; pero, no un título que tuviera su origenen un “contrato de compraventa” de sepultura.

En efecto, al analizar la naturaleza y caracteresdel título o acto administrativo en el cual se basabala reclamación, se expresó: el derecho a la sepultu-ra reconoce su origen en una “concesión de uso”otorgada por la Municipalidad, regida por la propiaconcesión y por las ordenanzas llamadas a estable-cer y reglamentar las “concesiones de uso” dentrodel bien del dominio público, en tanto en cuanto noalteren o modifiquen el derecho constituido en susrasgos esenciales (G. del F., t. 59, p; 448, col. 2,consid. 8º; Fallos, t. 145, p. 329)

De acuerdo con ese derecho de uso del conce-sionario, se considera la facultad de cederlo y cuyatransmisión comprende, establece la Corte supre-ma, no sólo el derecho de “propiedad sobre el edi-ficio” –monumento, bóveda, etc.– que es un biende derecho civil, sino también el “derecho de uso”sobre la parte del dominio público comprendidopor aquélla (G. del F., t. 49, p. 448, col. 3ª, co n-sids. 9º y 10).

La Corte suprema no ha considerado entoncesaquellos títulos de compraventa de sepulturas otor-gadas en el modo y forma prescriptos por las orde-nanzas y leyes especiales u orgánicas municipales,que autorizaban con todo su alcance jurídico: latransmisión del dominio de las mismas (art. 2344,cód. civil; leyes 1260, arts. 45, inc. 2º, 62, inc. 12,y 4058, art. 1º, inc. 13).

Y así, no cabría atribuir otro sentido legal, a lasolicitud del Gral. Mitre sobre “compra de sepultu-ras” en el Cementerio del Norte y que el Concejomunicipal, en octubre 13 de 1882, con 12 años de

F A L L O S P L E N A R I O S100

vigencia del cód. civil mandó se le extendiera el“boleto de propiedad sin cargo alguno, en atencióna los importantísimos servicios que ha prestado alpaís y a su organización como Presidente de la Re-pública (“Actas del Concejo”, cit., año 1882, p.109).

Con los antecedentes legislativos del país,exhibidos precedentemente, no es de extrañar quelas leyes 1260, de octubre 23 de 1882, y 4058, deenero 20 de 1902, hayan mantenido el “conceptocivil de la venta de sepulturas” sitas en los cemen-terios municipales (voto II, núm. 2, apart. C., letrac]).

Por otra parte, dentro del régimen del dominiopúblico, no puede admitirse que una ley autorice alEstado a vender a un particular una sepultura sitaen el cementerio municipal, sin que ello impliquesancionar la desafectación del bien que presentabalos requisitos de “público”, máxime cuando exis-tiendo cementerios particulares, es lógico suponer,como lo enseña el profesor doctor Diez que, si leses permitido a los particulares gozar de bienes de lamisma especie de los declarados dominicales por laley, obteniendo la misma utilidad y los mismos re-sultados, no hay razón para sujetar a esos bienes –en el caso sub júdice los cementerios municipales–a un régimen especial de protección que es el de lapropiedad pública (trat. cit., p. 451; Llerena, t. 1, p.104, “in fine”).

Una cosa puede estar, en el sentir de la Cortesup. americana, dentro de la letra y sin embargo nodentro de la ley, pues, es la intención del legisladorla que sirve de guía en la interpretación de la ley(voto I, núm. l).

En la especie sub examine, los cementerios mu-nicipales se encuentran en dicha situación, desdeque no obstante aparecer como una “obra o cons-trucción pública”, la intención del legislador ha si-do someterlos al régimen del dominio público, co-mo surge del debate parlamentario al prohibirse ala Municip. de la Capital, por iniciativa del ex-diputado doctor Tristán Achával Rodríguez la erec-ción en “parajes públicos” de estatuas ó monu-mentos conmemorativos de personas o aconteci-mientos determinados.

En efecto, se trajo al debate la cuestión relativaa si los monumentos fúnebres levantados en loscementerios estaban comprendidos en la prohibi-ción proyectada y en esta oportunidad se dejó cla-ramente sentada la situación legal de los cemente-rios. Se trata en la prohibición, contestó su autor, eldoctor Achával Rodríguez, de los “parajes públi-cos”, y los cementerios son propiedades particula-res, puesto que se compra ahí la tierra agregando elex-diputado doctor Pedro Goyena, como acaba dedecirlo el diputado por Córdoba, el terreno de los

cementerios se compra, y las plazas públicas no secompran “Recopilación de los debates de leyes arg.municip.”, cit., t. 3 p. 282, col. 1ª).

Por otra parte, la ley 4128, de octubre 3 de1902 no ha modificado el carácter de los cemente-rios municipales, de bien del dominio privado, por-que ha previsto exclusivamente una situación deorden procesal con respecto a la construcción le-vantada en una sepultura, al ampliar los bienes ex-ceptuados de embargo por el art. 480 de la ley ri-tual, declarando en su art. 12 que no serán ejecuta-bles los “sepulcros”, salvo que se reclame su preciode compra o construcción.

Ese ha sido su único alcance legal, “poner, in-formó el miembro de la respectiva comisión, ex-diputado doctor Juan E. Serú, fuera del embargo ydel remate los sepulcros que guardan las cenizas dela familia; este culto por los restos de nuestros an-tepasados”. En el Senado, como observara el doctorFrancisco C. Figueroa, “que esto no es de procedi-miento”, el ex-senador doctor Carlos Pellegrini, lerespondió que el art. 12 tenía en vista la jurispru-dencia contradictoria sobre si eran o no “ejecuta-bles” los sepulcros, por cuya causa la Comisión hacreído conveniente incluir este artículo (D. ses.dipts., año 1898, t. 1, ps. 413, 151, 410, 417, 436 y593; año 1902, t. 1, p. 592; Senado, año 1902 p.184).

De ahí el carácter del dominio privado de laMunicip. de la Capital sobre los cementerios de supropiedad.

3º – Derecho de sepultura: su régimen legal. –La Municip. de la Capital alega que el derecho auna sepultura, no es más que una “concesión deuso”, sobre un bien del dominio público, sin queello importe “desprenderse” de su propiedad.

Las sepulturas, según se estableció, están ubi-cadas en los cementerios sobre la parte del terrenodescubierto, que se destina para el entierro de ca-dáveres de las personas (voto 4º, núm. 2).

Los particulares pueden adquirir esas porcionesde tierra para enterrar directamente en ellas loscajones fúnebres o bien edificar un sepulcro desti-nado al depósito de los mismos (voto II, núm. 2apart. C., letra c]: restricciones administrativas)que, como todo derecho, se encuentra reglamentadoen cuanto a los modos de adquirirlo y de ejercerlo,y cuyo régimen legal ha sido estudiado en su as-pecto administrativo, eclesiástico y civil (votos II,núm. 2, y III, núm. 2).

Desde ese punto de vista la ley orgánica autori-za a la Municip. de la Capital a disponer de las se-pulturas bajo dos figuras jurídicas distintas: el re-parto y la venta de sepulturas.

a) Reparto de sepulturas: su concepto. – LaMunicipalidad en estos casos no se desprende del

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 101

dominio de las sepulturas, toda vez que sólo con-cede al particular un disfrute temporal o sea unarrendamiento o locación conforme al régimen queha sido puntualizado y que comporta, como lo hejuzgado, un acto de gestión privada de la Munici-palidad: (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], Domi-nio financiero municipal. 1. Reparto de sepulturas;G. del F., t. 89, p. 221, II).

Por otra parte, esa situación legal ha sido con-siderada con toda amplitud en el fallo citado de laCorte sup. da la Nación, reconociendo al titularcomo simple arrendatario; el “derecho de usar” dela sepultura para enterrar los muertos, de construirun sepulcro o monumento funerario, de transmitir ocederlo sea a título de sucesión universal o singu-lar.

Además, ha establecido que esa transmisióncomprende no sólo el derecho de “propiedad” sobreel edificio (monumento, bóveda, etc.), que es unbien del “derecho civil”, sino también el derechode “uso” sobre la parte del “dominio municipal”comprendido en el contrato de locación o arrenda-miento” (G. del F., t. 59, p. 448, col. 2ª, “in fine”;voto IV, núm. 2, letra c]).

Como se ve, se deslinda claramente el derechodel arrendatario sobre la construcción, sepulcro omonumento, y el uso del terreno de sepultura, puessegún lo he juzgado, no existe derecho de accesiónen provecho de la sepultura y el arrendatario espropietario del sepulcro de acuerdo con el régimendel dominio privado del cód. civil (G. del F., t. 89,p 221, col. 2ª, letra b]; art. 2315, cód. civil).

La ordenanza municipal respeta ese derecho depropiedad, estableciendo en los casos de “caduci-dad del contrato de arrendamiento” por su viola-ción, que desocupado el “sepulcro”, se sacará a su-basta pública conjuntamente con el terreno sobre elque se halle construído, por el término que faltasepara el vencimiento del arrendatario, y deducidoslos gastos, se entregará al interesado el saldo líqui-do o se reservará en Tesorería para devolverlocuando se reclame (Digesto cit., p. 1152; voto III,num. 2, letra e]).

Tal es también el derecho del arrendatario a la“conclusión del uso de la sepultura”, si él o todossus herederos no quisieran o no pudieran por faltade recursos renovar el arrendamiento, salvo que al-gunos de ellos lo hiciera, en cuyo caso tendrían quepagar a los otros herederos su parte en el edificio oreconocerles su condominio, ya que no se podríaobligarlos a permanecer en esta situación, pues,como se proyecta en las reformas al cód. civil (art.1976), el causante no puede imponer a sus herede-ros la inalienabilidad del sepulcro por más términoque el de la concesión administrativa.

El arrendamiento de sepulturas con destino a la

construcción de sepulcros se concede por el térmi-no máximo de 60 años derogando la ordenanza quelo fijaba en 99 o sea, por el término de tres genera-ciones, sin que lo haya modificado la reciente or-denanza de diciembre 12 de 1941 que, al disponerla venta de 155 parcelas en el Cementerio del Oes-te, ha determinado un plazo de 75 años y vencidoel plazo de los arrendamientos de sepulturas, rezael art. 179, “in fine”, de la ordenanza permanente,éstas serán desocupadas y los restos “cremados” sidentro de los 30 días subsiguientes a la fecha delvencimiento no se hubiese efectuado la “renova-ción” correspondiente (ord perm. de los recursosmunicipales, año 1941, pub of., p. 130; voto III,núm. 2, letra e]; II, núm. 2 apart. C., letra c]., 1,Reparto de sepulturas, “in fine”) .

El causante o sus herederos arrendatarios de lasepultura, si a su vencimiento no renuevan elarrendamiento, la Municipalidad destina los cadá-veres de las personas a la cremación y si no se reti-ran sus cenizas, pasan al cinerario general. “Noes”, pues, “la sepultura un sitio de descanso eter-no” garantido por el Estado.

El edificio del “sepulcro desocupado”, siendode propiedad del causante o de sus herederos, debe-rá la Municipalidad, cuando no ocurra el caso desucesión vacante del fisco, sacarlo a subasta públi-ca conjuntamente con el terreno y cubiertos losgastos, entregar a los interesados el saldo del pre-cio de la construcción (art. 3588 y su nota, cód. ci-vil).

En las especies sub examine se afianza tantomás ese derecho de propiedad civil del sepulcro sise recuerda el monopolio de este servicio públicopor parte de la Municipalidad, y que resultaríairritante se impusiera como condición que lasconstrucciones quedaran en su beneficio al expirarel arrendamiento, máxime cuando se sancionan estaclase de tasas buscando una fructífera fuente de re-cursos con ocasión de los enterramientos; procederreprochable, porque como observa el profesordoctor Bielsa, afecta al individuo en el momentomás inoportuno y porque repugna al fin elevado dela institución (trat. cit., 2ª ed., t. 2, p. 179).

Respecto de los “monumentos” “construídos enlas sepulturas” destinadas a inhumaciones bajo tie-rra, vencido el plazo de 5 años, los materiales pro-venientes de su construcción, no pueden ser retira-dos, por motivo alguno, de los cementerios, conexcepción de las fotografías, bustos o placas dehomenaje. Lo propio ocurre en el crematorio co-lumbario y parque para urnas, pues, los ataúdes,urnas, cruces, coronas y “monumentos”quedan abeneficio del establecimiento, pero se podrá retirarlos otros objetos no especificados (Digesto cit., ps.1152, 1171, art. 44, y 655).

F A L L O S P L E N A R I O S102

En realidad, la ordenanza debiera permitir, co-mo lo consagraba la de setiembre 23 de 1862, elretiro de los mármoles, rejas de hierro, etc., que,aunque de escaso valor, siempre sería para la clasemás modesta de la población un pequeño recurso afin de cubrir, si quisiera, los gastos de urna, depó-sito, etc., para la reducción manual o por crema-ción del cadáver (voto III, núm. 2, y II, núm. 2, B.,letra c]).

De ahí el derecho de propiedad civil del arren-datario sobre el sepulcro construído en una sepultu-ra sita en el cementerio municipal, sea éste del do-minio público o privado.

b) Venta de sepultura: su concepto. – La ventade una sepultura transmite exclusivamente la pro-piedad de la cosa o sea de la fracción de tierra des-tinada dentro del cementerio para sepultura o se-pulcro de acuerdo con el régimen del cód. civil yde la ley orgánica municipal, según, quedó estable-cido. El sepulcro que se construya adquiere el ca-rácter de cosa inmueble por accesión física (votoII, núm. 2, apart. C., letra c], 2, Venta de sepultu-ras, “in fine”, art. 2315, cód. civil).

El cód. civil ha considerado “todas las cosas”con relación a las personas a que pueden pertene-cer, declarando que necesariamente son bienes deldominio público o privado, cuyos tres atributos –“jus utendi, fruendi et abutendi”– en ambos camposy como un derecho común de propiedad pueden serreglamentados en distintas formas y matices, segúnsea la naturaleza jurídica y el destino de aquéllas(voto I, núm. 1, y IV, núm. 1, letra b], Dominio ci-vil).

La institución jurídica del cementerio en virtudde una razón constitucional, de jurisdicción y com-petencia; podrá asumir los caracteres del dominiopúblico o privado; pero siempre regirá el cód. civilque determina el goce de su ejercicio, sometiéndoloa dos grandes órdenes de restricciones y límites:civiles y administrativas (voto IV, núm. 1, letra b],Jurisdicción nacional y provincial).

La Municip. de esta ciudad de Bs. As., desde elaño 1823, ha incorporado la compraventa de se-pulturas en la esfera de los negocios jurídicos,transfiriendo a los particulares una “propiedad civilcomo cualquiera otra”, sometida al régimen delcód. civil desde el año 1870 y en este sentido, alrealizar la venta, se “desprende del dominio de lassepulturas”, toda vez que transfiere su posesión te-nida a título de dueña.

La facultad del C. D. de conservar y reglamen-tar los cementerios, como lo he juzgado, no com-prende en sí misma la de “cesar un derecho de pro-piedad «sui generis»”, ni menos la de poder alteraro modificar el cód. civil, sino simplemente de dis-poner con relación al ejercicio del derecho de pro-

piedad sobre las sepulturas o sepulcros, las restric-ciones y limitaciones administrativas inherentes ala “policía mortuoria”, que ha sido puntualizada, yen todo a semejanza de las que, velando por la hi-giene, seguridad y moralidad públicas, impone alas demás construcciones levantadas en los terrenosde propiedad particular (G. del F., t. 89, p. 221; le-tra c]; art. 2611, cód. civil, voto II núm. 2, apart.C., letra a]).

El dominio sobre la sepultura o sepulcro trans-mitido por el contrato de compraventa podrá serperfecto o imperfecto, conforme al régimen delcód. civil, que ha sido analizado; pero no deja deser una propiedad de derecho civil por su “exclusi-vo” destino natural o sus restricciones y limitacio-nes de interés social, máxime cuando la ley 1260del año 1882 al autorizar la enajenación de sepultu-ras, ratificó que los cementerios municipales noeran bienes del dominio público, porque “son pro-piedades particulares, puesto que se compra ahí latierra” (voto II, núm. 2, apart. C., letra e], 2, Ventade sepulturas, “in fine”; IV, núm. 2, letra c]).

Dentro de ese concepto del cód. civil y de la leyorgánica municipal se ha orientado la “interpreta-ción jurisprudencial”, como lo demuestra clara-mente el doctor José M. Sáenz Valiente en su ilus-trado estudio sobre “Comentarios de jurispruden-cia. Régimen legal de los sepulcros” (Rev. Jurídicay de C. Sociales, año 1920, p. 221).

El derecho de propiedad, estableció el tribunalal aceptar el dictamen de su ex-fiscal doctor Jeró-nimo Cortés, es por su naturaleza perpetuo, abso-luto y exclusivo: su propietario puede disponercomo quiera de su sepulcro, permitiendo enterrar aciertas personas y prohibiéndolo a las demás; peroel resto del cementerio no le pertenece, en él laMunicipalidad ejerce los mismos derechos, y notiene obligación alguna de proporcionar sepulturagratuitamente para desocupar los sepulcros parti-culares (Fallos, t. 14, p. 45, “in fine”).

La propiedad de los sepulcros se rige, de acuer-do a una constante doctrina del tribunal, en cuantoal dominio, por las disposiciones del derecho co-mún, si bien el uso puede legalmente ser regla-mentado y restringido por la Municipalidad (Fallos,t. 129, p. 45 “in fine”).

Las fracciones de terrenos en los cementeriosmunicipales adquiridas por los particulares, dicta-minó el ex-fiscal doctor Lisandro Segovia, y lasconstrucciones hechas en ellos, tienen valor venal yse hallan en el comercio, ya que pueden ser objetode contrato y transmitirse por herencia, pues, en elsentir del ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, los se-pulcros no están fuera del derecho, sino que su do-minio se encuentra sometido a la reglamentaciónadministrativa municipal, fuera de ahí, constituyen

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 103

una propiedad igual a las demás (Fallos, t. 74, p.371, y G. del F., t. 21, p. 7).

Las sepulturas sitas en los cementerios son sus-ceptibles de ser “vendidas” a los particulares parasu uso exclusivo, sin que las limitaciones en suejercicio afecten en nada al derecho de propiedadprivada y siendo la falta de consentimiento de laMunicip. de la Capital a la transmisión del domi-nio, una cuestión administrativa que no afecta altítulo presentado, se ha declarado que procedecontra ella amparar al “propietario” en la posesióndel sepulcro (G. del F., t. 26, p. 156).

Los tribunales ordinarios pueden proceder aldesalojo de los sepulcros vendidos judicialmente,sin perjuicio de observar la forma y el tiempo dis-puestos por las ordenanzas municipales (Fallos, t.87, p. 331).

Frente a esa reiterada interpretación jurispru-dencial, al declararse, en el año 1911, “una comu-nidad forzosa del sepulcro entre los herederos” sal-vo que su unanimidad resolviera lo contrario seconsideró que la propiedad de un sepulcro no era elcaso del “dominio del derecho común”, ya que se“vende el terreno”, para tumba, con un “destino es-pecial” y con las “limitaciones” reglamentariasmunicipales, por cuya causa se reputó como unapropiedad “sui generis”, siguiendo a la doctrinafrancesa, con olvido de la legislación nacional so-bre cementerio y sepultura (G. del F., t. 9, p. 313,col. 1ª, y t. 75, p. 382; Salvat, “Derechos reales”, t.1, p. 751; Lafaille, “Derechos reales”, t. 1, p. 482).

La expresión propiedad “sui generis”, observaFernández Velasco, es difusa, vaga, inane, que es-quiva y soslaya el problema, que lejos de resol-verlo, constituye una manera de no decir nada peroharto repetida (“Naturaleza jurídica de cementeriosy sepulturas”, p. 214, “in fine”).

Tal concepto de propiedad “sui generis” del se-pulcro o sepultura. se contempló por primera vezen un caso particular que lejos de “no haber sidoprevisto” en el cód. civil, lo “estaba en su art.3473” como acertadamente lo juzgó el ex-camaristadoctor Emilio Giménez Zapiola concordando con laenseñanza del doctor Machado, quien expresó: “noser necesario recurrir a los principios de leyesanálogas, porque la cuestión se encuentra resuelta,si no por las palabras por el espíritu de “una dispo-sición del mismo cód. Civil”. Me refiero al art.3473, que explicado por la nota que lo ilustra y laopinión de Demolombe, citado en ella por el codi-ficador, es suficiente en mi entender para dar porsentado que los sepulcros de familia no entran nipueden entrar a la partición en las condiciones quela ley ha previsto para otras clases de bienes” (G.del F., t. 20, p. 313, col. 4; Machado, t. 9, p. 111.Fornieles, “Sucesiones”, t. 1, p. 262).

Sin embargo, esa situación especial de los se-pulcros o sepulturas no implica que ellos no puedanser objeto de una propiedad común; cuando han te-nido por título una compraventa.

La venta a perpetuidad de una sepultura, no esenseña el doctor Machado, una “verdadera venta”porque ésta lleva como condición especial el dere-cho de uso y de abuso por parte del propietariomientras el dueño de una sepultura no puede servir-se de la cosa para otro “uso que el indicado” nopuede hipotecarla, ni adquirirla por prescripción, yentre nosotros se venden con la condición expresade “no enajenarlas” (t. 4, p. 232).

El estudio evolutivo de la legislación del paísanterior y posterior a la sanción del cód. civil, nosha demostrado que la venta a perpetuidad ha com-portado siempre una verdadera venta”, como surgedel debate del año 1862 en el Concejo municipal,cuya ordenanza estuvo vigente hasta el año 1882 yde la técnica legal, que distinguió entre la “venta atítulo temporal, precio de sepulturas por cada 5años, ocupación durante 5 años” y “venta a títuloperpetuo, compra de sepulturas a perpetuidad,venta a perpetuidad”, distinción que se reflejó en laley orgánica de 1882, al disponer: la venta y el re-parto de sepulturas (voto II, núm. 2, aparts. A., B.y C., letra c]).

Ahora bien, tres son las argumentaciones prin-cipales en que se funda la propiedad “su generis”de los sepulcros o sepulturas, a saber:

1) Destino. – El sepulcro, se sostiene, no cons-tituye una propiedad de derecho común sino unapropiedad “sui generis”, porque el titular no los usay goza como usa y goza libremente cualquier otrapropiedad.

El destino determinado de la cosa, a una habita-ción “post mortem”, no basta para desvirtuar eldominio sobre la sepultura, porque, aunque es inhe-rente, el derecho de disponer o de servirse de ella,de usarla y gozarla según la voluntad del propieta-rio (art. 2513, cód. civil), lo es con la reserva deejercerlo en los límites y bajo las condiciones de-terminados por la ley.

El titular del derecho sobre el sepulcro o se-pultura, como muy bien lo observa el doctor JoséM. Sáenz Valiente, no restringe las facultades deque está investido a “favor de nadie”, sino comohomenaje al destino natural del inmueble. No dejade ser propietario, entonces, por el hecho de que aladquirir el sepulcro o sepultura tenga la obligaciónde no cambiar su destino (“Régimen legal de lossepulcros”, Rev. Jurídica y C. Sociales, cit., p.125).

La circunstancia de que un terreno pueda teneruno o más destinos dentro de una reglamentaciónlegal, no afecta a la existencia del dominio. Así los

F A L L O S P L E N A R I O S104

edificios que se levanten en terrenos con frente a laAvenida de Mayo deben tener una altura mínima de20 mts., las construcciones para industrias, deacuerdo a sus clases, sólo pueden hacerse dentro delas zonas territoriales creadas en la ciudad, etc. Yes indudable que en estos casos existe una “verda-dera propiedad”, a pesar de que su titular no puedausar y gozar el terreno según su voluntad.

Lo propio ocurre con el propietario de la se-pultura, donde ha construído un sepulcro, pues, de-be ajustar el uso de acuerdo a su destino natural sinque modifique el concepto de propiedad su adqui-sición realizada siempre con, fines de carácter mo-ral o religioso, aunque influya sobre el destino ul-terior, como acontece también en los casos de “lo-tes de hogar” que se adquieren siempre con finesde carácter moral y que la ley 10.284 declara “pro-piedad de la familia”, no pudiendo ser embargados,vendidos ni cedidos, mientras queden hijos meno-res o mujeres solteras.

La disposición del art. 12 de la ley 4128 alprohibir las ejecuciones forzosas de los sepulcros,salvo que se reclame su precio de compra o cons-trucción, confirma que se trata de una propiedad dederecho civil, como también que fué en virtud deella, que dejaron de hipotecarse, porque con ante-rioridad a su sanción podían ser embargados y ven-didos para responder a las deudas de sus propieta-rios, ya que formaban parte del patrimonio comoprenda común de sus acreedores (Jurisp. Trib. Na-cionales, julio, 1910, p. 916).

De ahí, que el destino natural de la sepulturasepulcro a una habitación “post mortem” no des-virtúa el derecho de propiedad civil, que se adquie-re por su compraventa.

2) Reglamentación. – El régimen interno de loscementerios municipales y demás restricciones;impuestas por las ordenanzas a los sepulcros o se-pulturas, se observa, demuestran que la propiedadde los particulares sobre dichos bienes es de unanaturaleza especialísima, “sui generis”.

Los habitantes de la Nación gozan del derechode usar y disponer de la propiedad conforme a lasleyes que reglamenten su ejercicio.

Esa reglamentación puede imponer restriccio-nes y límites al ejercicio del derecho de propiedadsobre el sepulcro, sean de un orden civil o admi-nistrativo; pero el predominio creciente en la ex-tensión y el número de ellas no destruye, ni des-virtúa, a estar al texto del art. 2611 y opinión deldoctor Vélez Sársfield, expresada en su nota, laexistencia del derecho de propiedad regido por elcód. civil (voto IV núm. 1; letra b], uso civil).

La Corte sup. de la Nación ha declarado que,tienen fuerza de ley y deben recibir la correspon-diente ejecución, las ordenanzas que las municipa-

lidades sancionaren sobre materias que les estánencomendadas y cuando haciéndolo no violen dere-chos de terceros (Fallos, t. 66, p. 44; art. 2508,nota; “in fine”, cód. civil).

Las ordenanzas municipales “sólo” legislanrestricciones y límites inherentes al derecho admi-nistrativo, en cuanto al uso de los sepulcros depropiedad privada y al arrendamiento de las sepul-turas del dominio municipal, sin que en ambos ca-sos las cosas salgan de la jurisdicción del derechocomún; sean los comentarios oficiales o particula-res conforme a la interpretación parlamentaria y ju-risprudencial (voto II, núm. 2, aparts. letras a] y c],1, Reparto y venta de sepulturas y IV, núm. 3, letrab]; jurisprudencia: Fallos, t. 129, p, 235).

La Municip. de la Capital, en ejercicio de suatribución de conservar y reglamentar los cemente-rios, puede en materia de sepulcros adoptar dentrode esta “ciudad de los muertos”, todas las disposi-ciones concernientes a la salubridad; seguridad ymoralidad –inhumación, exhumación, remoción decadáveres, conservación de los sepulcros, etc.–,con el mismo alcance que el Estado lo hace conrespecto a las demás propiedades particulares sitasen el recinto de esta Capital federal, sin que estoimporte consagrar que media, en uno u otro caso,una propiedad “sui generis”, según lo pone de ma-nifiesto el estudio hecho de las “restricciones ad-ministrativas” (voto II, núm. 2, aparts. B., letra c],y C., letras a] y c], III, núm. 2).

Por otra parte, la circunstancia de lugar del em-plazamiento de las sepulturas o sepulcros, justificatambién el régimen administrativo interno del ce-menterio acerca de su uso y goce, pues, dentro deaquella atribución caen todas las medidas condu-centes al disfrute de la cosa, como ocurre, repito enet recinto de la “ciudad de los vivos”, con todas lasrelativas al tránsito, a las construcciones, al uso delos edificios, etc., y ajustadas siempre a las necesi-dades sociales y al destino natural de las propieda-des particulares.

De ahí que las reglamentaciones administrativasmunicipales apropiadas al destino natural de lassepulturas o sepulcros, no prive a los particularesdel dominio civil sobre las mismas.

3) Enajenación. – La voluntad expresada deladquirente de la sepultura para construir un sepul-cro, con la finalidad de reposar eternamente en él,después de sus días –habitación “post mortem” – sealega, que determina la naturaleza “sui generis” delderecho de propiedad, y su inalienabilidad se im-pone por una razón de orden jurídico y moral.

El derecho de enajenar es de orden público y elcód. civil prohíbe la cláusula de no enajenar la “co-sa vendida” a persona alguna, añadiendo que el“propietario de un inmueble” no puede obligarse a

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 105

no enajenarlo, y que si lo hiciere la enajenación se-rá válida, pero los testadores podrían prohibirlo porel término de 10 años (arts. 1364, 2612-13, 381/82,cód. civil; G. del F., t. 116, p. 193).

Las leyes que organizan la propiedad y restrin-gen o limitan el dominio son de competencia cons-titucional del Congreso de la Nación, que tiene alrespecto la facultad exclusiva de sancionar el cód.civil (art. 67, inc. 11, Constitución nacional).

Dominio de sepulturas: su traspaso. – La Mu-nicip. de la Capital fundándose en el reglamentodel cementerio del año 1868, ha pretendido no re-conocer los traspasos de la “propiedad” de sepultu-ras sino cuando tengan su origen en el terreno desucesión (voto II, núm. 2, apart. B., letra c]).

Tal disposición no puede ir contra los textoscitados del cód. civil y de acuerdo a su art. 21, notiene fuerza de ley en derecho civil, cuando mediaun “contrato de compraventa” de sepulturas otor-gado por la Municipalidad habiéndose aceptado laaplicación del reglamento en los casos de “contra-tos de arrendamiento”, con arreglo a lo preceptuadoen los arts. 1502 y 1583 del cód. civil, como lo tie-ne dispuesto la ordenanza del año1933: quedaprohibido el alquiler total o parcial de sepulcros(G. del F., t. 21, p. 215, t. 59, p. 448, col. 3, “in fi-ne”; Digesto municipal, cit., p. 1152).

Desde ese punto de vista, se ha declarado por eltribunal, que los sepulcros pueden enajenarse li-bremente, es decir, ser objeto del contrato de com-praventa, y las ordenanzas municipales que limitenel ejercicio de ese derecho carecen de valor legalcomo contrarias a una disposición de orden públi-co, “procediendo ordenar” a la Municipalidad lainscripción de las transferencias de dominio comotambién en el Reg. de la propiedad por tratarse “deun derecho real y solicitar antes de la escrituraciónel certificado de dominio, inhibición y embargo,porque los sepulcros pueden embargarse para queen caso de venta voluntaria se hagan efectivos loscréditos sobre el precio (Fallos, t. 61, p. 50 y t. 48,p. 225; G. del F., t. 30, p. 49, t. 76, p. 241 t. 56, p.322; ley 1893, art. 226, inc. 1º; G. del F., t. 20, p.166). En el Reg. de la propiedad que comenzó afuncionar en febrero de 1862 (1) siempre se ha ins-cripto las compraventas de sepulturas y a cuyoefecto se ha abierto un asiento particular a cada se-pultura destinada para sepulcro; como si fuera unafinca. Así, la primera inscripción que figura en el t.8, p. 511 del Reg. de propiedades, lleva fecha mayo23 de 1882, enunciando su asiento: Finca núm.742, sepultura primera, núm. 59, sección 17 delCementerio del Norte, a nombre de don Carlos

(1) Léase “1882”.

Delorrt, adquirida “por compra” a la Municip. de laCapital con fecha diciembre 14 de 1877, por $ 400,habiéndose pagado $ 8 fuertes y 28 centavos, porconcepto de derechos. Esta inscripción, aunque norevalida el título, sirve como supletorio si se hu-biera extraviado el protocolo y se encuentra firma-da por el doctor Roque Sáenz Peña, quien por co-modidad usaba un sello (ley 1893, arts. 244/46)

Por otra parte, la Municip. de la Capital en elaño 1901 y ajustándose al régimen del cód. civil,ha informado al tribunal: que de acuerdo con unaresolución de carácter general, reconoce las “trans-ferencias de cualquier título que sean”, siempre queéstas se hagan ante escribano público, sin tomar enconsideración si en las bóvedas existen o no cadá-veres. El destino de éstos debe ser determinado porlos interesados, que tienen plena libertad para ex-traer los restos y trasladarlos, sujetándose a las or-denanzas vigentes, o para dejarlos en el sepulcro siel nuevo propietario lo permite (Fallos, t. 137, p.33).

La ordenanza en vigencia del año 1904 sóloprohíbe a los dueños de sepulturas, “la venta” denichos o “de partes” determinadas de los sepulcrosque edifiquen o hayan edificado en ellas. Es decirque no está vedada la venta de todo el sepulcro,como lo corrobora cuando la ordenanza prohíbe la“venta de sepulcros” en remate público dentro delos cementerios (Digesto municipal cit., año 1938,ps. 1152 y 1160).

Arrendamiento de sepulturas: su traspaso. – Laordenanza permanente sancionada en el año 1941dispone en su art. 171, inc. b): que las concesionesde “uso de terrenos con destino a construcciones desepulcros” no podrán, bajo pena de caducidad, porningún concepto, ser “transferidas a terceros” a tí-tulo oneroso o gratuito, exceptuando solamenteaquéllas cuyo traspaso tenga origen en juicio suce-sorio o testamentario.

Es principio inconcuso de organización consti-tucional, consagrado por la Corte sup. de la Na-ción, que las municipalidades constituyen gobier-nos de delegación.

La disposición citada de la ordenanza perma-nente, sólo funciona respecto de los arrendamientosde sepulturas o sea la concesión de uso, impropia-mente allí llamada; pero no en las sepulturas quepertenecen en propiedad civil a los particulares,aparte de que, de acuerdo al nuevo régimen impo-sitivo municipal –ley 12.704–, no se le ha delegadoal C. D. la facultad de prohibir el traspaso en loscasos de arrendamiento de sepultura para construírun sepulcro.

En efecto, al prever los impuestos materia desepulturas se grava: las “transferencias” de sepultu-ras, con excepción hecha de las que se operen por

F A L L O S P L E N A R I O S106

sucesión hereditaria. Es, pues, un derecho recono-cido a los particulares el poder “disponer libre-mente” de las sepulturas, sean de su propiedad oarrendadas, desde el momento que la nueva ley loautoriza, sin restricción alguna, según se infierecomo se establece más adelante, al exceptuar delimpuesto el traspaso operado por sucesión heredita-ria. Es decir, que se contemplan dos clases de tras-paso: uno por acto entre vivos y otro por causa demuerte.

Cosas fuera del comercio. – Los sepulcros noestán fuera del comercio, ni está prohibida su com-praventa. El particular que ha comprado una se-pultura o sepulcro puede libremente enajenar sudominio, toda vez que sólo la ley 4128 ha prohibi-do la ejecución forzada y la interpretación juris-prudencial ha impuesto a los herederos la indivi-sión o condominio de los sepulcros, siempre quepor unanimidad no resuelvan su liquidación ocuando lo aconsejen razones de carácter especial.El ejercicio de este derecho acordado expresamentepor el cód. civil y la ley orgánica municipal 1260no cabe desconocerlo invocándolo como contrarioa la moral y al orden público (G. del F., t. 40, p.335 y t. 93, p. 239; Salvat, “Derechos reales”, t. 1,p. 752).

Además, cabe recordar que la citada ley 4128autoriza la ejecución forzada de los sepulcroscuando se reclama su “precio de construcción” y eneste sentido la ordenanza que prohíba toda transfe-rencia de sepultura, aunque no sería aplicablecuando mediara una propiedad civil, según se haestablecido, ocurriría lo propio en los casos dearrendamiento de sepulturas por parte de la Muni-cipalidad para construir sepulcros, porque la ley4128 priva sobre la ordenanza y no hace distinciónsobre el título de las sepulturas o sepulcros –pro-piedades o arrendamientos–, ni ha querido ponerlasfuera del comercio, sino simplemente ampliar losbienes exceptuados de embargo por el art. 480 delcód. de proced. El juez, pues, que intervenga en laejecución seguida por el constructor del sepulcrotiene la autoridad suficiente para ordenar la ins-cripción de la transferencia de arrendamiento de lasepultura en el Reg. municipal porque este no es-capa a la jurisdicción judicial encargada de ampa-rar el derecho de los particulares, ni se ejerce unacto de superintendencia sino propio del poder ju-dicial al juzgar acerca de los titulares de los dere-chos alegados y cuya interpretación no puede de-pender de que la Municipalidad no sea parte en eljuicio, máxime cuando se trata de un registro pú-blico de las sepulturas sitas en los cementerios(voto II, núm. 2, apart. C, letra c], 1, Reparto desepulcro IV, núm. 2, letra c], “in fine”; G. del F., t.28, p. 150; Fallos, t. 176,.p. 63).

Proyecto de reformas. – En el Anteproyecto dereformas al cód. civil, en sus arts. 1925 inc. 3º y1976, se dispone: que el sepulcro no podrá ser ob-jeto de enajenación o de cesión por parte de los he-rederos, ni a título oneroso ni gratuito, pudiendo sudueño excluírlo del acervo hereditario o determinarsu inalienabilidad; pero este derecho se entenderálimitado al término de la “concesión administrati-va”.

El cód. civil se sanciona para toda la Repúblicay debe prever en su articulado no sólo la concesión,o sea en la técnica jurídica, el arrendamiento o lo-cación de sepulturas o sepulcros, sino también delas diversas provincias legislar sobre cementerios,en los cuales se pueden comprar o arrendar sepultu-ras, sean ellos oficiales o particulares.

Por otra parte, de los textos proyectados surgeque únicamente se contempla la inalienabilidad porel término de la concesión administrativa “de uso”,que la ordenanza vigente “limita a 60 años”, y si elcausante en los casos de arrendamiento de sepultu-ras no puede imponer la inalienabilidad por mayortiempo –del que reste del contrato de arrenda-miento–, lógicamente en el caso de mediar unapropiedad civil no cabría por vía de interpretaciónmantenerla perpetuamente respecto a sus herederos.

En los sepulcros de “propiedad civil” del cau-sante que hayan pasado a sus herederos, a mi modode ver, no conviene mantener la inalienabilidadmás allá de lo humanamente posible dentro del es-píritu liberal de nuestra legislación. En este senti-do, sería más apropiado el principio actual de hacersubsistir la indivisión o condominio mientras launanimidad de los herederos no dispongan lo con-trario, aun cuando no se evitaría, en el sentir deldoctor Sáenz Valiente, la creación de privilegios afavor de determinadas ramas dentro de cada fami-lia, que de hecho se convierten en beneficiarias ex-clusivas del sepulcro, sea por la reducida capacidadde éste, ya por los gastos realizados para su con-servación y cuidador bien por el aumento de laspersonas con derecho a usarlo, etc.

En efecto, la inmovilización de la propiedad delos sepulcros, dictaminó el ex-fiscal doctor ErnestoQuesada, por la serie de estirpe, al cabo de un parde generaciones, convertiría a la propiedad del se-pulcro, simplemente vinculada a la familia, en unsemillero de discordias sea en cuanto a su uso, con-servación, desalojo de su contenido, etc. Sin duda,al construir un sepulcro “se ilusiona una familiacon que eternamente permanecerá aquél en su po-der”; la serie de ramas que al poco andar dividen altronco familiar rompe aquel propósito y se originandiscordias precisamente por su causa... (G. del F.,t. 25, p. 74).

La diversidad de la interpretación, analizada

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 107

acerca del carácter del dominio de los sepulcros.De si es una propiedad de derecho común o “suigeneris”, ha respondido exclusivamente al propó-sito de asegurar en la forma más efectiva posibleuna “relativa” eternidad a la habitación “post mor-tem”, llegándose a sostener por el inolvidablemaestro doctor Juan Antonio Bibiloni que aquéllosno son bienes. No pueden enajenarse ni transmitir-se como se transmiten las cosas, “porque no loson”. No tienen valor de cambio... (publicaciónoficial cit., t. 3, p. 323, “in fine”).

Sin embargo, dentro de esas razones de ordenjurídico y moral tendientes a dar cierta estabilidadal derecho de habitación “post mortem”, esto seafianza más con el régimen de la propiedad común,amparado por la Constitución y el cód. civil, quedejándolo librado a la “precaria” legislación admi-nistrativa municipal, como lo corrobora la cir-cunstancia de haber el C. D., en el año 1938, “sus-pendido de hecho” la venta de sepulturas y dis-puesto que el arrendamiento de terrenos con desti-no a la construcción de sepulcros no podrá exce-derle 60 años, pues, si no se renueva, los restos de-positados serán cremados (Digesto municipal,Apéndice, ps. 107 y 109; voto IV, núm. 3, letra a]).

Como se ve, la legislación municipal vigente nofacilita un mantenimiento perpetuo del sepulcro, alno vender sepulturas y limitar su arrendamiento a60 años, aparte de que se pretende desconocer elderecho de propiedad de las compradas con ante-rioridad, “a título de perpetuidad”, medio de adqui-sición que acaba de ser derogado por el Congreso.

La ley 12.704, sancionada en setiembre 16 de1941, en el inc. 10 de su art. 1º, establece, entre losimpuestos y recursos municipales: el producto de laconducción de cadáveres, de la “concesión”, deli-neación y “reparto” de sepulturas; el impuesto alempleo de lacayos, palafreneros, tarjeteros y vehí-culos transportadores de cadáveres, y el impuesto alas “transferencias de sepulturas”, excepción hechade las que se operen por sucesión hereditaria.

La transferencia de sepulturas, informó el di-putado doctor Oscar Rosito, aparecen gravadas enla ley proyectada, aclarando de tal manera las dis-posiciones de la ley con la sola excepción de aque-llas que se operen por sucesión hereditaria quedan-do en este caso eximidas de cualquier clase de im-puestos municipales (D. ses. dipts., año 1941, p.2659).

La nueva ley sólo admite la concesión de uso oarrendamiento de sepulturas, disponiendo la proce-dencia de su transferencia sin restricción alguna, yaque si sólo ha querido referirse al caso de sucesiónhereditaria, no tendría explicación que empezaralegislando en general las transferencias de sepultu-ra, porque como se estableció “ut supra”, se viene a

contemplar dos clases de traspaso: uno por acto“inter vivos” y otro “mortis causa”.

Por otra parte, la tradición legislativa de “120años” sobre la “propiedad civil de las sepulturas” ynacida al autorizar a la Municp. de la Capital para“vender sepulturas”, acaba de desaparecer con lasanción del nuevo régimen impositivo municipal,que sin haberse “dado ningún fundamento” en elseno del Congreso ni en los informes escritos uorales de las comisiones respectivas de las cáms.de Diputados y Senadores, se ha substituído laventa de sepulturas, “por la de concesión”, o sea elarrendamiento, empleándose una expresión antiju-rídica desde que ella está reservada en la técnica, alcaso en que el Estado otorga una “concesión” a losparticulares para explotar un servicio público, san-cionándose, además, un pleonasmo al mantenerseel “reparto” de sepulturas, toda vez que “conce-sión” y “reparto” tienen una misma significación elarrendamiento o locación de sepulturas (voto III,núm. 2, apart. C., letra c]; ley orgánica municipal;2, Venta de sepulturas).

No obstante, tal sanción legislativa no importadesconocer o privar de la propiedad civil actual delas sepulturas o sepulcros, porque ella se halla am-parada por el proceso constitucional: la propiedades inviolable, y ningún habitante de la Nación pue-de ser privado de ella, sino por expropiación califi-cada por ley y previamente indemnizada.

De ahí que la propiedad civil sobre la sepulturasepulcro no estando fuera del comercio, pueda li-bremente enajenarse por su titular, sin que la indi-visión hereditaria o la prohibición de ejecuciónforzada desvirtúe su naturaleza jurídica, ni impidaa la unanimidad de sus condóminos disponer laventa, máxime cuando la nueva ley impositiva mu-nicipal no ha delegado al C. D. la facultad deprohibir el traspaso de sepulturas, ni aun las arren-dadas por los particulares.

4º) Prescripción adquisitiva de sepulturas: suadmisibilidad legal. – La Municip. de la Capitalfunda la improcedencia de la prescripción, en quela naturaleza jurídica del “cementerio” y de la“concesión” de sepultura, pone a ambas cosas fueradel comercio, haciendo imposible la adquisiciónpor prescripción de una sepultura.

El Estado o las municipalidades están someti-das a las mismas prescripciones que los particula-res, en cuanto a sus bienes o derechos susceptiblesde ser “propiedad privada” (voto IV, núm. 1, letrab], Dominio civil, “in fine”; art. 3951, cód. civil).

Es principio sentado en el art. 3952 del cód. ci-vil, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo“dominio” o posesión puede ser “objeto de una ad-quisición”.

Los bienes públicos del Estado no pueden ser

F A L L O S P L E N A R I O S108

objeto de una adquisición o posesión por parte delos particulares y se ha establecido que los cemen-terios municipales de esta Capital no han sidoafectados por la ley de su creación al régimen deldominio público previsto por el cód. civil (voto IV,núm. 2, letra c]).

Por otra parte, la ley al sacar un inmueble deldominio público por motivos de interés general y“disponer su venta a los particulares”, lo incorporaal comercio conforme a lo reglado por el cód. civilsobre el dominio privado del Estado (arts. 2342 y3951, cód. civil).

Tal es la situación legal de todas las “sepulturassitas” dentro de los cementerios municipales, conprescindencia de que la Municip. de la Capital hayao no vendido, como también arrendado o no, ya queno cabe admitir legalmente que el dominio privadomunicipal sólo pueda perderse en los casos deventa, creando, así, por vía de interpretación, unassepulturas fuera del comercio y otras no, a pesar deformar parte de la misma tierra destinada para ce-menterio. De suerte, entonces, que, el dominio detodas ellas puede adquirirse por prescripción, por-que, como se estableció en el debate parlamentario,“los cementerios son propiedades particulares,puesto que se compra ahí la tierra” (IV, núm. 2, le-tra c], “in fine”).

Además, es de recordar que la nueva ley 12.704ha derogado de la ley orgánica municipal la ventade sepulturas, sin haberse expresado por ningunode los miembros informantes o de las comisionesrespectivas de las cámaras, si tal derogación com-porta decidir la “afectación de los cementerios aldominio público”, cuestión que en el debate parla-mentario del art. 1882, quedó resuelta por la nega-tiva. Así, pues, si la nueva sanción ha incorporadolos cementerios al régimen del dominio público, noserá asimilable en adelante la prescripción de lassepulturas que actualmente son de propiedad de laMunicipalidad, salvo en aquellas que a la fecha desu sanción –setiembre 16 de 1941– se haya cumpli-do el plazo de la prescripción y de las que estandoen el dominio de los particulares, continuarán den-tro del comercio (art. 4051, cód. civil, que rige laprescriptibilidad de las cosas, calidad y duración dela prescripción; Machado, t. 11, p. 371). De ahí queocurrirá la situación bien rara de que al lado de unasepultura del dominio público existirán otras deldominio privado, sobre todo en el Cementerio de laRecoleta, donde casi la mayoría de los sepulcrosson de propiedad civil particular.

Las sepulturas o sepulcros no estaban fuera delcomercio, por lo menos hasta setiembre 16 de1941, desde el momento que su enajenación no sehallaba prohibida por ninguna ley, pues, la regis-trada bajo el núm. 4128, art. 12, no ha tenido más

alcance que evitar las ejecuciones forzadas, máxi-me cuando la ley orgánica –núms. 1260 y 4058–autorizaba en “forma expresa la venta de sepultu-ras” (voto IV, núm. 3, letra b], 3, Enajenación, ynúm. 2, letra c], “in fine”).

Y si el dominio de las sepulturas se puede ad-quirir por el contrato de compraventa, como legal-mente adquirirlo también por prescripción, porqueuna cosa está fuera del comercio cuando su domi-nio no puede adquirirse por ningún título (voto IV).

La Municip. de la Capital alega que mientraslos restos humanos se encuentran dentro del sepul-cro, se mantiene inalterable el destino especial delmismo y está latente el “animus” del dueño conrespecto a la posesión.

La posesión de un sepulcro se pierde, a estar alart. 2456 del cód. civil, cuando se deja que algunolo usurpe, entrando en posesión y goce de él du-rante un año, sin que su anterior poseedor haga du-rante ese tiempo acto alguno de posesión, o hayaturbado la del que la usurpó.

Tal acto de posesión, que “sin violencia” hapermitido a un tercero entrar en posesión de un se-pulcro, basta para que al año se produzca la pres-cripción de la posesión del poseedor usurpado ycomience la adquisitiva del usurpador, que despuésde 30 años de posesión pacífica, causa la adquisi-ción del dominio de dicho bien.

El destino especial del sepulcro mantenido porel usurpador, no desvirtúa la aplicación de la nor-ma del art. 2456 citado, desde que se trata de uninmueble para los cuales se legisla la pérdida de laposesión sin distinguir que se mantenga o no inal-terable su “destino especial”, ni si se encuentran ono dentro de él, cosas muebles. Así, quien se apo-derado y entra a poseer una casa, un campo, unafábrica, etc., aunque resuelva conservar ese destinoespecial de la cosa, no podría implicar que semantuviera latente el “animus” del dueño usurpadocon respecto “a la posesión” que ha perdido legal-mente por la ocupación del usurpador.

La existencia de las personas termina por lamuerte natural de ellas y sus restos mortales, sea ensu forma originaria –cadáver– o subsidiaria –hue-sos o cenizas– no pueden ser sujetos de derechos,ni asumir la calidad de una cosa o un bien, pues,como lo he juzgado, las cuestiones sobre su guarda,deben resolverse atendiendo a la moral y el ordende la familia, porque, como lo ha establecido eldoctor de Tezanos Pinto, tales restos mortales sólopodrían, si se quiere, “ser objeto” de una “afec-ción”, de un sentimiento de piedad o de un cultoreligioso (G. del F., t. 80, p. 360; t. 87, p. 129; arts.30, 103, cód. civil).

La propiedad de un sepulcro, entonces, se pier-de y la prescripción se gana no con respecto a los

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 109

restos mortales depositados en él, sino contra elposeedor usurpado que ha dejado de conducirsecomo propietario o tolerando que un tercero usur-pador ejercite actos posesorios (art. 2384, cód. ci-vil).

De ahí la admisibilidad legal de la prescripciónde los sepulcros, desde el momento que no se opo-ne ninguna razón de orden jurídico o moral, máxi-me si se recuerda que el Estado, en los casos deabandono del sepulcro o vacancia de herencia, noestá obligado a mantener la guarda de los restosmortales en el mismo, por el contrario, las orde-nanzas municipales disponen la cremación paraarrojar sus cenizas al cinerario general (voto III,núm. 2, y IV, núm. 3, letra a]).

V. – Conclusión. – Las razones expuestas y lasconcordantes aducidas por el doctor de TezanosPinto, deciden mi voto por la afirmativa a la cues-tión propuesta.

El doctor Casares dijo:Juzgo que el precedente voto del doctor Barra-

quero, dilucida decisivamente el carácter jurídicode las sepulturas y los cementerios en nuestro ré-gimen legal e ilustra sobre el proceso de ese régi-men desde la época colonial y muy especialmentedespués de la Independencia, en tal forma que es-timo demostrado ser las sepulturas bienes del do-minio privado, si bien sometidos a una regulaciónlegal cuya existencia anterior al cód. civil, carácter,alcance y desenvolvimiento, el voto citado puntua-liza con suma minuciosidad, y de cuya puntualiza-ción resulta que esa regulación tuvo por objeto, ylo sigue teniendo, porque no ha sido derogada, sal-vaguardar el destino propio de estos bienes. Setrata de un dominio privado singularmente especi-ficado por su finalidad, lo cual resulta de su propianaturaleza, pero a esa especificación, que no espreciso deducirla y determinarla entre nosotrossólo atendiendo teóricamente a la singularidad deeste dominio, pues hay una legislación positivaanterior al cód. civil y vigente después de él, que laestablece y la resguarda. Porque ese régimen exis-tía al sancionarse el cód. civil es que su autor nohabría proyectado capítulo aparte para la propiedadde los sepulcros. Esta es, a mi juicio, la conclusiónde mayor trascendencia a que se llega en el votoaludido. Y a ella me atengo no sólo porque consi-dero probado, como he dicho, que tal es nuestro ré-gimen legal vigente sobre el particular, sino tam-bién porque ese régimen contempla satisfactoria-mente las exigencias del orden natural con respectoa la condición, el uso y el destino de las sepulturas.

He tenido oportunidad de considerar esta cues-tión en la sentencia que figura en la p. 3 del t. 133de G. del F. Y me remito a todo lo allí expuesto,salvo en lo relativo a la condición jurídica de los

cementerios a la que aludí de paso y sobre lo cualme hago un deber en remitirme a la argumentacióndel vocal nombrado, porque pienso que pone lacuestión en sus verdaderos términos. De todos mo-dos lo sostenido en aquella oportunidad sobre la in-fluencia del destino o fin propio de las sepulturas,sobre todo lo concerniente a su régimen queda enpie porque esa concepción responde al régimen le-gal de los cementerios a que acabo de referirme.

Y porque la prescriptibilidad de las sepulturas,que resulta de ser éstas bienes del dominio privadono contradice, ni limita, ni atenúa, las conclusionesrelativas a la preeminencia del resguardo estrictodel destino propio de ellas sobre cualquier acto dedisposición que no se conforme con él plenamente,adhiero a los votos precedentes en que ella es ad-mitida.

El doctor de Tezanos Pinto, pone de manifiestotoda la singularidad del dominio sobre las sepultu-ras muestra una vez más, que, sino el derecho rela-tivo a ellas, genéricamente considerado, su propie-dad, es una propiedad sui generis, y explica comola prescriptibilidad es congruente con esa singula-ridad. Conclusión que la investigación contenida enel voto del doctor Barraquero ha venido a confir-mar de una manera positiva y concreta al mostrarcómo nuestro régimen legal sobre la materia almismo tiempo que tiene como punto de partida lainclusión de las sepulturas en el dominio privado,ha regulado su uso y su destino con sujeción a lasexigencias sui generis de este último, de tal modoque la admisión de la prescriptibilidad, a la cualestán sometidos todos los bienes del dominio pri-vado que la ley no haya excluído expresamente, noimporta riesgo alguno para la integridad de esedestino.

Con lo cual, sobre resolverse la cuestión consujeción rigurosa a la legislación positiva vigente,queda determinado que el régimen de las sepulturasen ella es particularmente favorable para el res-guardo de sus fines, a los cuales es debido tan ele-vado e inflexible respeto. En cuanto bien del domi-nio privado, la sepultura tiene una vinculaciónesencial y vital con el régimen de la familia al tra-vés de la propiedad de lo que el art. 3473 del cód.civil llama “cosas comunes a toda herencia”, valedecir, una efectiva sujeción a su destino propio, in-dudablemente superior al que podría resultar de unrégimen en el cual se les sustrajera a esa relaciónpositiva con el orden jurídico familiar sometién-dola al dominio público o al dominio privado delEstado, o de uno de sus órganos, como es la Muni-cipalidad. Todo lo que de arriesgado para el res-peto debido al destino propio de las sepulturas pu-diera haber en el régimen del dominio privado, essuperado por el reconocimiento de que ese régimen

F A L L O S P L E N A R I O S110

es sui generis, no es el de la propiedad de las cosascomunes, como lo sostuve en la sentencia prece-dentemente citada, y se demuestra en el voto deldoctor de Tezanos Pinto, y es superado, en fin, porla existencia y la vigencia de un régimen civil yadministrativo que sanciona esa especificidad, co-mo resulta de la comprobación acabadamente hechaen el voto del doctor Barraquero.

Establecido que ser las sepulturas bienes deldominio privado no comporta una equiparación lisay llana de ese dominio al que se puede tener sobrecualesquiera otros bienes y que queda rigurosa-mente a salvo, no sólo por la naturaleza propia deldominio en cuestión y los principios generales delderecho tal como lo aduje en la sentencia anterior-mente citada, sino también por el régimen legal yadministrativo a que acabo de aludir, todo lo queestá impuesto por el pleno y efectivo respeto de lafinalidad de estos bienes, la cual prevalece sobera-namente sobre el mero arbitrio de los dueños, queno lo son para hacer lo que quieran, sino lo que lanaturaleza de dichos bienes exige, síguese que laprescripción de ellos no puede resultar sino de unaposesión u ocupación tan sui generis como el do-minio que con ella vendría a ser adquirido.

Quiero decir que ningún acto que no se refieraal uso positivo y concreto de una sepultura para susfines propios, tendrá, a mi juicio, el carácter y lasconsecuencias de acto posesorio a los fines de laprescripción. No se comporta con ánimo de dueñorespecto a una sepultura quien sólo realiza actos decuidado material y de respeto o veneración hacialos restos en ella inhumados. Posesión u ocupaciónde una sepultura sólo la hay cuando se inhuman enella, por acto propio de quien invoque comporta-miento de poseedor para justificar la prescripción,restos humanos, o se tomen con respecto a los res-tos inhumados disposiciones efectivas, equivalen-tes en su significado para la calificación de la ac-titud de quien las adopta, a la inhumación misma.

Si se repara en el resguardo que con respecto aluso exclusivo de la sepultura por parte de sus due-ños establece la respectiva legislación civil y la re-glamentación municipal, me parece que el riesgo deuna desnaturalización de las sepulturas por el reco-nocimiento de su prescriptibilidad, queda funda-mentalmente descartado. Con el criterio a que aca-bo de referirme no habría adquisición de una se-pultura por prescripción, sino en circunstancias delas cuales resulte casi diría que con concreta y sen-sible evidencia una abdicación del dominio porparte de los dueños originarios en favor de quienprescribe, porque sólo en tal caso podría este últi-mo realizar actos de ocupación o posesión de la es-pecie de los que he mencionado como indispensa-bles e insustituíbles.

Por estas consideraciones, y reiterando al mis-mo tiempo en todo su alcance lo que tengo sosteni-do sobre las modalidades y exigencias de dominiode las sepulturas, adhiero a los votos precedentesque reconocen su prescriptibilidad.

El doctor Tobal dijo:1º – El caso singular de autos. – He sostenido

en el caso Ibáñez, Avelina Mercedes, a que se re-fiere el doctor Grandoli, la imprescriptibilidad delos sepulcros, compartiendo en aquella solución lamisma doctrina a que también arribara nuestro excolega el doctor Coronado. El estudio del nuevoaporte que significa el fundado voto del doctor deTezanos Pinto, no ha conseguido variar mis ante-riores conclusiones. Tanto es así, que podría ha-berme limitado a un reenvío a ese voto, pero comose trata en el caso, de un acuerdo plenario, juzgoque es preferible, en atención sobre todo a la natu-raleza jurídica y moral del punto que se debate,volver a tratar “in extenso”, la cuestión, reprodu-ciendo, si bien con modificaciones que no hacen alfondo, lo que fundamentalmente fué mi pensar so-bre el tema.

2º – No hay duda que cuando se intenta fijaruna jurisprudencia plenaria, el tribunal puedeapartar el punto jurídico objeto de su decisión, delcaso que le ha dado origen ya que en verdad, atentosu alcance, la jurisprudencia plenaria acentúa sobrelas resoluciones corrientes que se dictan con rela-ción a casos concretos que el juzgador tiene envista, su carácter normativo, tornándose en una ex-presión dentro del orden jurídico. Pero aunque ellosea así y por lo tanto, su ámbito acrezca con refe-rencia a las demás soluciones individualizadas, noes posible, sin embargo, que el juez pueda, aunquelo deba, separar su contenido, olvidando el casoque lo motiva. Ese desbordamiento es una realidadque no cabe separar en la práctica, y si digo esto,es porque el caso singular de los señores Viana ensu propósito de obtener por el camino de la pres-cripción, un título sobre el sepulcro cuyo poder dehecho ejercen desde tanto tiempo atrás, es biendistinto de los que hemos tenido ocasión de estu-diar, cada vez que, como jueces, hallamos que senos presenta el problema de la prescriptibilidad deun sepulcro, puesto que en él, no juegan ni puedentener la menor influencia, esos motivos éticos quehan inspirado todas las soluciones de los tribunalesque se han pronunciado, ya por el repudio de ladoctrina de la prescriptibilidad, ya por otras sendascon argumentos más o menos artificiosos, para lle-gar al mismo fin.

En efecto, en primer término, el sepulcro que sepretende usucapir, contra su primitivo adquirente –tal es la teoría de los Viana– no es con respecto aél un sepulcro. Y al decir esto, no es porque quiera

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 111

hacer un juego de palabras. No lo es, digo, porqueni el cadáver de Lucas Morales ni el de su esposa,Anastasia García se encuentran en él enterrados. Enefecto según la partida de defunción que corre a fs.20 Lucas Morales, el comprador del sepulcro, ha-bría fallecido en Ayacucho en 1871 y el texto de lamisma, consigna que el cura vicario de aquel parti-do, dió licencia para sepultar su cadáver, lo que seentiende que debió serlo en aquel lugar. Asimismo,en la nómina de los restos inhumados en el sepul-cro, que figura a fs. 19 vta., no aparece el nombrede ninguno de los esposos Morales. Quiere ello de-cir, que ya sea exacta la versión, no justificada, deque la viuda de don Lucas, hubiera vendido a Vianael sepulcro, ya que por cualquier causa ese boletode sepultura de fs. 19 –algo así como un duplica-do– hubiera ido a parar a manos de Viana lo ciertoes que al comenzar éste, a poner en ejercicio el po-der de hecho que revelan las actuaciones, no con-trariaba ninguna de las normas éticas que han dadobase a las resoluciones que han negado la posibili-dad de que un extraño pueda haber adquirido el de-recho a un sepulcro por prescripción. De modo en-tonces, que la tesis que lo admite, ni siquiera ten-drá que vencer en el caso, esos reatos. Todo elloindica que el sub lite, no debió, en verdad, dar basea un pronunciamiento plenario.

Cuando en los autos Ibáñez me pronuncié fran-camente por la tesis de la imprescriptibilidad, adujesin embargo que aquélla conclusión no impedíaadmitir excepciones, Dije entonces: “Comprendoque la excepción que por lo general va implícita entoda regla, podrá admitirse en casos en que se bus-que obtener un título supletorio para reemplazar auno materialmente perdido, sin desmedro para nin-guno de los herederos del primitivo concesionario”.El de autos es también otro caso semejante, desdeque según lo expresé antes, ninguno de los cónyu-ges Morales-García, están, ni han estado, enterra-dos en el sepulcro, ni tienen herederos que preten-dan se cumpla el propósito que pudo abrigar donLucas al adquirirlo. De modo entonces, que me veoen esta situación realmente extraña y aparente-mente ilógica, de votar en cuanto a la cuestión ensí, por la imprescriptibilidad de un sepulcro y almismo tiempo, en caso de tener que formar, partedel tribunal que decidiera y aplicara en concreto ladoctrina, de reconocer que es éste uno de los su-puestos de excepción que admitiría que no se apli-cara la regla.

Después de esta observación paso a ocuparmedel punto, encarado la cuestión con independenciade las particularidades del mismo.

3º – Reconozco que se está en presencia de underecho que no ha contemplado el código civil yque ha surgido entre nosotros a través de disposi-

ciones aisladas y de la obra paciente de la jurispru-dencia ante los casos, para recién concretarse en elAnteproyecto Bibiloni y el Proyecto de reformasdel código civil de 1936, que incorporan un títulosobre los sepulcros. La naturaleza jurídica de loscementerios y de los sepulcros ha sido objeto en ladoctrina de interesantes estudios. Aparte de lasobras que referiré en el transcurso de este voto mu-chas de las cuales han sido citadas en el del doctorde Tezanos Pinto, destaco el trabajo fundamentaldel catedrático de derecho administrativo de laUniversidad de Madrid, Recaredo Fernández deVelasco, publicado bajo el título de “La naturalezajurídica de los cementerios y sepulturas”. Entre no-sotros, fuera de las sentencias que han tratado loscasos judiciales en que ese derecho se ha ido per-filando –algunas con tendencia a puntualizar lasbases de un sistema– debo recordar las notas que eldoctor Fernando Legón ha publicado en J. A., t. 50,p. 126, y otro interesante trabajó de Lorenzo Car-nelli, aparecido en L. L., t. 6, p. 129, en el que,luego de un estudio general, el autor se refiere es-pecialmente a los principios vigentes en el Uru-guay, para dedicar un último capítulo a la jurispru-dencia argentina, que es sensible que no hubieracompletado con otros fallos y con el estudio desistematización del Proyecto de código de 1936.También debo citar el interesante folleto del repu-tado maestro de la Universidad de La Plata, doctorEnrique V. Galli, titulado “La custodia de los ca-dáveres ante la justicia”, donde se sostiene la teoríadel sepulcro-fundación, y con posterioridad al casoIbáñez, la nota que en J.A., se publicara con dichofallo, de la que es autor el doctor Enrique Díaz deGuijarro, sólo que debo anotar que como dicho le-trado lo fué de la parte perdedora en los referidosautos, el lógico interés puesto en ellos ha de consi-derarse como que resta la serenidad y la indepen-dencia que habría tenido de no mediar aquella cir-cunstancia.

La materia de los cementerios y sepulcros pre-senta aspectos interesantes tanto en las solucionesromanas, inspiradas en principios religiosos que noson los nuestros, cuanto en la que presentara el de-recho cristiano. Mas para nuestro caso, cabe pres-cindir de estos antecedentes, ya que nos hallamosante un cementerio secularizado y municipal, comotambién del problema jurídico de lo que podríallamarse, la regulación administrativa de los ce-menterios y de la naturaleza jurídica de éstos, des-de que el nuestro, se limita a saber si la parcela queadquirió Morales puede ser objeto de usucapión, yaque la prueba ofrecida para justificar una comprano documentada en los autos, no puede ser válidapara tener como verificado el traspaso del referidosepulcro.

F A L L O S P L E N A R I O S112

4º – La propiedad en la Constitución y el al-cance del dominio en el código. – Suele argumen-tarse en casos análogos con la acepción que laCorte suprema ha señalado al concepto de propie-dad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de laConstitución, como comprensivo de todos los inte-reses apreciables que un hombre pueda poseer fue-ra de sí mismo, de su vida y de su libertad. Se es-tima entonces, que el derecho a una sepultura debecomprenderse dentro de la acepción de aquel tér-mino, y sobre esa base de lo que es propiedad paranuestra ley suprema, se concluye que deben apli-carse al derecho sobre los sepulcros, las disposi-ciones del código civil relativas al dominio, y ya enese terreno de equiparaciones, que también ese de-recho del uso de un sepulcro, pueda prescribirsedel mismo modo que puede transmitirse o venderse

Para mí, el razonamiento involucra un error. Enprimer término conduce a él, la circunstancia deequiparar la palabra propiedad en su acepciónconstitucional, al concepto del código, que es mu-cho más restringido y preciso. En éste, el dominio(pues así se lo llama al enumerar los derechos rea-les, art. 2503), es un derecho real que somete a unacosa a la voluntad de su dueño, a quien se le reco-noce la facultad de usar y disponer de ella en formaexclusiva, ilimitada y perpetua. En cambio, el tér-mino propiedad, reconoce un contenido más am-plio, pues no sólo se aplica a lo que cae bajo eldominio, sino también a otros bienes con respecto alos que no cabría la posibilidad de esta última figu-ra jurídica que requiere cosas muebles e inmuebles,tales las marcas de fábrica, la propiedad intelec-tual, industrial, etc.

Bien distinto al dominio es el derecho que sepuede tener sobre un sepulcro. Ante todo, ese dere-cho comienza por una indispensable concesión mu-nicipal; además, no obstante la venta, cesión ocualquier otra forma en que se conceda, y auncuando lo fuese a perpetuidad, no por ello el poderpúblico abandona esas concesiones, antes por elcontrario las vigila, ejercitando en todo momentosu poder de policía, para reglamentar la forma deese uso, tanto en lo que atañe a la manera como hande sepultarse los cadáveres cuanto a lo que se refie-re al orden, seguridad, inscripciones funerarias ho-ras de visita, etc. Son tan distintos los derechos delque tiene un dominio sobre cosas muebles e in-muebles, que aquél que ejercita el usuario de unaconcesión de sepulcro, que la jurisprudencia ha fi-jado límites que serían inexplicables respecto decosas sometidas a derechos reales.

Un fallo de la cám. civil, de diciembre 1º de1900 (t. 129, p. 235), llegó a considerar que la Mu-nicipalidad en ejercicio de su poder de policía, es-taba facultada para impedir que el propietario de

una bóveda arrendase la misma a terceros, a losefectos de la inhumación de cadáveres. He de vol-ver sobre este fallo, pero sólo quiero ahora destacarla diferencia notable que existe en este punto, entrelos sepulcros y las demás cosas del patrimonio, re-cordando asimismo, que no tan sólo la facultad dearrendar es una de aquéllas que pertenecen al pro-pietario, sino que aun el usuario que no fuere ha-bitador puede hacerlo con respecto al fundo en elcual se le ha constituido ese derecho (art. 2965,cód. civil). Todo ello ha llevado a la doctrina aconsiderar que el derecho emergente de una sepul-tura, aún cuando se la quiera comprender en el tér-mino de propiedad, no es otra cosa que un derechosui generis, con sus reglas propias. Al repetir esacalificación, no olvido los reproches que suelen ha-cerse a ella. Fernández de Velasco, la encuadra en-tre esos “términos difusos, vagos, inanes, que es-quivan y soslayan el problema lejos de resolverlo,y que todavía se extreman hasta no decir nada”(“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”,p. 214). Es posible que el deseo de sistematizar,encarando en la entraña el problema, le lleve a esacrítica que posiblemente parecerá excesiva. Enverdad esa calificación de sui generis, tiene algo deaquella costumbre romana que anteponía la palabra“quasi” para encuadrar instituciones semejantes aotras ya existentes, aunque con características pro-pias (“usufructos, quasi usufructos; contractus,quasi contractus”), pero lo indudable es que a pesarde los reproches, el término tiende a demostraranalogías y diferencias, aun cuando por lo generalsólo marque en los más un primer paso tímido ha-cia una sistematización que habrá de llegar, par-tiendo de la base de figuras ya conocidas.

Sostengo que es un error querer aplicar al régi-men de los sepulcros, los preceptos que el codifi-cador ha sentado, considerando la figura del domi-nio. Cuando el código ha guardado silencio anteeste problema jurídico, del mismo modo que cuan-do ha omitido legislar otros aspectos de las rela-ciones privadas, en espera de la ley que llene talesvacíos, los jueces constreñidos, no tan sólo por lanecesidad de aplicar el derecho, sino también porlas prescripciones terminantes que no les permitennegarse a administrar justicia, y que les dan lapauta para cuando ocurren negocios que no puedenresolverse ni por las palabras ni por el espíritu dela ley, deben elaborar la correspondiente doctrina(arts. 15, cód. civil, y 58, 61, y 62, cód. de pro-ced.). Es por ello que el silencio del código civilacerca de los sepulcros, no ha impedido que seapliquen las normas que él contiene para situacio-nes análogas, pero siempre que ellas no contraríenel destino de los mismos. Sin embargo, esta aplica-ción no está exenta del peligro que señala un párra-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 113

fo de Fernández de Velasco, que parece escrito pa-ra el caso. Corre en la ya citada p. 214, y dice así:“Otra dificultad radica en las influencias civilistasen la tradición civilista o de derecho privado, quetiende a encerrar toda situación jurídica real en lanomenclatura, en los términos y conceptos obteni-dos del mencionado derecho. Criterio que partiendode falsas perspectivas, atribuye a la palabra propie-dad la significación usual y estrictamente civil, conel inconveniente de que así, todos los derechos quesobre el cementerio se constituyan, tendrían forzo-samente que ser, o derechos reales, o derechos decrédito, con la acepción del derecho civil”.

Suele argumentarse que la tarea del juez, noconsiste en construir “lo que debiera ser”, sino endeclarar “lo que es”. Ello es exacto sin duda, perocon la condición de que la norma jurídica se en-cuentre claramente formulada, pero no cuando elintérprete, tiene que construir, él mismo, para elcaso concreto que no puede dejar de juzgar.

En la primera hipótesis, claro que deberá ceñir-se a lo que ha preceptuado el legislador, sin discu-tir ese material, ni tratar de sustituirlo por otro.Tendrá sólo que entenderlo y construir con él unasentencia, coherente con el sistema general. Peroese modo dogmático, no puede emplearse en la se-gunda hipótesis que es la de nuestro asunto. ¿Don-de está aquí el aporte neto, claro, del legislador quedogmáticamente se ofrezca al intérprete? En el có-digo civil ni un sólo texto se refiere a los sepul-cros, a su naturaleza o a los derechos de sus titula-res. Sólo aparece en una de esas “leges naturæ ”, la4128, aquello del art. 12 respecto a que no seránejecutables los sepulcros, salvo los dos casos pre-vistos por él, ley sin embargo de sumo valor inter-pretativo, ya que logró en nuestro derecho, sentaruna regla clara a la que en otros países, llegóse,tras un lento proceso de interpretación judicial quedebió luchar contra ese espíritu sabiniano quesiempre aparece en el campo del derecho, apagadoa lo existente temeroso de toda evolución por nobley necesaria que sea. Son particularmente intere-santes los casos que cita la obra “La comunione deldiritto di sepolcro nelle leggi romane e nella italia-na vigente”, de que es autor Diocleziano Palladini,publicada en Turín en 1890 (ver ps. 70 y sigts.). Enestos, aunque se refieren a resoluciones de más de50 años atrás, el interés finca en que muchos deesos casos han empezado a presentarse entre noso-tros, con el encarecimiento de los terrenos destina-dos a sepulturas.

Estamos, pues, en ausencia de normas que for-mulen los principios, y por lo tanto, en uno de esoscasos respecto a los cuales, Recaséns Siches, en sus“Adiciones a la filosofía del derecho de Giorgio delVecchio” (2ª ed., Barcelona, 1935), dijera que el

asunto se “oscurece y complica”; aquellos en quepor lagunas en la regulación formulada, debe el ju-rista determinar él mismo la norma, aunque dentrode los límites de su competencia.

Sin duda no puede olvidarse aquél amargo con-cepto que Von Kirchmann, enunciara en su famosaconferencia sobre “La falta de valor científico de lajurisprudencia”, cuando contemplando la variabili-dad de su objeto, dijera: “Dos palabras correctoraso rectificadoras del legislador y bibliotecas enterasquedarán convertidas en papeles sin valor”. Perocreo que la tarea de intérprete no puede detenersecon timidez y que su misión es llenar los vacíos,condicionándolos, siempre como es lógico, al sis-tema jurídico vigente. Si el derecho es por natura-leza mudable y huidizo, el intérprete tampoco pue-de estancarse. Hace ya tiempo que la escuela racio-nalista clásica, ha dejado de predicar aquello deque el juez debe aplicar mecánicamente la ley.Gény rompió aquellos moldes y demostró la exis-tencia de otras fuentes. Además de las formales consu jerarquía de ley, costumbres, autoridad y tradi-ción, señaló las que el llamara “fuentes derivadasde la libre investigación científica”, doctrina quepodría concretarse en aquella conocida frase inspi-rada en otra análoga de Ihering: “Por el código ci-vil, pero más allá del código” (F. Gény, “Métodosde interpretación y fuentes en derecho privado po-sitivo”, 2ª ed., Madrid, Ed. Reus, 1925). Cierto esque Gény ya vió el campo despejado con el métodode la evolución histórica, expuesto por Saleilles,que enseñara que a los textos no hay que mirarloscomo la expresión de la voluntad del legislador, si-no como la manifestación de las necesidades so-ciales, morales y económicas que los han hecho na-cer. Ya para cerrar esta brevísima referencia a losnuevos métodos de interpretación, diré que si la tanya en boga escuela austríaca de Hans Kelsen, consu tendencia formalista y su teoría de la “plenitudhermética del derecho” ha combatido las llamadas“lagunas o casos no previstos”, sostiene, sin em-bargo que la interpretación es un proceso de crea-ción jurídica inmanente a la ley, propiciando la te-sis de que las llamadas lagunas, no son otra cosaque la diferencia entre el derecho positivo y un or-den mejor, más recto y más justo (Kelsen, “Teoríapura del derecho”, Bs. As. 1941, ed. Losada, ps.139 y 143).

Cualquiera que sea la doctrina que se adopte to-cante a la función del intérprete o ejecutor, y no sinrecordar los conceptos tan bellamente expresadospor Del Vecchio, cabe ponerse en guardia acerca deaquel criterio que entiende que los principios a quese refiere nuestro art. 16 del cód. civil debe, sólohallarse en un proceso de abstracción de las for-mulaciones ya existentes. Ya el citado autor, en

F A L L O S P L E N A R I O S114

situación análoga ha prevenido a los que así razo-nan, recordándoles que la fuente inagotable del de-recho, está constituida por la naturaleza misma delas cosas.

En suma, pienso que en la interpretación, jurí-dica, cuando el código o la ley, no dan la respuestapara el asunto que se presenta, es entonces cuandodebe colocarse el juez en el trance de la faz cons-tructiva, para que comprenda y desarrolle sistemá-ticamente los principios logrados. Es esa la faz quelos técnicos llaman “constructiva” y que aún debe-rá continuar para concluir con la sistemática. Y pa-ra dar término, a mi vez, a estas referencias, deseotranscribir las palabras de Radbruch, el autor de la“Introducción a la ciencia del derecho”, que tradu-jera Recaséns Siches (Madrid, 1930, p. 255). “Loúnico común al fin de las múltiples y diversas par-tes de la materia jurídica, es que todas ellas van enpos del fantasma de un derecho justo. Así, pues, noes posible elevarse desde las determinaciones delderecho vigente a un fin unitario del mismo y par-tir, después de éste para resolver las cuestiones noresueltas por la ley vigente. Frente a las cuestionesque se le plantean realmente al juez y que se leproponen como posibles a1 científico del derecho,no cabe más que resolverlas según la personal con-vicción que ellos tengan acerca del fin del dere-cho”.

5º – Sepulcros: Fundación. – Pero es tiempo yade que encaremos el problema jurídico de lo que esun sepulcro. Para mí, este punto es de una impor-tancia singular. Desde tiempo atrás en cada caso,en que ya como fiscal, ya como juez, me ha tocadoresolver cuestiones vinculadas a esta materia, lashe estudiado, puntualizando lo sensible del vacíode nuestra legislación que facilita situaciones in-morales, como la venta de los viejos sepulcros, sinotra finalidad que la codicia de los deudos, o bientodavía en el caso más irritante de que algún cohe-redero o algún extraño, hiciera valer una posesióntreintañal para adueñarse de él y venderlo luego,desvirtuando el carácter perpetuo que comporta lacompra de todo sepulcro.

También en un trabajo titulado “La prescripti-bilidad de los sepulcros” insinué estos aspectos(“Revista de derecho civil”, t. 1, p. 203), y en otroque publicara en “La Nación” de Buenos Aires, el 2de noviembre de 1937, bajo el título “El régimenjurídico de los sepulcros”, expliqué los anteceden-tes de la reforma del doctor Bibiloni y, luego delproyecto de 1936, en el que la comisión atemperóel régimen que encontrara excesivo en el Antepro-yecto, en cuanto llegaba a imponer a la masa here-ditaria la erección de una tumba, prohibiendo queésta o el sepulcro que existiera con anterioridad,pudiesen ser objeto de enajenación, o cesión; que

fueran divididos entre los herederos o legatarios, ysobre todo ello, la prohibición de que los cadáverespudieran ser mudados de sepultura.

El doctor Bibiloni no expresa en sus artículos,que el sepulcro no pudiera ser objeto de usucapión;pero la negativa surge de las disposiciones quecontiene su título. En efecto, ya bastante significa-tiva resulta la leyenda en que se contienen esasnormas, referentes a los sepulcros “De la transmi-sión hereditaria de derechos que no son patrimo-niales” y como si no bastara en la nota agrega: “noson bienes, están fuera de comercio. Por esa causala ley de Partidas citada en nota anterior está en vi-gencia, pues sólo fueron derogadas las de ese códi-go que caen bajo la prescripción del art. 22, títulopreliminar”.

El comité de reformas del código civil, recogiólos principios del anteproyecto, aunque moderó susnormas, así establece que es a cargo de la masa he-reditaria la sepultura del causante, y en defecto deésta, en la que corresponda de acuerdo con su con-dición y fortuna. Impone a los herederos y a los su-cesores de éstos, los gastos de conservación de lassepulturas, y si bien declara que los sepulcros nopodrán ser objeto de enajenación, ni de cesión porparte de aquéllos, ni a título oneroso ni gratuito,suaviza el rigor de esta regla, facultando a los jue-ces para que autoricen dichos actos, con tal que setrasladen los restos a otras tumbas adecuadas.

Aunque me contaba entre los miembros de esecomité, debo decir que si bien reconozco que lasnormas de Bibiloni, podían merecer el reparo deque alguna vez resultaban excesivas, debo tambiénconfesar que para mi, eran más lógicas con el prin-cipio que las inspiraba. Además, al prohibir lasexhumaciones de los cadáveres sepultados, veníana concordar con una norma del derecho canónico,que el nuevo “Codex iure canonici” reproduce ensu canon 1214, parág. 1º cuando ordena: “Nullumcadaver perpetuæ sepulturæ eclesiasticæ ubivustraditum exhumare licet, nisi de licentia Ordinarii”(no es lícito exhumar sin licencia del Ordinario,ningún cadáver al que se ha dado, en cualquier lu-gar, sepultura eclesiástica).

Asimismo, pienso que al prohibir que un sepul-cro pudiera ser objeto de enajenación o cesión yapartarse así de nuestra jurisprudencia que las ad-mite cuando media el consentimiento de todos loscondueños, Bibiloni sentó un principio más con-forme con el destino del sepulcro. Alguna vez hepensado que esta jurisprudencia, si bien sancionauna consecuencia ilógica, debe explicarse y justifi-cársela en su hora, por motivos que hacen a la gé-nesis de ese derecho entre nosotros. Cuando ella seconsagró, vivíamos en pleno imperio de la teoríacivilista, esto es, consideradas las bóvedas objeto

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 115

de copropiedad regidas por el derecho común, sinreatos para venderlas e hipotecarlas. Ya era un pa-so importante el fijar un dique, exigiendo el acuer-do unánime de todos los condueños, aunque luegoel progreso del derecho haya de barrer con él. Nosería, por otra parte, la primera vez que la naturale-za de las cosas, obliga a apartarse de la lógica es-tricta en el terreno jurídico. Pero aunque ello seaasí, lo cierto es que las normas del proyecto de1936, exteriorizan con fidelidad el principio a queresponden: “ver en el sepulcro una fundación”. Asíes como se llega por otro camino a un principiobastante cercano en la práctica a aquél que en Ro-ma por motivos religiosos se formulara en la leydecenviral, al prohibirse la usucapión de las tum-bas. Por fin agregaré que como una transacción queha acercado más el proyecto a su fuente inmediata,el comité aceptó un artículo nuevo: el 1976 delproyecto, concebido así:

“El dueño de un sepulcro podrá excluirlo de suacervo hereditario, o determinar su inalienabilidad,aun cuando permita a sus herederos disponer de lossitios libres en él. Ese derecho se entenderá limita-do al término de la concesión administrativa”.

En el citado folleto del doctor Galli, en el ca-pítulo “El sepulcro como fundación” escribe:

“Coinciden los autores, en considerar los sepul-cros como una fundación”. “El fundador de un se-pulcro, dice Doménico Pirozzi, determina su desti-no siendo ilimitado su poder para establecerlo(bien entendido, sin contrariar las normas vigen-tes)”. Nadie puede variarlo en defecto de su vo-luntad. Agrega Ferrara, que el régimen de los se-pulcros destinados a recoger los restos de su crea-dor y de sus parientes, presentes o futuros, es elque corresponde a una fundación familiar. Pero esFernández de Velasco el que ha desarrollado la teo-ría con más precisión.

“Con las sepulturas se constituye una verdaderafundación, que define cómo fundación privada re-gulando el uso familiar del servicio de las sepultu-ras, organizado por la administración y bajo su ga-rantía. No parece necesario insistir sobre su enume-ración, porque la caracterización no puede discutir-se. Al levantarse o adquirirse un sepulcro familiarse afectan bienes a un fin determinado no lucrativo,pero sí de alto significado moral, como que se tratade conservar unido el núcleo de la familia, aundespués de la muerte”.

“Mediante el sepulcro común la familia perduraen el recuerdo y en la veneración de todos susmiembros. Es, pues, de su esencia, el carácter per-petuo de habitación «post mortem» que correspon-de a los sepulcros”.

“Con ese carácter proyectó Bibiloni su códigocivil: El sepulcro que se erija para el causante o el

que ya existiese, no puede ser objeto de enajena-ción. Ni aún los herederos, propietarios por suce-sión pueden sepultar a quienes no sean parientesdel causante-fundador, ni están autorizados aexhumar los cadáveres allí sepultados”.

“La sepultura resulta una fundación perpetua,que no debe ser cambiada en el destino que le asig-nó su fundador”.

6º – Contra la doctrina del sepulcro fundaciónse ha objetado, que no puede la voluntad individualcrear por si sola un ente jurídico con independenciadel patrimonio del fundador sin ley o autorizacióngubernativa que la acordara. Pero esta teoría paramí, solo tiene su explicación en la influencia civi-lista a que Fernández Velasco hiciera referencia,porque nace del hecho de asimilar el sepulcro a lasdonaciones que deben hacerse según aquel derecho,en el ámbito de las relaciones jurídicas a personasque existan civil o naturalmente (art. 1806), olvi-dando que aquí no se trata de un beneficio para conlos extraños, sino que es una disposición para con-sigo mismo, la que realiza el fundador. Por otraparte, este criterio tiene en cuenta como principal,lo que es accesorio: el valor que puedan significaresas tumbas que ahora con la inexistencia de sitioslibres en los cementerios, han aumentado en suprecio, aspecto patrimonial bien secundario con re-ferencia al propósito que anima la erección de unsepulcro. Recuérdese que Bibiloni se refería en laya mencionada leyenda del título, a los “derechosque no son patrimoniales”. Para los romanos, elconcepto de sepulcro requería dos elementos: lainhumación de un cuerpo y el propósito de mante-nerlo en él perpetuamente, con independencia delvalor de la tierra en que se efectuara la inhuma-ción, y ese concepto no ha variado aunque mudaranlas creencias religiosas, pues esos dos, son los queinspiran el espíritu de esas fundaciones, espírituque se acentúa aún más, cuando la tumba es a lavez familiar. En efecto, ¿qué fin lleva la compra deuno de esos sitios en los cementerios y la erecciónde un sepulcro en él? El tener allí el lugar de des-canso para el fundador y su familia. Y ese propó-sito, tan lejos está de verse disminuído o condicio-nado a su aspecto material –el costo o valor de esatumba– que ya Cuyacio con aguda visión, entendíaque el “jus sepulcri” debe conferirse aun al herede-ro que se abstenga de la herencia. Y ello se explicaporque entonces priva sobre el concepto valor ma-terial, el destino de la cosa dado por el fundador,como también que transmita esa especie de tutelaque luego habrá de pertenecer a todos los descen-dientes –“jus sepulcri” – y que se verifique a favorde los sucesores, considerando al sepulcro como unente jurídico con respecto al que todos tienen dere-cho, no como un bien patrimonial, sino como una

F A L L O S P L E N A R I O S116

especie de derecho de sangre.

7º – Recaséns Siches, el autorizado catedráticode la Universidad de Madrid, ha escrito en el estu-dio preliminar con que antecediera la “Teoría gene-ral del Estado”, de Kelsen, en su traducción hechaconjuntamente con Justino de Azcárate (Ed. Bosch,Barcelona, 1934), párrafos bien interesantes, criti-cando bajo cierto aspecto la tesis kelseniana, sobreel Estado y el derecho. Como es sabido, Kelsenidentifica sin reservas al Estado con el derecho y lateoría del Estado con la teoría del derecho, cuandoafirma que el Estado como persona no es otra cosaque el derecho como totalidad unitaria. Y comotambién distingue “el ser” y el “debe ser” como dosmundos separados por un abismo infranqueable (yaque para él no hay más derecho que el positivo yque se ocupa de lo que es, enseñando que comoteoría únicamente normativa debe eliminar todoslos elementos sociológicos que representan expre-siones de hechos y lo perturban). Recaséns criticaese apartamiento excesivo de toda consideraciónético-política, esa separación radical entre la regiónnormativa y el mundo de los hechos reales, tan carapara Kelsen, aunque el crítico admita que para eljurista “sensu estricto”, Estado y derecho sean mo-dos o aspectos diversos de un mismo ente. Reca-séns escribe... “El Estado, como ordenamiento jurí-dico positivo, se produce inicialmente, se sostiene,caduca y es sustituido –normalmente o con solu-ción de continuidad (revolución, etc.)– merced alos procesos reales de integración de los factoresque constituyen la comunidad o sociedad jurídica ya los fenómenos de voluntad preponderante dentrode ésta. El Estado «stricto sensu», como sistemanormativo, como ordenación jurídica, no es un pro-ducto mágico que nazca por arte milagroso, sinouna especie de precipitado o de expresión normati-va de fenómenos reales de integración social, conun sentido específico. Son estos fenómenos –comouna especial forma o tipo de actividad cultural– losque producen, a modo de resultante, el complejo deenergías o fuerzas psicológicas socialmente entre-lazadas, que a su vez engendran el derecho positivoy lo mantienen, vitalizan y estructuran concreta-mente”. Y más adelante... “la norma fundamentales un reflejo o expresión normativa del hecho devoluntad colectiva triunfante. El edificio jurídico;positivo descansa sobre una voluntad social, sefunda, en definitiva, sobre una instancia supremade decisión colectiva”.

Si el derecho no puede dejar de ser el precipita-do de fenómenos reales, si todo sistema jurídicoqueda condicionado a la postre por una base éticosociológica, ¿por qué cerrar los caminos a la juris-prudencia para que pueda en estos casos no pre-vistos recoger y formular las reglas a que tiene de-

recho, y a la que está obligado cuando se le imponela necesidad de juzgar? ¿Por qué ceñirla al criteriode los textos cuando éstos no han apuntado sino loscasos corrientes?

Nuestra civilización, nuestro derecho, respeta lamoral cristiana y precisamente el cristianismo hafortalecido ese culto de los muertos, con su creen-cia en la otra vida y en la resurrección de la carne.Tanto ello es así que pocos meses después de lasentencia de nuestra sala en el caso Ibáñez, S. E. elCardenal de Bs. As., doctor Copello, en pastoraldel 24 de junio de 1939, predicaba a los fieles: “LaIglesia, madre cariñosa de cuantos han sido redimi-dos por la inmolación de Jesucristo, no sólo sepreocupa de la felicidad temporal y eterna de sushijos, sino que hasta a sus despojos mortales hacellegar sus solícitos cuidados. La ley inexorable dela muerte separa sin cesar del cuerpo el alma in-mortal de multitud de personas, y mientras la Igle-sia, con sus plegarias implora para el alma un sitioen la región de la luz y de la paz, para la custodia yla conservación del cadáver tiene sabias disposi-ciones en el código de Derecho canónico que con-viene recordar, pues ennoblecen los despojos mor-tales, y fortalecen en el corazón, los profundossentimientos de respeto que para con ellos tienenlos pueblos civilizados”. Y luego de citar los arts.1205, 1206, 1210, 1214 y 1235 del código canónicorelativos a los cementerios y a las inhumacionesañadía: “Estas pocas citas bastan para probar lomucho que se preocupa la Iglesia del cuidado delos cadáveres, y cómo extiende hasta el sepulcrodel más modesto de sus hijos, sus desvelos mater-nales”.

“Pero no ignoráis, que desde hace años entrenosotros la Iglesia Católica no posee cementeriospropios. No ignoráis tampoco lo que sucede en tor-no nuestro con numerosos restos humanos. Parecie-ra que un espíritu maligno se hubiera cernido sobrela metrópoli, y adaptando el apóstrofe terrible delpoeta, lo hubiera lanzado sobre multitud de hoga-res, como una maldición”.

“En efecto, ¿dónde están los despojos mortalesde gran parte de los seres queridos que no ha mu-cho compartían nuestras alegrías y nuestros afanes,se sentaban a nuestra mesa, y participaban denuestro cariño? Investigadlo, y comprobaréis condolor, que aún no se ha cerrado la herida que pro-duce en todo corazón bien nacido la muerte de lospadres, de los hijos, de los hermanos, y ya nadiesabe dónde están sus restos. Esto no puede conti-nuar. Civilización que se respeta, cuida con esmerolos cadáveres de los ciudadanos. Civilización queaventa sus cenizas, no es civilización...”.

“Sobre todo, civilización cristiana como lanuestra, cuida con amor los restos mortales de los

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 117

deudos que nos precedieron en el camino de lamuerte, y sea cual fuere su posición social, los co-bija bajo la sombra bendita de la cruz, los cubrecon las flores, siempre vivas del recuerdo, y pos-trada de hinojos ante ellos, eleva al Señor de la vi-da y de la muerte plegarias fervientes por el des-canso feliz de sus espíritus inmortales”.

8º – Si el sepulcro es una fundación, se explicaque el dominio sobre él sea transmisible y objetode protección posesoria; pero no se concibe encambio, que se pretenda que pueda adquirirse porprescripción, como si se tratara de cualquier cosade las que están en el patrimonio de las personas.Creo que es un error sostener que “la enajenabili-dad, debe ser un concepto coincidente con el deprescriptibilidad”, porque implica confundir las co-sas que son susceptibles del dominio legislado porel código, con el derecho sobre los sepulcros queno es tal dominio, sino una facultad de uso de unaconcesión otorgada con un destino único. Sólopienso que mediante esta confusión puede contem-plarse el sepulcro desde el aspecto sin duda secun-dario de su valor patrimonial prescindiendo de loimportante, esto es, de su destino. Si bien me pare-ce excesivo, afirmar, como lo hace Legón en elestudio que antes citara, que con la teoría queacepta este principio “nuestro derecho se habrá deencauzar dentro de una corriente torpemente mate-rialista, índice indudable de una civilización infe-rior”, yo diría en cambio, que es un ejemplo típicode aquél criterio que dominado por la influenciadel derecho común, no permite al intérprete con-templar la amplitud del problema, porque con él secierra voluntariamente su campo ante el temor deno apartarse de categorías ya conocidas. Pero lamejor demostración de que a pesar de todo, el des-tino del sepulcro trasciende aún sin quererlo susintérpretes, es que cada una de esas restricciones,que la jurisprudencia ha ido sentando con la tímidacaracterística que ha sido peculiar en esta materia,si se analiza con inteligencia, bien se echa de verque no tienen explicación lógica si nos atenemos alvalor patrimonial del sepulcro y no a su destino.¿Por qué se ha prohibido que puedan venderse, sino existe el acuerdo unánime de los coherederos?¿Acaso no hay un artículo expreso del cód. civil(2692) que establece que cada copropietario estáautorizado para pedir en cualquier tiempo la divi-sión, de la cosa común cuando no se encuentra so-metida a una indivisión forzosa? Y no se diga queha de verse en esta última parte del texto un reatodefinitivo que impida el ejercicio del derecho departición cuando el supuesto del 2692 sólo podríatener como límite máximo el plazo de 10 años.¿Por qué la ley de reformas núm. 4128 introdujoaquella regla de que no serán ejecutables los sepul-

cros salvo que se reclame su precio de compra o deconstrucción? ¿Por qué se llegó a prohibir el arren-damiento de catres en una bóveda, como lo resolvióel fallo del t. 129, p. 235, a que ya hiciera referen-cia?

La sentencia de este último caso, vincula a mo-tivos de higiene y salubridad la negativa que san-ciona en lo tocante al alquiler de los catres de lasbóvedas particulares, como si fuera distinto ente-rrar un muerto de la familia o un extraño, teniendoen cuenta que para todas las inhumaciones rigenidénticas normas de higiene. El verdadero motivoque hace respetable el fallo, no es otro que el queese arrendamiento para cuerpos extraños, conspiracontra el destino de un sepulcro, que es el uso fa-miliar por parte de los deudos con derecho a ello.

IX. – ¿Contra quien llegaría a prescribirse alusucapir un sepulcro? – Los actores en el memo-rial citado, hacen mérito de que, de aceptarse la po-sesión treintañal, no prescribirían contra la Muni-cipalidad, sino contra el primitivo concesionariodel sepulcro. El hecho parecería, “prima facie”exacto, porque la Comuna se ha desprendido deluso de esa parcela, o mejor dicho, al concederla laha hecho susceptible de ser utilizada para el fin quetodo cementerio comporta. ¿Pero es que acaso pue-de ser indiferente para la Municipalidad, el queesos sitios tengan un titular u otro? Ha llegado elmomento de encarar el problema del cementerio ensi, esto es, prescindiendo de las sepulturas en élconcedidas. No voy a referir los distingos de ladoctrina, acerca de si es un bien del dominio públi-co o privado de la Municipalidad. Las solucionesparecen inclinarse a la primera tesis. La profesanProudhon, Wodon, Hauriou, Arbus, nuestro Bielsay Fernández de Velasco (ver detalles en este últimoautor, ps. 188 y sigts.); Ahora bien: sobre la basede que el cementerio en sí, es un bien público de laMunicipalidad, inembargable, inalienable e impres-criptible, esta teoría sustrae el derecho que él com-porta, a toda noción de propiedad en el conceptocivil y concluye que los derechos que sobre loscementerios se constituyan a favor de los concesio-narios (los adquirentes de las sepulturas), debennecesariamente reconocer un doble límite: el man-tenimiento del derecho público que corresponda ala comuna sobre el cementerio, y el respeto del fincon que ellas han sido adquiridas: realizar una fun-dación para el servicio que han de prestar durantetodo el tiempo de la concesión administrativa.

Cabe observar que concuerdan con estos princi-pios las normas del proyecto del cód. civil de 1936,como resulta del juego combinado de los arts.1795, 1796 y 1797.

Así las cosas, ¿si el cementerio es un serviciopúblico, la sepultura, el uso de este servicio y ésta,

F A L L O S P L E N A R I O S118

en si, con respecto al primer concesionario unafundación, cómo es posible que se pretenda se de-sinterese al fin de ella, la comuna, una vez que en-trega una parcela al uso de los particulares?

La función de la Municipalidad no puede limi-tarse a reglar cómo deben efectuarse las inhuma-ciones o exhumaciones por motivos de higiene. Esnecesario que ella garantice también el fin sepul-cral tanto más necesario entre nosotros, cuando noexisten en el derecho positivo las normas que in-tenta introducir el proyecto de 1936.

Fernández de Velasco, para quien el derecho desepultura es “la prestación obligatoria de sepulturaen cementerio municipal, gratuita o remunerada,temporal o perpetua, sometida en su constitución,amplitud y guarda a la policía municipal, regla-mentariamente establecida”, sostiene que el uso dela sepultura no puede ganarse ni perderse por pres-cripción y al respecto escribe “que el desuso noimplica ni abandono ni renuncia; la permanencia ysubsistencia es independiente del uso y se garantizapor el título de concesión” y más adelante enseñaque “tampoco la prescripción puede fundar un de-recho, pues el ocupante infringiría el régimen delservicio y se aplicaría un principio de derecho pri-vado inadecuado como ya sabemos (véase, asimis-mo, el párrafo titulado “Imprescriptibilidad”).

Con la doctrina de los fallos que aceptan laprescriptibilidad, ¿qué inconveniente habría paraque una persona hiciera un inventario de esas vie-jas y sencillas tumbas semi abandonadas de nuestraRecoleta, en las que comúnmente reside un solocuerpo, y luego empezase a efectuar actos poseso-rios sobre ellas?

¿Acaso contratando un cuidador para exteriori-zarlos y llevando flores de tiempo en tiempo nopodría, al cabo de 30 años, invocar el art. 4015 delcód. civil? ¿Qué reato legal podría oponerse a eselinaje de demandas, si se acepta la teoría de que lossepulcros son susceptibles de ser adquiridos porprescripción? ¿Acaso este artículo no la admite sintítulo y sin buena fe? Nada sería óbice para ello pe-ro basta exponer ese caso, para comprender quehay un sentimiento íntimo, que nos dice que eso se-ría inmoral e injusto y que no cabe concebirse quepudiera ser amparado por el derecho.

Se ha dicho, por fin, que es vano el temor deque con la doctrina que admite la prescriptibilidadde los sepulcros pueda beneficiarse algún intruso,porque éste no podría pasar los restos del fundadory sus sucesores a un osario común, puesto que esprincipio que las sepulturas se adquieren con lascargas, sin que puedan los prescribientes exhumarlos cadáveres que existan en ella. Si es verdad quecon la teoría de la asimilación civilista debería elnuevo titular respetar ese estado de cosas en cuanto

a cargas –aun de admitirse que puedan considerarsecomo tales los cadáveres ya existentes– yo no sé enqué disposiciones legales puede verse el funda-mento de ese principio. Claro está que para mí,existiría, en el fin del sepulcro, pero no está bienque ese propósito, sirva para desestimar objecionesy no para fundar la teoría; y que en la práctica noes así, lo demuestran a diario los avisos que suelenleerse en los periódicos, noticiando a los deudos depersonas que fueron enterradas en bóvedas que pa-san a manos extrañas, a fin de que procedan a reti-rar los cadáveres bajo sanción de ser trasladados alosario común. Por otra parte las crónicas judicialesregistran casos en que ese principio a que antesaludí no se respeta en la práctica. Yo recuerdo elcaso Emparanza, Francisco en autos Almagro deDobarán, Matilde y otros contra M. del C. Almago,que fallé como juez, en el que se pactó la entregalibre de cadáveres de la bóveda, como condición decompra por quien la adquirió del deudo que intentóposeer para sí el sepulcro y arrojó al osario los ca-dáveres de su familia, y como caso más reciente,no tengo más que recordar el fallado por la cám.civil 2ª en los autos de la sucesión Grieco, Luis (G.del F., t. 151, p. 60) en los que la heredera de la le-gataria de un sepulcro, no obstante que el testadorhubiera establecido que el legado era con cargo deno enajenarlo y de que se conservaren en él losrestos de la familia, intentó retirar los cadáverespublicando edictos con ese fin, con la advertenciade que no retirarse, serían cremados y remitidas lascenizas al osario general, cambiando asimismo laubicación del féretro del causante fundador, paradarle otro sitio. Cierto es que el sobrino herederodel remanente tuvo tiempo de impedirlo y pidió yobtuvo la revocación del legado, pero ello fue unexpediente circunstancial al que no habrá tenidonecesidad de apelarse, si la teoría del sepulcro fun-dación hubiese sido admitida de una sola vez en lajurisprudencia. Con ello se concluirían los pleitosque se originan por el hecho de que se dá asidero alos intereses mezquinos, pues ya es un concursoque pretende vender un sepulcro (autos Picorella,José, su conc., G. del F., t. 136, p. 183, véase espe-cialmente la vista de ex agente fiscal doctor Men-doça Paz), ya un extraño que sucede en la propie-dad y que trata de desembarazar el sepulcro de loscadáveres como el caso del legado de la sucesiónGrieco.

Con que razón la Corte de Casación de Turín,reconociendo al sepulcro, no obstante el silenciodel cód. civil italiano, el carácter de “res extracommercium” estableció: “Hay cosas de tal natu-raleza, calidad y destino, que la ley no tiene nece-sidad de declararlo formalmente para substraerlasde la ejecución forzada. Tal es el caso de un sepul-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 119

cro en el cual se ha inhumado un cadáver. La con-ciencia de los hombres no permite concebirlo comoobjeto de transmisibilidad y comercio profano. To-do el sentido moral se rebela ante la idea de seme-jante profanación” (transcripto por Palladini, ob.cit., p. 72).

XI. – Terminaré este largo voto, recordando ytranscribiendo para consignarlas dentro de esta ju-risprudencia plenaria las palabras del más insignecivilista argentino de las últimas décadas: estoy re-firiéndome a Bibiloni. El autor del Anteproyectodecía en su nota inicial del título de las sucesiones:

“Tampoco pasan en ella (la sucesión), y conello otros derechos, sobre cosas que no están el elcomercio. Los sepulcros, por ejemplo. No son bie-nes. No pueden enajenarse, ni transmitirse como setransmiten las cosas, porque no lo son. No tienenvalor de cambio. Son afectaciones definitivas he-chas por el autor que ha tomado de su peculio lasuma necesaria para procurarse el sitio de descansoeterno, al lado de los seres queridos, los padres, laesposa, los hijos, unidos en la muerte, como estu-vieron unidos en el cariño en la vida.

“El sepulcro no es un bien, del que puede dis-poner el heredero, enajenándolo a terceros, queaventan las cenizas de los que lo erigieron paradormir en paz. Nada más inicuo que lo que por unaaberración que nos abstendremos de calificar hanautorizado nuestros tribunales. Se liquidan porventa las tumbas, y se arrojan a la fosa común porlos descendientes espúreos los huesos de sus mayo-res. Se embargan por sus acreedores. Se cobran im-puestos de herencia. Se inscriben títulos en el Reg.de la propiedad. Se hipotecan...

“Y no es un bien, todavía porque el sepulcro noconstituye una propiedad del derecho común, deque se usa y goza como se usa y goza librementeun propietario. El cementerio en que se erige, es unbien de dominio público. El Estado sólo concedeun derecho: el de sepultar. Ese derecho puede pasara los herederos, pero para sepultar. Y cuando el se-pulcro está ocupado, no se levanta a los muertos desu tumba. Las creencias religiosas de los que espe-raron dormir en paz en ellos, el decoro público, elrespeto que los pueblos civilizados profesan por lamuerte, se oponen enérgicamente a que se violenlas tumbas, y se arrojen los huesos de los padres,para desocuparlas, a fin de que el descendiente in-digno pueda vender el sepulcro y pagar sus deudas.

“La afectación del que erigió el sepulcro, eraeterna. Eterna debe quedar, y respetarse. Los here-deros adquieren el derecho de sepultura, pero conla carga de conservar el sepulcro, repararlo, aten-derlo.

“La ley vigente que rige el derecho administra-tivo de los cementerios –bienes de dominio públi-

co– que no es ciertamente el cód. civil (art. 2337, yarg. art. 1502) es decir, la ley 1ª, tít. 13, Partida 3ª,ha puesto fuera del comercio las tumbas ocupadas,«E en dar las sepulturas deuen guardarse quatro co-sas...». La segunda es, «aquellos logares dondepueden soterrar, que se entiende por los cemente-rios: e estos otros, non se puede vender el logar pa-ra soterrar a ninguno de ellos, como quier que enellos non fuese aun ninguno ome soterrado. La ter-cera es el sepulchro, de cualquier cosa que sea fe-cho: e este puede vender aquel cuyo fuere, sin nonouiessen nunca soterrado ningun ome en él... E delo que dice esta ley de las sepulturas que se nonpuede vender, es por esta razón: porque cualquieraque las vendiese caería en pecado de simonía, calas cosas temporales cuando se ayuntan con las es-pirituales, tórnanse en ellas, porque las cosas espi-rituales son más nobles que las temporales».

“Es este el derecho universal de todos los pue-blos de nuestro grupo civilizado. Es el nuestro tra-dicional, es el del español actual, del francés, ale-mán, inglés, italiano. Viene desde el romano: el se-pulcro ocupado, consagrado por la muerte, no esuna propiedad que se vende y con que se trafica. Esuna tumba, que el respeto público ampara. Los he-rederos no han encontrado en el patrimonio here-dado, los huesos de los muertos, que pueden arrojara donde mejor les convenga. Los cadáveres noconstituyen bienes de que se pueda disponer libre-mente por su dueño.

“Hay, pues, herencia en el sentido vulgar de laexpresión, pero no hay sucesión hereditaria en elsentido jurídico de transmisión patrimonial. Noestán sujetas las tumbas al pago de las deudas, ni ala acción de división, ni a la colación, ni a la re-ducción Las reglas de la sucesión no se les apli-can”.

Tal es mi voto, que sustenta 17 siglos más tar-de, la misma doctrina que el precepto enunciadopor Ulpiano: “Longa possessione jus sepuleri nonatribui ed qui jure non competit” (ley 4, De mort.inf.).

EL doctor Mendonça Paz, dijo:Los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a

cuyos votos adhiero, han hecho un prolijo y com-pleto estudio de la cuestión que aquí se debate.

Y no puedo menos que hacerlo en esa formaporque tal fué mi manera de pensar al expedirme encasos que tienen cierta analogía, tanto cuando eraagente fiscal, como al dictar sentencia como juez, yel nuevo estudio de la cuestión no ha modificadomi criterio. Es por ello que al sentenciar en el jui-cio “Vieytes José c. Varela Castex, s/división decondominio (secretaria del doctor Bunge Campos)me refería al prolijo estudio realizado en esta cá-mara por el doctor Tobal en el juicio “Ibáñez Ave-

F A L L O S P L E N A R I O S120

lina M. s/suc.” (G. del F., t. 139, p. 147) con lasalvedad expresa de que lo hacia en cuanto fueranaplicables sus fundamentos, justamente porque di-sentía con la conclusión a que arriba aquel falloque no admite la prescriptibilidad de los sepulcrosni la adquisición de su dominio en tal forma.

Ahora bien, en mi concepto, el dominio de lossepulcros no difiere, en esencia, del dominio queadmite y reglamenta el cód. civil, y como conse-cuencia, su pérdida y adquisición se rigen por losmismos principios y con los mismos medios quedicho código determina, entre los cuales se cuentala prescripción del derecho por el transcurso deltiempo.

En el caso que estudiamos el punto en cuestiónaparece con mayor sencillez porque la enajenaciónse hace por la Municipalidad “a perpetuidad”, valedecir, que ésta entiende desprenderse de tal dere-cho sin limitación de tiempo, y no como si se trata-ra de una cesión o derecho de uso por determinadoplazo o hasta una fecha determinada.

Y ello no obsta tanto en uno como en otro su-puesto, a que dicha enajenación y traspaso de do-minio (en el primer caso) o cesión de derechos, enel segundo, esté supeditada a las diferentes regla-mentaciones y restricciones que la Municipalidadvendedora pueda dictar y aplicar en uso de faculta-des propias y en atención al especial destino de lacosa.

Es, en mayor grado y con mayores limitaciones,lo que ocurre con la propiedad y dominio de cosasinmuebles, que se limita y restringe en atención ala calidad de la cosa y al interés general, pero sinque por ello se altere la esencia y contenido del de-recho. Así el dueño de un terreno en los barrioscéntricos de la ciudad, pongo por caso no podráinstalar una fábrica de productos insalubres, ni edi-ficar más allá de la altura, y sin los espaciosabiertos determinados por las ordenanzas munici-pales en vigor, o podrá verse privado del inmueblepor causa de expropiación, y eso, que parece echarpor tierra el concepto de que el dominio es exclusi-vo y perpetuo, no difiere de las reglamentacionesdictadas por la Municipalidad, o consignadas porlas disposiciones legales respecto a los sepulcros,ya sea estableciendo la forma en que podrán ven-derse, o determinando su inembargabilidad o impi-diendo que sean ejecutables (salvo contadas excep-ciones). En todas esas circunstancias la esencia delderecho no cambia, aunque se le restrinja y límiteextraordinariamente.

Y ello lo puntualiza el doctor de Tezanos Pintoy fluye de sus conclusiones cuando destaca que laordenanza actual de cementerios (año 1940) esta-blece que “las concesiones sólo acuerdan un dere-cho de uso por 60 años, que no podrá por ningún

concepto transferirse a terceros a título oneroso ogratuito” (art. 171, ordenanza permanente de recur-sos municipales). Como ello se determina para losterrenos destinados a la construcción de bóvedas,pienso, como el vocal nombrado, que se refiere alas concesiones que se acuerden y no a las exis-tentes, ni tiene efecto retroactivo (art. 169), valedecir, que tales situaciones rigen para lo futuro yen uso de atribuciones propias de la Municipalidad,derivadas de su razón de existencia, de los finesque debe cumplir y de su carácter de dueña de esosbienes. Y esa situación no aparece en las enajena-ciones anteriores, donde se desprende de los terre-nos “a perpetuidad” como en el caso de autos. Elloevidencia que la mente de la actual ordenanza hasido hacer cesar aquel estado de cosas, vale decir,que se entiende que en los casos anteriores el do-minio ha pasado a los adquirentes, quienes podrána su vez traspasarlo a terceros dentro de ciertasrestricciones y limitaciones.

Luego, si como antes digo, en concordancia conel voto del vocal preopinante, el dominio de los se-pulcros no difiere del derecho de dominio regido yreglamentado por el cód. civil (aun cuando en al-gunas oportunidades lo haya calificado de “derecho«sui generis»”, tal en el dictamen emitido comoagente fiscal en el juicio de concurso de José Pic-corella, año 1937, porque en dicho caso aparecía lacuestión con modalidades propias, pero sin alterarla esencia misma del derecho ni las conclusiones aque aquí llego), su adquisición y traspaso debenestar regidos por el mismo código y éste admite laprescripción como un medio de adquirirlo, máximecuando no existe texto legal alguno dentro de lasordenanzas municipales anteriores a 1940, ni en elcitado código, como lo destaca el vocal menciona-do, que declare inalienable los sepulcros, o los te-rrenos destinados para la construcción de bóvedas.

Y si la adquisición por prescripción se realiza,dentro del orden de ideas que admito, el adquirenteobtendrá el dominio con las restricciones existentesque limitan el uso y ejercicio de su derecho, peroque no modifican su esencia.

Lo dicho y las fundadas razones expuestas porlos doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a lasque adhiero, me llevan a opinar que los sepulcros olos terrenos destinados para construcción de bóve-das vendidos por la Municipalidad pueden ser ad-quiridos mediante la prescripción.

El doctor Mantilla adhirió al voto del doctorCasares.

Por el mérito que ofrece la votación de queinstruye el acuerdo extraordinario que precede sedeclara que las sepulturas son susceptibles de seradquiridas por la prescripción, desde que recono-cen como título originario una adquisición por

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 121

venta otorgada por la Municip. de la Capital. Y ha-biéndose cumplido el objeto de esta convocatoria,pase el expediente al acuerdo de la sala A de lacámara 2ª, para que se pronuncie sobre las demáscuestiones planteadas. –Hernán Maschwitz. –Ma-riano Grandoli. –César de Tezanos Pinto. –Fran-cisco D. Quesada –Raúl Perazzo Naón. –José C.Miguens. –Juan C. Lagos. –Argentino G. Barra-quero. –Tomás D. Casares. –Gastón F. Tobal. –Rodolfo Mendonça Paz. –Rafael D. Mantilla. Antemí: Carlos F. Degresf.

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO.Oportunidad para exigir el cobro demedianería. Arts. 2727, 2728, códigocivil.

Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de ju-nio de 1948, “Patrone Pascual vs. Daneri deDevoto, Aída M.” (1).

N O T A

El caso presupone la existencia de a) un muro decerco (o cerramiento), b) construído a costa de uno sólode los vecinos y c) asentado “encaballado” o lo que esidéntico, construído con su eje imaginario sobre la líneadivisoria de ambos fundos. Bajo tales circunstancias,¿cuándo puede, quien lo construyó, reclamar la mitad delvalor de la construcción a su vecino?

Unos sostienen que la obligación de contribuír sóloes exigible si quien no ha aportado realiza actos mate-riales de “apoyo” sobre el muro construído (es decir, ha-cen mayor uso que el de división o cerco); otros, encambio sostienen que la obligación de contribuír al murode cerco sólo está condicionada a la existencia de lospresupuestos reseñados en el párrafo primero de estanota.

Esta es la cuestión que resuelve el Tribunal en elpresente caso.

Buenos Aires, junio 4 de 1948.Reunidos los vocales de la cám. de apelaciones

de la justicia de paz letrada de la Capital, en acuer-do plenario, bajo la presidencia de su titular doctorSerrano, a fin de determinar: “Si el propietario deuna heredad que ha construído a su costa una paredsobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, enlugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigirde su vecino el reembolso de la mitad del valor dela pared de cerco, o bien si ese derecho está supe-ditado a que el vecino cargue sobre el muro diviso-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1948-II, p. 439 y “La Ley”, t. 50, p.841.

rio”.El doctor Serrano dijo:La cámara ha sido convocada a tribunal plena-

rio a fin de resolver: “Si el propietario de una he-redad que ha construído a su costa una pared sobrela línea divisoria de dos fundos contiguos, en lugarde cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir desu vecino el reembolso de la mitad del valor de lapared de cerco, o bien si ese derecho está supedita-do a que el vecino cargue sobre el muro divisorio”.

La sala II del tribunal ha resuelto, reiterada-mente, que si el muro se halla totalmente edificadoen el terreno de uno de los vecinos y a su costa,éste sólo puede reclamar su importe cuando el otrovecino utilice efectivamente el muro (art. 2728cód. civil), pero si el mismo se encuentra construí-do sobre la línea divisoria de ambos fundos, es de-cir, si fué edificado, la mitad en el terreno de uno yla mitad en el terreno del vecino, el que lo constru-yó a su costa puede reclamar que el otro de inme-diato, contribuya a su pago, sin necesidad de espe-rar a que, en forma efectiva, utilice el muro diviso-rio (art. 2726, cód. cit.; G. de P., 12 de abril de1945, p. 169).

En sentido análogo se han pronunciado la sala I(J. A., t. 58, p. 279, expediente núm. 12.808, 6 demarzo de 1945) y la sala IV, expediente núm.17.461, del año 1947 (G. de P. t. 73, p. 189).

Un nuevo examen de la cuestión que motiva elplenario, me refirma en la doctrina que sostuve alsuscribir la sentencia mencionada precedentemente.

La divergencia que se advierte al analizar losfallos pronunciados por los distintos tribunales deesta Capital, se produce como consecuencia de que,los que han sostenido la tesis contraria a la estable-cida en los pronunciamientos aludidos han aplicadolo dispuesto en los arts. 2728 y 2736 del cód. civila los casos a que se refieren los arts. 2725 y 2726,ya sea por considerarlos comprendidos en aquelprecepto, o bien por estimar que es de aplicaciónanalógica lo dispuesto por los artículos citados enbase a lo que dispone el art. 16 del mismo código.

Del análisis de los mencionados preceptos re-sulta, que los arts. 2728 y 2736 se refieren a lossupuestos en que se trate de muros no comunes alos vecinos; en efecto, el primero legisla para loscasos en que el que hubiere construído en el lugardonde el cerramiento es forzoso, lo haya edificado“en su terreno y a su costa” y el segundo, prevé lasituación de “una pared o muro no medianero”.

En cambio los arts. 2726 y 2727 contemplan elcaso de que dicho muro se ha construído encaballa-do en la línea separativa de las dos heredades.

En el primer supuesto, no media discusión, elreclamo de la mitad del costo del muro no es facti-ble, sino cuando el vecino quiera servirse de la pa-

F A L L O S P L E N A R I O S122

red divisoria, así lo establece el art. 2728 en térmi-nos positivos y categóricos.

No ocurre lo mismo en los casos de los arts.2726 y 2727, pues, éstos no subordinan el ejerciciode ese derecho a condición alguna y, por consi-guiente, no es dable supeditarlo a requisitos queestablece la ley para situaciones distintas, máxime,teniendo en cuenta que la diversidad responde a suvez a la diferente posición jurídica en que se en-cuentran los vecinos, según se trate de uno u otrocaso.

El doctor Gastón F. Tobal, al emitir su voto enla causa que se registra en J. A., t. 38, p. 569, exa-mina detenidamente la cuestión, tanto en lo queconcierne a nuestro derecho positivo como a losantecedentes legales y doctrinarios que han servidode fuente al codificador y compartiendo sus con-clusiones, como también las que formula el doctorAlberto G. Spota en la nota respectiva a ese fallo yen su “Tratado de medianería”, 2ª ed., ps. 100 ysigtes., 461, 475, 482 y 490; me remito a las mis-mas.

Sintetizando los principios enunciados, estable-ce el citado juez: “el muro divisorio es propiocuando un vecino lo levanta en el linde de su terre-no, sin invadir el solar contiguo o cuando asentadoen el límite de ambos, el dueño del terreno conti-guo hace abandono de él, cediendo la parte de suterreno en que se halla levantado. Es muro común,esto es, el condominio existe de inmediato, cuandose levanta en el límite separativo, independiente-mente del crédito que puede nacer a favor de quienlos construyó para recobrar la mitad del importedel cerco en los lugares donde el cerramiento seaobligatorio o de la parte utilizada por el vecino pa-ra el apoyo o carga de sus construcciones.

En mérito a los fundamentos expuesto, que seajustan a la doctrina establecida reiteradamente porlas salas I, II y IV de este tribunal y a lo resueltoen la jurisprudencia civil, entre otros casos en losque se registran en J. A., t. 58, p. 167; 1942-I, p.889; 1943-III, p. 277 voto en el sentido que: Elpropietario de una heredad que ha construído a sucosta una pared sobre la línea divisoria de los fun-dos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso,tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso dela mitad del valor de la pared de cerco, sin que esederecho se encuentre supeditado a que el vecinocargue sobre el muro divisorio.

El doctor Palacio, adhirió al voto del doctorSerrano.

El doctor Jordán, dijo:En este plenario se plantea la cuestión siguien-

te: “Si el propietario de una heredad que ha cons-truído a su costa una pared sobre la línea divisoriade dos fundos contiguos, en un lugar de cerra-

miento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecinoel reembolso de la mitad de la pared de cerco, obien si ese derecho está supeditado a que el vecinocargue sobre el muro divisorio”.

El art. 2726 del cód. civil dice: “Todo propieta-rio de una heredad puede obligar a su vecino a laconstrucción y conservación de paredes de 3 me-tros de alto y 18 pulgadas de espesor para cerra-miento y división de sus heredades contiguas, queestén situadas en el recinto del pueblo o en losarrabales”. De atenernos a la letra de esta disposi-ción parecería que el propietario que construyó lapared de cerco tiene en cualquier momento la fa-cultad de obligar a su vecino al pago de la misma.Sin embargo, combinando esta prescripción conotras, y con los comentarios que al respecto haceSalvat, se arriba, a que no siempre, y en toda cir-cunstancia, es aplicable el artículo que estudiamoscon todo rigor. En efecto, habrá de distinguir si elpropietario de la heredad va a construír la pared, osi, al reclamar el pago, ya la había construído. Enel primer supuesto, rige la disposición del art. 2727del mismo código, es decir, cediendo la mitad delterreno sobre que la pared debe asentarse, y renun-ciado a la medianería. Ahora bien, para el segundocaso, ya no es aplicable lo preceptuado en el art.2726, pues aunque el propietario de la heredadconstruyera el muro en su terreno, o en la mitad delfundo vecino, no consultó para hacerlo a éste, y nohabiéndolo hecho, no le otorgó la oportunidad deliberarse de su obligación, procediendo en la formaque determina el art. 2727. Por lo demás, no ha-biéndolo consultado al edificar la pared, tampocole ha dado la facultad de estudiar el precio que im-portaba la construcción, y de comprobar si era po-sible efectuarla en mejores condiciones económi-cas.

Debido entonces a este razonamiento, es quesoy de opinión que para el supuesto de que la paredde cerco esté construída cuando el propietario re-clama el concurso de su vecino, debe jugar poranalogía la disposición del art. 2728 del cód. civil,vale decir, que el vecino sólo contribuirá al pago ya la conservación de la pared divisoria, en el casode que se sirva de ella.

En consecuencia, a la cuestión propuesta votoen el sentido de que el derecho del propietario estásupeditado al caso de que el vecino cargue, o sesirva, del muro divisorio.

El doctor Casares dijo:Cuestión muy discutible y discutida, el estudio

de la que se somete a examen de la cámara ha que-dado virtualmente agotado en los debates judicialesde que viene siendo objeto desde largo tiempo.Quizás el análisis más detenido del punto fué reali-zado por la cám. civil 1ª en el caso que cita el

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 123

doctor Serrano, remitiéndose al voto del doctor To-bal, que quedó en disidencia. Puede además con-sultarse en el sentido de la mayoría los fallos re-gistrados en L. L., t. 3, p. 317; t. 14, p. 144; J. A.,t. 41, p. 642, t. 50, p. 809; t. 57, p. 72, y G. de P., t.57, p. 237. La doctrina contraria fué expuesta, en-tre otros, en los fallos registrados en L. L., t. 6, ps.267 y 884; t. 7, p. 446; t. 30, p. 720; J. A., t. 38, p.660; t. 42, p. 117; t. 58, ps. 167 y 279, y t. 59, p.177.

Se discute si la legislación vigente equipara elcaso de paredes divisorias, contemplado por losarts. 2725 y 2726 del cód. civil, al de los muroscontiguos a que se refiere el art. 2728. La sala deque formo parte se ha pronunciado por la afirmati-va, declarando que, aun cuando la pared haya sidolevantada en el límite de dos terrenos, el vecinoque la construyó carece de derecho para exigir elpago de la medianería si su colindante no lo utilizamaterialmente, vale decir, cargando sobre ella, co-mo en forma expresa lo dispone el art. 2728 para elcaso de que el muro hubiera sido íntegramente si-tuado en el solar de quien lo levantó. Los funda-mentos de mi opinión fueron expuestos en la sen-tencia que suscribí con los doctores Saavedra ySuárez Caviglia, el 24 de abril de 1935 (t. 1, p 34),pero la trascendencia de este pronunciamiento, quefijará definitivamente la doctrina aplicable por to-dos los tribunales en la jurisdicción me obliga acontemplar nuevamente la cuestión en varios de susaspectos.

Descarto, desde luego, la influencia que paradecidirla se acuerda al art. 2725. Su origen directo–el art. 671 del cód. de Luisiana– pone de mani-fiesto, como lo hizo observar el doctor Coronadoen la causa aludida en carácter de “leading case”,que en la hipótesis de no haber contribuído el veci-no a la construcción de la pared, no es dable exi-girle después que adquiere la medianería. Así re-sulta si se vincula la citada disposición con la subi-siguiente del art. 672, según el cual, “si el vecinocontribuye por mitad a la edificación de la pared,tiene entonces la medianería”.

También descarta la aplicación del art. 2726. Sutexto pone de manifiesto inequívocamente que serefiere al derecho del vecino para obligar a su co-lindante a la construcción y conservación de pare-des de cerco, en lugares de cerramiento forzoso, noa sus derechos respecto del mismo si se trata de unmuro ya construído a su costa. Y las fuentes delartículo excluyen terminantemente su aplicaciónanalógica al segundo supuesto. Dicen, en efecto,Aubry y Rau: “...aquel que en una localidad dondela clausura es forzosa ha construído sobre su terre-no y a su costa, un muro de clausura, no puede seradmitido a reclamar del vecino el reembolso de la

mitad de su valor y el del terreno sobre el cual estáasentado”. Agregando en la nota correspondiente:“la proposición enunciada en le texto es contraria ala gran mayoría de autores” (V.: Delvincourt, t. 1,parte 2ª, p. 392; Duranton, t. 5, p. 323; Pardessus,op. cit., y. 1 p. 152, Taulier, t. 2, p. 394; Demo-lombe, t. 2, p. 386). Pero nosotros vemos comopreferible el sentir de Pothier (“De la société”,núm. 354), que hace observar con razón que si laley autoriza a cada uno de los vecinos a reclamardel otro la construcción o gastos comunes de unmuro de clausura, ella no le da por eso a aquel delos vecinos que haya construído un muro semejan-te, el derecho de forzar a otro a adquirir la media-nería. La precedente traducción que he realizado ala letra de la edición de 1869, t. 2. P. 337, parág.337, nota 7ª, me parece decisiva en cuanto a que eldoctor Vélez se apartó de la opinión de la mayoríade los jurisconsultos, adoptando las de Aubry yRau y Pothier, con las cuales concuerdan, como re-cuerdan aquéllos: Toullier, t. 3, p. 198; Zachariæ ,parág. 239, nota 21; Douai, 13 de enero de 1851;Jour de Pal, 1853, t. 1, p. 686, París, 15 de julio de1864, Sir., 64, II, 221. Y ello demuestra acabada-mente, en mi sentir, que el art. 2727 es extraño alos derechos que pueda tener respecto de su colin-dante el vecino que levantó a su costa una pared decerco, en lugar de cerramiento forzoso, sea cualfuere la ubicación del muro.

En cuanto al art. 2727, que también se invoca afavor de la tesis que expongo, me parece que novale como argumento eficaz en ese sentido, sino enel contrario. El doctor de Tezanos Pinto ha dichocon toda razón, en mi concepto, refiriéndose al su-puesto del art. 2726: “la contribución de pago no esde rigor, porque el artículo siguiente, o sea el 2727,autoriza al vecino a eximirse de esa obligación ce-diendo la mitad de su terreno y renunciando al de-recho de la medianería, confiriendo de ese modo alotro la propiedad exclusiva de la pared. Es lo queestablece también el art. 2724, confirmando esadisposición aun “para los lugares donde el cerra-miento es forzoso”, según textualmente lo expresa.Ahora bien: ante la claridad de esos textos legales,no cabe distinguir, a mi juicio, si el vecino ha sidorequerido o no antes de la construcción del muro,para que pueda valerse de su derecho de renuncia yabandono de la medianería, porque el mismo art.2727 se lo acuerda cuando se le reclaman los gas-tos de conservación, lo que, y lógicamente suponeque el muro ya se encontraba construído” (J. A., t.52, p. 1126). En el mismo sentido opina Bibiloni,al decir en su anteproyecto que mantiene la dispo-sición del art. 2726 y establece una disposiciónopuesta a la actual del art. 2727”, declarando que elvecino requerido no puede liberarse de esa obliga-

F A L L O S P L E N A R I O S124

ción por el abandono del terreno o la pared de ce-rramiento ya existente (t. 3, p. 310). Admitido esepunto de vista, es necesario concluir que el murode cerramiento no importa utilización del muro. Delo contrario, no existiría el derecho de abandonouniformemente consagrado por la jurisprudencia,puesto que no se concibe la renuncia de la media-nería de una pared que constantemente se está uti-lizando y no es posible, por hipótesis, dejar de uti-lizar. Por eso, los partidarios de la tesis que co-mento debería concluir que en la hipótesis del art.2726 el derecho de abandono sólo existe antes de laconstrucción del muro, pero ese criterio ha sidouniformemente desechado por la jurisprudencia.Sólo un caso –dice el doctor Lafaille– la cám. civil1ª resolvió lo contrario (“Derechos reales”, t. 2,núm. 1179, nota 66). Si, pues, la obligatoriedad deadquirir la medianería nace de la utilización delmuro divisorio (art. 2723) y el cerramiento no im-porta por sí mismo utilización, quiere decir que elvecino no se abstenga de cargar sobre la pared noestá obligado a adquirir su medianería, vale decir,que no es aplicable al supuesto la disposición delart. 2726.

Creo, en cambio, que es aplicable al caso plan-teado, por analogía, la disposición del art. 2728.Convengo que tanto Toullier como Aubry y Rau –citados por el codificador como fuentes delartículo–, no se refieren a la situación del vecinoque en lugar de cerramiento forzoso levanta unmuro divisorio a su costa, situándolo por mitadessobre dos heredades continuas. En lo tocante aAubry y Rau, las palabras transcriptas no dejanlugar a dudas sobre que sólo desconocen el derechode exigir el pago de la medianería al colindante queconstruyó íntegramente sobre su terreno, y lomismo cabe decir respecto de Toullier, según loevidencian los siguientes comentarios, que tambiéntraduzco de la edición consultada por elcodificador, observando, desde luego, que la notaes mucho más categórica que el texto: “Por lodemás, si el código permite a uno de los vecinosconstreñir al otro a venderle la medianería, no lepermite a éste forzar al otro a adquirirla. Así, elpropietario de un muro no puede constreñir alpropietario de la heredad contigua a reembolsarlela mitad del valor de esa pared”. La referenciaexclusiva al valor de la pared indica ya que se tratade muros levantados en todo su espesor sobre elsolar de uno de los vecinos, y la nota lo precisa contoda claridad, al decir: “Groupy, piensa locontrario, para los lugares en los cuales existaobligación de clausura; pero piensa al mismo tiem-po, que en tal caso, no podría exigir el valor de lamitad del terreno. M. Pardessus, «Traité de servi-tudes», núm. 207, es la opinión de Groupy. Yo nopuedo compartirla («m’ y rendre»). Ella es contra-

ria al art. 661, que permite adquirir la medianeríapor partes” (ed. 1824, París, t. 3, núm. 198).Igualmente admito que Pothier haya sido la fuentedirecta de la disposición en examen, cuando expli-ca que, a pesar de haber levantado a su costa, y queen consecuencia sólo a él pertenece, no podríaobligar a su vecino a adquirir la medianería,“mientras no quiera servirse de ella”, palabras, lasúltimas, incorporadas por el codificador a su art.2728.

Me he detenido a estudiar la génesis del art.2728 en los textos originales de que proviene, paracompletar mi información, y la he expuesto para nodejar ese vacío en mi voto. Pero si esas razones nome hubieran inducido a proceder así, habría podidodar por establecido de antemano que los citados ju-risconsultos no se refirieron ni aludieron siquiera elcaso del muro construído sobre la línea divisoria dedos heredades contiguas. Es que esa circunstanciano hace vacilar mi opinión. Ciertamente me desa-nimara en absoluto, si hubiera creído que el caso deesta convocatoria se encuentra contemplado en elart. 2728, que invoco para darle solución, no obs-tante referirse expresamente al vecino “que hubiereconstruído en su terreno y a su costa”. De haber si-do así, las fuentes, concordantes con la limitacióndel texto, me hubieran convencido de mi error; pe-ro lo que creo y trato de sostener es que dicho artí-culo es aplicable por analogía, lo que importa ad-mitir, por definición de ese instrumento metodoló-gico de investigación científica, que la regla no hasido dictada para el caso, pero debe no obstante,regirlo; porque mantiene con el caso que la deter-minó una identidad esencial (art. 16, cód. civil).

Encuentro, razonando en ese sentido, mi primerargumento en una observación del ex-camaristadoctor Loza, comentada luego por los ex-camaristas doctores Tobal y Coronado (J. A., t. 26,p. 653 y t. 38, p. 660). Si el vecino, en efecto, quelevanta la pared íntegramente sobre el solar de supropiedad no puede cobrar la medianería mientrasel otro vecino no apoye sobre ella, menos ha depoder hacerlo si la construyó en el límite de las he-redades contiguas, pues en tal supuesto, lejos deperjudicarse, se beneficia al aprovechar para suconstrucción el terreno del colindante. Digo queexiste identidad substancial en ambas hipótesis,porque para mí, en una y otra, el vecino que le-vantó el muro a su costa es propietario exclusivodel mismo mientras su colindante no adquiera lamedianería, ya sea pagando la mitad del valor delterreno y de la pared o sólo la de ésta, según fuerala ubicación del muro. Así lo entiendo en virtud delo dispuesto por los arts. 2725 y 2727, respaldadoen los juicios autorizados de Salvat (“Derechosreales”, t. 1, p. 703), y de Lafaille, para quien “...el

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 125

derecho de asentar el muro de cerco sobre el terre-no del vecino en la medida que éste debe contri-buír, es una expropiación a favor del lindero, quiense convierte en dueño de esa franja, mientras el re-querido no pague el importe de la construcción...”(“Tratado de los derechos reales”, t. 2, núm. 1177).Señalo, que la aplicación analógica del art. 2728resulta perfectamente legítima, siendo como es, elprincipio general que la adquisición de la mediane-ría es facultativa para el vecino. Y observo que nocabría afirmar lo mismo respecto del art. 2726,consagrando, como consagra, una excepción. Fi-nalmente, anoto que la regla del art. 2736 aplicableal caso del art. 2726, dado su carácter genérico,apoya la solución que auspicio, porque si la media-nería puede adquirirse sobre parte de la pared, vade suyo que no existe obligación de adquirir la delas partes de cerco por el mero hecho de servirse deellas exclusivamente para el cerramiento.

En síntesis: la fuente del art. 2726, constituyeun obstáculo insalvable para su correcta aplicaciónanalógica al caso discutido, porque los autores ci-tados por el codificador excluyen categóricamentela hipótesis de muros ya construídos; las del art.2728, no obstan en lo más mínimo, a tal punto quenadie ha sostenido lo contrario. Y la solución a quese llega aplicando el art. 2728, concuerda con lasreglas generales que rigen la materia en nuestrocódigo, mientras que alguna de ellas se oponen a laque consagraría la aplicación del art. 2726.

Voto, pues, adhiriendo a la conclusión deldoctor Jordán, en el sentido de que el propietariode una heredad que construyó a su costa una paredsobre la línea divisoria de dos heredades contiguas,en un lugar de cerramiento forzoso, carece de dere-cho para exigir al lindero la adquisición de la me-dianería, si éste no se ha servido del muro más quepara cerco.

El doctor Videla dijo:Como juez de paz letrado he sostenido, en di-

versos pronunciamientos, que el solo hecho de uti-lizarse la pared de cerco como cerramiento forzoso,daba derecho a quien la había construído a su cos-to, para reclamar al vecino el importe de la mitadde su precio. Seguía así la doctrina sustentada porel tratadista Spota, con quien concordaba el ex-camarista y profesor doctor Tobal (fallo y nota ci-tada por el doctor Serrano, y que publica J. A., t,38, p. 659).

Con posterioridad, luego de incorporado a lasala de que formo parte, me incliné por la tesiscontraria, conforme a la constante jurisprudenciasentada por este tribunal. Sometida ahora la cues-tión a la cámara en pleno, y ante un nuevo estudiode la misma, mantengo este último punto de vista.

Conceptúo, en efecto, que el doctor Casares, en

su ilustrado voto, llega a demostrar en forma con-vincente que la situación aquí planteada se rige porla norma del art. 2728 del cód. civil, aplicable poranalogía, y que los términos “servirse de la pareddivisoria” deben entenderse, como lo enseña Sal-vat, en el sentido de utilización directa y específica(“Tratado de derecho civil argentino. Derechosreales”, t. 1, ps. 703 y sigts., ed. 1927).

En consecuencia, adhiero a las conclusiones aque llegan los doctores Jordán y Casares.

El doctor Carlomagno dijo:El solo enunciado de la figura jurídica denomi-

nada “cerramiento forzoso” presupone la existenciade una obligación positiva por parte del dueño delterreno, obligación que al ser construída la “media-nería” por su colindante se traduce en el pago de lamitad del gasto efectuado, y nace desde que la pa-red se construyó, porque a partir de entonces losdos linderos aprovecharon de ella, aprovecha-miento que deriva precisamente de la obligatorie-dad legal impuesta por el cerramiento forzoso y talcomo si lo utilizaren con apoyo de edificación, ti-rantes, cañerías, cables, etcétera.

Por ello y demás fundamentos adhiero al votodel doctor Serrano, esto es, entiendo que el pro-pietario de una heredad que ha construído a sucosta una pared sobre la línea divisoria de dos fun-dos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso,tiene derecho a exigir la mitad del valor de la paredde cerco.

El doctor Podestá dijo:Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor

Serrano, en cuanto se halla en consonancia con losostenido por mí, en el expte. 17.461, de fecha 13de marzo de 1946, resuelto en idéntico sentido porla sala IV, de la que formo parte.

El doctor Sagasta dijo:Yo como titular del juzgado núm. 40, tuve

oportunidad de pronunciarme en juicios de la natu-raleza del presente, entre otros, in re Calarco,Francisco A. V. c. Costa, Eduardo, mayo de 1939,sosteniendo la necesidad de la utilización específi-ca de la pared que separa dos propiedades comocondición indispensable para reconocer a quienconstruyera la pared o muro, su derecho a reclamardel colindante la mitad de su valor, y en conse-cuencia, no existía obligación legal de pago cuandoel vecino reclamado aprovechase del muro sólo porel hecho de que la construcción realizada le sirvie-ra como cerramiento forzoso de su propiedad. Na-turalmente, y como resultado de la aplicación de taldoctrina sostenida por diversos tribunales (cám. ci-vil 2ª, salas III y IV de la justicia de paz letrada,entre otros), llegaba a la conclusión de que el tér-mino de prescripción de la acción nacía recién des-de el momento de la utilización en que se servía de

F A L L O S P L E N A R I O S126

la pared o muro, utilizándola específicamente y nodesde la época de su construcción, cumpliendo sólofines de cerramiento.

En mi carácter de juez de la sala IV, en diver-sos expedientes, reiteré tal punto de vista (CeballosLópez de c. Giacovino, Antonio; Aurelio Podestá c.José Garber, octubre 4 de 1945; G. de P., núm.3955, Copatti, D. c. Di Leo, J. y otro; Molinari, H.c. Couto, Francisca; Louro, R. c. Diolosa. H. etc.).

Que en tales oportunidades y en síntesis, se lle-gaba a tal conclusión por armonización de lo dis-puesto por los arts. 2720, 2724, 2726, 2727 y 2728del cód. civil, ya que si se acuerda a vecino que laconstruye el derecho para exigir la mitad del valorde la pared, ello ocurre ante la negativa de éste acontribuir cuando fue requerido, lo que lo facultaen caso contrario a hacer abandono o renuncia de lamedianería –lo que no ocurriría si se admitiese suobligación de pagar desde que fuera construída–, ycomo consecuencia, corresponde su pago desde laoportunidad de servirse de utilizar la pared, pueshasta ese momento la misma continúa siendo pro-piedad exclusiva de quien la construyó –aún enca-ballada sobre el eje separativo de ambas propieda-des– y carece de acción para demandar al vecinopor el simple hecho de haber contribuído al cerra-miento de la otra propiedad, lo cual también ocurresi se lo edifica en terreno propio (nota del codifi-cador al art. 2728, cód. civil), aplicable por analo-gía si se trata de la pared no edificada en terrenopropio sino sobre el eje separativo de las dos pro-piedades, pues en tal situación quien así lo edificó,evidentemente se benefició y no por ello deja deser propietario exclusivo de la misma (art. 2727,cód. civil), hasta que el vecino adquiera la media-nería, pagando la mitad del valor del terreno y de lapared, en el primer supuesto, o sólo la mitad deesta última si aprovechó el terreno colindante, si-tuación que prevé el art. 2736 del cód. civil.

Por tales razones y sólidos fundamentos quecontiene el voto del doctor Casares, voto por la ne-gativa, es decir, que el ejercicio del derecho delpropietario que construyó la pared sobre la líneadivisoria de dos fundos contiguos a reclamar de suvecino el reembolso de la mitad del valor de la pa-red de cerco, está supeditado a que este último uti-lice o cargue el muro divisorio.

El doctor Carreño adhirió al voto del doctorCasares.

El doctor Balerdi adhirió al voto del doctor Se-rrano.

El doctor Migliore dijo:En la cuestión sometida a fallo plenario debe

tenerse presente, ante todo, una circunstancia queincide necesaria y principalmente en su decisión: elcód. civil, en la materia de que se trata, no legisla

sobre obligaciones, es decir, sobre derechos perso-nales, sino sobre dominio; aseveración no desnatu-ralizada aun cuando allí se regimentan al propiotiempo obligaciones, pues esta materia se la trataincidentalmente, en razón de su correlato con el de-recho de dominio.

A la luz de estos principios el art. 2725 del cód.civil adquiere un particular significado, conformeal cual no interesa tanto el derecho allí establecidode levantar la pared en el terreno del vecino, comola restricción al dominio de este último, en cuantose dispone de la propiedad independientemente dela voluntad de su dueño. Al respecto, la necesidadde levantar la pared en ladrillo o piedra hasta 3metros de altura y con un espesor que no exceda de18 pulgadas, constituyen condiciones para que pro-ceda esa restricción.

Ahora bien: construído un muro en estas condi-ciones resulta, en materia de domino, un situaciónjurídica por demás inquietante. ¿A quién pertene-ce?

El muro no es del constructor, porque si bien laley le autorizó a construirlo, no lo constituyó envez en propietario de la mitad del terreno del veci-no, donde se asienta. No es del dueño de esa mitadde terreno, porque no juegan aquí los principiosgenerales relativos a la adquisición por accesión.Ello es así porque conforme al principio determi-nado por el art. 2588 del cód. civil el dueño del te-rreno sólo adquiriría, pagando el importe propor-cional del muro, la parte que se asienta sobre su te-rreno, y esto aquí no podría acaecer, ni jurídica-mente, ni por técnica de construcción. Esto últimoporque un muro de 18 pulgadas no puede dividirseen especie en dos muros de 9. Lo primero porquecon respecto a los muros divisorios existe propie-dad exclusiva de uno de los vecinos sobre el todo,o condominio de ambos vecinos, también sobre eltodo; mas no así propiedad exclusiva por mitades,que aquí tendría que ser longitudinal.

Luego en caso de realizarse una obra conformea lo dispuesto por el art. 2725 del cód. civil, noexistiría legalmente titular del derecho de dominio.

Esto es lo que la ley ha querido evitar, y loevita mediante disposiciones como las de los arts.2726 y 2727, del mencionado código, donde pese asu redacción aparentemente inadecuada, provee in-cuestionablemente a la determinación del propieta-rio, mediante una disyuntiva claramente expresada;o el dueño de la mitad del terreno adquiere el con-dominio del muro pagando la parte proporcional desu valor, o cede el terreno y el muro queda dequien lo construyó.

Según esta interpretación, surge claro el régi-men del derecho de dominio en esta materia: el mu-ro construído junto al límite de dos heredades, pero

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 127

íntegramente en el terreno de su constructor, perte-nece a quien lo construyó (art. 2728, cód. civil);surgiendo el condominio forzoso, y en consecuen-cia la obligación de pagar el importe proporcionalque corresponde, únicamente si se pretende apoyaren él.

Si el muro es construído asentado por mitadesen el terreno de dos fincas contiguas, perteneceráen condominio a los propietarios vecinos, si eldueño del terreno –no constructor– paga la parteproporcional del muro a quien lo hizo. De lo con-trario, deberá ceder el domino de su terreno, en laparte en que se apoya el muro, de manera que elvecino constructor quede como único dueño (art.2727).

Cabe añadir un tercer supuesto, no contempladoexpresamente en esta parte del código; que el veci-no constructor levante el muro íntegramente en elterreno del propietario colindante.

Aquí sí valdrían los principios generales relati-vos a la adquisición del dominio por accesión, y elmuro pertenecería íntegramente al propietario delterreno, con obligación de indemnizar al construc-tor si éste fuera de buena fe (art. 2588).

Si el vecino constructor fuese de mala fe, el re-presentante colindante podría solicitar la demoli-ción del muro, o conservarlo como único dueño,pagado el valor de los materiales y mando de obra(art. 2589).

Sólo cabría añadir que el art. 2729 concierne asimples medidas de policía edilicia, que en nadamodifican la situación jurídica en que se hallan laspartes bajo el punto de vista de su particular inte-rés. Tan es así que el citado art. 2729 cede antessimples reglamentaciones de las municipalidades, yque la disposición concierne aun a el supuesto delmuro construído íntegramente en el terreno delconstructor, vale decir, cuando no afecta al interéspatrimonial del vecino.

A estas reglas que con claridad regimentan eldomino en materia de muros divisorios, se intentaoponer una interpretación distinta, según la cual elart. 2726 daría lugar a un derecho para reclamar elimporte del muro en el supuesto de que no se halla-ra construído, y, precisamente, para construirlo.

Para ello se está literalmente a los términos dela ley por cuanto establece el derecho a obligar alvecino “a la construcción” de la pared, como asítambién en cuanto dice que, requerido el vecino pa-ra contribuír “a la construcción”, puede liberarsecediendo la mitad del terreno sobre el cual “la pa-red deba sentarse”.

Ahora bien, desde ya cabe descartar que el art.2726 estatuya una obligación de hacer, no obstanteque aparentemente se trataría de ello ateniéndose alos términos empleados, pues, de acuerdo a tales

términos, el propietario que desea construír un mu-ro divisorio podría obligar a su vecino a que loconstruya en su totalidad. No otra cosa dice el artí-culo citado: “Todo propietario de una heredad pue-de obligar a su vecino a la construcción de paredesde 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor...”.

Desde luego una solución de esta índole seríaen absoluto arbitraria. Pero, si no es el muro en sutotalidad, ¿qué es lo que el vecino debe construir?No puede entenderse que sea la mitad del muro,longitudinalmente, de manera que se complete, esamitad que se construye, con la mitad que por sucuenta construye el otro vecino, ni podría dividirsela construcción según dos momentos distintos en eltiempo, o dos extensiones diferenciadas por ser unaanterior y la otra posterior.

Esto dice a las claras que no se trata de unaobligación de hacer, y que por eso mismo, desde uncomienzo debe concluirse que aquí no cabe atener-se literalmente al texto legal.

Por otra parte, si en el art. 2726 se configurauna obligación de dar suma de dinero, no sería estauna obligación lisa y llana, conforme a la cual porel hecho del requerimiento, y así se acompañaranlos planos, autorizaciones municipales y cualquierotro antecedente de igual índole, procedería a con-denar al vecino a pagar la suma requerida. De serasí ésta pagaría antes que el vecino que tuvo la ini-ciativa desembolsare suma alguna, no pagando unacosa, en su acepción jurídica, sino una probabilidadde cosas, pudiendo bien suceder que luego el veci-no actor no realizase obra alguna, dando lugar a unpleito de repetición, donde se pondría en evidenciaque ese pago no respondía a obligación alguna.

En realidad, considerándose que el art. 2726configura una obligación de dar, ésta se traduciríaantes de la construcción del muro, en una adminis-tración de bien común, en la forma prevista en losarts. 2700, 2703 y 2704 del cód. civil, soluciónque, por cierto, posible, aunque no simple y eco-nómica.

Pero si esto es admisible y con ello ya no seestá en los términos expresos de la ley, no se ad-vierte el motivo por el cual no pueda pretenderse elpago del valor de muro, cuando éste se halla yaconstruído. Se trataría siempre de lograr en fin queaquí la ley persigue: determinar el condominio delmuro divisorio.

Adviértase que con idénticos términos a los quese hace referencia para sostener que se trata de unaconstrucción futura el art. 2726 establece la obliga-ción de “conservar” el muro. Claro está que no sepuede conservar sino un muro construído, de dondela modalidad de la enunciación de la ley, con refe-rencia a lo futuro de la construcción es sólo apa-rente.

F A L L O S P L E N A R I O S128

En realidad, cuando el art. 2726 establece queel propietario de una heredad pueda obligar a suvecino a la construcción de paredes de 3 metros dealtura y 18 pulgadas de espesor, no considera loshechos concretos, fuera del ámbito del derecho, si-no dentro de él, y, en el ámbito de lo jurídico, bienpuede decirse que cada vecino está obligado a laconstrucción de tales muros –independientementede la ubicación en el tiempo de hecho material dela construcción– si el definitiva tendrá que pagar suvalor, o ceder el terreno propio en el que se asien-ta.

Si bien en el articulado aquí examinado, libro3º, tít. VIII, cap. III, “Del condominio de los mu-ros, cercos y fosos”, el cód. civil legisla sobre do-mino, y si en el caso que aquí preocupa el dominiosólo puede determinarse –a no ser que se espere elhecho sólo probable y futuro de un posible apoyo–con la interpretación según la cual el propietarioque ha construído de acuerdo a lo previsto en el art.2725 del mismo código puede reclamar el pagoproporcional del muro, no puede hesitarse entreuna interpretación que lleva precisamente a esadeterminación, y otra interpretación distinta, que sibien puede entenderse soluciona los derechos cre-ditorios de las partes, por lo menos negando suexistencia, nada dice con respecto a lo escencial dela cuestión, es decir, de quien es o debe ser el mu-ro; tanto más cuando los términos de la ley no im-piden, según ya se ha considerado, una soluciónintegral del problema.

Y no se teman dificultades de orden prácticocon motivo de la determinación del valor a pagar,pues, dado el progreso alcanzado en las ciencias fí-sicas y exactas, una simple pericia puede informarcon absoluta claridad y precisión. De todas mane-ras, con interpretación contraria no se hace sinoaplazar la dificultad, pues muy luego, cuando seapoye en muro, de todas maneras se tendrá que de-terminar su valor.

Por estos fundamentos voto en sentido de que elpropietario de una heredad que ha construído a sucosta una pared sobre la línea divisoria de dos fun-dos contiguos tiene derecho a exigir de su vecino elreembolso de la mitad del valor de la pared de cer-co sin que este derecho quede supeditado a que elvecino cargue sobre dicha pared.

Visto el pronunciamiento que antecede, se re-suelve por mayoría de votos: que el propietario deuna heredad que ha construído a su costa una paredsobre la línea divisoria de dos fundos contiguos enun lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho aexigir de su vecino el reembolso de la mitad delvalor de la pared de cerco. –Jorge M. Serrano. –Angel A. Casares. –Alberto F. Palacio. –ManuelM. Podestá. –Nicolás M. Videla. –FranciscoCarreño. –José M. Sagasta. –Francisco F. Balerdi.

–José M. Sagasta. –Francisco F. Balerdi. –Alejan-dro A. Vázquez. –Rodolfo P. Migliore. –Alberto F.Jordán. –Juan A. Carlomagno. –Ante mí: Julio J.Puiggari.

MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO.Prescripción liberatoria del crédito delconstructor. Invocabilidad de la mis-ma cuando se lo utiliza como media-nero cargándose sobre él.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955,“Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bo-gopolsky, Josue” (1).

N O T A

El fallo plenario contiene dos pronunciamientos: elprimero, sobre medianería, que es el de nuestro interés, yel segundo, ajeno a la motivación de esta publicación so-bre las facultades del tribunal de apelación para pronun-ciarse sobre el fondo del asunto, cuando el juez de pri-mera instancia no lo hubiese hecho.

El caso supone los siguientes hechos: la construcciónde un muro de cerramiento, que en virtud de su ubicaciónfísica es encaballado (v. art. 2725), es decir asentando lamitad del espesor del muro en cada terreno, de maneratal que la línea divisoria imaginaria del mismo coincidecon el límite de ambos fundos; pero costeado por unosólo de los propietarios linderos.

Ante esta situación, el propietario lindero que no hacontribuído con los gastos de construcción, tiene dos op-ciones: a) pagar la mitad del valor actual del muro, loque da como consecuencia que ambos propietarios linde-ros han aportado el terreno donde el muro se emplaza ylos gastos de construcción, cumpliendo entonces con losrequisitos que establece la ley, para considerar al muro“medianero y común a los vecinos de las heredades con-tiguas” (v. art. 2717); o bien b), en caso de ser requeridopor su lindero al pago del valor de la mitad del muro,“liberarse de su obligación, cediendo la mitad del terrenoen que se hubiere asentado (el muro) y renunciando a lamedianería (v. art. 2727).

¿Y si no paga, pero tampoco es exigido a ello? Unavez construído el muro, bajo las circunstancias descriptasen el primer párrafo, en caso de transcurrir 10 años sinque se reclame el pago, el Tribunal entiende que ha ope-rado la prescripción liberatoria del crédito que tenía ellindero que construyó, contra quien no aportó sino lamitad del terreno donde se asienta. Habría quedado quienconstruyó, sin la acción prevista por el art. 2726.

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t.

214, p. 397; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1955-III, p. 208 y “La Ley”, t. 79, p. 492.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 129

Sobre esta base, si el lindero deudor de una obliga-ción natural decide apoyar construcciones sobre el muroque era de cerco (y que a partir del “apoyo” o “carga”dejaría de serlo), ¿debe o no debe pagar? ¿Puede o noalegar la prescripción operada con respecto al muro decerco?

Esta es la cuestión resuelta por la Cámara.

Buenos Aires, julio 6 de 1955.1º “Si la prescripción operada con relación a la

obligación de abonar un muro de cerramiento for-zoso, puede ser invocada para eximirse de la obli-gación de abonar ese mismo muro cuando se loutiliza como medianero, cargándose sobre él”. 2º“Si revocada la sentencia de 1º instancia que nohabría entrado al fondo del asunto y no había fijadola indemnización por rechazar la demanda, el tri-bunal de alzada debe entrar a resolver plenamente odebe devolverlo a sus efectos a 1ª instancia”.

1º cuestión. – El doctor Méndez Chavarría dijo:Cuando se resolvió en el acuerdo de la cámara

realizar el presente plenario, le tocó el primer votoal doctor Bargalló que entonces era nuestro estima-do colega y compañero de tareas. En esa oportuni-dad adherí a su voto y di a su vez mis razones su-plementarias para adoptar la tesis sustentada por elmismo.

En ese ínterin renunció al cargo para acogerse alos beneficios del retiro voluntario, por lo que, ycon su autorización, para no perder a su vez tanponderable trabajo, adopto su voto, ocupando sulugar, complementándolo con las razones de mi ad-hesión.

Dijo el doctor Bargalló entonces, refiriéndose ala 1º cuestión:

“Para resolver esta cuestión traída a decisión detribunal pleno deben esclarecerse dos puntos: 1)Desde qué momento nace el derecho a cobrar delpropietario lindero, la parte proporcional de un mu-ro de cerramiento forzoso. 2) A quién pertenece elmuro encaballado sobre la línea divisoria y cons-truído a costa de uno solo de los propietarios linde-ros.

“a) El art. 2728 del cód. civil, que condiciona elderecho al cobro de la mitad del valor del muro deencerramiento, al hecho de que el vecino carguesobre el mismo no es aplicable a la hipótesis que elplenario contempla. Ese artículo se refiere en modoexclusivo al muro o pared levantado íntegramenteen terreno de quien lo construyó. El art. 2728 comolo indica el codificador y lo rubrica Segovia se ori-gina en un párrafo de Aubry y Rau (v. 4ª ed., párr.200, p. 234, texto y nota 7).

“El art. 2726 en cambio faculta al propietario aobligar a su vecino a la construcción y conserva-ción de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas

de espesor «para cerramiento y división de sus he-redades contiguas». El art. 2727 a su vez permite alencimado liberarse de contribuir a los gastos «ce-diendo la mitad del terreno sobre que la pared debeasentarse y renunciando a la medianería». Supon-gamos que uno de los vecinos sin intimar al otro lacontribución al pago de la pared, o por manifestar-se éste remiso, o por no conocer quién sea el pro-pietario del fundo lindero, construye la pared decerramiento encaballándola sobre el límite de lasdos heredades, o sea asentándola por mitades enambos terrenos. ¿Subsiste en este caso el derechoal cobro con independencia de la utilización por elvecino? Entiendo que continúan siendo aplicableslas disposiciones de los arts. 2726 y 2727, o seaque quien construyó sin exigir la contribución pue-de demandarla después de concluido el muro y quequien resulta demandado puede liberarse cediendola parte de su terrero sobre el que la pared seasiente y renunciando a la medianería. No se ve porqué el hecho de haber construído habría de variarlas soluciones. En innumerables casos es menesterhasta para dar cumplimiento a disposiciones muni-cipales levantar de inmediato la pared y resultaríainjustamente castigado el propietario diligente si elhecho de construir a su exclusivo costo la pared lesignificara la pérdida del derecho a recabar la mi-tad de su valor. No veo ninguna razón de mucho ode poco peso que pueda hacerse valer para sostenerla solución opuesta. Por supuesto que lo que se de-be no es lo que pretenda el actor que costó esaparte proporcional de pared, sino su valor objetivoe intrínseco para lo cual en caso de desacuerdo ha-brá de decidir el juez previo dictamen pericial,pues si quien construyó pagó de más ello no le datítulo bastante para exigir del lindero que le reco-nozca tal pago. Se aplicarían analógicamente reglasque rigen en materia de gestión de negocios o em-pleo útil (arts. 2302, 2309, etc.). El caso del art.2728 resulta distinto, pues edificada la pared en te-rreno de uno de los vecinos, éste reclamaría no solola mitad del importe de la misma sino también lamitad del valor del terreno, a lo cual por supuestoel vecino no estaba obligado. Además en este casoy por esa conducta el que edifica habría privado allindero de la oportunidad de liberarse del pago,acordada por el art. 2727.

“La pared puede haberse edificado sólo comopared de cerramiento o puede integrar una cons-trucción o edificación. En este caso mientras el ve-cino no edifique a su vez cargando sobre la misma,la pared es para él, muro de cerramiento o pareddivisoria hasta la altura de 3 metros. Quien edificaasí –por vía de ejemplo– encaballando sobre el lí-mite de las heredades una pared de 6 metros de al-tura y 18 pulgadas de espesor, tiene derecho a re-

F A L L O S P L E N A R I O S130

clamar de su vecino el pago de la mitad de esa pa-red, pero sólo hasta la altura de 3 metros. Ademástiene derecho a reclamar la parte de cimiento quecorresponda a una pared de 3 metros y no la mitaddel cimiento que se hubiera hecho indispensablepor la mayor altura de la pared o por la función quela misma juegue en el edificio que por hipótesisintegra. Este es mi punto de vista que coincide conel que va resultando predominante en la jurispru-dencia. En definitiva, estimo que desde que se haconstruído a costa de uno solo de los propietarioslinderos un muro de cerramiento cuyo eje coincidecon el límite de las dos heredades nace en quien loconstruyó el derecho a reclamar del vecino la con-tribución correspondiente.

“b) El derecho a que se alude en el párrafo an-terior prescribe en el lapso de 10 años. ¿Cuál es elefecto de esa prescripción? A mi juicio solamenteliberar al propietario vecino de abonar el muro quepara él es de cerramiento, pero no transferirle eldominio o mejor dicho constituir un condominiosobre esa pared. La liberación de esa obligación deabonar no importa adquisición del condominio. Elproblema dista de ser puramente teórico. Suponga-mos que a los 12 años de construida la pared de 6metros de alto, el vecino que no abonó nada porella, construye y carga en toda su altura. Se trata desaber si debe pagar la medianería por toda la paredo sólo por los 3 metros de arriba y el adicional decimiento que hubiere sido necesario. La pared hajugado en este caso una doble función sucesiva pa-ra el propietario que edificó último. Primero fuépara él pared de cerco. En cuanto tal y por la fun-ción que desempeñaba, se vió liberado de abonar suimporte atento la inacción –supuesta– de su vecinodurante el lapso legal. Esa inacción importó la libe-ración de una obligación. Cuando edificó y cargósobre toda la dimensión de la pared, la misma pasóa ser medianera. La causa de deber se origina ahoraen el hecho nuevo de haber cargado. Rige entoncesel caso el art. 2736 y no el 2726 que se ha venidoanalizando anteriormente.

“c) En realidad se hace necesario replantearnuevamente la cuestión. La pared de cerramientoedificada sobre el límite de las dos heredades acargo exclusivo de uno de los linderos, ¿es de pro-piedad exclusiva del mismo o pertenece desde quese la construyó a los dos linderos? Si fuera propie-dad sólo de quien la construyó, ¿la prescripción delcrédito que éste tiene contra su lindero opera comoadquisitiva del condominio o sólo como liberatoriade la deuda? Por supuesto que estos problemas seplantean del mismo modo cuando se trata de unapared de más de 3 metros, pero entonces sólo hastaesta altura.

“El doctor Tobal sostuvo en un voto (J. A., t.

38, p. 664) que la pared encaballada en el límite delas dos heredades pertenece en condominio a loslinderos desde el momento de la construcción y conindependencia de si ambos contribuyeron o no a le-vantarla. Por lo tanto, quien la hizo construir a sucosto poseería sólo un derecho de crédito contra ellindero, pero no el condominio exclusivo. Esta so-lución puede parecer mas congruente con el siste-ma general del cód. civil en cuanto hace a la pro-piedad del suelo y a la prescripción como medio deadquirir el dominio. Entiendo que tales principiosgenerales resultan derogados en esta materia demedianería, tal como se desprende de los arts. 2717–que exige para que el muro sea común que los ve-cinos lo hayan hecho construir a su costa–, del2718 –que admite respecto a un mismo muro supertenencia en condominio hasta cierta altura y lapropiedad exclusiva de uno de los linderos en loque exceda de esa altura– (del 2734, 2735, 2740,etc.). La ley ha creado una división entre el terrenoy la pared. El terreno sobre el que la pared seasienta sigue siendo propiedad de aquellos a quie-nes ya pertenecía, la pared en cambio es de quienla edifica hasta tanto se abone la medianería. Estaes la solución que prevalece y que encuentro ajus-tada a la ley (v. Salvat, «Derechos reales», t. 1,núm. 1335, Llerena, t. 7, p. 532; Persegani, «Trata-do de medianería urbana», ps. 61 a 70 y 164 ysigts.; Spota, «Tratado de medianería», ps. 19, 61 y73; Machado, t. 7, p. 152 y a fortiori Lafaille, «De-rechos reales», t. 2 núm. 1177.

“d) Siendo la pared de exclusiva propiedad dequien la construyó y como la liberación de la obli-gación de abonar su importe como pared de cercojuega sólo en el ámbito del derecho personal perono del derecho real, es evidente que después decumplida tal prescripción liberatoria la pared siguesiendo propiedad exclusiva del mismo titular. En-tonces si se carga sobre ella no hay razón que exi-ma de abonar su importe porque el hecho de cargarimporta una nueva causa de deber y con el mismohecho de la utilización comienza de todos modospara quien carga sin pagar una prescripción adqui-sitiva. El mero cerramiento, la función de pared di-visoria que juega en primer término el muro (v.apart. b) no importa acto alguno posesorio. Por otraparte, aun cuando así no fuera cabría distinguir laprescripción liberatoria de la obligación de abonarque se opera a los 10 años y la prescripción adqui-sitiva de la propiedad del muro, que se operariasólo a los 30, pues por hipótesis no se dan en el ca-so ni justo título ni buena fe. Supongamos que pa-sados los 10 años, o sea cumplida la prescripciónliberatoria, quien edificó el muro divisorio origina-rio quiere derribarlo y sustituirlo por otro por razo-nes de estética, aun cuando fuera de menor valor o

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 131

resistencia. El propietario vecino aun cuando no re-sulte obligado al pago del segundo muro –si elprimero al momento de ser sustituido cumplía biensus funciones– no puede oponerse a su demolición,pues el muro no es todavía de su propiedad, auncuando ya no sea deudor de la parte proporcionalde su importe. Pero insisto en que la adquisición dela propiedad requeriría el transcurso de una pres-cripción adquisitiva cuyo comienzo habría de ope-rarse cuando se realizaran actos posesorios clara-mente ejercidos (v. Lafaille, op. cit., núms. 1191 y1192, Salvat, t. 1, núm. 1372; Persegani, op. cit.,ps. 443 y sigts. y en especial p. 449). Si así no fue-ra tendríamos el caso por completo anómalo dentrode nuestro código, en el cual un derecho real depropiedad aparecería adquirido por vía de prescrip-ción liberatoria de una obligación, sin actos pose-sorios que a la cosa se refieran y en el plazo de 10años aun en ausencia de justo título y buena fe.

“Dada la situación especial que se plantea meparece útil recalcar los principios sobre los que meapoyo. El transcurso del tiempo fué bastante paraliberar al deudor de la obligación de abonar la pa-red de cerco, sin que determinase a su favor la ad-quisición de la pared como condómino. En esta si-tuación podía ampararse en la prescripción cumpli-da, mientras utilizase la pared sólo como cerco. Alutilizarla para cargar sin ser dueño, ha dado lugar aun nuevo título de deber, respecto al cual no se hademostrado –por hipótesis– que se hubiese cumpli-do el lapso de prescripción.

“La solución que propongo y que es la que estasala adopté, in re «Gruñeiro c. Minotti», causanúm. 7716, tiene además la ventaja de evitar que seconsume un verdadero enriquecimiento sin causa,pues el propietario que no abonó el muro de cerra-miento se beneficiaría en su patrimonio al utilizarloluego como muro medianero, pero también sin pa-garlo.

“e) El doctor Spota sostiene (Rev. La Ley t. 68,p. 601) que tal doctrina desconoce los efectos de laprescripción liberatoria. Pero la prescripción libe-ratoria no tiene por objeto adquirir el dominio, sinoliberarse de una obligación. El lindero a quien du-rante 10 años no se exige el pago del muro de ce-rramiento se libera de abonar el muro de cerra-miento pero no lo adquiere y en ello aunque otracosa se afirme no se da contradicción alguna.Quien edificó la pared divisoria es dueño y tiene elderecho de obligar al lindero a adquirir el condo-minio pagando la parte correspondiente. Lo quepierde por su inacción, es este derecho y no el mu-ro. Contradicción habría en que la inacción de unapersona fuera causa no de la liberación de su deu-dor, sino de la adquisición de una propiedad paraéste. ¿Cuál es la razón y la finalidad de la acción

que se otorga al dueño de la pared de cerramiento?¿Es que se acuerda acaso para que el vecino se ha-ga condómino, o se acuerda en cambio en interésde quien la construyó para que pueda resarcirse delo que correspondía haber abonado a su lindero alconstruirse el muro? La constitución del condomi-nio es consecuencia del pago, pero la pérdida delderecho de exigir el pago, no importa en cambio laadquisición del condominio. Y esto aparece contanta mayor claridad cuando en el caso no mediapor hipótesis «traditio» alguna (arts. 577 y 3265,cód. civil) sino sólo inacción del acreedor. ¿Dóndeestá la contradicción o el escándalo jurídico que seapunta, en quien era titular de un dominio que nose le discutió ni perdió tampoco por prescripciónadquisitiva ganada por el lindero, continúe siendopropietario aún después de haber perdido el dere-cho excepcional que la ley le concede de obligar aese lindero a pagar su parte? ¿Dónde la contradic-ción en que quien quedó liberado de pagar lo quedebía respecto a una pared que era sólo de cerra-miento, deba abonar el importe proporcional cuan-do la utiliza económicamente como medianera ycarga sobre ella? ¿No distingue y respeta perfecta-mente la solución que he adoptado al orden diversode la prescripción adquisitiva y liberatoria y aunmás de los derechos reales y personales?

“Se dice que la prescripción del derecho de exi-gir el pago de la pared divisoria perfecciona lacompraventa. Realmente me parece que esta expli-cación sustituye una dificultad aparente por una re-al e insuperable y crea una figura jurídica especia-lísima y totalmente desconocida a saber «la com-praventa por prescripción liberatoria».

“f) Se añade luego que según la tesis sustentadaen la causa núm. 7716 no se daría tampoco pres-cripción para la acción por cobro del muro media-nero cuando se carga sobre el mismo. Se consideraque en la tesis que afirmé la prescripción liberato-ria funcionaría sólo para liberarse de contribuir alcerramiento forzoso y no en cambio para liberarsede abonar el precio de la medianería cuando seejerció la facultad acordada por el art. 2736 delcód. civil. Tal distingo –se sostiene– carece de ra-zón jurídica y desconoce el principio general de laprescriptibilidad de las acciones consagrado en elart. 4019 del cód. civil. Considero que toda esta ar-gumentación no tiene más médula que la analizadaen el párrafo anterior. Por de pronto la distinta si-tuación respecto al muro de cerramiento y al me-dianero dista de carecer de razón jurídica pues seapoya en los mismos preceptos del cód. civil. Elart. 2726 en cuanto al muro de cerramiento, facultaa quien lo construyó –interpretación desarrolladaen la letra a) de este voto– a exigir al vecino laparte proporcional de su costo. Le acuerda un cré-

F A L L O S P L E N A R I O S132

dito que puede perder por prescripción, que es parasu deudor, liberatoria de la obligación de pagar. Elart. 2736 en cambio faculta al lindero a adquirir lamedianería, cuando necesita cargar sobre ella. Aho-ra bien; pueden producirse dos situaciones que hayque distinguir para ver las cosas con claridad: 1)En primer lugar puede ser que se celebre un con-trato de adquisición de medianería sin pago de pre-cio al contado. En ese caso con el contrato y la uti-lización queda adquirido el dominio o, mejor di-cho, el condominio sobre el muro (arts. 577, 1323,2524, inc. 4º, 2601, 2602, 2609, 2675, etc.). Luegola acción para el cobro del precio puede prescribir-se por las reglas comunes de la prescripción libe-ratoria. 2) Pero puede ocurrir que el lindero sincelebrar contrato alguno cargue directamente sobrela pared. Podía haberse anticipado a adquirir y nolo ha hecho. En este caso el derecho del propietariode la pared no se ejercita por medio de una accióncomún reivindicatoria o negatoria, que tropezaríacon la facultad de adquirir que tiene el lindero (art.2736). El derecho del propietario mientras subsistese ejercita en el modo pertinente o sea medianteuna acción para el cobro de la parte proporcional,calculado al momento en que el demandado cargó,pues en ese momento se produce para él el comien-zo de la utilización económica de la cosa. En estecaso a diferencia del art. 2726 no se ha abierto uncrédito con la simple construcción de la pared. Seha abierto en cambio la vía para la defensa de lapropiedad en la forma que resulta congruente conla naturaleza y destino de esa especial propiedad deque se trata. Ese derecho se mantiene mientras ellindero no prescriba la copropiedad del muro, pres-cripción que a su vez comienza desde el momentomismo en que se cargó sobre él realizando un actoevidente de coposesión. La copropiedad se adquie-re entonces o por pago del precio, o por contrato deadquisición y empleo de la pared aunque no medieaún pago de precio, o por prescripción adquisitivaque consiste en la continuación de la posesión quela carga supone durante el lapso legal. Mientrasello no ocurra y sin que se dé contradicción algunacon el art. 4019 del código, el propietario puede re-clamar el pago de la medianería, no en razón deque continúa siendo dueño y su dominio se mani-fiesta y resguarda precisamente por esta acción quees la adecuada a su naturaleza y función. El cargarsobre la pared importa la voluntad de adquirir elcondominio y a esa fecha que es la del comienzo dela prescripción adquisitiva se fija el valor que debereintegrarse. No se niega, por tanto, la prescrip-ción, se determina tan sólo aquella que en realidadresulta aplicable y que es en este caso la adquisiti-va y no la liberatoria.

“g) Se niega que en la hipótesis medie el enri-

quecimiento sin causa aludido, pues la causa halla-ríase «nada menos que en la ley que estableció laspretensiones accionables». Se ha demostrado yaque la prescripción liberatoria operada respecto almuro de cerramiento no importa la adquisición desu dominio (aparts. b] y c]). Utilizar en esas condi-ciones la pared cargando sobre ella que continúasiendo propiedad del primitivo dueño y negarse aabonarla en la parte en que fué antes muro diviso-rio importa y me ratifico en ello un enriqueci-miento sin causa, pues la causa que permite al ve-cino no pagar el muro de cerramiento –prescripciónliberatoria por inacción del dueño– no es causabastante para transferirle anómalamente el condo-minio.

“Además de la nota crítica que se registra enRev. La Ley, t. 68, p. 601, debo destacar la que lu-ce en la Rev. de la Facultad de Derecho, año VII,núm. 29, ps. 458 a 474, en la cual el profesor doc-tor B. Zaccheo después de ponderado estudio deltema, coincide casi por entero con la tesis sostenidaen la causa núm. 7716 que anota y que es la queaquí desarrollo”.

Acompaño con toda convicción al doctor Bar-galló en su trabajo y en todos sus fundamentos.

Las razones por él dadas se encuentran apoya-das además, en forma tangencial, por la lógica deldesenvolvimiento de la legislación sobre el condo-minio de los muros, cercos y fosos, en los arts.2724, 2728 y 2736 desde el punto de vista que mevoy a referir.

El art. 2724 al hablar de que la facultad deabandonar la medianería compete a cada uno de losvecinos señala que, desde que el abandono se haga,tiene el efecto de conferir al otro la propiedad ex-clusiva de la pared o muro.

Se exterioriza así la cuestión de que no siendomedianera, la propiedad es exclusiva de uno de losque debían ser condóminos.

El art. 2728 sienta prácticamente la diferencianeta que existe entre el crédito que importa y puedenacer por la pared de cerramiento y la pared diviso-ria cuando se asienta sobre ella, cuando estableceque no se puede cobrar la proporción como paredde cerramiento, pero si como medianera cuando sequiere cargar sobre ella. Pregunto entonces si en elcaso del artículo que comento, alguien podría tenerla pretensión de cargar en los primeros 3 metrospor el hecho de haber pasado 10 años de construidala pared de cerramiento, sin pagar suma alguna.

En una palabra, no puede haber diferencia en elcaso que nace el crédito cuando la pared está enca-ballada en los terrenos de los dos inmuebles y eneste que no nace el crédito.

Por ultimo el art. 2736 determina bien clara-mente que el que desea adquirir una medianera de-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 133

be adquirirla, sea cual fuere el caso, desde sus ci-mientos, y como si no se ha pagado la mitad de lapared de cerco, ésta es ajena, esta bien claro que sise quiere utilizar a la misma como medianera, debepagarse la misma desde sus cimientos, no impor-tando por tanto si debe o no la pared de cerco, o siestá prescripto el derecho del propietario a ejercerese derecho, esencialmente distinto al del linderoque quiere adquirir una medianera.

También cabe decir que destruida la presunciónde medianero de un muro, que es el caso que estu-diamos, nadie puede pretender tal medianería si noprueba su pago. Sin pago no hay adquisición demedianería. No se adquiere la medianería ni la pa-red de cerco por prescripción de la deuda del quetiene un crédito exigible por la pared de cerco.Sólo se adquiere una excepción de prescripción pa-ra la compulsión de una obligación que queda co-mo obligación natural, pero la transformación deuna obligación exigible en obligación natural, res-pecto al crédito del que construyó una pared decerco, no da título de propiedad sobre la pared delcerco al que se excepciona del pago de la deuda,porque esa excepción no es una forma de pago delas admitidas en la ley civil, cosa elemental entran-do al estudio de las obligaciones.

Caemos entonces en la aplicación del art. 2736que es la otra forma de adquirir la pared medianera,cuando el muro no es tal de acuerdo con el art.2717 del cód. civil. Por estas razones voto por lanegativa.

El doctor Funes dijo:Dentro de las múltiples cuestiones que origina

el condominio del muro divisorio de heredades, co-rresponde considerar la que forma materia de esteplenario, que puede reeditarse en los siguientestérminos: si transcurrido desde la construcción delmuro de cerramiento forzoso el plazo decenal deprescripción, quien lo levanta a su costo, sobre lalínea separativa de las dos heredades, conserva poralgún título legal y por causa del apoyo del vecinoel derecho del reembolso parcial, por el importe dela superficie utilizada.

Prescindo de toda exposición de doctrina acercade la naturaleza de este derecho, limitándome a laescueta fundamentación del criterio que entiendodebe regir el caso, teniendo en cuenta su adhesiónen la ley por la función social y económica del cie-rre y del muro único, que actúa en la imposicióndel condominio en los muros divisorios y en parti-cular en los de cerramiento forzoso.

Me remito a lo resuelto por esta sala “B”, in re“Escola, Rodolfo A. c. Di Fando, José”, causa núm.10.587, sentencia del 11 de noviembre de 1953.

Esta sala “B” ha entendido, que cuando seconstruye un muro, sea exclusivamente de cerco o

bien de apoyo que incluye el de cerco, en lugar decerramiento forzoso, sobre la línea divisoria de dosheredades, desde el momento de su construcción,en cuanto cerco, ineludiblemente sirve, conformecon su destino, al uso común de ambas fincas. Elque lo construyó, entregándolo al servicio de ce-rramiento forzoso de las mismas, no tiene sino uncrédito por causa de esa prestación, que el vecinodeudor se ve obligado a acatar, salvo abandono dela medianería (arts. 2727, cód. civil).

El condominio es funcional e inmediato; se in-forma en la natural disposición y objeto del muro yen la previsión legal que sanciona la convenienciasocial y económica del cerramiento con una solapared, constriñendo al lindero a ceder para suasiento la mitad del terreno de apoyo y al pago dela mitad del justo precio, si la construcción y elprecio no fué previamente concertado, en cuyo casoserá sobre el costo convenido. Encuentro en lo ex-puesto una congruente unión de preceptos legales(arts. 2717, 2725, 2726, 2727, 2728 y 2729, cód.civil), en armonía con los fines de cerramiento co-mún, que dan a la institución su peculiaridad den-tro del orden legal del condominio.

Si el derecho administrativo no crea una obli-gación de clausura administrativamente coactiva,según el cód. civil, en lugar de cerramiento forzo-so, cada vecino puede forzar al lindero a constituir-se en condominio del muro de cerramiento, levan-tándolo sobre el límite de ambas heredades, con-forme con los reglamentos. El condominio nacecomo se ha expuesto, con la construcción del muroy sólo subsiste un derecho personal creditorio enfavor del que pagó el costo total del mismo. La ju-risprudencia debe orientarse con sentido realista,separándose de formas históricas y construccionesdogmáticas hacia la racional adecuación del régi-men de la ley. Me remito a consideraciones perti-nentes de los votos del doctor Tobal en la causa“Marotta c. Fontana” (J. A., t. 38, p. 559 y t. 40, p.137), del doctor Serrano en el plenario “Patrone c.Devoto” de la cámara de paz letrada (J. A., 1948-II, p. 440) y opinión del doctor Spota, que si bienes divergente en punto a doctrina llega a igualesconclusiones que las del presente sobre extincióntotal del crédito (Rev. La Ley, t. 68, p. 598).

Ahora bien, como el cerramiento forzoso locumple el muro por sí, por el hecho de su construc-ción y queda afectado de inmediato al uso por elapoyo, que es una facultad que la ley entrega a lainiciativa del lindero (arts. 2730, cód. civil), no veoporque hacer una distinción entre el crédito de ce-rramiento –función pasiva del muro– y el de apoyo–actividad del lindero–, porque el segundo esta im-plícitamente previsto y se satisface en toda su am-plitud con el que nace con la construcción. No así

F A L L O S P L E N A R I O S134

en la parte que excede del muro de cerramiento.El precedente juicio, que lleva a la extinción de

la obligación de pagar el costo originario del murode cerramiento forzoso, transcurrido el plazo de laprescripción decenal, del art. 4023 del cód. civil sebasa asimismo en la conveniencia de definir entiempo razonable –lo es el término de 10 años–parte de los múltiples y pequeños problemas jurídi-cos de vecindad.

Por las consideraciones antes expuestas, con-forme con la doctrina sustentada por esta sala “B”en autos antes citados, voto para que se declare quela prescripción decenal del costo del muro de ce-rramiento forzoso en la extensión o dimensión dis-puesta por el art. 2726 del cód. civil o de la perti-nente disposición reglamentaria en su caso, extin-gue asimismo toda pretensión creditoria por su uti-lización por apoyo.

El doctor Ruzo dijo:Adhiero al voto del doctor Funes. Concordando

con precedentes de la sala de la que formo partepienso también que el derecho de cobrar la mitaddel costo de los tres primeros metros de altura de lapared edificada por mitades en el límite, es un cré-dito del que la construyó, que nace con la construc-ción de la pared y cuya acción, una vez prescripta,no pueda renacer. Cuando el vecino edifique a suvez y apoye en el muro a más de 3 metros de altu-ra, nacerá para el que construyó la pared un nuevocrédito por la mitad del valor de la parte de paredque el vecino usa, desde 3 metros de altura hastadonde lo usa (y la mayor profundidad técnicamentenecesaria de los cimientos). Pero eso no es una ra-zón para que renazca la acción por cobro del otrocrédito (el de los tres primeros metros) si ya estabaprescripta, puesto que uno y otro son exigibles enfechas distintas: hasta 3 metros, desde que seconstruye la pared desde 3 metros hasta donde seapoya, cuando se produce el apoyo. Y esas son, portanto, las fechas de comienzo del curso de la pres-cripción. Voto en consecuencia, por la afirmativa.

El doctor Coronas dijo:Nuestro código no se caracteriza, por cierto,

por su claridad en materia de medianería. Distintasson las cuestiones que se suscitan alrededor de ella,cuando de la interpretación de los preceptos legalespertinentes se trata, observándose que tanto ladoctrina científica como la jurisprudencia sustentansoluciones divergentes.

Como juez de 1ª instancia sostuve en la causa“Gruñeiro c. Minotti”, que citan los doctores Bar-galló y Funes, la tesis propugnada por el doctorTobal, pero las sólidas argumentaciones legales delprimero de los nombrados y un nuevo estudio deltema, me deciden en favor de su punto de vista.Adhiero, por tanto, al voto del doctor Méndez Cha-

varría.Los doctores Agustín Alsina, Podetti y Baldrich

adhirieron al voto del doctor Funes, concordandocon el criterio ya sustentado por esta sala.

El doctor Antonio Alsina adhirió al voto deldoctor Méndez Chavarría.

El doctor Sánchez de Bustamante dijo:1º – La correcta solución del caso depende ne-

cesariamente de la opinión que se tenga respecto decuestiones que le preceden o que le son conexas yde las cuales viene a ser una consecuencia lógica.Formulo de entrada este razonamiento porque laprescripción liberatoria, si bien en principio rigepara todas las acciones, salvo las excepciones quela ley establece (art. 4019, cód. civil) no puedecomenzar a correr si no ha nacido la acción, “actionon nata nom praescribitur”, y no puede afirmarseque una acción está en esas condiciones si elacreedor no se ve constreñido a ejercitarla dentrode un plazo legal o convencional cualquiera bajosanción de no poder hacerlo después.

El tema propuesto encierra, entonces, una peti-ción de principio, por cuanto arranca del supuestode una prescripción operada con relación a la obli-gación de abonar el muro de cerramiento forzoso,siendo que en las circunstancias de la especie y envirtud de las razones que daré a continuación, dé-bese esclarecer primero a quién pertenece el murodivisorio, cómo se adquiere, y cuando comienza laprescripción de las acciones que se originen en él.Esto obliga a plantear una serie de preguntas quetrataré de analizarlas metódicamente y en formasintética, pues aunque estos intrincadísimos asun-tos se prestan a arduos y largos debates, el acuerdoen pleno de la cámara tiene por finalidad declararla doctrina aplicable solamente, debiendo limitarseel voto al indispensable sustento del mismo.

2º – ¿A quién pertenece el muro de cerramientoforzoso encaballado en el límite separativo de dosheredades contiguas construído a su costa por unode los vecinos sin el requerimiento previo del otro?La doctrina sostiene casi unánimemente que perte-nece de manera exclusiva al que lo construyó y asíse desprende sin duda para mí de las normas lega-les (arts. 2719 y 2725). El otro vecino sufre unarestricción o limitación a su dominio en cuanto a lafranja de su terreno ocupada por el muro, pero éstees privativo del edificante. La pared es medianeraúnicamente cuando la han costeado ambos vecinos(art. 2717).

En este punto y lo digo con todo respeto de lasopiniones ajenas, mas aún en materia tan propicia ala discusión como lo revela la jurisprudencia na-cional y extranjera, encuentro errónea la doctrinaque aplica los efectos de la accesión y de la domi-nialidad vertical. Ya se trate de un muro de 3 me-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 135

tros de altura o de una pared sobreelevada, la leyadmite expresamente la propiedad por planos hori-zontales independientemente de la propiedad delsuelo o de la pared inferior (arts. 2718, 2732 y2734 a 2736). El muro de cerramiento puede serpropiedad exclusiva de un vecino y el otro conser-var la propiedad de la franja de terreno que se le hatomado, o puede ser común el muro y exclusivo enla proporción sobreelevada.

En el proyecto de 1936 se sientan otros princi-pios, pero mientras la ley vigente no sea reformada,me atengo a ella. Queda así demostrado que el ve-cino que no contribuyó a levantar el muro o pareddivisoria no la adquiere por ministerio de la ley,por el simple hecho de que se asiente en parte so-bre su terreno.

3º – ¿El dueño exclusivo del muro, que no harequerido previamente al vecino para construirlo acosta de ambos, tiene derecho a cobrarle después lamitad de su valor? Entre las tesis opuestas me in-clino decididamente por la que acepta la existenciade este derecho. ¿Pero de qué naturaleza es ese de-recho? El art. 2726 dice que el vecino “puede” re-querir al otro colindante la construcción de la pa-red. No le impone ese requisito imperativamente.La locución empleada demuestra que se trata de underecho facultativo, de una posibilidad legal, deuna facilidad brindada al que desea construir pri-mero, pero no de un requisito “sine qua non” paraconservar el derecho de propiedad exclusivo o dereclamar después el pago del valor que correspon-da.

No se advierte la razón en virtud de la cual ha-bría de verse privado de cobrar lo que se le debaconstituyendo el art. 2725 una prueba evidente afavor de la tesis que comparto. De no ser así, sellegaría a una solución injusta y contraria a los fi-nes sociales y económicos buscados por la ley. Loprimero, porque el vecino que no contribuyó a edi-ficar el muro conservaría un cómodo e imprescrip-tible derecho de adquirir la medianería en cualquiermomento, en tanto que quien realizó el trabajoafrontó los gastos cumpliendo al mismo tiempo unmandato legal en cuanto al cerramiento perdería elderecho a resarcirse en forma proporcional y equi-tativa del valor creado a costa de su patrimonio. Losegundo, porque la interpretación que acepto im-porta facilitar la edificación y evitar cuestiones di-latorias y enojosas entre vecinos, que a veces no sepueden individualizar, o se ignora el domicilio, su-cediendo en otras que las exigencias administrati-vas o del momento no consienten dilaciones. Desdeotro aspecto, es un hecho notorio que según nues-tras prácticas no se utiliza el procedimiento del re-querimiento previo, salvo muy raras excepciones,por la dificultad de llegar a acuerdos amigables en

tiempo prudencial.Reitero que el art. 2726 no impone como san-

ción la pérdida del derecho al cobro. Brinda al ve-cino que va a edificar una facilidad económica parano soportar inicialmente todo el gasto si no lo de-sea o no está en condiciones de afrontarlo solo.Otra inteligencia implicaría ceñirse a una interpre-tación puramente literal y estrecha, reñida connuestras costumbres, con el sentido generalmenteimputado a la norma y disvaliosa en sus resultados,aparte de que se llegaría a ella empleando el méto-do “a contrario sensu”, expuesto a los mayores pe-ligros dada su inseguridad. Esa fundamentaciónparte de la base del art. 663 del cód. civil francés yde la jurisprudencia que ha originado y omite con-siderar debidamente el art. 2725 de nuestro orde-namiento que corrobora ampliamente la doctrinaque explico, interpretación cuya bondad se robus-tece mas todavía si se recuerda la supresión de lafrase final del art. 671 del cód. de Luisiana, fuentedel art. 2725 que continúa una norma restrictiva.

En mérito de los argumentos aducidos, estoy deacuerdo con la doctrina sentada sobre el punto porla cámara nacional de justicia de paz letrada enpleno en el caso publicado en Rev. La Ley, t. 50, p.841 y J. A., 1948-II, p. 439, con nota favorable deSpota, y por los fallos coincidentes recaídos ennuestra propia jurisdicción.

No obstante, hago la aclaración de que auncuando se admitiera que el propietario exclusivo notenga derecho a exigir el cobro en cuestión por nohaber cumplido la formalidad aludida, la solución alos efectos de este plenario, no variaría en absolutode aceptarse la opinión que voy puntualizando, porcuanto ello significaría que no correría prescrip-ción alguna en contra del propietario de la pared,por continuar siendo dueño exclusivo de la misma.Este sólo quedaría expuesto a tener que ceder lacopropiedad cuando el otro pretenda adquirirla. Eldueño privativo no podría obligar al vecino a ad-quirir la copropiedad pero tampoco la perdería porno haber causa legal que produzca ese efecto.

4º – ¿Cuándo nace la acción por cobro del pre-cio? La conclusión depende fundamentalmente dela determinación de cómo se adquiere la mediane-ría, aspecto íntimamente conexo al problema enestudio, el cual va implicado a su vez con el de lanaturaleza de los diferentes medios o negocios ju-rídicos idóneos para transferir la copropiedad delmuro.

Ya dejé sentado que el vecino que no contribu-yó en el gasto de la construcción no adquiere lamedianería por el simple hecho de que la pared seasiente sobre una franja de su terreno. Establecítambién que el dueño privativo no esta obligado arequerir el pago de la medianería con antelación o

F A L L O S P L E N A R I O S136

en el momento de construir y que el hecho de nohacerlo no tiene por efecto que el vecino se trans-forme en copropietario. Se trata de una mera fa-cultad otorgada a favor del sujeto del derecho, quedepende de su iniciativa personal y, por consi-guiente, no engendra “per se” ninguna prescripciónliberatoria a favor de tercero. La consecuencia ló-gica es de que mientras no se produzca alguna otracausa que obligue al vecino a adquirir la mediane-ría o al dueño exclusivo a exigir el pago, el derechono se torna exigible y tampoco hay acción nata ca-paz de engendrar el comienzo de la prescripción dela obligación de pagar.

La jurisprudencia ha oscilado en tomar comofecha de arranque de la prescripción la de la cons-trucción de la pared o la de los actos posesorios de-rivados del hecho de servirse de la misma. Yo ad-herí al primer criterio en el fallo publicado en Rev.La Ley, t. 63, p. 595, pero el nuevo estudio másprofundizado del asunto con motivo de la convo-catoria a este tribunal pleno y de los comentariosque dicho fallo suscitó (Zaccheo, Rev. Facultad deDerecho, mayo-junio de 1952, núm. 29, p. 485 ySpota, Rev. La Ley, t. 68, p. 598) me lleva a laconclusión de que estuve equivocado en ese puntoy que tan imprescriptible es en principio la facultaddel dueño primitivo de la pared de reclamar el pa-go, como la del vecino de adquirir la medianería,excepto que se den otros hechos capaces de dar vi-da a las acciones pertinentes. Si el vecino no adqui-rió la medianería por ministerio de la ley, por elhecho de asentarse la pared en su terreno, si nocontribuyó en los gastos para levantar la misma ysi tampoco se le requirió después el pago, no al-canzo a comprender de dónde resulta el título envirtud del cual puede transformarse en copropieta-rio sobre la base de la presunción liberatoria. Lasrazones que daré luego contribuirán a demostrar elerror de quienes piensan lo contrario y aclararan elpunto de arranque de la prescripción.

5º – ¿Cómo se adquiere la medianería? Des-cartado que el vecino se convierta en copropietariopor obra de la ley, no puede serlo de otro modo quepor la transferencia voluntaria (actos entre vivos ode última voluntad) o forzada, o por la prescripciónadquisitiva.

La doctrina discute, colocándose en el supuestomas general, o sea el de la transferencia onerosa, sies una compraventa, o una expropiación, o una fi-gura anómala de una u otra institución, por cuantoentre los linderos media obligación legal recíprocade adquirir y de ceder, salvo el derecho de abando-no.

Para la adecuada solución del punto que ahoranos interesa no es indispensable embarcarse en unau otra corriente. Si hay acuerdo voluntario entre las

partes, media un contrato y, por tanto, la prescrip-ción liberatoria de pagar el precio estipulado co-menzará a correr desde la fecha de la obligacióncontraída o desde la que se haya establecido decomún acuerdo para efectuar el pago. A falta deacuerdo voluntario para transferir la copropiedad,será la sentencia condenatoria la que obligue a ha-cerlo, supliendo la misma la voluntad de la parte yen tal hipótesis la prescripción correrá desde la fe-cha en que deba efectuarse el pago conforme con elpronunciamiento judicial firme y ejecutoriado. Enambos casos la transferencia de la copropiedad de-be operarse observándose las formalidades im-puestas por la enajenación del dominio y la pres-cripción liberatoria sobre el precio adeudado nace-rá del hecho de haberse exteriorizado o impuesto lavoluntad de ceder el condominio.

De lo expuesto surge que la adquisición de lamedianería o condominio del muro supone unacuerdo o una sentencia en defecto de ello no hayninguna mutación del derecho de propiedad por elmotivo de que el dueño privativo no reclame el pa-go. Podrá haber una vía de hecho de parte del veci-no, pero el muro permanece en el patrimonio de sudueño (Lalou, nota de Dalloz, 1929, 2, 61; Vizzar-dello, “La comunione del muro divisorio”, en “Stu-di in onore de F. Cammeo”, Milano, 1933, vol. II,ps. 644 y 643, Verga “Apunti sue diritto de me-dianza”, en il Foro Italiano, 1926, 1, 496; Acoli,nota ídem, 1917, 1, 1037; Butera, en Il DigestoItaliano, vol. V, parte 2ª, Torino, 1904-1911, voce“Muro comune”, p. 1092; Courcelle, “Législationdu batiment”, París, 1908, p. 44 f], Bresilion, Da-lloz, 1889, 1, 321; Persegani, “Tratado de la me-dianería urbana”, Buenos Aires, núm. 191, etc.).

6º – ¿Cómo se produce la prescripción adquis i-tiva? Este modo resulta de los arts. 3947, 3948,3999 y 4015 del cód. civil y se produce en el trans-curso de 10, 20 ó 30 años, según que hubiere o nojusto título y buena fe (Salvat, “Derechos reales”,núm. 1372; Lafaille, íd., I, núm. 1191; Persegani,núm. 290; Courcelle, op. cit., p. 20; Butera, p.1092; Pacífici-Mazoni, “Il código civil italianocommentato”, año 1927, t. 2, núm. 292). Pero a losfines de que dicha prescripción comience es indis-pensable el ejercicio de actos posesorios del vecinoque impliquen una pública contradicción de la pro-piedad exclusiva del dueño del muro. En otros tér-minos, el no copropietario debe “servirse” del mu-ro, ejercitando actos inequívocos de coposesión du-rante el plazo legal (arts. 2351, 2362, 2373, 2377 y2455, cód. civil). Los actos de tolerancia o de sim-ple buena vecindad no bastan.

Estimo que la decisión del vecino de servirse dela pared con el alcance indicado exterioriza su vo-luntad unilateral de hacer suya la misma y que, por

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 137

consiguiente, desde ese momento el propietario ex-clusivo esta obligado a reclamar el pago de la mi-tad de su valor si desea transferir la copropiedad, obien a ejercitar la acción reivindicatoria. Esos actosposesorios determinan el comienzo de dos pres-cripciones: la adquisitiva de la copropiedad y la li-beratoria de contribuir al pago de la medianería afavor del vecino sin contraprestación alguna; y enla segunda habrá perdido la acción para resarcirseen forma proporcional del valor de la medianería,pero no habrá perdido su calidad de propietario ex-clusivo, ni las acciones que le incumban para de-fender su posesión y dominio en tanto el otro veci-no no se transforme en copropietario gracias a lausucapión o al pago previo.

El pago del precio como requisito para adquirirla medianería es un principio aceptado universal-mente. La prescripción liberatoria exonerara al ve-cino de tener que pagarlo compulsivamente, perono lo hará adquirir la medianería. Reitero que noproduciéndose la adquisición “ipso iure ab initio” yno mediando acuerdo o sentencia condenatoria,sólo la prescripción adquisitiva será un título idó-neo para transformarlo en copropietario. No hay enello contradicción alguna. La prescripción liberato-ria opera en el ámbito del derecho personal; sólo laadquisitiva se aplica en el real. Y yo no veo porqué de la circunstancia de que el dueño primitivopierda la acción personal para cobrar al vecino hade sacarse la consecuencia de que ha perdido eldominio, sin una norma legal que así lo disponga.Me parece claro que la ley ha concedido al dueñoprivativo el derecho excepcional de obligar al ve-cino a cargar con parte del gasto por tratarse de unmuro de cerramiento forzoso, es una concesión es-pecial a favor del que construyó para no cargar élsolo con el gasto; pero afirmar que si no hace usode esa facultad o prerrogativa concedida a su favorel otro vecino se transforma en propietario, sin ha-ber pagado, y sin haber usucapido, me parece com-pletamente erróneo.

En este punto me tomo la libertad de transcribirunos párrafos del voto que tenía preparado el doc-tor Bargalló cuando se produjo su sensible retiro deeste tribunal, pues aunque discrepo ahora con él alapartarme de la doctrina que ilustró su voto en elcaso “Minotti”, en lo referente al arranque de laprescripción en el muro de cerramiento compartosu sólida argumentación en todo lo demás. Decíami ex-colega: “¿Cuál es la razón y la finalidad dela acción que se otorga al dueño de la pared de ce-rramiento? ¿Es que se acuerda acaso para que elvecino se haga condómino, o se acuerda en interésde quien la construyó para que pueda resarcirse delo que correspondía haber abonado a su lindero alconstruirse el muro? La constitución del condomi-

nio es consecuencia del pago, pero la pérdida delderecho de exigir el pago no importa, en cambio laconstitución del condominio. Y esto parece contanta mayor claridad cuanto en el caso no mediapor hipótesis «traditio» alguna (arts. 577 y 3264,cód. civil), sino sólo inacción del acreedor. ¿Dóndeesta la contradicción y el escándalo jurídico que seapunta, en quién era titular de un dominio que nose le discutió ni perdió tampoco por prescripciónadquisitiva ganada por el lindero, continúe siendopropietario aun después de haber perdido el dere-cho excepcional que la ley le concede de obligar aese lindero a pagar su parte?”. Se arguye –decía–que la prescripción perfecciona la compraventa; pe-ro si no hay convenio ni sentencia constitutiva quela haya hecho surgir: ¿de dónde resulta la compra-venta por prescripción liberatoria? Sería ésta unafigura especialísima y desconocida en nuestro ré-gimen, que determinaría un despojo contra el dueñode la pared.

Opino, pues, que prescripta la acción que pudohaber ejercido el dueño si quería resarcirse en partedel gasto efectuado, su derecho no sufre modifica-ción alguna y que, como dueño exclusivo, puedeoponerse a que el otro vecino cargue sobre su pa-red, disponiendo a ese efecto de las acciones pose-sorias y reivindicatorias, derecho que no podrá pa-ralizar el vecino mientras no adquiera la copropie-dad por la prescripción adquisitiva, o ejercite el de-recho imprescriptible de adquirir la medianería sile conviene.

7º – ¿Implica “servirse” del muro divisorio, conel alcance de acto posesorio bastante para usucapir,utilizarlo únicamente como cerco de simple cerra-miento? Yo entiendo que no y así también lo in-terpreta gran parte de la doctrina. El muro de ce-rramiento, la función de pared divisoria que de-sempeña ese muro, no importa acto alguno poseso-rio del vecino. El que edificó a su costa aunquetomando parte del terreno del vecino por autori-zarlo la ley, lo hizo para su seguridad, independen-cia o comodidad propia, o sea por su convenienciapersonal. Que indirectamente resulte beneficiado elotro vecino no quiere decir que se sirva del muro ose comporte frente al dueño como copropietario,incidiendo sobre la propiedad exclusiva de éste. Elvecino conserva sólo la propiedad sobre la franjade su terreno ocupada y mientras no adquiera lacopropiedad del muro por alguno de los modos quehe mencionado, esa es su situación legal. Debe so-portar la limitación de su dominio del suelo, entanto que la propiedad de la pared sigue siendo delotro lindero.

“Servirse” o “cargar” en el concepto general-mente admitido a los efectos del cobro de la me-dianería o del ejercicio de los remedios reales, con-

F A L L O S P L E N A R I O S138

siste en utilizar el muro o pared realizando verda-deros actos posesorios apoyando construcciones,techos, cobertizos, empotrando chimeneas o cañe-rías, etc. El mero beneficio pasivo que usufructúael vecino el uso no vedado por cortesía o toleranciaentre buenos vecinos, no importa servirse comocausa eficiente para producir una mutación en elderecho de dominio. Por tanto, mientras el muro desimple cerramiento prosiga en su función pasivaconforme a su destino, mientras el vecino no co-mience a poseer para sí o a servirse en el sentidoactivo a que aludí, continúa reconociendo la pro-piedad exclusiva perteneciente al dueño de la pa-red. Fluye de lo expuesto con naturalidad que esteúltimo, no perturbado en forma alguna en el plenodominio de lo que es de él, nada tiene que temer.Ese “status” jurídico se mantiene sin variaciones através del tiempo, indefinidamente, como todos losderechos inherentes a la propiedad (arts. 2465,2510 y 2511).

Por consiguiente, la obligación del dueño de lapared de exigir el cobro de la medianería surgirácuando el vecino se sirva del muro, cuando su con-ducta en interferencia con la del propietario origineesa causa determinante de la exigibilidad del cré-dito, originada en el acto o hecho realizado por elvecino demostrativo de su pretensión. Será a partirde entonces que comenzará a correr la prescripciónliberatoria. De mera facultad o derecho en potenciaa cobrar al vecino, el acto de éste lo hace actual yexigible. Si el dueño exclusivo deja transcurrir 10años no perderá su derecho al pago, ni la propiedaddel muro, salvo que se cumpla a favor del vecino laprescripción adquisitiva. Hasta entonces, si éstepretende hacerse copropietario, deberá resarcir aldueño. Habrá usurpación si no mediando acuerdo osentencia pretende adquirir sin pagar (arg. arts.1323 y 2511, cód. civil; Lalou, Dalloz, 1929, 2, 61;Persegani, núms. 94 y 179) o un enriquecimientosin causa. Cada clase de prescripción juega así surespectivo papel, independientemente del derechodel vecino de adquirir en cualquier tiempo la me-dianería.

Conclusiones. El muro separativo construídoencaballado en el límite de dos heredades es depropiedad exclusiva de quien lo hizo levantar a sucosta. El vecino que no contribuyó en el gesto sólopuede adquirir la copropiedad mediante acuerdo, opor virtud de una sentencia judicial o por la pres-cripción adquisitiva. La falta de requerimiento pre-vio a la construcción del muro no determina la pér-dida del derecho al cobro de la mitad del valor niconvierte al vecino en copropietario. El derecho deexigir el cobro de ese valor es una mera facultaddel propietario del muro, que no engendra prescrip-ción alguna en tanto el vecino observe una con-

ducta pasiva respecto del muro. Si el propietarioexige el pago, el vecino deberá pagar o bien podrárenunciar a la medianería abonando la franja de te-rreno a favor del dueño de la pared. El derecho alcobro se torna exigible y da comienzo a la pres-cripción liberatoria de la acción cuando el vecinose “sirve” del muro o pared (función activa), inter-firiendo en la propiedad exclusiva del dueño. Laprescripción de la acción por cobro de la mitad delvalor no afecta el derecho de propiedad del dueñoexclusivo mientras no se cumpla a favor del otrovecino la prescripción adquisitiva de la copropie-dad. En tanto la última no se consume el dueño dela pared tiene a su favor las acciones de obra nue-va, las posesorias y petitoria, en defensa de su do-minio. A su vez el vecino conserva el derecho deadquirir en cualquier tiempo la medianería.

En definitiva opino que la prescripción de laacción por cobro de la mitad del valor del murocomienza cuando el vecino se sirve de él en el sen-tido activo que dejé precisado. Si la mayoría en-tendiera que la prescripción corre desde la fecha enque se construyó el muro, opino, subsidiariamente,atento a que la conclusión es la que más se asemejaa la propugnada por mí, que si el vecino se sirve deél hay una nueva causa de deber, por cuanto al mu-ro, que continúa siendo de propiedad de quien lohizo edificar, se le haría cumplir una función dis-tinta a la de mero cerramiento.

Por los fundamentos expuestos y pidiendo dis-culpas por mi extensa exposición –fruto de la difí-cil materia– voto por la negativa.

El doctor Chute adhirió al voto del doctor Sán-chez de Bustamante.

El doctor Aráuz Castex: adhirió al voto deldoctor Funes.

2ª Cuestión. – El doctor Podetti dijo:Como la 2ª cuestión planteada para este plen a-

rio se basa en la necesidad de unificar la jurispru-dencia de la cámara, en virtud de existir contradic-ción entre la doctrina sostenida por esta sala, in re“Acuña, Elena M. c. Corporación de transportes dela Ciudad de Buenos Aires y otro”, compartida porla sala “C” y la sustentada por la sala “A”, he derepetir con las ampliaciones y modificaciones queconsidere oportunas, lo expresado en mi voto en laaludida causa (J. A., 1950-III, p. 47 y Rev. La Ley,t. 58, p. 548). Es verdad que en el caso citado setrataba de nulidad de sentencia y aquí de revocato-ria, pero como los aspectos procesales del proble-ma abarcan ambas hipótesis, pues se refieren alámbito de las facultades jurisdiccionales del tribu-nal de alzada, cuando por nulidad o falta de pro-nunciamiento de primer grado (revocatoria de sen-tencia que desestima la demanda sin entrar en elfondo del litigio), no habría un doble juzgamiento,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 139

en aquella oportunidad las examiné conjuntamente.Dije allí, con la extensión aludida, que dictada

la sentencia de 1ª instancia y salvo el caso de nul i-dad por omisión de las formas sustanciales del pro-cedimiento, el tribunal de alzada debe pronunciarsesobre todos los extremos de la demanda y su con-testación, aun cuando el juez haya omitido pronun-ciamiento sobre alguno de ellos.

Fundando mi disentimiento con el criterio con-trario, que da por resultado el pronunciamiento demas de una sentencia definitiva, en ambas instan-cias, dentro de un mismo proceso, dije que así selesiona gravemente el interés de los litigantes y dela justicia y se viola el principio de economía pro-cesal, sin que exista disposición alguna que autori-ce esa repetición de sentencias definitivas.

Agrego que el espíritu de la reforma introduci-da en el proceso civil por la ley 14.237, es contra-rio a ese dispendio oneroso de actividad jurisdic-cional y de los litigantes y a todo formalismo queno tenga por objeto asegurar la defensa en juicio dela persona y de los derechos, que garantiza el art.29 de la Constitución. La perentoriedad de los pla-zos, la notificación de oficio, la notificación tele-gráfica, la agregación de toda la prueba instru-mental con la demanda, reconvención y responde,la unificación de la personería la oportunidad únicapara oponer excepciones dilatorias, etc. así lo de-muestran. Existen, en la nueva ley, dos disposicio-nes que considero oportuno destacar por su rela-ción con el tema de este plenario. Son los arts. 16 y46. El primero al suprimir la posibilidad de oponerexcepciones perentorias como de previo y especialpronunciamiento, demuestra el propósito de supri-mir trámites dilatorios, que obstan al pronto pro-nunciamiento definitivo y a la vez, agudiza el pro-blema de la duplicidad de sentencias pues, si en lasentencia definitiva se acoge una excepción peren-toria de las enumeradas en el art. 95 del código, yel tribunal de alzada revoca esa decisión, con elcriterio que critico, tendría que volver el expe-diente a 1ª instancia para que se pronunciara sobrelas demás cuestiones planteadas.

En cuanto al art. 46, que aclara lo dispuesto porel art. 25 de la ley 4128, conforme con el pensa-miento expresado en el fallo donde formuló el votoque en parte transcribo, pone fin a la distinciónentre la nulidad intrínseca de la sentencia, sutilezainconciliable con los fines de la función jurisdic-cional. Ya no podrá el tribunal de alzada excusar supronunciamiento sobre el fondo cuando anula sen-tencia de primer grado, si el “procedimiento estu-viese arreglado a derecho”, sea cualquiera la causade dicha nulidad.

El principio de la doble instancia, dije, en elcual se inspira la doctrina que critico, ha sido hi-

pertrofiado, dándosele una extensión injustificada.La doble instancia sólo exige que existan dos sen-tencias que examinen la demanda y el responde pe-ro no exige que cada una de las cuestiones plantea-das se someta a doble instancia.

La Corte suprema ha dicho, reiteradas vecesque la doble instancia no es requisito de la garantíaconstitucional de la defensa en juicio (Fallos, t.222, p. 509; t. 224, p. 512 y los citados en el pri-mero de ellos).

El art. 222, aun cuando empleando una frasedoblemente impropia, al decir que con el pronun-ciamiento de la sentencia “concluye la jurisdiccióndel juez respecto al pleito” (se suspende la compe-tencia sobre la materia del pronunciamiento), signi-fica que habiéndose pronunciado el juez, ante elmaterial aportado por los litigantes y en el estado ymomento oportunos del proceso, sea cualquiera laforma, extensión y contenido de ese pronuncia-miento, la jurisdicción entendida como facultad-deber de pronunciarse sobre la litis, es traspasada –devuelta en sentido histórico–, al tribunal de apela-ción, en forma total e inescindible. Recalco paraevitar equívocos, que el juez se desprende de la fa-cultad de decidir (la antigua “juditio”, pero no delas otras facultades que integran el poder jurisdic-cional (v. mi “Tratado de la competencia”, p. 253).Por eso, no viola la regla del art. 222 así entendida,lo preceptuado por los arts. 41 y sigts de la ley14.237, que se refieren a facultades instructorias ode preparación para el pronunciamiento de 2ª in s-tancia sobre la materia del litigio.

Ese efecto devolutivo que tienen todos los re-cursos de apelación concedidos (arts. 229 y 230,cód cit.), implica pues que el tribunal de alzada hade conocer y decidir sobre las cuestiones que de-bieron ser materia de pronunciamiento por el juezde primer grado, sea que éste se haya pronunciadosobre todas o solamente sobre algunas de ellas ysea cualquiera el motivo o causa de esa omisión“El juez de apelación, dice Chiovenda, se encuen-tra frente a la demanda en la misma posición que eljuez de primer grado en el momento de ir a fallar;le corresponden los mismos poderes y deberes”(“Instituciones”, t. 3, p. 382). Refiriéndose al temay conforme con el código del 65, dice Carnelutti:“...presupuesto de la apelación no es que el primerjuez haya decidido la cuestión del litigio propuestaal juez de apelación, sino que haya creído poderdecidirla, aun cuando haya reservado su decisión”.“Cuando el juez de primer grado haya agotado suactividad de decisión acerca del litigio, el primergrado del juicio esta completo...” (“Sistema”, t. 3,p. 731).

“Alegada, por ejemplo, en 1º instancia la pre s-cripción, dice Alsina (“Tratado”, t. 2, p. 894) y

F A L L O S P L E N A R I O S140

subsidiariamente la nulidad de la obligación, si eljuez admite la prescripción no se pronunciará sobrela nulidad, pero llevados los autos en apelación, siel tribunal declara que no existe prescripción, pue-de pronunciarse sobre la nulidad. El principio de laeconomía procesal debe privar sobre el de la dobleinstancia y en realidad no se viola este principio,porque la doble instancia no se refiere a las cues-tiones sino a la demanda y basta que el juez hayatenido oportunidad de pronunciarse sobre ella”.

Este principio, aceptado por la doctrina, resultano sólo de las normas ya citadas, sino en forma ex-presa, del art. 267 del cód. de proced., que se refie-re al ámbito de las facultades de decisión del tribu-nal “ad quem”.

“El tribunal no podrá fallar en 2ª instancia, rezaesta norma, sobre ningún capítulo que no se hubie-se propuesto a la decisión del inferior (arts 216 y217), salvo intereses daños y perjuicios y en cua-lesquiera otras prestaciones accesorias posterioresa la definitiva de 1ª in stancia”.

El límite –que puede ser ampliado excepcio-nalmente– no es menor que el fijado para el juez de1ª instancia, lo pedido y alegado por los litigantes,el litigio en su totalidad. Es claro que me estoy re-firiendo a límites legales, pues es obvio que el tri-bunal de alzada se ve limitado en sus facultadesdecisorias por la amplitud del recurso interpuesto ypor los agravios expresados, en su caso.

No basta que en la alzada se revoque o se anulepronunciamiento negativo llamado “iudicium res-cindes”, sino que debe sustituirse el pronuncia-miento que cae, con uno nuevo que decida el litigioo la cuestión motivo del recurso, es decir, que debedarse el pronunciamiento positivo, llamado “iudi-cium rescissorium”.

Para que fuera posible aplicar la ley en el senti-do de ser necesario el doble pronunciamiento sobrecada cuestión litigiosa, el artículo citado debió de-cir que la cámara no podrá pronunciarse sobre nin-guna cuestión “que no hubiese sido resuelta por elinferior”.

La comprensión o interpretación de la norma,en el sentido señalado, que conduce a una valora-ción axiológica por sus resultados, como lo señaléal principio, se afianza con el examen de aquellasdisposiciones que imponen, categóricamente, pro-nunciamientos de alzada, sin que exista decisión de1ª instancia. Tal es el caso de las sentencias anul a-das, que prevén los arts. 25 de la ley 4128 y 46 dela ley 14.237 que ya cite; las excepciones que con-tiene la última parte del art. 267 sobre “interesesdaños y perjuicios y cualesquiera otras prestacionesaccesorias posteriores a la definitiva de 1ª insta n-cia”, que ni siquiera fueron propuestas al juez aquo; las modificaciones a los hechos probados en

1ª instancia, que pueden resultar de la posibilidadde producir prueba en segunda (arts. 245 y sigts.,cód. de proced.) y sobre todo, la posibilidad de in-vocar y probar hechos nuevos en la alzada (art.247, cód. cit.).

Por estas consideraciones, voto esta 2ª cuestiónpropuesta a la materia del plenario, en el sentido deque el tribunal de alzada debe entrar a resolver ple-namente.

El doctor Ruzo dijo:Si me atuviera a los términos literales del apart.

2º del temario sometido a consideración del tribu-nal, tan sólo manifestaría que de acuerdo con lodispuesto por el art. 267 del cód. de proced., co-rresponde que la cámara se pronuncie sobre la in-demnización porque está comprendida en las ex-cepciones a que tal disposición se refiere. Pero elexpediente en que se ha planteado la convenienciade que se decida por el tribunal en pleno, se refiereen realidad al supuesto de que si se revocara la de-fensa de prescripción aceptada por el juez, corres-ponde que la sala a quien le ha tocado intervenir, sedebe pronunciar sobre el fondo del asunto o deberemitir nuevamente el proceso para que en 1ª in s-tancia se resuelvan las otras cuestiones que han si-do objeto del litigio. En una situación análoga lamayoría de la sala que integro se ha pronunciadopor esta última solución; ello y el alcance que leotorga a la convocatoria el vocal preopinante, colo-can el caso en sus verdaderos términos de maneraque no encuentro impedimento para pronunciarmesobre la cuestión planteada, si bien con el criteriode que no se ha limitado el problema al solo fin dela indemnización.

Coincido con mi distinguido colega doctor Po-detti, que ha votado en primer término, en todocuanto se refiere a la cuestión doctrinaria relativa ala conveniencia de activar el procedimiento paraque los pleitos tengan una rápida solución, pero di-siento en su interpretación de las normas legalespara obtener dentro de nuestro actual ordenamientoprocesal, aquel propósito. Creo que si nuestra or-ganización judicial se basa fundamentalmente en ladoble instancia, aquellas normas que dispongan lasupresión de una de ellas, han de interpretarse es-trictamente. Así cuando la ley dispone que no sonapelables algunas decisiones de 1ª instancia, talcomo sucede con las diligencias de prueba a que serefiere el art. 80 de la ley 4128 o la sentencia deremate cuando se hayan opuesto excepciones, se-gún lo dispone el art. 501 del cód. de proced. porvía de interpretación no se puede ampliar las nor-mas; precisamente porque la doble instancia es elprincipio general que sustenta nuestra ley. Es estade las dos instancias la base fundamental de nues-tra organización judicial, constituye una garantía

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 141

procesal y no constitucional claro esta, pero de ellono ha de inferirse que sin una ley que expresamenteestatuya en algunas ocasiones la posibilidad dejuzgar en una sola instancia, el principio seráaceptado por analogía. Eso es a mi juicio el alcancede la jurisprudencia de la Corte suprema cuando haestablecido que la doble instancia no es una garan-tía de nuestra Constitución nacional, pues si unaley la suprimiera, no se lesiona ningún principiogarantizado por aquélla; tal es lo que ha decididoentre otros casos con motivo de la sanción de la ley14.122 (t. 224, p. 823). De allí que para dilucidar elcaso planteado, la decisión de la Corte suprema aque se refiere en su voto mi distinguido colegapreopinante, no tenga aplicación. En cambio, si en-cuentra un antecedente ponderable de juicio, elprocedimiento que normalmente sigue la Corte su-prema, cuando como tribunal de última instancia,revoca una decisión de un tribunal inferior, devuel-ve el expediente para que se dicte por la cámara oel juez la sentencia que resuelva el fondo del litigio(v. t. 220 p. 909, sentencia del 30 de julio de 1951y t. 209, p. 11 del 1º de octubre de 1947).

Veré ahora cuál es, a mi juicio, el procedi-miento que la ley establece en los casos de anula-ción de la sentencia de primer grado o su revocato-ria cuando no se ha pronunciado el juez a quo sobreel fondo del asunto porque ha decidido aceptar yasea la defensa de prescripción u otra que si bien nitécnica ni legalmente es de carácter previo, comolo es la de falta de acción.

Pienso como el doctor Podetti que el art. 46 dela ley 14.237, pone fin a la distinción entre nulidadintrínseca y extrínseca de la sentencia que tenía encuenta el art. 25 de la ley 4128, de manera que enpresencia de la norma actualmente en vigencia, entodos los casos de anulación de la sentencia de 1ºinstancia, si el procedimiento estuviese arreglado aderecho, el tribunal de alzada resolverá tambiénsobre el fondo del litigio. Ese es el indudable al-cance que tiene el art. 46, pero su aplicación tansólo es procedente en caso de anulación de la sen-tencia, mas no cuando se trata de una revocación deuna defensa como la de prescripción u otra análogaa cuyo mérito el juez no se haya pronunciado sobrelas cuestiones de fondo sometidas a su decisión.

Esta es la segunda posibilidad a que me he refe-rido con anterioridad en la que estimo procedentela devolución del expediente para que se pronunciesobre el fondo del litigio porque la ley no la admiteexpresamente y se hace perder a las partes la ga-rantía procesal de la doble instancia, emanada denuestra organización judicial. Obsérvese que en talcaso al litigante no le ha sido posible expresaragravios sobre puntos que debe decidir la sentenciade primer grado lo que importa colocarlo frecuen-

temente en una situación de indefensión, ya seaporque el procedimiento impreso le quita la opor-tunidad de rebatir razonadamente los fundamentosdel fallo o aceptarlo consintiéndolo para evitar laaplicación de costas de la alzada si lo considerajusto, máxime ahora en que existen numerosos pro-nunciamientos plenarios que obligan a los juecesde ambas instancias o bien circunscribir el recursode apelación a algunos aspectos del pronuncia-miento. Sobre ninguno de estos aspectos del litigioserá oído si la sala se pronuncia en única instancia.Debo destacar aquí que de acuerdo con la doctrinadel art. 242 del cód. de proced., el tribunal sólotiene jurisdicción para fallar sobre aquellos puntosque han sido objeto de agravios quedando firmescon respecto a los que expresamente no lo hubieransido.

Si bien es cierto que cuando se anula una sen-tencia, ésta legalmente no existe, no lo es menosque el litigante ya expresó agravios cuando inter-puso el recurso de nulidad porque no puede hacerlosino juntamente con el de apelación o bien si sepronuncia de oficio tal nulidad en que también leha sido procesalmente posible expresar sus agra-vios en contra del fallo. Esta es una diferenciaciónfundamental entre la situación planteada cuando seanula sentencia o se revoca la que recayera alaceptar el juez una defensa que a su juicio le veda-ba pronunciarse sobre el fondo del litigio, puestoque en el primer caso existe la presentación deagravios la que subsiste a pesar de la nulidad delfallo y en el segundo no porque tan sólo puede ha-cerlo sobre la materia que ha sido objeto de aquél.Se le podría plantear la situación en los términos deelegir entre el principio de la economía procesalcomprendiendo el beneficio de una más rápida so-lución del litigio o el de una mayor garantía de de-fensa y en tal caso no vacilo en decidirme por elsegundo, máxime cuando entonces sí se podría vul-nerar la norma del art. 29 de nuestra Constituciónnacional en cuanto declara inviolable la defensa enjuicio de la persona o de los derechos.

Es verdad que la ley 14.237 ha incorporado anuestra legislación disposiciones tendientes a agili-zar el procedimiento las que son enumeradas en elvoto que precede, pero precisamente si de una ma-nera expresa no acuerda a los tribunales superioresla facultad de fallar en única instancia sino en elcaso de anulación de la sentencia cuando estuvieraarreglado a derecho el procedimiento, yo infieroque tan sólo en ese supuesto se debe aceptar la de-rogación del principio general de la vigencia de dosinstancias, toda vez que en problema de tal signifi-cación, no es presumible que su silencio no fueradeliberado, máxime cuando no cabe duda de que elpropósito del legislador ha sido el de obtener una

F A L L O S P L E N A R I O S142

mayor celeridad procesal, pero también el de unamás adecuada seguridad para el litigante ya que haincorporado disposiciones como la del art. 23 quelo ponen a cubierto de posibles sorpresas en la rea-lización de las pruebas que pueden y deben acu-mularse al proceso.

En el caso de ser legalmente imperiosa la de-volución del expediente como lo juzgo, en el su-puesto de revocatoria de defensas acogidas por eljuez sin que se haya pronunciado sobre el fondo dellitigio, es verdad, naturalmente, que existirán dossentencias de alzada, pero no sobre las mismascuestiones y siendo así no encuentro motivo legalpara fundar en ello la improcedencia de tal proce-dimiento. Repito que en esa situación debe privarla garantía constitucional de la defensa en juicio yla procesal de las dos instancias y que la deroga-ción de esta última sólo es posible cuando expre-samente lo disponga la ley.

Por las razones expuestas, voto en el sentido deque cuando se revoque una sentencia de 1ª insta n-cia en la que el juez no se ha pronunciado sobre elfondo del litigio, corresponde que a estos fines, lesea devuelto el expediente.

El doctor Baldrich dijo:Comparto el criterio del juez preopinante doctor

Ruzo, por ser además el que siempre he sostenido.Adhiero pues a su voto donde encuentro analizadoexhaustivamente el problema con argumentos queconcuerdan íntegramente con mi pensamiento. Yentre las ventajas de una posible rapidez en la solu-ción del litigio y la garantía de la doble instancia,me decido por ésta.

El doctor Sánchez de Bustamante dijo:La sala de que formo parte ha resuelto en algu-

nas oportunidades con arreglo a la doctrina sus-tentada por el juez de cámara doctor Podetti, cuyaargumentación reafirma mi criterio en el mismosentido. Por ello, adhiero a su voto.

El doctor Méndez Chavarría dijo:Las argumentaciones de los doctores Podetti y

Ruzo importan un estudio exhaustivo de la cuestiónplanteada. He compulsado ambas opiniones con se-rios y atrayentes argumentos y opto por la posicióndel doctor Podetti, aunque no comparta íntegra-mente los supuestos procesales en que se funda. Merefiero en particular a la doctrina del total e ines-cindible traspaso de la facultad jurisdiccional altribunal de apelación, pero al entender yo que eltraspaso jurisdiccional es condicionado y limitadoen sus efectos, no me impide en el caso compartirla tesis a que me adhiero.

No creo, como dice el doctor Ruzo, que la parteno tenga oportunidad de expresar agravios sobre loque va a ser decisión de la cámara en el caso que seresuelva entrar en el fondo de la cuestión cuando se

ha rechazado una defensa secundaria como la pres-cripción, por ejemplo, porque está hecha la defensaen 1ª instancia al plantearse la relación procesal, enla prueba y en el alegato, a lo que debe agregarselos agravios y su contestación, donde ambas partesafirman su posición en el pleito y en todos los as-pectos que pueden ser motivo del pronunciamientode la alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art.242 del cód. de proced. y, por lo tanto, lo creo quehaya una diferencia esencial entre la defensa de laexpresión de agravios y la de la contestación de losagravios.

Por otra parte, es una situación muy similar a laque se presenta a menudo y ya ha consagrado la ju-risprudencia en el caso de que se imputan nulidadesque no se tratan porque pueden corregirse por elrecurso de apelación. Ellas son a menudo cuestio-nes que planteadas por las partes, no han sido ob-jeto de un pronunciamiento en 1ª instancia y se r e-suelven en la instancia de apelación.

En atención con lo expuesto voto en el mismosentido que el doctor Podetti.

El doctor Antonio Alsina dijo:Conforme con mi voto en las causas núms. 682,

“Hasper, R. c. Sarmiento, R. y otros s./daños yperjuicios” y 15.196, “Llado Guitó, F. c. Maorku-nas, A. s./daños y perjuicios”, me adhiero al votodel doctor Podetti.

El doctor Chute dijo:Aunque la sala de que formo parte no ha segui-

do un criterio uniforme en esta materia, la verdades que los últimos pronunciamientos dictados lohan sido conforme con la tesis que sustenta el votodel vocal preopinante, cuyas conclusiones se ade-cuan al espíritu que anima la reforma procesal im-puesta por la ley 14.237. Adhiero por ello al votodel doctor Podetti.

El doctor Aráuz Castex dijo:En cuantos casos he debido intervenir en que se

planteara la cuestión que motiva el presente acuer-do, he hecho expresa mi opinión en el sentido deque el tribunal de 2ª instancia debe pronunciarsesobre el fondo del asunto cuando revoca una sen-tencia en que el juez acoge una defensa lógica-mente previa. Ese parecer mío coincidente con elque brillantemente acaba de exponer el doctor Po-detti, era minoría en mi sala. Por lo visto es, sinembargo, mayoría en el tribunal.

Decía en alguno de aquellos casos, que la doc-trina que propicio “no importa privar a los litigan-tes de una instancia, porque así lo establece la ley(art. 267, cód. de proced.) y la doble instancia, allídonde procede, surge de la ley y no de otra reglasuperior; no es por lo demás ésta la única excep-ción (arts. 225, 226, 234, 267, 501, 505 y 592 cód.de proced.; 89, ley 4128 y muchos otros). Además,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 143

es de observar que no ha de hablarse propiamentede instancia única cuando en realidad el tribunalactúa por vía de recurso. Añado por último queaunque esta interpretación fuere dudosa (que no loes para mi) igual debía ser el pronunciamiento por-que el sistema de la doble instancia (caduco en ladoctrina procesal moderna) no debe ser objeto deinterpretaciones extensivas en desmedro de la cele-ridad y de la economía procesal máxime cuando laduda que podría caber no versaría sobre la supre-sión de la 2ª instancia (caso de las resolucionesinapelables, sino sobre la existencia de la primera,pues se trataría de pronunciarse el Tribunal supe-rior colegiado (esto si que es una importante ga-rantía) sobre cuestiones planteadas pero no aborda-das por el inferior”. En consecuencia adhiero alvoto del doctor Podetti.

El doctor Coronas dijoConforme con el criterio sustentado en las cau-

sas que cita el doctor Antonio Alsina y las sólidasargumentaciones que aporta el doctor Podetti ad-hiero a su voto.

Los doctores Funes y Agustín Alsina adhirieronal voto del doctor Podetti.

1) Por el mérito que ofrece la votación de queinstruye el acuerdo plenario que antecede, se decla-ra que la prescripción operada con relación a laobligación de abonar un muro de cerramiento for-zoso, puede ser invocada para eximirse de la obli-gación de abonar ese mismo muro cuando se loutiliza como medianero, cargándose sobre él. 2)Revocada la sentencia de 1ª instancia, que no habíaentrado en el fondo del asunto y no había fijado laindemnización por rechazar la demanda, el tribunalde alzada debe entrar a resolver plenamente. –JuanE. Coronas. –Saturnino F. Funes. –Manuel G.Aráuz Castex. –Rafael Ruzo. –Alberto Balarich. –J.Ramiro Podetti. –Agustín M. A1sina. –Antonio Al-sina. –Roberto E. Chute. Miguel Sánchez de Bus-tamante. –César H. Méndez Chavarría.

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitima-ción activa del comprador al que no sele ha hecho la tradición de la cosa.

Cámara Nacional Civil de la Capital, enpleno, 11 de noviembre de 1958, “Arcadini,Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos” (1)

N O T A

De acuerdo con el artículo 2758 del código civil, la

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t.

224, p. 284; “Jurisprudencia Argentina” t. 1958-IV,p. 427 y “La Ley”, t. 92, p. 463.

acción de reivindicación es aquella que nace del dominioque cada uno tiene de las cosas particulares, por la cualel propietario que ha perdido la posesión, la reclama yreivindica, contra aquel que se encuentra en posesión deella. A tenor de su literalidad, ¿podría intentar esta ac-ción quien en sentido estricto, aún no ha adquirido el de-recho real de dominio? Un análisis de pura lógica, y cir-cunscripto al dominio y las acciones reales impone unarespuesta negativa.

Sin embargo, el Tribunal reunido en pleno, demues-tra como a través de una interpretación armónica del có-digo civil en todas sus partes a una respuesta afirmativatiene concreta cabida en la cuestión planteada.

Buenos Aires, noviembre 11 de 1958.Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la

Cám. Nac. Apels. Civ. con el objeto de establecerla doctrina legal aplicable al siguiente caso: ¿Puedeejercer la acción reivindicatoria el comprador de uninmueble antes de habérsele hecho la tradición delmismo?

El Dr. Cichero dijo:1º La cuestión que da origen al presente plena-

rio viene motivando, de tiempo atrás, divergenciasen la doctrina y el las decisiones judiciales. En tor-no de ella se han formado tres sistemas, que susrespectivos sostenedores propugnan con serios ar-gumentos, sin haberse logrado hasta ahora unifor-mar los criterios.

Según uno de esos sistemas, el adquirente de uninmueble –a quien se le ha otorgado la pertinenteescritura traslativa de dominio– no puede reivindi-carlo de un tercero antes de habérsele hecho la tra-dición del mismo. Se considera que como dentrodel régimen de nuestro C. C. la propiedad no se ad-quiere sino después de la tradición (art. 577) y loscontratos carecen por sí solos de virtualidad paratransmitir el dominio mientras esa tradición no sehaya operado (art. 3265), no puede en ausencia deese requisito ejercitarse una acción que, por dispo-sición expresa de la ley, sólo nace “del dominioque cada uno tiene de las cosas particulares” (art.2758). Esta tesis ha sido sostenida por el Dr. Salvat(“Tratado”, t. 9, Nº 2035), y es la que informa a l-gunas decisiones de la ex Cám. Civil 2ª (J. A.: t.47, p. 206; “La Ley”: t. 10, p. 267; t. 12, ps. 777 y860) y más recientemente, un fallo de la sala A deeste tribunal (“La Ley”, t. 70, p. 611).

Dentro de otra corriente doctrinaria se admiteque el adquirente puede reivindicar la cosa com-prada, ejercitando en interés propio las accionesque el vendedor tendría contra el tercero, en cuyocaso actúa como “procurator in rem suam”; o si no,como consecuencia de la cesión implícita de los de-rechos y acciones que correspondían al vendedor; obien subrogándose en los derechos de éste. Partici-

F A L L O S P L E N A R I O S144

pan de estas ideas, total o parcialmente, Llerena(“Concordancias”, t. 3, p. 32 y t. 8, p. 9), TezanosPinto, David (“Acción reivindicatoria”, en “RevistaJurídica”, t. 3, año 1893, p. 30), Lafaille, (“Dere-cho Civil, t. 5, Nº 2047), Ruiz Moreno, Isidoro,(“La acción reivindicatoria antes de la tradición dela cosa” en “Revista de la Facultad de Derecho”,año 1928, p. 534) y Spota (“La reivindicación de lacosa antes de su tradición”, en “La Ley” t. 12, p.860), y las mismas han sido acogidas en algunasdecisiones judiciales, particularmente en la exCám. Civ. 1ª (J. A.: t. 49, p. 264; 1944-II, p. 493;“La Ley”, t. 26, p. 519, y también de la sala D deeste tribunal (“La Ley”, t. 66, p. 460).

Finalmente, un tercer sistema admite que, aun-que no se pruebe la existencia de la tradición, elcomprador puede ejercer la acción reivindicatoriaen los casos de los arts. 2789 y 2790, C. C., es de-cir, cuando el reivindicado no presenta título o pre-senta título nulo, salvo que el mismo pruebe que niel reivindicante ni sus antecesores tuvieron la pose-sión (v. Cám. Civ. en pleno, J. A., t. 10, p. 397,voto del Dr. Repetto aceptado por la mayoría; Cám.Civ. 1ª, J. A., 1950-III, p. 38; Sup. Corte Bs. As.,“La Ley”, t. 41, p. 70; J. A., 1955-II, p. 89)

2º La tesis que niega la acción reivindicatoria aquien no ha estado en posesión de la cosa, es de unrigor lógico inobjetable, pues se ajusta al sistemageneral del Código en materia de derechos reales(arts. 507 (1), 2378, 2379, 2417, 2601, 2758, 3265,3270) y a la doctrina romana que informa todo elsistema: “Traditionibus et usucapionibus dominarerum, non nudia pactis trasferuntur” (L. 20, Cód.de pactis; v. Maynz, “Cours de droit romain” 4ªed., t. 1, párr. 105; Ortolán, “Instituts”, 12ª ed., Nº416; Girard, “Manuel élèmentaire”, 7ª, ed., pág.309 y 355; V. También Freitas, art. 901 y nota).

Sin embargo, cuando se trata de resolver a laluz de esos principios generales el caso particularde la acción reivindicatoria ejercida por el compra-dor, aquéllos deben ser relacionados con los quegobiernan la materia de los contratos, cuyo régimenno es ajeno a la cuestión que se debate.

Adviértase, por de pronto, que aún los partida-rios de la tesis negativa admiten que la cesión delos derechos y acciones sobre una cosa cuya pose-sión el cedente ha perdido (art. 1444, C. C.), fa-culta al cesionario para reivindicarla, aunque no sele haya hecho la tradición de la misma (v. Salvat, t.8, Nº 893, t. 9, Nº 2059). Para explicar esta sol u-ción, que no resulta del todo congruente dentro delsistema, se invoca el art. 1457, que establece que“la propiedad de un crédito pasa al cesionario por

(1) Léase art. 577.

efecto de la cesión, con la entrega del título siexistiere”; sin advertirse acaso que la expresión“propiedad de un crédito” es impropia, por lo quela regla del precepto no cabe extenderla, analógi-camente, a la hipótesis del cesionario de derechos yacciones sobre una cosa que ni recibió la posesiónde la misma en la forma prescripta por el art. 577.Por otra parte, debe observarse que cuando el cré-dito consta en algún documento, la entrega de ésteno viene a llenar el papel de la tradición en punto acosas, lo que equivale a ese requisito es la notifica-ción o la aceptación de la cesión (art. 1467); pordonde lo de la entrega del título es una mera conse-cuencia o un simple accesorio (conf. Colmo “Obli-gaciones”, Nº 1043).

No es pues en la solución particular del art.1457 que debe buscarse la explicación del proble-ma, sino en los principios generales relativos a loscontratos, y en especial, el de la cesión de créditos.

4º El C. C., art. 1444, declara que pueden sercedidos todos los derechos y todas las acciones so-bre una cosa que se encuentren en el comercio, sinmás excepciones que las derivadas de prohibicionesexpresas o implícitas de la ley. En los términosamplios del precepto está comprendida, en mi opi-nión, la acción reivindicatoria, a la que no alcanzanlas limitaciones establecidas en los arts. 1445, 1449y 1450 a 1453.

Como señala el Dr. Zenón Martínez en un me-duloso trabajo publicado en el libro que editó en suhomenaje la Universidad Nacional del Litoral(Santa Fe, 1945, p. 687), los romanistas de todoslos tiempos y los comentaristas de las legislacionesque han seguido la tradición romana, enseñan quelas acciones reales, y en especial la reivindicatoria,son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga elsistema que exige la tradición como medio de ad-quirir los derechos reales.

Debe observarse a este respecto, que “acciónreal” y “derecho real” no son conceptos equiva-lentes. La primera es, en cierto modo, un derechode obligación, distinto del derecho real que le sirvede base. Por eso, la transmisión de las accionesreales es independiente de la de los derechos rea-les, y la cesión de una acción real no implica nece-sariamente la enajenación del derecho real corres-pondiente, bien que pueda tener este alcance (v.Maynz, op. cit., párr. 190; Ortolán, “Instituciones”,3ª ed., t. 2, p. 619, Van Wetter, “Obligations endroit romain”, t. 1, párr. 67, p. 357).

Coincidiendo con estas ideas, en la nota al art.1445, el Dr. Vélez Sársfield, después de indicarque no pueden ser cedidas las acciones fundadassobre derechos inherentes a la persona, agrega, si-guiendo a Maynz, que “la reivindicación fundadasobre el derecho de propiedad es cesible”.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 145

En tal caso, el cesionario puede requerir el re-conocimiento del “jus possisendi” y la entrega dela cosa, aunque nunca la haya poseído personal-mente (v. Machado, t. 7, p. 186; Salvat, loc. cit.;Lafalille, loc. cit.; Spota, op. cit.; v. también J. A.t. 10, p. 397), lo que demuestra que el principio se-gún el cual “antes de la tradición de la cosa elacreedor no adquiere sobre ella ningún derecho re-al” (art. 577), con ser tan vigoroso en el sistemainstituído por el codificador, debe aplicarse sinviolentar otros principios establecidos en el código,como son los relativos a los efectos de las obliga-ciones.

5º Admitida la facultad de reivindicar del c e-sionario, no se advierten razones fundamentalesque obsten al ejercicio de igual facultad por partedel comprador –o de cualquier adquirente– a quienni se le haya hecho tradición de la cosa objeto delcontrato.

Son notorias las afinidades que existen entre lacompraventa y la cesión de créditos, cuando ésta sehace por un precio en dinero. Por eso se ha dichoque, en el fondo, la compraventa importa una ce-sión de derechos, al obligarse el vendedor a entre-gar una cosa y a transferir el dominio de ella (v.Lafaille, “Curso de contratos”, t. 2, Nº 24; Rezzó-nico, “Contratos”, p. 25).

Cuando el vendedor no se reserva ningún dere-cho sobre la cosa, debe entenderse que se despren-de y transmite al comprador todas las acciones quetenía con respecto a la misma. En la nota al art.2109, C. C. –referente a la evicción cuando haytransmisiones sucesivas–, se lee que “el acreedorpuede ejercer todos los derechos y acciones de sudeudor, con la sola excepción de los que sean inhe-rentes a su persona. Se juzga que cada enajenanteha transferido la cosa a su adquirente, “cum ominisua causa”, es decir, con todos los derechos que lecompetía. El último adquirente es, pues, tácita ynecesariamente subrogado en todos los derechos degarantía de los que han poseído la cosa antes que ély reúne esos derechos en su persona”. Esta idea,que “mutatis mutandi” es aplicable al problema deque aquí se trata, también aparece desenvuelta porel codificador en la nota al art. 2096.

Por obra de este traspaso implícito de los dere-chos y acciones de los antecesores a los sucesores,pueden éstos ampararse en la posesión de su cau-sante, adquiriendo de tal modo la posibilidad jurí-dica de reivindicar. No sería razonable que el com-prador estuviera facultado para reclamar del verda-dero dueño la entrega de la cosa que éste le havendido y no pudiera hacerlo contra un tercero quela posee o detenta sin derecho.

Los contratos, como el de compraventa, quetienen por finalidad transmitir la propiedad de una

cosa, llevan en sí la fuerza suficiente para que secumpla dicha finalidad (v. “Fallos”, 96, 120; “LaLey”, t. 12, p. 860, voto del Dr. Perazzo Naón). Enun acto jurídico de esa especie, señala Spota (loc.cit, Nº 9), la transmisión de la “rei vindicatio”hállase , por así decirlo, “in re ipsa”. O bien tal ce-sión constituye una de las consecuencias que pue-den considerarse que hubiesen sido comprendidasen tal acto jurídico (art. 1198 C. C.), cuyo fin in-mediato (art. 944) fué la transmisión del dominio.

A esta interpretación no se opone, como se hapretendido, el art. 3265, C. C., en cuanto estableceque todos los derechos que se transmitan por con-trato “sólo pasan al adquirente de esos derechospor la tradición”. Esta norma (que no es, en reali-dad más que una repetición de la contenida en elart. 577), debe restringirse a los derechos reales,como lo enseña Segovia (t. 2, p. 390, nota 9) y re-sulta de la nota al mismo art. 577. Porque si bienen derecho real ni se transmite antes de la tradi-ción, no ocurre lo propio con la acción real respec-tiva, que pasa al adquirente como consecuencia delcontrato. Debe tenerse presente, para comprenderesta idea, que, a diferencia del derecho real, que esabsoluto, y existe frente a todos los miembros de lasociedad, la acción real, como toda relación obli-gatoria, es un derecho relativo, que no tiene exis-tencia sino con la relación al tercero que ha lesio-nado el derecho real. De ahí que la transmisión dela primera sea independiente de la enajenación delsegundo.

6º Cabe señalar, a mayor abundamiento, que elcomprador estaría siempre facultado para ejercer laacción reivindicatoria correspondiente al dueño-vendedor, subrogándose en los derechos de éste(art. 1196, C. C., y nota al art. 2109; conf. Segovia,art. 1197, nota 115, y art. 2774, nota 48; de Teza-nos Pinto, loc. cit.; Lafaille, “Derecho civil”, t. 5,Nº 2047; Sánchez de Bustamante, “Acción obl i-cua”, Nos. 541 y 589/90; Spota, loc. cit., Nº 11;Cám. Civ,. Sala D. “La Ley”, t. 66, p. 460; Cám.Fed. B. Blanca, “La Ley”, t. 2, p. 556).

Concurren en efecto, los extremos que la doc-trina y la jurisprudencia exigen para el ejercicio dela acción indirecta, la cual, en principio, corres-ponde a todo género de acreedores (Lafaille, op.cit., t. 6, Nº 68); siendo indiferente que el créditoconsista en el derecho a reclamar una suma de di-nero o la entrega de una cosa o el cumplimiento deuna prestación cualquiera (v. art. 496, C. C.; Sán-chez de Bustamante, op. cit., Nos. 792/3). Es ver-dad que la acción no atribuye a quien la ejerce nin-gún derecho inmediato o preferente sobre la cosademandada, toda vez que, aunque aquél defiende supersonal interés, ni actúa “nomine propio”, sino anombre de su deudor. Pero nada obsta a que com-

F A L L O S P L E N A R I O S146

bine la ajena acción reivindicatoria y la que formael objeto de la prestación que le es debida (v. Bi-biloni, “Anteproyecto”, ed. of., t. 2, nota al art.1035). De cualquier modo, el acreedor demandantepuede asegurarse, frente a los demás acreedores, elbeneficio exclusivo de la acción, mediante las per-tinentes medidas cautelares, si es que la calidad decomprador no le atribuye un mejor derecho sobre lacosa (v. J. M. Saravia, “La acción subrogatoria”, en“Revista Crítica de Jurisprudencia”, t. 2, p. 457, Nº219.

Considero, en suma, que sea como cesionarioimplícito, de los derechos y acciones del vendedor,sean por aplicación del art. 1196, C. C., el compra-dor con título a quien no se ha hecho tradición dela cosa, puede ejercer la acción reivindicatoria paraentrar en posesión de ella cuando la detenta un ter-cero.

En consecuencia, voto por la afirmativa.El Dr. Fliess dijo:1º En la práctica de la vida jurídica, negar la

acción reivindicatoria contra terceros al compradorde un inmueble que no llegó a poseerlo por falta detradición es algo tan ilógico –o incongruente– queparecería estar fuera de toda discusión. Por evi-dente, hasta de sentido común resulta que quienenajena una cosa, que no entrega al adquirente, si-multánea y necesariamente, debe trasmitirle tam-bién a éste el poder jurídico de reclamarla contracualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante,esto es elemental, pues en razón del contrato tienenla acción de entrega de la cosa. Pero también pare-ce elemental que, por virtud o consecuencia delmismo contrato el vendedor le transfiere al com-prador la acción (reivindicatoria) que él tenía parademandar a terceros poseedores la entrega de esacosa vendida.

Pensar lo contrario sería adherir a algo así co-mo una especia de escamoteo o prestidigitación ju-rídica, pues impondría sostener que quien vendeuna cosa, sin darla, le niega al comprador (encuanto a terceros poseedores) el derecho de recla-marla directamente de esos terceros, obligándole adar el antieconómico rodeo procesal de la demandaa ese vendedor.

Siempre con relación a la práctica y a la eco-nomía jurídicas, se me ocurre que a ese “dar” y aese “negar” contractuales (o dar, sin darlo todo)podría justamente motejárselo de inservible –indi-vidual y socialmente–, sin beneficio para nadie(Lafaille, “Tratado de los derechos reales”, t. 3, p.409). Sería algo así como una taza sin asa, o un ba-rrilete, en el aire, y sin cordel.

2º Lo dicho, en cuanto a la vida o práctica delderecho “in génere”.

Pero en punto a la teoría de la ley positivo o pa-

ra precisar, de la dogmática e interpretación denuestro C. C., la cuestión –tan clara en un plantea-miento de práctica abstracta, y también de “lege fe-renda”– ya no es tan clara; ni doctrinaria y juris-prudencialmente pacífica, como bien se manifiestaa través de los tres sistemas interpretativos, queenumera Salvat y actualiza y completa en su votoel Dr. Cichero.

Todo el escollo está en que, para nuestra ley, eldominio no se adquiere si al contrato ni le sigue latradición del inmueble (art. 577, C. C.). Y como laacción reivindicatoria nace del dominio (art. 2758),quien todavía no lo adquirió –o integró– por la po-sesión, carecería de la misma para demandar esaposesión contra terceros.

Lo primero es indiscutible, porque la ley esterminante: no hay dominio sin tradición, transmi-tiéndose ese “derecho” real (que es absoluto) porobra y en razón de ésta. Pero lo segundo, como tancerteramente se destaca en el voto –que comparto–del Dr. Cichero (Nº 5, último párrafo), ya no lo es,puesto que la “acción” real reivindicatoria (que esun derecho relativo) se transmite al adquirente co-mo consecuencia del contrato.

De allí que exista independencia funcional, porasí decir, entre la transferencia del dominio (querequiere la tradición) y la de la acción reivindicato-ria, que se opera en virtud de la mera relación con-tractual (principios de los art. 1198, 2096, 2109 –ylas elocuentes notas de los últimos– y 3268, C. C.).Transmisión que, más que implícita estaría ínsitapor la naturaleza en la operación de compra y ven-ta, cuya finalidad no es sin esa: transmitir la pro-piedad de una cosa (Así lo destaca el Dr. PerazzoNaón, en un buen voto en minoría “La Ley”, t. 12,p. 869).

Y, como bien lo dice Spota, “interpretar en otraforma la voluntad manifestada por los contratantescuando un o de ellos se ha desprendido de todo de-recho sobre la cosa y del cual dispone, es violar laeconomía del contrato” y “desviar la intención co-mún de los que intervienen en el acto jurídico”(“La reivindicación de la cosa antes de su tradi-ción”, “La Ley”, t. 12, p. 860, Nº 9).

A esa interpretación no es obstáculo el art.3265, C. C., pues, según lo advirtiera Segovia, muycuerdamente recordado por el vocal preopinante,ese texto sólo comprende los derechos reales.

3º Como concuerdo con los fundamentos y con-clusiones del voto del Dr. Cichero, nada más puedeagregar al mío, y sí únicamente subrayar que, en lacuestión motivo de este plenario, vienen a coincidirla solución práctica de sentido común, a que me re-ferí al principio, con la de la dogmática jurídico-positiva, desarrollada con todo acierto en el votoprecedente.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 147

Por ello, voto en el mismo sentido que el Dr.Cichero.

El Dr. Gondra dijo:Adhiero al los votos de los Dres. Cichero y

Fliess.El Dr. Borda dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y

Fliess.El Dr. Claps dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y

Fliess.El Dr. Llambías dijo:1º Se somete a la decisión del tribunal en pleno

la cuestión de saber si el comprador de un inmue-ble, munido de título sobre el mismo por habérseleotorgado la pertinente escritura traslativa de domi-nio o por haberse aprobado la subasta judicial, perocarente de la tradición de la cosa, puede o no ejer-cer la acción reivindicatoria contra el tercero po-seedor actual del inmueble.

No se discute que el adquirente de la cosa entales condiciones es un mero titular de un derechopersonal que lo vincula a su cocontratante, y lo ha-bilita para exigir de éste el cumplimiento del con-trato consistente en esa transmisión del domino queconstituye en la compraventa el objeto de la obli-gación del vendedor. Con todo, como el contrato seha celebrado para provocar una sucesión a títulosingular sobre la cosa objeto de mismo, y como elperfeccionamiento del dominio en cabeza del com-prador, mediante la tradición de la cosa, se en-cuentra en el caso impedido por la detentación dela posesión de ella un tercero, se averigua se por elsolo efecto del contrato podrá el comprador pro-mover todas las acciones pertinentes al autor de suderecho, y entre ellas la reivindicatoria, contra elposeedor del inmueble.

Para resolver esta cuestión, estimo que por sumismo planteamiento no puede el tribunal recurrirpara resolverla a la acción subrogatoria cuyo ejer-cicio a favor de los acreedores autoriza el art.1196, C. C. Y ello no porque la reivindicación nopueda articularse por vía de la acción oblicua, sinoporque tal articulación no es exclusiva del compra-dor desde que corresponde en general a cualquieracreedor dueño de la cosa que se muestre remiso enla defensa de sus derechos.

Pero por esa misma calidad común al compra-dor y a otros acreedores del vendedor, entiendo queel tribunal llamado a decidir si el comprador encuanto tal puede promover la acción reivindicatoriaque pertenecía al autor de su derecho, no puede ha-cer mérito de una consideración que conviene tantoal comprador cuanto a muchos otros acreedores delvendedor. En otros términos, interpreto que lo queestá sometido a decisión del tribunal en pleno, es

determinar si por el sólo efecto del contrato decompraventa, resulta el comprador titular de la ac-ción reivindicatoria no obstante su carencia de do-minio por la falta de tradición de la cosa; pero deninguna manera si la acción reivindicatoria puedeser movida por vía de la subrogatoria por quien-quiera se acreedor de titular originario de aquellaacción entre tantos del mismo comprador.

2º Delimitado así el “thema decidendi”, ade-lanto mi opinión concordante con la de los juecespreopinantes.

Según el art. 3268, C. C., el sucesor particularpuede pretender aquellos derechos de su autor quedeban ser considerados como un accesorio del ob-jeto adquirido.

La acción reivindicatoria es sin duda un acceso-rio del inmueble cuya transmisión intentan realizarlas partes del contrato de compraventa, por cuyarazón debe entenderse que ha sido transmitida porel vendedor al comprador. “Sería absurdo –diceFornieles– suponer que el vendedor que ha recibidoel precio de la cosa vendida, por el hecho de no ha-berla entregado, entiende conservar el dominio, notransmitiendo al comprador sino una acción perso-nal. Ese vendedor será el primero en protestar con-tra semejante interpretación. La verdad es que laintención de las partes será siempre la de transmitirel domino y todas las acciones que sean necesariaspara hacerlo efectivo, sin reserva alguna”. (Salva-dor Fornieles, “La prueba del dominio en el juiciode reivindicación”, J. A. 1946-III, sec. doct., p. 11,Nº 8).

Tal cesión de la reivindicación, por efecto de lacompraventa realizada, resulta corroborada por elart. 1409, C. C., que obliga a la entrega de todoslos accesorios de la cosa vendida, entre los cualesestán comprendidos, analógicamente, los mediosjurídicos enderezados a la defensa del derecho quese trasmite. Pues si el vendedor debe la garantía deevicción a favor del comprador (conf. arts. 2089 y2097, C. C.), y aquel “debe salir a la defensa deladquirente” (art. 2108, C. C.), no podría explicarseque el vendedor retuviera en su poder la acciónreivindicatoria después de celebrada la venta pri-vando así al comprador de tan importante medio dehacer valer el derecho que está en trance de despla-zamiento.

Por ello es que el comprador, por efecto de lasucesión singular que el contrato opera, puede ejer-cer todos los derechos y acciones de su autor, conla sola excepción de los que sean inherentes al lapersona de éste. Como dice el codificador en sunota al art. 2109, C. C., “se juzga que cada enaje-nante ha transferido la cosa a su adquirente, “cumomni sua causa”, es decir, con todos los derechosque le competían. El último adquirente es, pues, tá-

F A L L O S P L E N A R I O S148

cita y necesariamente subrogado en los derechos degarantía de los que han poseído la cosa antes de ély reúne esos derechos en su persona”.

El desplazamiento de derechos que provoca lacompraventa no alcanza, desde luego, al dominiomismo, hasta tanto no se practique el “modo” ade-cuado para la traslación de ese derecho, consistenteen la tradición de la cosa. Pero mientras esto ocu-rre, especialmente en los casos en que el vendedorpor carecer de la posesión de la cosa está impedidode entregarla al adquirente, nada se opone a que seentienda trasmitida a éste la acción reivindicatoriaperteneciente a aquél, a mérito de esa independen-cia funcional que media entre el dominio como taly la acción que lo ampara, a que se refiere acerta-damente al Dr. Fliess en su voto precedente. Ad-viértase que de otra manera el contrato de compra-venta, en tal supuesto, vendría a quedar desprovistode contenido práctico pues sería ilusorio esperarque el vendedor sin provecho efectivo para él pro-moviera nada menos que un juicio de reivindica-ción contra un tercero, cuando es razonable pensarque exactamente para eludir esa contingencia esque ha concertado la venta en condiciones incon-venientes –sin posesión– que no pueden menos dehaberse reflejado en un inferior precio del inmue-ble.

3º Si se examina el régimen referente a la ces i-bilidad de la acción reivindicatoria, tampoco apa-rece obstáculo alguno que se oponga a la cesiónimplícita de la acción por efecto del contrato decompraventa.

En el meduloso trabajo del Dr. Zenón Martínez,titulado “¿Es cesible la acción reivindicatoria?”,que fuera publicado en el “Boletín de la Universi-dad Provincial de Santa Fe”, t. 5, p. 205, y luegoreeditado en el volumen “Homenaje a Zenón Mar-tínez”, Santa Fe, año 1945, p. 687, ha quedado de-mostrado que la cesibilidad de aquella acción porparte del propietario que ha perdido la posesión dea cosa es un punto enseñado con la más completauniformidad por los romanistas de todos los tiem-pos opinión que hizo suya Vélez Sársfield, siguien-do a Maynz, en la nota al art. 1445, C. C., donde selee que la acción reivindicatoria es cesible.

Esa conclusión concuerda con lo dispuesto porel art. 1444 del mismo código, según el cual “todoobjeto incorporal, todo derecho y toda acción sobreuna cosa que se encuentra en el comercio, puedenser cedidos”, a menos que concurran ciertos obstá-culos que no se refieren a la acción reivindicatoria.Por ello y porque tampoco existe precepto algunoque impida la cesibilidad de la acción reivindicato-ria, es dable concluir que tal cesión es procedente yque queda consumada entre las pares por efecto delcontrato (art. 1457, C. C.) y respecto de terceros

“por la notificación del traspaso al deudor cedido”(art. 1459, mismo código) que en el caso viene aser el poseedor actual, como dice Machado (t. 4, p.168, nota art. 1445).

4º De la indudable cesibilidad de la acción re i-vindicatoria surge una convincente consideraciónpara admitir que el comprador del inmueble carentede tradición del mismo, puede con todo ejerceraquella acción, por efecto del contrato celebrado.

En el meditado voto del Dr. Cichero se han se-ñalado con acierto las afinidades existentes entre lacompraventa y la cesión de créditos (de derechos yacciones sobre una cosa), así como también losmotivos que juegan para entender al régimen de lacompraventa lo que en materia de cesión de crédi-tos y acciones rige para la reivindicación. A esasconsideraciones me remito.

Pero deseo agregar una reflexión complementa-ria viene a corroborar la conclusión a que llega elilustrado colega. Y es que la compraventa efectua-da estando la cosa en poder de un tercero, aunquelleve el nombre de tal, es, en verdad, o se la puedeconsiderar como una efectiva cesión de los dere-chos que el vendedor tiene sobre la cosa que noestá bajo su control.

Para que se advierta mejor lo adecuado de estacomprensión, comenzaré por recordar que constitu-ye un principio escencia de la interpretación de losactos jurídicos el que indica que “la equivocadacalificación de las partes no perjudica la eficaciadel acto, que se juzgará de acuerdo a sus verdaderocontenido” (Anteproyecto de código civil del año1954, art. 156, 1ª parte). Lo que significa que losactos jurídicos valen por lo que son, en verdad, yno por la etiqueta con que los haya decorado laspartes.

Este principio es útil para apreciar el real signi-ficado del acto por quienes se autodenominan“vendedor” y “comprador” respecto de un inmuebleposeído por un tercero. Entiendo que al celebrareste contrato el llamado “vendedor” no ha entendi-do comprometerse a ventilar largos pleitos con ter-ceros para finalmente hacerse de la cosa y estar encondiciones de entregarla al comprador. Interpretotambién que este último no esperaba que el trans-mitente, por razón del contrato, quedara obligado arealizar odisea tribunalicia. Pienso, en cambio, que“puesto que las partes no celebran actos jurídicossino para alcanzar mediante ellos cierto resultadoeconómico o de otra índole” (Aráuz Castex yLlambías, “Derecho civil, Parte General”, t. 2, Nº1217, ps. 210/11; conf. G. A. Borda, “Derecho ci-vil, Parte General”, t. 2, Nº 904, p. 122), de ahí“que sea indispensable conectar el medio utilizadocon el fin propuesto por las partes, para atribuír aese medio que es el acto jurídico su significación

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 149

adecuada” (Aráuz Castex y Llambías, op. et loccits., p. 211).

Aplicando estas ideas a la relación jurídica quevincula a las partes en la hipótesis sometida a lainterpretación del tribunal, caben sentar las si-guientes proposiciones:

1) En el contrato que se contempla las partes nopueden haber entendido obligar al “llamado” ven-dedor a articular acciones judiciales destinadas arecuperar el inmueble de manos de un tercero;

2) Tampoco pueden haber entendido los con-tratantes efectuar un acto estéril, desprovisto decontenido práctico, por el cual el “llamado com-prador pagara un precio si obtener nada en cambio,ni la cosa poseída por un tercero, ni las accionesjudiciales adecuadas para obtener la recuperaciónde la cosa;

3) Si cabe descartar las dos alternativas anterio-res no resta sino una explicación posible: con lacompraventa, en tales condiciones, los contratanteshan entendido realizar una efectiva cesión de losderechos sobre la cosa del vendedor a favor delcomprador, con lo cual éste queda habilitado paradeducir la reivindicación contra el poseedor, actualdel inmueble. Hasta casi puede decirse que en se-mejante supuesto el contrato se reduce a la comprade la acción reivindicatoria correspondiente al ven-dedor.

Finalmente, es posible agregar que confirma laconclusión a que se llega lo dispuesto en el art.1198, C. C. según el cual “los contratos obligan nosólo a lo que esté formalmente expresado en ellos,sino a todas las consecuencias que puedan conside-rarse que hubiesen sido virtualmente comprendidosen ellos”. Estimo que la “consecuencia” del conve-nio concertado radica en la posibilidad de lograr eladquirente la obtención de la cosa mediante la de-ducción de una acción reivindicatoria que debe es-timarse cedida, implícitamente, por el efecto del“titulado” contrato de compra-venta.

En suma, cuando la cosa está en posesión de untercero, el contrato de compraventa vale como ce-sión de los derechos y acciones que el vendedortiene sobre la cosa, y, por ende, en razón de laaplicación del régimen propio de este último con-trato, el llamado “comprador” puede reivindicarcontra el poseedor actual.

5º La jurisprudencia reinante sobre la materiaratifica las conclusiones precedentes.

a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación haentendido, desde antiguo, “que si la tradición, enefecto, es necesaria para adquirir la propiedad delas cosas en general, no lo es para el ejercicio de laacción reivindicatoria” (“Fallos”, 36, 372), con-cepto reproducido en “Fallos”, 123, 285, en el cualse admitió la reivindicación ejercida por la Nación

“adquirente por compra” por entenderse que elcontrato celebrado importaba una cesión de accio-nes.

En igual sentido, ha sostenido la Corte en “Fa-llos”, t. 142, p. 273, consid. 18, que el compradores en el hecho un cesionario de los derechos que elvendedor tenía sobre la cosa vendida y de las ac-ciones que sobre ella le competían, así como tam-bién que la escritura de venta importa una cesiónde acciones permitida por el C. C., art. 1444.

b) Los demás tribunales de país han seguido,con una gran generalidad, la misma orientaciónantes apuntada.

Así se ha decidido que el comprador es en elhecho un cesionario de los derechos que el vende-dor tenía sobre la cosa vendida y de las accionesque sobre ella le competían. Cám. Civ. 1ª Cap., J.A.: 1950-III, p. 42; 1942-II, p. 533; Sup. Corte Bs.As. J. A., t. 48, p. 280; Cám. Fed. Mendoza, J. A.,1951-I, p. 416; Sup. Corte de La Rioja, J. A., 1951-I, p. 225).

Igualmente que el comprador carente de la tra-dición de la cosa no puede ejercer en interés propiolos derechos de su vendedor, de los que pasa a sertitular en virtud de la enajenación que se le hizo(Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952, p. 108;Sup. Corte Bs. As., J. A. 1945-IV, p. 843; Cám.Apels. Mercedes, J. A., t. 2, p. 544); que el adqui-rente del inmueble puede reivindicar no por su pro-pio título sino por el de su antecesor que detentabala posesión (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A.,1956-I, p. 329); que la falta de tradición de la cosano obsta a la acción reivindicatoria entablada por elcomprador que invoca a su favor la posesión de susantecesores (Sup. Corte de Bs. As., J. A., 1954-III,p. 505; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-I,p. 109) en razón de la cesión que implica la com-praventa (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A.,1945-I, p. 690; Cám. Fed. Cap., J. A., t. 21, p. 653;Cám. Apels. Tucumán, J. A., t. 2, p. 1182).

En sentido análogo se ha dicho que el adqui-rente carente de tradición de la cosa puede ampa-rarse en el derecho de sus antecesores a quienes hasubrogado en todos sus derechos y garantías, ytambién en la presunción que ellos tenían de serposeedores desde la fecha del título (arts. 1444 y1003 y nota del art. 2109, C. C., Cám. 1ª Civ. yCom. La Plata: J. A., 1949-I, p. 269; 1945-I, p.697).

Asimismo, que el comprador carente de tradi-ción de la cosa puede ampararse en el derecho desus antecesores para ejercitar la acción reivindica-toria, porque se juzga que cada enajenante ha trans-ferido la cosa a su adquirente con los derechos quele competían (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A.,1945-III, p. 601; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata: J.

F A L L O S P L E N A R I O S150

A., t. 37, p. 456; t. 34, p. 1471; t. 30, p. 6.).En este mismo orden de ideas se ha admitido

que el comprador como sucesor a título particulardel vendedor ocupa su lugar con respecto a la cosay puede como lo hubiera podido haces su antece-sor, entablar la acción reivindicatoria contra untercero (fallo de 1ª instancia Dr. Francisco D. Qu e-sada, J. A. t. 64, p. 250); y que el comprador ca-rente de tradición puede reivindicar como cesiona-rio o subrogado del vendedor que tuvo la posesión,ya que los contratos que tienen por finalidadtransmitir la propiedad, llevan en sí la fuerza sufi-ciente para que se cumpla dicha finalidad y no seexplicaría que pudiendo hacer efectivo el compra-dor su derecho a la posesión contra el vendedor ydueño no lo pudiera hacerlo contra terceros. La ac-ción de reivindicación es cesible sin que sea condi-ción indispensable de la cesión que ésta se esta-blezca en forma expresa (voto en disidencia del Dr.Perazzo Naón, en J. A., t. 64, p. 251).

c) En otra serie de fallos no se ha afirmado ex-plícitamente el traspaso de la acción de reivindica-ción a favor del comprador como consecuencia delcontrato de compraventa. Pero sí, en forma tácita,se ha admitido la transmisión al aceptarse reitera-damente que el comprador pudiera reivindicar in-vocando la posesión presunta del vendedor, ante-rior por la fecha de su título a la posesión actualdel reivindicado.

En este sentido, y haciendo funcionar la pre-sunción del art. 2790, C. C., se ha expresado que elreivindicante que presenta títulos del autor de suderecho, anteriores a la posesión del demandado,puede invocar la posesión de su autor y prevalersedel derecho preexistente de éste para reivindicar elinmueble (Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1955-II, p.90; 1954-I, p. 291).

Asimismo, se ha sostenido que el sucesor sin-gular carente de tradición de la cosa puede reivin-dicarla de manos de un tercero invocando la pose-sión que presuntivamente ha tenido su antecesordesde la fecha de su título anterior a la posesióndel reivindicado (Cáms. Civiles en pleno, por de-sempate del camarista comercial Dr. Casares J. A.t. 10, p. 397; Cám. Fed. Cap., J. A., t. 36, p. 1638;Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1948-I, p. 370; 1942-IV, p. 618; Cám 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A.,1948-I, p. 411; Cám 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A.,t. 58, ps. 327/29).

Igualmente, se ha declarado que el compradorpuede prevalerse para reivindicar de la posesiónpresunta de autor anterior a la posesión actual dedemandado (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., t. 1, p. 857;Cám. Apels. B. Blanca: J. A.: 1954-III, p. 84;1955-I, p. 226).

En igual sentido se sostiene que el reivindicante

que presenta un título anterior a la posesión delreivindicado no necesita probar que tuvo la pose-sión efectiva necesaria para adquirir el dominio: lebasta con la presumida posesión que involucra eltítulo válido (Cám. Civ. 1ª , J. A., 1950-III, p.38;Cám. Fed. B. Blanca, J. A., t. 47, p. 520; Sup.Corte de Bs. As., J. A. t. 48, p. 280; Cám. 2ª Civ. yCom. La Plata, J. A. t. 42, ps. 1222/23; Cám.Apels. B. Blanca, J. A., t. 39, p. 950).

d) En otra serie de sentencias, también se haadmitido el ejercicio de la reivindicación por partedel comprador carente de la tradición de la cosa,pero se lo ha fundado inapropiadamente, según micriterio.

La falta de tradición de la cosa –se ha dicho–no obsta al ejercicio de la acción reivindicatoriapor que en tales casos en adquirente no obra es-trictamente como propietario, sino como “procura-tor in rem suam” en ejercicio de los derechos quecompetían a sus antecesores, implícitamente cedi-dos en el contrato (Sup. Trib. Entre Ríos, J. A.,1943-II, p. 442; Cám. Fed. La Plata, J. A., 1942-III, ps. 199 y 635).

Estimo que es impropio y contradictorio acudira la doctrina romana de la “procuratio in remsuam”, para encontrar allí el fundamento de la ac-ción reivindicatoria ejercida por el comprador. Porlo pronto, tal doctrina importaba una ficción ima-ginada por el ingenio sagaz del pretor, que permitíaal cesionario de un derecho, que no había cumplidolas formas de derecho quiritario relativas a latransmisión, ejercer, con todo, las acciones corres-pondientes a su derecho, no como titular del mis-mo, sino por el mandato que “suponía” el pretor lehabía otorgando el “tradens” al celebrar el contra-to.

Se comprende que en el primitivo derecho ro-mano hubiera necesidad de recurrir a tales ficcio-nes por ese imperio que ejercía el formulismo sobrela sustancia jurídica. Pero el derecho moderno nose paga de tales ingeniosidades que deforman larealidad jurídica, ni tiene necesidad de recurrir aellas. Resulta incomprensible, por lo demás, que seacuda a la “procuratio” para suplir las formas deuna transmisión a la que se da por realizada, si locaracterístico del mandato reside en que la activi-dad del representante se reputa en cabeza del man-dante y queda librada a iniciativa de éste por dondeen relación con el fenómeno de que aquí se trata,no se sale del patrimonio del dueño primitivo ni selogra justificar la adquisición efectuada pro el“procurator”.

Pero sobre impropio el recurso es contradicto-rio. Pues si se concede, como lo hacen aquellos fa-llos, que hay una cesión implícita de los derechosdel vendedor a favor del comprador, ya esto es su-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 151

ficiente sin que corresponda considerara a este úl-timo “procurator” del primero, por ser incompati-ble la doble investidura simultánea de cesionariode un derecho y representante de otro con relacióna ese mismo derecho: no es dable ostentar un títulodeterminado en nombre propio y en nombre de otroal propio tiempo.

Por todo esto, opino que no es acertado acudir aese juego de ficciones y especiosas razones paraexplicar un fenómeno jurídico que encuentra sufundamento adecuado en sólidos y bien cimentadosprincipios del derecho contemporáneo, acogidospor lo demás por el C. C. argentino.

e) Esa cesión de la acción reivindicatoria queestá ínsita en la operación de compraventa, comobien dice el juez preopinante Dr. Fliess, ha sidonegada en algún fallo para el cual el comprador ca-rente de tradición no puede reivindicar, a menosque el vendedor le haya cedido todas las acciones yderechos sobre la cosa vendida (Cám. Civ. 1ª Cap.,J. A., t. 42, p. 553). Pero es claro que entonces laprocedencia de la reivindicación se apoya, no en lacompraventa sino en la cesión de derechos expre-samente efectuada.

Todavía en otro fallo vuelve a negarse la cesiónimplícita de la reivindicación a favor de compradoral sostenerse que sólo pude articularla ejerciendolos derechos de su autor por vía de la acción subro-gatoria, la que se entiende debe prosperar aunqueno la haya invocado el actor (Cám. Fed. B. Blanca,J. A., 1945-II. Ps. 250 y ss.).

f) Finalmente, ya en una dirección netamentedivergente de la que trasuntan las sentencias apun-tadas en los apartados a) a d) de este capítulo, seubican las decisiones que niegan de un modo ter-minante al comprador carente de tradición de la co-sa el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Así, se ha sostenido que siendo la reivindica-ción acción que nace del dominio no puede ejer-cerla el comprador carente de la tradición de la co-sa (Cám. Civ. 2ª Cap., voto de la mayoría, J. A., t.64, p. 251) y que para el progreso de la acción rei-vindicatoria se requiere que el reivindicante hayaadquirido la posesión de la cosa, pues no podríahaberse perdido lo que nunca se hubiese tenido(Cám. Civ. 2ª Cap.: J. A., t. 9, p. 114 y ss.; t. 6, p.220; t. 47, p. 208). E igualmente que no procede lareivindicación si el actor no acredita haber poseídoel inmueble cuestionado, ni que se le hiciera tradi-ción del mismo al tiempo de la venta (Cám. Civ. 1ªCap., J. A., 76, p. 110; Cám. Civ. 2ª Cap., J. A., t.71, p. 314; Cám. Civ., Sala A, J. A., 1953-IV, p.378; Cám. Apels. Tucumán, J. A., t. 21, p. 554).

En estos fallos ha prevalecido la idea simple deque la reivindicación compete al propietario de lacosa para recuperarla de manos de un tercero, por

lo que no siendo el comprador dueño de la cosa porfalta de tradición de ella, se concluye que no le esdable ejercerla.

Desde luego, nadie dice que el comprador ca-rente de tradición sean propietario de la cosa y quecomo tal pueda promover la reivindicación. Pero síse alegan muchas y muy buenas razones que ni si-quiera han sido examinadas por aquellas senten-cias, las que muestran que el comprador en talescondiciones, no obstante no ser propietario es porsucesión singular titular actual de la acción reivin-dicatoria, como creo ha quedado establecido en loscapítulos anteriores de presente voto, así como enlos votos precedentes de los Dres. Cichero y Fliess.

Y para terminar con esta reseña jurisprudencial,meramente enunciativa apunto algunos fallos quecontradicen directamente a aquellos otros indicadosen este apartado. En unos se dice que la pérdida dela posesión no es exigencia “sine qua non” parareivindicar (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., t. 49, p. 267).En otros, se aclara que cuando el código se refiereal propietario “que ha perdido la posesión” no esporque exija que este hecho haya ocurrido real-mente en todos los casos sino porque se coloca enel más general en que se encuentra el que se pre-senta a intentarla (voto del Dr. Tobal, al que adhi-rió el Dr. Barranquero, J. A., t. 52, p. 48).

Todavía en otros fallo más se admite que noobsta al ejercicio de la acción reivindicatoria, elhecho de que el actor no haya tenido la posesióndel inmueble, pues el art. 2758, C. C., al acordarlaal propietario que ha perdido la posesión, se refierea la posesión del reivindicante o de algunos de susantecesores en el dominio, siempre que el título deéste le de derecho para poseer como propietario delinmueble (Cám. Civ. 1ª Cap. J. A., 1944-II, p.493).

Pienso que ésta es la interpretación que cuadrahacer en la disposición citada del C. C., que asíentendida no constituye impedimento para que elcomprador que no ha entrado en la posesión de lacosa, pueda, con todo, ejercer la reivindicación queantes correspondía al vendedor y de la que ha lle-gado a ser titular por efecto del contrato celebrado.

6º Por las consideraciones expuestas y las con-cordantes expresadas por los Dres. Cichero y Fliessvoto por la afirmativa.

El Dr. Fleitas dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess

y Llambías.El Dr. De Abelleyra dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess

y Llambías.El Dr. Chute dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess

y Llambías.

F A L L O S P L E N A R I O S152

El Dr. Martínez dijo:Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess

y Llambías.El Dr. Navarro dijo:Adhiero a los votos precedentes.El Dr. Sánchez de Bustamante dijo:En mi obra “Acción oblicua” abordé el tema

colocándome hipotéticamente en la tesis extremaque menciona en primer término el Dr. Cichero, deque se negara al comprador derechos para ejercitarla acción reivindicatoria “nomine propio”, llegandoa la conclusión de que, de todos modos y mediantela acción oblicua, podría actuar en nombre y lugardel vendedor; pero como en dicho trabajo sólo meinteresaba analizar y poner en evidencia lo concer-niente a la acción oblicua, no entré a estudiar elasunto desde el punto de vista que constituye eltema central de este plenario.

Formulada la aclaración, para no ser mal inter-pretado, y compartiendo los fundamentos expuestospor los Dres. Cichero, Fliess y Llambías voto tam-bién por la afirmativa.

El Dr. Calatayud dijo:Voto también por la afirmativa, adhiriendo a los

fundamentos que da el Dr. Llambías y a los con-cordantes de los Dres. Cichero y Fliess.

El Dr. González se adhirió a los votos de losDres. Cichero, Llambías y Fliess.

El Dr. Cazaux Alsina se adhirió la los votos delos Dres. Cichero, Fliess y Llambías.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, sedeclara que el comprador de un inmueble, a quiense le ha otorgado la pertinente escritura traslativade dominio, puede, aún antes de la tradición de lacosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el ter-cer poseedor de la misma. –Néstor Cichero. –JorgeFliess. –Luis R. Gondra. –Guillermo A. Borda. –Roque L Claps. –Jorge J. Llambías. –Abel M.Fleitas. –Rodolfo de Abelleyra. –Roberto E. Chute.–Jose V. Martínez. –Alfredo Navarro. –MiguelSánchez de Bustamante. –Mario E. Calatayud. –Arturo G. González. –Ismael Cazaux Alsina.

BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de suconstitución forzada. Arts. 34 y 36, ley14.394.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968,“C. de M., R. I. vs. M. H. M.” (1)

N O T A

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1968-III, p. 95; “La Ley”, t. 130, p. 218y “El Derecho”, t. 22, p. 102.

En el presente caso se discute si existiendo hijos me-nores y encontrándose los esposos, padres de ellos, se-parados de hecho o por sentencia judicial, puede el cón-yuge que ejerce la tenencia de aquellos, exigir la cons-titución en bien de familia de un inmueble de la sociedadconyugal, cuya administración corresponde al otro cón-yuge. Las particularidades propias de la cuestión someti-da a valoración son las siguientes:

1º. El conflicto se plantea entre los cónyuges;

2º. Quien pretende la afectación es el cónyuge queejerce la tenencia de los menores;

3º. Quien niega su voluntad tiene la administracióndel bien ganancial.

¿Puede, bajo estas circunstancias, ordenarse la afec-tación forzadamente? El tribunal entiende que no es po-sible.

Corresponde anticipar que la sanción de las leyes17.711 y 23.515 convierten la doctrina legal de la pre-sente sentencia solamente aplicable a los casos de sepa-ración de hecho, pues en los casos de separación perso-nal o divorcio vincular la sociedad conyugal se disuelve(art. 1306, código civil) y entonces así desaparecen partede los presupuestos sobre los que el tribunal integró y re-solvió la cuestión.

Buenos Aires, marzo 8 de 1968.Cuestión: Si, existiendo hijos menores, para

constituir en “bien de familia” un inmueble de lasociedad conyugal, es menester la concurrencia dela voluntad de ambos esposos cuando se encuentranseparados de hecho o por sentencia judicial, o sibasta el requerimiento judicial del cónyuge queejerce la tenencia de esos menores.

El doctor Sánchez de Bustamante, dijo:1º El conflicto que motiva la celebración de

este acuerdo de la Cámara en pleno, es otro aspectode los asuntos vinculados a la familia, que de untiempo a esta parte vienen dando causa para la reu-nión de todos los miembros del tribunal, con elobjeto de establecer cuá1 será la doctrina legal quedeberemos aplicar en lo sucesivo.

El tema propuesto se limita a lo siguiente:“Si, existiendo hijos menores, para constituir en

bien de familia, un inmueble de la sociedad conyu-gal, es menester la concurrencia de la voluntad deambos esposos cuando se encuentran separados dehecho o por sentencia judicial, o si basta el reque-rimiento judicial del cónyuge que ejerce la tenenciade esos menores”.

Aún limitado el asunto a las cuestiones de he-cho y de derecho comprendidas en el párrafo trans-cripto, parece obvio destacar la importancia y lacomplejidad del problema, lo que estimula a suestudio en forma exhaustiva. Sin embargo, dada laproyección legal de los fallos plenarios (conf. art.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 153

303, ley 17.454) y consecuente con la opinión emi-tida en otras oportunidades, trataré de circunscri-birme en lo posible a los puntos concretos de laconvocatoria, dejando de lado otras hipótesis quepodrían darse en la realidad. Asimismo, dejo acla-rado que no se trata de establecer la solución en ca-so de que ya se hubiese decretado la disolución dela sociedad conyugal y, por lo tanto, ésta se hallareen trance de liquidación.

La sala D, que integro, ha resuelto en variasoportunidades que tratándose de un inmueble decarácter ganancial, el cónyuge que no es titular deldominio, no puede imponer al otro que lo afectecomo bien de familia; o con diferentes palabras,que no mediando conformidad de voluntades a eseefecto, el propietario no puede ser constreñido ahacerlo mediante la intervención judicial (conf. LL,93-303 y 485; 92-416), criterio al que, adhirió lasala C en el pronunciamiento dictado en el subexámine; mientras que la sala B, por el voto de lamayoría de sus miembros, entiende que los juecestienen facultades para valorar las circunstanciasparticulares de cada caso, y si lo encuentran con-veniente, acceder a la petición del cónyuge intere-sado, no obstante la oposición del otro (conf. LL,94-514).

2º Recurriendo en primer lugar al texto de laley 14.394 como base para su interpretación, re-sulta que el art. 34 otorga la facultad de constituirel bien de familia a toda persona que sea propieta-ria del inmueble que se quiere destinar a ese obje-to, agregando el art. 43 que “el solicitante deberájustificar su dominio”, y “si hubiere condominio, lagestión deberá ser hecha por todos los copropieta-rios”.

En sentido concordante, el decreto 2513/60, re-glamentario de los arts. 34 a 50 de la referida ley,dispone que las personas que se acojan a los bene-ficios del “bien de familia” deberán cumplir los re-quisitos que se establecen, entre los que figuran laconvivencia de las personas indicadas en el art. 36,la situación jurídica del inmueble, y la conformidadde los copropietarios si hubiere condominio, de-biendo el constituyente suscribir el acta de consti-tución (art. 1º incs. b] 1], c] y d], y art. 6º).

La redacción de esas normas demuestra conevidencia que se trata de un poder discrecionalacordado solamente al propietario, lo que de por síexcluye la posibilidad de que, sobre la base del de-recho positivo, una persona que no detenta la pro-piedad, pueda obtener coercitivamente que se con-vierta en bien de familia un inmueble que no lepertenece (conf. Elías P. Guastavino, “Bien de fa-milia”, ed. 1962, ps. 298, 303, 323 y 324, núms.243, 349, 372 y 373). Tal derecho subjetivo única-mente podría surgir, en mi concepto, de una dispo-

sición expresa de la ley, ya que por su naturaleza yefectos, es materia propia de la conducción social,política y económica de la comunidad, que competea los otros poderes del Estado y no al judicial.

3º En la exposición de motivos que el PoderEjecutivo envió a la Cámara de Diputados de laNación acompañando el proyecto de ley, entre losargumentos ensayados para justificar la implanta-ción del nuevo instituto, se decía que no era exage-rado ver en el patrimonio del padre de familia unaforma de propiedad en condominio (conf. Diario desesiones de la Cámara de Diputados de la Nación,año 1954, t. IV, p 2731); pero tal calificación debeentenderse como un simple argumento dirigido aobtener la sanción de la ley, puesto que no condicecon el régimen vigente.

La sociedad conyugal, mientras subsiste, no esla resultante de la propiedad colectiva entre loscónyuges, ni determina la existencia de condominiosobre los bienes que forman el capital de la misma.Estos no dejan de ser propiedad individual de cadauno de los esposos, de manera que la aptitud paraadministrarlos o enajenarlos a título oneroso, le in-cumbe exclusivamente a cada titular del dominio.Si fuera copropiedad, como insinúa el mensaje delPoder Ejecutivo, regiría el art. 43 de la ley 14.394,que exige la voluntad de todos los condóminos.

Aquella potestad resulta, con el alcance deprincipio general, de lo dispuesto en los arts. 1276y 1277 del cód civil, art. 52 de la ley 2393, y art. 3,inc. 2º, apart. a) y c) de la ley 11.357, y dado quela afectación del bien de familia configura un actode disposición de carácter oneroso, sin que interesea los fines del tema que la administración de la so-ciedad conyugal la ejerza el marido, o que la espo-sa haya decidido asumir el gobierno de su patrimo-nio (ley 11.357, art. 3º, inc. 2º, apart. c], segundopárrafo), en virtud de que cada uno tiene indepen-dencia para disponer de los bienes propios y de losgananciales que adquirió con su trabajo (Guastavi-no,: op. cit., p. 329, núm. 383).

En el caso examinado, estamos frente a un bienganancial, de propiedad del esposo, a cuyo nombreestá inscripto en el Registro de la Propiedad. Enconsecuencia, el derecho de administración y dedisposición del mismo le corresponde “como cosapropia, por propia autoridad, y a nombre propio”,con amplitud de facultades y exclusividad, salvo elderecho de la esposa si cometiere fraude en superjuicio (arts. 1277 y 1298, cód. civil; conf. RaúlCornejo, “Administración y disposición de los bie-nes propios y gananciales”, en Cuadernos de losInstitutos, Instituto de Derecho Civil, UniversidadNacional de Córdoba, Boletín I, año 1959, ps. 32 y33, cap. IV, núms. 10 y 11). Igual razonamientocabe en lo referente a la cónyuge, si el bien ganan-

F A L L O S P L E N A R I O S154

cial fuere de ella.4º Todo el articulado de la ley 14.394, en lo que

nos interesa ahora, parte de la base de que la cons-titución del bien de familia es un acto espontáneodel titular del dominio. Ella le brinda amplias faci-lidades para que se decida, lo libera de contribu-ciones impositivas, y hasta limita el porcentaje dehonorarios correspondientes a los profesionales cu-yos servicios se requirieron –arts. 46 y 47–, con laplausible finalidad de obtener que se difunda dichotipo de amparo material y moral puesto al serviciode la unidad y convivencia de la familia, y de vigo-rizar a ésta, pero en modo alguno obliga al dueño aconstituirlo, ni autoriza a ninguno de los esposospara forzar la voluntad del otro cuando se resista aello, ni interpone al juez como árbitro en situacio-nes semejantes para que resuelva sobre la base delo que estime equitativo. Es lo que se desprende,asimismo, del debate parlamentario, en las oportu-nidades en que los señores diputados González, Pe-rette y Weidman aludieron al punto (conf. Diariocitado, ps. 2738, 2749 y 2759, respectivamente).

A pesar de haber realizado una prolija investi-gación, no encontré ningún jurista que comentandola ley 14.394 asigne carácter obligatorio a la cons-titución del bien de familia. Por el contrario, todosdestacan que se trata de un acto totalmente volunta-rio por parte del titular del dominio (conf. Guasta-vino, op. cit. ps. 266, 296 y 331, núms. 310 a], 338b] y 386; Vaca Narvaja, “El patrimonio de fami-lia”, en Boletín de la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdo-ba, año XXVII, enero-setiembre de 1963, núms.. 1-2-3, p. 338, núm. 18; Pedro León Feit, “El bien defamilia”, en Cuadernos de los Institutos, Institutode Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdo-ba, Boletín IV, año 1958 p 76; Ernesto EduardoBorga, “Bien de familia”, en Enciclopedia Omeba,t. II, p. 179 e]; Norberto José Novellino, “Nuevasleyes de familia”, ed. 1955, p. 207 a], 1; y SantosCifuentes, “El bien de familia” LL, 108-1050, II,núms. 5 y 6).

Ese es también el concepto aplicado en las le-gislaciones que sirvieron de precedentes al pro-yecto de ley; el seguido por todos los países ameri-canos con excepción de Méjico –art. 734 de su có-digo civil– y de Uruguay –ley 9770, art. 5º–, quereglamentan la constitución forzada del bien defamilia en los casos y bajo las condiciones que seprevén (conf. Guastavino, op. cit., ps. 205 y 331,núms. 223 y 386); el que prevalece en el derechofrancés e italiano (conf. Jean Martin, “Les biensdes familles insaisissable”, These, Paris, 1912, p.73; código civil italiano, art. 167); y el que inspiranuestro derecho positivo en supuestos que guardananalogía.

Se explica que así sea, considerando las conse-cuencias de orden material, y sobre todo jurídico,que produce la constitución del bien de familia res-pecto del disponente, los beneficiarios, y los acree-dores anteriores y posteriores. Aquéllas ponen demanifiesto que se trata de un acto que ya califiquéde oneroso, puesto que engendra derechos y debe-res recíprocos susceptibles de apreciación pecunia-ria.

En efecto, origina el desmembramiento del de-recho de propiedad en sus elementos esenciales, alcercenar notablemente las facultades del propieta-rio, provocar el nacimiento de derechos subjetivosen cabeza de los beneficiarios, y vedar o limitar lasacciones de los acreedores en lo relativo al cobrode sus créditos mediante la ejecución del inmuebleo de sus frutos. Basta tener presente que la ley nopermite que el bien sea vendido después, ni objetode legados o mejoras testamentarias, ni agravadosin la conformidad del otro cónyuge ni susceptiblede ejecución o embargo por deudas posteriores a suinscripción en el registro, ni aún en caso de con-curso o quiebra, excepto los pocos créditos que seespecifican; aparte de que crea el deber del pro-pietario o su familia de habitarlo, o explotarlo porcuenta propia, salvo excepciones que la autoridadde aplicación podrá acordar sólo transitoriamente ypor causas debidamente justificadas (arts. 37, 38,39 y 41). En definitiva, queda fuera del comercio(art. 37), lo que trae además como consecuenciaque el propietario no pueda utilizarlo a los fines dela obtención de crédito.

Por más que las necesidades de la esposa y delos hijos sean muy dignas de protección en espe-cial, también deben tenerse en cuenta las conse-cuencias pecuniarias que acabo de examinar res-pecto del dueño. De allí que sin una disposición le-gal expresa que disponga lo contrario, quien libre-mente debe valorar los intereses en juego, y resol-ver si la constitución del bien de familia es conve-niente o no, ponderando la situación familiar yeconómica, y obedeciendo a los dictados de suconciencia, sea el respectivo propietario, jefe defamilia, o madre, y tenga o no la guarda directa delos hijos”

La intervención judicial a que alude el art. 50de la ley 14.394, se refiere a discrepancias que pu-dieren surgir entre el constituyente y la autoridadadministrativa, pero no al conflicto entre los cón-yuges cuando no hay acuerdo de voluntades.

Por los fundamentos dados, opino que en lashipótesis a que se refiere el tema de la convocato-ria, la constitución del bien de familia es un actovoluntario de parte del cónyuge titular del dominiodel inmueble motivo por el cual corresponde de-sestimar en cuanto al fondo el recurso de inaplica-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 155

bilidad interpuesto.El doctor Fliess dijo:Mientras el matrimonio esta unido, no hay pro-

blemas en la sociedad conyugal. Ellos surgen conla desunión. Por eso, en las relaciones entre sí, unacosa es la vida patrimonial, normal de los esposos,y otra cuando se pasa a las situaciones críticas deseparación y de divorcio.

Si la ley 14.394, que creó el “bien de familia”,contempló expresamente la situación normal de unmatrimonio unido, no me parece legalmente impo-sible que, en virtud de una interpretación y aplica-ción finalista y valorativa de la ley, de acuerdo a surazón de ser –la protección de la familia y de suinterés como grupo social–, se admite la constitu-ción de un bien conyugal en “familiar”, una vezproducido el rompimiento matrimonial. Hipótesisen que, por supuesto, no se puede contar con lavoluntad de los esposos pues si existiera no se da-ría el caso judicial.

Precisamente, en esos supuestos de ruptura ma-trimonial pueden darse situaciones en que el ampa-ro de la ley, a través de la interpretación de los jue-ces, es más necesario que nunca, porque peligrauna de las bases esenciales de la subsistencia, yhasta de la misma existencia familiar: la vivienda,cuya importancia trasciende lo meramente patrimo-nial, para adquirir grave proyección moral. Piénse-se en el caso perfectamente sólito (dentro del terre-no jurídico-social patológico en que nos encontra-mos) de un esposo que se desentiende totalmentedel otro y de sus hijos menores –que pueden sernumerosos y estar sin recursos (no dramatizo, por-que la vida es así)–, a quienes se niega la constitu-ción del bien familiar en el único y modesto in-mueble que posee la sociedad conyugal. Sobre eldesastre matrimonial, la ruina de la familia. Porqueno tengo la menor duda que tan familia en el senti-do de la ley 14.394 es la constituida por el matri-monio unido y sus hijos, como, ocurrida la separa-ción, la integrada por los hijos menores y el padreque los protege y tiene.

2º No sería la primera vez que los jueces, enesta materia de la sociedad conyugal –como enotras (inclusive en fallos en pleno sobre cuestionesde derecho de familia: préstamos hipotecarios condinero de incapaces y adopción de menores cuandohay hijos mayores de edad (LL, 64-538 y 97-71)–,han sabido elevarse sobre las palabras de un textolegal, para interpretar y aplicar el derecho conequidad. Por ejemplo, al establecer que la exonera-ción de rendir cuentas del marido administrador noes absoluta.

Es que, con palabras de Orgaz, “no es verdadabsolutamente –ni si quiera en términos generales–que donde la ley no distingue expresamente no de-

be el intérprete distinguir, pues casi toda la labordel jurista y casi toda la función de la interpreta-ción consisten, precisamente, en distinguir dónde laley aparentemente no distingue. El arte de la inter-pretación es un arte sutil y finísimo, que exige, aquienes lo practican, sensibilidad y agudeza paraver lo que está sólo tácito debajo de las palabras,para distinguir allí donde la ley externamente sepresenta como única y uniforme” (LL, 79-735).

No es que propicie la figura del juez legislador,aunque no me disgusta la del clásico juez inglés yla de un Magnaud modernizado más técnico queese “buen juez”, pero no con un excesivo tecnicis-mo, y –menos– formalismo, que más de una vezfrustran el derecho.

Con elocuencia y sabiduría lo a dicho nuestraCorte Suprema, al referirse, en ciertas situaciones,a “la obligación de los jueces de ponderar con ma-yor rigor la aplicación de los principios jurídicospertinentes, a fin de no incurrir, con daño para lajusticia, en una aplicación sólo mecánica de esosprincipios” (Fallos, 238-412), como igualmente aque “el natural respeto de la voluntad del legisladorno requiere la admisión de soluciones notoriamenteinjustas, que no parecen compatibles con el fin,común a la tarea legislativa y judicial, de la deter-minación de principios acertados para la adminis-tración del derecho de los litigantes” (Fallos, 253-267/8). Digamos, de paso, que el principio de ladivisión de los poderes, que siempre fue relativo,está pasando por una crisis, y no en detrimento dela función judicial.

Buenos principios los de la Corte y muy a tonocon las ideas y sentimientos del mundo actual, im-puestos, no por moda, sino por profundas y vitalesexigencias históricas, que incluyen a todas las ins-tituciones –divinas y humanas– en una especie de“aggiornamento” en pro de una mayor justicia te-rrenal (económica, social, cultural, etc.).

En fin, no le temo a las facultades de los juecesy creo, por el contrario, que su alta misión se faci-lita reconociéndoles más elasticidad en la aplica-ción de la ley, conforme a las circunstancias delcaso y a las reglas morales y la equidad, que es a loque tiende la legislación universal a partir del sabioprecepto del código civil suizo, de 1907 (art. 4º),ya incorporado con certera amplitud a nuestro de-recho, en materia de locaciones (art. 70, ley16.739, que reprodujo el 62 de la 15.775).

3º Me parece que no es un obstáculo insalvableel hecho de que el dominio del inmueble esté ins-cripto a nombre de uno de los cónyuges, y no de lasociedad conyugal. Cualesquiera sean algunas ex-presiones o fórmulas legales, y la amplitud de fa-cultades de administración y disposición en el có-digo y en la ley 11.357, no admito que los bienes

F A L L O S P L E N A R I O S156

gananciales, o propiamente conyugales (y a salvo,es obvio los “propios” de cada esposo), tengan elcarácter de propiedad individual y exclusiva deaquél a cuyo nombre figuren. Los gananciales sonbienes comunes. Y no sólo para el momento even-tual de la disolución, sino en todo momento, por-que es de la esencia de la institución matrimonialque esos bienes sirvan a la comunidad, que esunión en el más hondo y extenso de los sentidos. Yaún en el régimen económico de la separación depatrimonios –en los países donde existe–, el intér-prete debe entender y aplicar el derecho con senti-do de unión, nunca de desunión.

Baste lo dicho, porque no es éste el lugar paraestudiar la naturaleza jurídica de la más que reite-radamente llamada “sociedad conyugal” en el códi-go civil –si es sociedad, o condominio, o copropie-dad peculiar, etc.–, en razón de que un fallo plena-rio, según bien advierte el doctor Sánchez de Bus-tamante, debe concretarse al tema de la convocato-ria, sin entrar, en cuanto sea factible, en disquisi-ciones doctrinarias.

4º Por tercera vez debo ocuparme del tema. Laprimera como juez de primera instancia (LL, 93-303) y la segunda como integrante de la sala B, enque, con el doctor Martínez, coincidimos en la so-lución (LL, 94-514). Mantengo mi opinión y, enconsecuencia, reiteraré lo ya expresado.

El cónyuge separado de hecho o por sentenciajudicial, que ejerce la tenencia de los hijos meno-res, puede reclamar y obtener judicialmente que uninmueble ganancial –la casa hogar– se declare“bien de familia”, no obstante la oposición del otroesposo, si se dan las condiciones que a ese efectoestablece la ley 14.394, y, por cierto, si no seafectan derechos de terceros. El juez es quien valo-rará las circunstancias particulares de cada caso y,si lo encuentra conveniente para el interés familiaro tutelar, podrá acceder a la petición.

Que en los arts. 34 y siguientes de la ley 14.394no se prevea expresamente el supuesto de disocia-ción matrimonial, no significa que en el caso dedisconformidad entre los cónyuges se carezca dederecho a solicitar la constitución del bien de fa-milia, en razón de que eso “sea” lo más conve-niente al interés familiar (art. 49, inc. b], dichaley).

La ley prevé el supuesto normal, el de la con-formidad de ambos cónyuges, donde la constitucióndel bien de familia se hace sin intervención judi-cial. Más en los casos en que esa conformidad –su-puesta en principio por la ley– no se da, lógica-mente el derecho no puede serle desconocido al es-poso que, en interés familiar (es decir, de sus hi-jos), desea tal constitución. Si la justicia es quienen definitiva habrá de decidir (art. 50, citada ley),

en los casos de disconformidad de uno de los cón-yuges, sea para gravar el bien de familia (art. 37) opara desafectarlo (art. 49, incs. a] y c]), ella tam-bién debe ser la que resuelva su constitución, nomediando conformidad. Así como “el juez de la su-cesión” (arts. 44 y 49 inc. “b”) es quien intervieneen los supuestos allí previstos, debe ser el juez deldivorcio o de la separación el que resuelva lo quese suscita en tales casos.

Y como tan propietario es el marido como lamujer, tratándose de un bien ganancial, puedecualquiera de ellos ejercer el derecho de que setrata.

Claro está que la constitución del bien de fami-lia sólo podrá tener, efecto respecto de tercerosdesde su inscripción (art. 35). Porque una cosa esla “constitución” y otra la “inscripción” o registro,como resulta de varias normas de la ley y de lapropia naturaleza de tales actos. Basta advertir quese puede constituir un bien de familia por testa-mento, en cuyo caso quien dispone la inscripciónes el juez de la sucesión.

La desafectación del bien podrá obtenerse,oportunamente, por la forma prevista en el art. 49de la ley. Esto es, cuando el propio interés familiardeje de gravitar y ya no se justifique la permanen-cia del bien de familia, según surge de todo el espí-ritu de la ley 14.394 y, en particular, del contextode ese art. 49.

5º El derecho civil no sólo está en el código, s i-no en todo el sistema de la legislación, inclusive en“los principios generales del derecho”, que inte-gran nuestro orden jurídico positivo, en la hipótesisdel art. 16.

¿Sería, acaso, letra muerta esa ley 14.394 (ca-pítulo V) para los supuestos de separación y de di-vorcio? En modo alguno, y menos todavía si se tie-ne en cuenta que la finalidad de la ley –y su razónde ser– ha sido la de arbitrar una mayor o mejorjusticia para el régimen familiar, cuyo trascenden-tal propósito no resulta ajeno a nuestra Constitu-ción Nacional, sino todo lo contrario, ya que noúnicamente en el Preámbulo se proclama como unode sus objetivos esenciales el de “afianzar la justi-cia”, sino que en el “artículo nuevo” sancionadopor la reforma de 1957 se establece “la protecciónintegral de la familia” y “la defensa del bien defamilia”, como igualmente “el acceso a una vivien-da digna”.

Si, según lo destaca el asesor de menores decámara, doctor Justo, “al legislarse sobre el «biende familia» (ley 14.394), se ha perseguido evitarque por imprevisión necesidad o aún la inconductadel padre de familia, puedan comprometerse losbienes que no son exclusivamente suyos sino enverdad de la familia que él ha formado”; bien de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 157

familia que “tiende a garantizar siempre la existen-cia de un modo de vivir puesto a cubierto de laseventualidades y desventuras económicas”, y tam-bién matrimoniales, no hay por que recurrir a otrassoluciones ajenas a la ley 14.394 –aunque en buenamedida similares–, como ocurrió en el caso regis-trado en el t. 232, p. 387, de los Fallos de la CorteSuprema.

6º Por tales fundamentos, voto por la afirmat i-va, contestando así al tema de esta convocatoria: elcónyuge separado de hecho o por sentencia judi-cial, que ejerce la tenencia de los hijos menores,puede reclamar y obtener judicialmente que un in-mueble ganancial se declare “bien de familia”, noobstante la oposición del otro esposo.

El doctor Garzón Maceda dijo:Observo que la cuestión sometida a la decisión

de la Cámara en pleno en los términos fijados en elauto de fs. 82, es poco concreta y por lo tanto difi-culta que la misma pueda ser contestada de maneraasertiva o negativa, para permitir que la doctrinaque se establezca sea clara y precisa. Por tal moti-vo, me permito sugerir que la cuestión a decidir seenuncie en los términos siguientes: “si existiendohijos menores y encontrándose los esposos, padresde ellos, separados de hecho o por sentencia judi-cial, puede el cónyuge que ejerce la tenencia deaquéllos, exigir la constitución en «bien de fami-lia» de un inmueble de la sociedad conyugal, cuyaadministración corresponde al otro cónyuge”.

Como la ley no ha previsto expresamente la hi-pótesis en cuestión, entiendo que la misma debe serresuelta por aplicación de las normas que rigen elrégimen de los bienes en el matrimonio.

Cabe destacar, previamente, que si los bienesinmuebles tienen el carácter de propios de uno uotro de los cónyuges, el problema no se plantea, yaque cualquiera de ellos puede libremente, sin nece-sidad de la conformidad del otro afectarlo como“bien de familia”, si se encuentra dentro de lasprescripciones de la ley 14.394 (arts. 34/50).

En cambio, no ocurre lo mismo respecto de losbienes gananciales de la sociedad conyugal. Es sa-bido que revisten tal carácter aquéllos que son “ad-quiridos durante la vida en común por el esfuerzode cualquiera de los cónyuges, por la fortuna o porel azar y por las rentas y frutos de los bienes pro-pios o comunes” (conf. Borda, “Familia”, t. I, p.237, núm. 326), aún cuando la propiedad de losmismos figure a nombre de uno solo de ellos (art.1272, cód. civil). El título de gananciales que porvirtud de la ley tienen tales bienes, no se modificapor el hecho de que su administración correspondaa uno u otro de los esposos, ni por la circunstanciade que la cónyuge separada de hecho o por senten-cia judicial ocupe el inmueble y tenga a su cuidado

los hijos menores habidos en el matrimonio, puesestas causales carecen de entidad para ello.

Sentado lo expuesto, entiendo que cuando laadministración de un bien de la sociedad conyugalestá a cargo de uno de los esposos, las facultadesque al mismo le corresponden son amplias, debien-do su actuación encuadrarse dentro del marco deposibilidades de obrar prescripto por la ley. Así,cuando el marido se excede en el ejercicio de talesfacultades, la mujer tiene en resguardo de sus dere-chos, las acciones previstas en los arts. 1277 y1298 del cód. civil (conf. Fassi, “Estudios de dere-cho civil”, p. 345; Cornejo, “Régimen de bienes enel matrimonio”, p. 102/3).

Ahora bien, como la constitución de un inmue-ble en “bien de familia”, es un acto de disposición(conf. Guastavino Elías P., “Bien de familia”, p.327/28; Novellino, “Nuevas leyes de familia”, p.207), que implica la indisponibilidad del bien me-diante su afectación á los fines previstos por la ley,la realización de tal acto, sólo puede estar en ma-nos de quien detenta la administración del bienobjeto del mismo. Ello es así, porque si las faculta-des del cónyuge administrador de un bien gananciallo autorizan a enajenar el mismo a título oneroso;nada se opone a que realice un acto que por su pro-pia naturaleza, puede considerarse involucradodentro de las atribuciones propias de su gestión,dado que aquél es el que en mejor situación se en-cuentra para apreciar la conveniencia de realizar ono un acto que puede afectar de una u otra manerael patrimonio de la sociedad conyugal. Con ello,quiero decir, que la procedencia de la constituciónde un inmueble en “bien de familia” sólo será ad-misible en el caso de que sea pedida por el cónyugeque tiene a su cargo su administración, careciendoel otro de la posibilidad de imponer judicialmentetal acto. De este modo, como también expresaGuastavino, se evita una extensa gama de contien-das conyugales (conf. op. cit., p. 332).

Por otra parte, si consideramos que los bienesgananciales pertenecen en condominio a amboscónyuges, debemos igualmente juzgar improce-dente la acción judicial intentada por uno de ellostendiente a lograr la afectación del inmueble en“bien de familia”, pues en tal caso la ley exige quela inscripción sea solicitada por todos los copro-pietarios (conf. art. 43, ley 14.394), sin que seacausa suficiente para pretender alterar esta conclu-sión, el hecho de que el cónyuge que lo solicitatenga a su cargo los hijos menores del matrimonioy habite con ellos el inmueble.

Estoy de acuerdo con el criterio que sustenta eldoctor Sánchez de Bustamante cuando dice, que larealización de ese acto de indisponibilidad debe serespontáneo. La propia ley establece que toda per-

F A L L O S P L E N A R I O S158

sona “puede” constituir en bien de familia un in-mueble urbano o rural de su propiedad (art. 34, leycit.), fijando luego el alcance de ese acto, pero creoque tal espontaneidad se refiere a la del cónyugeque tiene a su cargo la administración del bien ga-nancial, como ya lo he dejado expresado anterior-mente.

No creo que el espíritu de hondo contenido so-cial y humanitario que campea en el derecho defamilia y que tiende a la protección del grupo fa-miliar, sea causa suficiente para ir más allá de loque resulta del propio sentido de la ley. Es, porcierto, la obligación de ponderar los principios ju-rídicos pertinentes que me lleva a sostener la tesisque propugno, sin que ello importe dejar a la fami-lia en desamparo, ni negarle la posibilidad de solu-cionar el problema de vivienda por otros mediosque la propia ley acuerda.

En consecuencia, por los fundamentos expues-tos, y los concordantes dados por el doctor Sánchezde Bustamante, voto por la negativa.

El doctor Navarro dijo:Tengo ya expresado (LL, 94-514) que la ley

14.394 ha creado o autorizado un régimen de ex-cepción a determinado bien de la sociedad conyu-gal, y que por ello no parece recomendable exten-der obligadamente su aplicación y efectos a otrassituaciones, que bien pudo prever, recurriendo auna interpretación de sus disposiciones por exten-sión o analogía. Añadí entonces algo que tiene ati-nencia con el caso sometido al fallo plenario deesta Cámara. Es ello que no resultaría justo, dadaslas, consecuencias jurídicas de la constitución einscripción del “bien de familia”, afectar seria-mente al marido, desde el punto de vista económi-co, con la imposición de dicho régimen legal a de-terminado inmueble de la sociedad conyugal por elhecho de que, decretado el divorcio, acaso por cul-pa de la mujer, los hijos menores queden con ella.

Compartiendo todos los fundamentos de losvotos de los doctores Sánchez de Bustamante yGarzón Maceda, doy el mío en el mismo sentido.

El doctor Collazo dijo:Coincido con el doctor Garzón Maceda que la

cuestión sometida a la decisión de la Cámara enpleno en los términos fijados en la providencia defs. 82 es imprecisa y dificulta su contestación.

A través del contexto de la ley 14.394 la cons-titución en “bien de familia” de un inmueble urba-no o rural depende exclusivamente de la volunta-riedad de su propietario y por lo tanto no puedeobligárselo compulsivamente a su constitución(arts. 34 y 43).

La sanción de la ley 14.394, no creó un derechosubjetivo que permita a cualquiera de los compo-nentes del grupo familiar exigir de los demás un

determinado comportamiento o imponerle contra suvoluntad la afectación de un bien condominial en elmejor de los supuestos a un estado de indivisiónforzosa.

La circunstancia de que en el sub examen nosencontramos frente a un inmueble de carácter ga-nancial sobre el cual los cónyuges tienen idénticoderecho no cambia las cosas y a mi juicio, como loha decidido la sala D, el cónyuge que no es titulardel dominio, no puede imponer al otro realizar di-cha afectación ni constreñirlo mediante la interven-ción judicial (art. 910, cód. civil).

Siendo el marido el administrador legítimo detodos los bienes del matrimonio con facultad deenajenar los adquiridos durante el mismo mientrasno incurra en fraude (arts. 1276 y 1277, cód. civil),aún con el limitado alcance después de la sanciónde la ley 11.357, de que el poder marital sólo sejustifica en cuanto la dirección requiere, razona-blemente, unidad de decisión, no procede obligarlocompulsivamente a constituir en “bien de familia”un bien determinado, sujeto a su administración,porque ello importaría disminuir su facultad dedisponibilidad que le acuerda nuestro ordenamientodispositivo.

Por último, la ley 14.394 no sólo no contemplala posibilidad de exigir del titular del dominio deun bien inmueble su inscripción forzada como“bien de familia”, sino que por el contrario suconstitución como tal sólo se concibe como un actoeminentemente voluntario ya que la ley sobra labase de la espontaneidad de la afectación estableceque todo propietario “puede” y no que “debe”.

Por ello, adhiriendo a los votos de los doctoresSánchez de Bustamante y Garzón Maceda, me pro-nuncio por la negativa.

El doctor Villar dijo:Según lo hace notar el doctor Sánchez de Bus-

tamante en su voto, nuestro legislador, al sancionarlas normas legales relativas al bien, de familia (leyl4.394), tuvo presente los antecedentes legislativosde otros países, entre ellos los de aquellos queaceptan la constitución forzada del mismo, no obs-tante lo cual no consideró pertinente incluir unadisposición análoga en la ley que sancionaba, acti-tud, sin duda, reveladora de un criterio legislativopropio que permite afirmar que lo que se consideraun vacío de la ley responde a una omisión delibe-rada.

Esta comprobación me parece fundamentalcuando, como en el caso, el tribunal ha sido convo-cado para establecer la doctrina aplicable a lacuestión de “si, existiendo hijos menores, paraconstituir en bien de familia un inmueble de la so-ciedad conyugal, es menester la concurrencia de lavoluntad de ambos esposos cuando se encuentran

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 159

separados de hecho, por sentencia judicial, o sibasta el requerimiento judicial del cónyuge queejerce la tenencia de esos menores”, porque parti-cipando una decisión plenaria de la esencia de laley y de la naturaleza de la sentencia (LL, 24-982),como que la doctrina aceptada se torna obligatoriaen la jurisdicción del tribunal de la que el falloemana (art. 303, cód. de proced.) se excedería conmucho el poder decisorio de los jueces si por la víade la interpretación se pretendiera salvar una omi-sión resultante de una política legislativa sobre cu-yo acierto no le es dado juzgar.

Coincidentemente, así con la conclusión a quearriba en su voto el doctor Sánchez de Bustamantey con las consideraciones que en igual sentido secontienen en los de los doctores Garzón Maceda,Navarro y Collazo, me pronuncio también por lanegativa.

El doctor Cichero dijo:De acuerdo con lo resuelto por la sala de que

formo parte en situaciones análogas a la que aquíse plantea, adhiero al voto del doctor Sánchez deBustamante y al de los demás jueces que se pro-nuncian en igual sentido.

El doctor Padilla dijo:Consecuente con lo resuelto por la sala que in-

tegro en el caso motivo del acuerdo, adhiero a lasconclusiones a que arriban el doctor Sánchez deBustamante y demás jueces que comparten su crite-rio, con fundamentos que doy por reproducidos.

El doctor Albisetti dijo:La ley 14.394 al legislar sobre el bien de fami-

lia, lo ha hecho sobre la base de la familia normal-mente constituida, no contemplando las hipótesisen que se ha quebrantado la unión conyugal yexistan hijos menores a cargo de alguno de los es-posos. Esta laguna legislativa no significa que eljuez llamado a pronunciarse, pueda dejar de ha-cerlo (art. 15, cód. civil) sino que tendrá que haceruna interpretación extensiva de la ley, ateniéndosea los principios de leyes análogas o los principiosgenerales del derecho, teniendo en consideraciónlas circunstancias del caso (art. 16, cód. citado).

En el caso se trata de proteger al grupo fami-liar, cuyo interés debe privar sobre el interés indi-vidual de uno de sus integrantes.

El inmueble cuya incorporación como bien defamilia persigue la esposa que detenta la tenenciade los hijos menores, es un bien ganancial, esto es,de propiedad de esa sociedad especial que es la so-ciedad conyugal, para lo que resulta indiferente queel dominio conste a nombre de uno u otro de loscónyuges (art. 1272, cód. civil) y si bien el maridoes el administrador legítimo de todos los bienes delmatrimonio (art. 1276) y puede enajenarlos a títulooneroso sin consentimiento de la mujer (art. 1277)

ello es mientras no existan conflictos en el matri-monio o en el régimen de la sociedad conyugal,pues en cuanto éstos existan, la mujer puede res-tringir fundamentalmente los poderes de disposi-ción del marido (art. 1295, cód. civil).

No se trata de un bien en condominio, para cuyainscripción como bien de familia se requiere laconformidad de todos los copropietarios (art. 43,ley 14.394) sino de un bien de la sociedad conyu-gal; en la que tienen igual interés ambos cónyugesy en la que a diferencia de lo que ocurre en las so-ciedades civiles o comerciales, los bienes que ad-quiere durante su vigencia, se distribuirán por par-tes iguales entre marido y mujer o sus herederos,sin consideración al capital propio de los contra-yentes y aunque alguno de ellos no hubiere llevadoa la sociedad bienes algunos (art. 1315, cód. civil).

La ley pone su acento, en la igualdad de dere-chos de ambos cónyuges, a diferencia del condo-minio y de la sociedad contractual, en que el dere-cho de cada parte está en función de su, interés ode su aporte, y si bien, erige en administrador legalal marido, por la necesidad de una unidad de direc-ción, éste es un administrador legal y no un pro-pietario, cualquiera sea la extensión de sus faculta-des. Y la mujer o tiene un mero derecho en expec-tativa, sino que el suyo es actual, desde que los ga-nanciales se van acumulando, durante la existenciade la sociedad. conyugal (Santiago Carlos Fassi“De los actos de disposición realizados por el ma-rido en fraude de los derechos de su mujer. Natu-raleza jurídica de la sociedad conyugal”, LL, 27-109).

Ante esta situación de paridad de los cónyuges,parece excesivo dejar librado al solo arbitrio deuno de ellos, el poder constituir en bien de familia,al inmueble en que vive la familia, porque el espí-ritu de la ley 14.349, es el de poner a la familia aresguardo de toda vicisitud, asegurándole la vi-vienda al margen toda contingencia.

Producido el conflicto conyugal que separa amarido y mujer, debe con más razón tenderse aproteger a los hijos menores de esa unión destruiday como en tales supuestos debe descartarse la con-cordancia de los padres en determinar lo que mejorconviene a los hijos, son los jueces los llamados adecidir acerca de su destino, disponiendo sobre sutenencia, el régimen alimentario, etc., imponiendode esa manera serias restricciones al ejercicio de lapatria potestad que normalmente ejerce el padre. Ysi se puede reemplazar la voluntad de los padres enel ejercicio de esas facultades tan personalísimas,con más razón deben poder los jueces disponer loque más convenga al interés del grupo familiar enorden a los derechos patrimoniales, máxime cuandocomo en el caso se trata no de disminuir el patri-

F A L L O S P L E N A R I O S160

monio común, sino de preservarlo, colocando a unbien, el hogar de la familia, al abrigo de toda posi-bilidad de que se vea afectado por decisión o im-previsión de quien tiene todavía la administraciónde los bienes comunes.

Así como se faculta a la mujer a pedir la enaje-nación de los bienes del marido o de sociedad con-yugal, al entablar la acción de separación de bieneso aún antes de ella hubiere peligro en la demora(art. 1295, cód. civil), lo que implica una fuerterestricción facultad de disposición del administra-dor legal de la sociedad conyugal, con más razón,cuando producida la separación de los cónyuges,queda ella con la tenencia de los menores, debe te-ner el derecho de incorporar al régimen del bien defamilia, la casa en la que vive con sus hijos, porquees esa la única forma de poner efectivamente fueradel comercio ese bien, toda vez que las medidasprecautorias que autoriza el art. 1205, no impidenque el marido contraiga deudas que hagan ejecuta-ble ese bien y en ese supuesto la familia se en-cuentra desposeída del ámbito habitable.

Como acertadamente lo señala el doctor Fliess,no sería la primera vez que en decisiones plenarias,los jueces han hecho interpretación extensiva de laley, al punto de elevarse sobre el aparente textoclaro y dar soluciones no apegadas a la letra, sinoal verdadero espíritu de la ley, no siempre reflejadopor entero en la aparente claridad de las palabras.A los casos que él cita, pueden agregarse los regis-trados en JA, 5-68; LL, 64-476; 70-502; etc. Escomo dice Recasens Siches, “Nueva filosofía de lainterpretación del derecho”, México, 1956, ps.266/67: “Las normas del derecho positivo son larespuesta del legislador, la sociedad, o que el juezda para satisfacer determinadas necesidades o ur-gencias sociales, para resolver ciertos problemashumanos, tal y como ellos se presentan en un lugary un tiempo determinados, inspirándose para eso enlas valoraciones que considera correctas. Con esasnormas positivas, sus autores se proponen la reali-zación de un fin, cuyo cumplimiento representa,precisamente, el medio que se entendió como co-rrecto para satisfacer aquellas necesidades o pararesolver aquellos conflictos”.

En el caso que motiva este plenario, ante la la-guna legislativa, debe el juez dar la solución másacorde con los principios del derecho y con la rea-lidad social y en consecuencia analizada la situa-ción de hecho, facultar a la esposa a incorporarcomo bien de familia, el inmueble donde vive conlos hijos menores del matrimonio.

Por ello y compartiendo los fundamentos dadospor el doctor Fliess, voto por la afirmativa.

El doctor Foutel dijo:En concordancia con el punto de vista que he

sustentado en el pronunciamiento que dio origen alrecurso en trámite y las razones expuestas por losdoctores Sánchez de Bustamante, Garzón Maceda yCollazo, voto por la negativa.

El doctor de Abelleyra adhirió al voto del doc-tor Garzón Maceda.

El doctor González adhirió al voto de los docto-res Sánchez de Bustamante y Garzón Maceda.

El doctor Martínez dijo:En el voto del doctor Fliess se desarrollan con

amplitud los fundamentos de la resolución que sus-cribí formando la mayoría de la sala en el caso quese cita en la convocatoria a tribunal pleno. Comomantengo el punto de vista entonces sostenido, ad-hiero a ese voto y al concordante del doctor Albi-setti dando el mío en igual sentido, vale decir, porla afirmativa.

La doctora Argúas dijo:Adhiero a los votos de los doctores Fliess y Al-

bisetti, cuyos fundamentos jurídicos comparto ple-namente.

El doctor Llambías dijo:Adhiero a los votos de los doctores Sánchez de

Bustamante y Garzón Maceda, y en consecuenciavoto por la negativa a la cuestión sometida a deci-sión de la Cámara en pleno, la cual conceptúo debequedar propuesta en la forma expresada por eldoctor Garzón Maceda, en su voto.

El doctor Demaría dijo:Por las razones dadas por los doctores Sánchez

de Bustamante, Garzón Maceda, Collazo y demásjueces que han votado en el mismo sentido, adhieroa su voto.

El doctor Calatayud dijo:Coincido con los doctores Fliess y Albisetti en

que la ley 14.394 prevé el caso de constitución deun “bien de familia” durante la vida normal delmatrimonio, pero que ello no impide que, produci-da la ruptura de este último, intervenga el juez deldivorcio a fin de considerar el requerimiento delcónyuge que ejerza la tenencia de los hijos menorespara obtener una afectación de esa naturaleza, su-pliendo así la voluntad del esposo disidente.

La sociedad conyugal es una copropiedad pe-culiar, organizada sobre bases distintas a las queson propias del derecho real del mismo nombre,afectada “primordialmente al mantenimiento delhogar”. (Borda, “Familia”, t. I, p. 220, 3ª ed.), porlo que, al igual que ocurre con otros problemas quesurgen con motivo de la separación de hecho, tantoen el orden personal, como en el patrimonial (arts.68, ley 2393 y 1295 y 1299, cód. civil), es legal-mente posible someter a la consideración de la jus-ticia el que aquí examinamos, que en el fondo haceal destino, o reserva de bienes previo a su distribu-ción o adjudicación. Ciertamente que la resolución

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 161

que se dicte, de ser favorable hará obligatoria laconstitución del “bien de familia”, mas este efectoes el mismo que la propia ley otorga a otras deci-siones que por orden judicial pueden dictarse y queexpresamente somete a su consideración, relativasa procedencia o improcedencia de inscripciones odesafectaciones de bienes (arts. 49 y 50, ley 14.394y 2º y 12, decreto reglamentario 2513/60), sin quepor ello se altere el carácter voluntario del acto,que en principio tiene, ni el espíritu de la ley.

No se da aquí el instituto del condominio quelegisla el art. 2673 y sigts. del cód. civil, que haríanecesaria la conformidad que prevé el art. 43 de laley, la cual evidentemente no podría ser suplida porvía judicial, sino el de la sociedad conyugal, deconformación muy particular.

Tratándose de un bien ingresado durante el ma-trimonio –que por lo tanto es ganancial– no intere-sa para su afectación al régimen legal que haya si-do adquirido a nombre de uno sólo de los esposos(art. 1272, cód. civil), ni que la administración laejerza el marido con los consiguientes poderes dedisposición (arts. 1276 y 1277 del mismo código),porque el supuesto que contempla el plenario es elde cónyuges que vivan “separados de hecho o consentencia judicial”. Si en este caso la mujer puedepedir la no enajenación de los bienes de la sociedad(art. 1295, cód. civil), con mayor razón podrá obte-ner que se substraiga del movimiento económicouno de ellos para liberarlo “de los peligros que re-presentan la imprevisión, la necesidad o aún lamisma inconducta de su titular, que puede ser lle-vado por un mal negocio o por abuso del crédito, opor la fuerza de las pasiones, a hipotecar y com-prometer los bienes que no son absolutamente su-yos, sino en verdad de la familia que él ha forma-do” (Mensaje del Poder Ejecutivo al fundamentarla ley, Diario de sesiones de Diputados, 1954, p.2731).

Siempre dentro de la hipótesis que examinamos,el administrador de la sociedad conyugal se en-cuentra restringido en sus facultades, sin poder de-cisorio absoluto, y si bien el otro cónyuge tampocopodría imponer su voluntad, porque jurídicamenteambos tienen iguales derechos (arts. 1271, 1299 y1315, cód. civil y ley 11.357), queda en manos deljuez dirimir la cuestión, debiendo resolver “lo quesea más conveniente para el interés familiar” (art.49, incs. a] y b] de la ley).

Acorde con el sentido social de la época en quevivimos, de amparo protección a la vivienda delnúcleo familiar, es que interpreto los arts. 34 a 50de la ley 14.394, por lo que en definitiva, y com-partiendo los votos de los doctores Fliess y Albi-setti, me expido por la afirmativa.

El doctor Perrone dijo:

La ley 14.394 (arts. 34 a 50) no contiene normaque contemple y regule la solución que correspon-de dar a la cuestión sometida a este acuerdo; nitampoco que expresa o implícitamente autoriceresponder en sentido afirmativo a la proposiciónque contiene en último término el temario en exa-men.

Crisis matrimoniales como la que ha dado ori-gen al caso han ocurrido y ocurren con lamentablefrecuencia, circunstancia que a mi entender impideque el señalado silencio pueda ser atribuido a unainvoluntaria omisión o a una imprevisión del le-gislador respecto de una hipótesis que, supuesta-mente, no haya tenido posibilidad de prever o ima-ginar.

Estas consideraciones me llevan a compartir laconclusión que el doctor Sánchez de Bustamante,en su fundado voto inicial, apoya sobre los pre-ceptos de la ley 14.394 y del decreto reglamentario2513/60 que analiza y comenta.

Por consiguiente, adhiero a dicha conclusión ya las sostenidas de modo concordante por los de-más jueces que se han pronunciado en igual senti-do. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación de que instru-ye el acuerdo que antecede, declárase que: “En-contrándose los esposos separados de hecho o porsentencia judicial, no puede uno de los cónyuges,aunque ejerza la tenencia de los hijos menores,exigir la constitución en «bien de familia» de uninmueble de la sociedad conyugal, cuya adminis-tración corresponde al otro cónyuge”. –AntonioCollazo. –Jorge J. Llambías. –Jorge M. F. Fliess. –Jorge I. Garzón Maceda. –Rodolfo de Abelleyra. –Luis A. Navarro. –José V. Martínez. –Marcelo Pa-dilla. –Néstor Perrone. –Santiago E. Foutel. –Mi-guel Sánchez de Bustamante. –Norberto S. Albi-setti. –Néstor D. Cichero. –Mario E. Calatayud. –Arturo G. González. –Agustín M. Villar. –RafaelM. Demaría. –Margarita Argúas.

EXPROPIACIÓN. Desvalorización mo-netaria y justa indemnización.

Cámara Nacional en lo Civil de la Capital,en pleno, 19 de julio de 1970, “Municipalidadde la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, MaríaE. y Otra” (1)

N O T A

La ley de expropiaciones vigente a la fecha del pre-sente plenario es la núm. 13.246, de 1948, inmediata an-

(1) También publicado en “La Ley” t. 140, p.

368 y “El Derecho”, t. 34, p. 3.

F A L L O S P L E N A R I O S162

terior a la que hoy rige la materia (ley 21.499 de 1976).Sin embargo, esta sentencia es de alguna forma y con-juntamente con la doctrina de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación, el antecedente del art. 10 in fine de laley 21.499.

La cuestión discutida tiene contornos formales (pro-cesales) y de fondo (constitucionales), pero lo destacablede su estudio es que la Cámara para resolver en la formaen que lo hace, entra en el estudio de qué es una justaindemnización. He ahí, el valor de la misma.

Buenos Aires, julio 19 de 1970.Cuestión: Si para considerar la incidencia del

factor desvalorización monetaria en la fijación delprecio en los juicios de expropiación es indispen-sable su expresa petición por el damnificado o sipor el contrario necesariamente debe integrar elpronunciamiento judicial.

El doctor Villar dijo:Si en la sentencia del caso que da motivo a esta

convocatoria, la sala E no computó para la fijacióndel monto del precio de la expropiación el factordepreciación monetaria, ello fue por las especialescircunstancias de hecho que allí se puntualizaron,entre otras, la muy relevante de que el Tribunal deTasaciones dejara expresa constancia de que el re-presentante del expropiado había manifestado porescrito su conformidad con el valor establecido porla sala I del mismo, sin que, tampoco, con posterio-ridad y vueltas las actuaciones al juzgado intervi-niente, aquél formulara sobre el punto observaciónalguna.

Empero, en los términos en que ha sido pro-puesta, ahora, la cuestión a decidir por el tribunalpleno, mi respuesta, acorde con lo resuelto reitera-damente por la sala E que integro (conf. ED, 9-792,fallo 5.166 y JA, 1967-III-168, y causa 132.985 del3 de mayo del año en curso) no es en sentido deque el factor desvalorización monetaria debe com-putarse para la fijación del precio en los juicios deexpropiación sin que sea necesaria expresa peticióndel damnificado.

El doctor Navarro dijo:Ha de entenderse que la Cámara en pleno debe

establecer si el monto del resarcimiento, en casosde expropiación, puede fijarse en definitiva tenien-do en cuenta, también, la disminución del poderadquisitivo de la moneda aunque la parte expropia-da no hubiera hecho especial referencia a ello entodo el desarrollo del proceso en primera instancia.

Conceptúo que toda vez que el reclamo formu-lado en su aspecto aluda, como no puede dejar deocurrir, a lo que algunos denominan el “justo pre-cio”, que, en realidad, por no tratarse de una com-praventa a lo que la ley obliga es al resarcimientode los daños que al dueño causa la expropiación, su

monto ha de comprender, por claras razones de or-den constitucional y legal, el “valor objetivo” delbien y los perjuicios que sean una consecuencia di-recta e inmediata de la efectividad de dicha deter-minación estatal.

En este concepto aparece claramente expresadopor el art. 11 de la ley 13.264 y, por consiguiente,ha de bastar al efecto que la parte afectada reclameuna justa indemnización, o simplemente el resarci-miento a que tiene derecho, para que su importe seintegre de la manera explicada, sin retaceo algunocon fundamento en que se aludió expresamente alproblema generado en la conocida espiral inflacio-naria, que bien pudo detenerse entonces.

De ahí que el importe a que debe ascender elresarcimiento no puede dejar de ajustarse a la cir-cunstancia de tiempo en que se produzca el pago;de otra manera estaría al margen de toda duda quela indemnización no sería justa. Lo que significa,en mi concepto, que no pude, so pretexto de laexistencia de un pretendido problema de orden pro-cesal que no es tal, afectarse en parte el derecho dela expropiada, que por su solo reclamo de un in-demnización justa ya está aludiendo a todo el dañoeconómico que se produce con la expropiación.

Y a propósito de la medida económica del dañome parece ineludible recordar que la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación estableció últimamenteque, a los efectos de mantener intangible el princi-pio de la justa indemnización frente a la continuadadepreciación de la moneda, el valor del bien expro-piado debe fijarse al día de la sentencia definitiva,con el agregado de quedar a salvo el derecho parti-cular a ser resarcido del perjuicio que aún puedeoriginarse en la injustificada postergación del pago(ED, 18-841, fallo 9.728 y JA, 1967-IV-155). De loque se sigue que, en concepto del alto tribunal, lasola reclamación de la indemnización, que no pue-de dejar de ser justa, obliga naturalmente a estable-cerla en consideración, también, a la disminucióndel poder adquisitivo de la moneda o al correlativoaumento, si lo hay, de los valores inmobiliarios,que bien han podido quedar estacionarios, acaso enparte y, por consiguiente, sin guardar exacta co-rrespondencia económica con aquella disminución.

Siendo así, la cuestión propuesta debe atenderseen la sentencia porque, según queda explicado, lamisma debe admitirse que fue introducida en lademanda.

Mi conclusión es, pues, por la afirmativa, en-tendiendo que la variante de los valores por eltranscurso del tiempo debe tenerse en cuenta por lasentencia definitiva aunque no se hubiera formula-do fundamento alguno que le estuviera especial-mente referido por el interesado.

El doctor Padilla dijo:

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 163

Nuestro más alto tribunal tiene establecido, afin de considerar computable en el resarcimiento delos daños y perjuicios derivados de una expropia-ción la depreciación de la moneda, que es necesarioal respecto un pedido expreso hecho en la demandao en su contestación, o sea que forme parte de lalitis (conf. JA, 1968-II-278 y ED, 25-741, fallo13.031; 24-566, fallo 12.329).

Coincido con esa su doctrina, que si bien no esobligatoria para los demás tribunales (conf. Fallos,251-44; 263-252), constituye sin duda un antece-dente de señalado valor moral.

Entiendo, como lo sostiene dicho tribunal, quedebe mediar, en primer término, una petición ex-presa en tal sentido. Es sabido que en nuestro ré-gimen procesal no cuadran, en principio, peticionesimplícitas (doctrina del art. 71, inc. 6º, del anteriorcód. y art. 330, inc. 6º del actual). Tal regla no de-be, a mi criterio, sufrir excepción en el supuesto enestudio, donde el expropiado persigue un reajustepor un daño futuro, como luego se verá, lesión cu-ya singular naturaleza impone su pedido expreso.Por tanto, considero que modificar en la sentenciael quantum del resarcimiento a causa de la depre-ciación monetaria sin un pedido expreso en esesentido implica, por parte del juez, violar el princi-pio de congruencia procesal, toda vez que importa-ría fallar ultra petita. Sin embargo, pienso que aldecir petición expresa no significa sea ineludible elempleo de fórmulas sacramentales, bastando, en miconcepto, la utilización de expresiones que de-muestren la voluntad inequívoca del propietariotendiente a obtener un reajuste por el título a queme he referido. Así, creo que las cláusulas usualesen nuestro medio forense, agregadas al precisarseel petium, como ser “o lo que en más o en menosresulte de la prueba”, y “o lo que establezca eljuez”, son por entero impropias en la redacción delos pertinentes escritos, porque puede interpretarsecomo atinentes a la prueba de otro daño que aquélque previsiblemente habrá de sufrir con motivo deno ponderarse en la sentencia la depreciación mo-netaria. En cambio, juzgo admisibles, a título deejemplos, enunciados como las de que se tenga encuenta el “valor del inmueble a la época de la sen-tencia”, o “el valor real al operarse la transmisióndel dominio” u otras de similar alcance. En suma,sería ésa –la de elucidar la voluntad real del damni-ficado– una cuestión de hecho que ha de ser valo-rada por el juzgador.

En segundo término, estimo también indispen-sable que el pedido se formule en la demanda o enla contestación, según se trate de la expropiacióndenominada “indirecta” o de la llamada “directa”.El fenómeno de la depreciación monetaria data ennuestro país desde largos años atrás. Ese fenómeno

(hecho notorio) era y es aún, entonces, harto previ-sible, si no en su magnitud o medida, por lo menosen su subsistencia, aunque sólo fuere limitado en eltiempo, al momento de la primitiva presentacióndel propietario. Se trata, por tanto, a mi ver, de unhecho generador de un daño futuro, porque se tienela certidumbre de que el dueño de la finca expro-piada sufrirá un perjuicio cierto si no se computa,al dictarse la sentencia, la pérdida del valor adqui-sitivo de nuestro signo monetario. No habría, pien-so yo, un perjuicio puramente eventual, sino laprolongación o proyección cierta y directa de unestado de cosas actual, susceptible de apreciaciónpecuniaria, que a la postre, de no ser acogida alsentenciar traerá consigo una lesión, un menoscaboen el patrimonio del expropiado. Y si se consideraque tal omisión –la de no estimarse en la ocasiónapuntada la continuación del fenómeno que meocupo– como un daño futuro, éste, para que sea re-sarcido, debe ser objeto de una determinación pre-cisa, junto con la de los otros que sirvan de funda-mento a la pretensión, en la demanda o en la con-testación, según el caso (doctrina del art. 74, inc.4º, del anterior cód de proced. y del art. 330, inc.4º del actual). Claro está que en el petium por éstecapítulo no podrá ser expresado en números denuestra moneda, en razón de la imposibilidad deconocer con certeza el ritmo de la depreciación enel curso del proceso, pero ello no excluye la obli-gación de solicitar se compute en la sentencia defi-nitiva el factor aludido, cálculo que el juzgador ha-rá de acuerdo con las oscilaciones del valor adqui-sitivo de la moneda experimentadas hasta esaoportunidad.

Se dirá, tal vez, que la solución que propugnoestá inspirada por un excesivo formulismo. Cabríaresponder a esta crítica con el mero recuerdo deque el derecho es reconocido judicialmente sólocuando se cumplen ciertas condiciones, una de lascuales consiste en que su titular emplee los mediosy la vía que la ley le indica. La inobservancia detales reglas acarrea, de por sí, hasta la caducidad oextinción del derecho.

En síntesis, pienso que en los juicios de expro-piación, para considerar la incidencia del factordesvalorización (rectius, depreciación monetaria enla fijación del precio o, mejor, del resarcimiento),es indispensable su expresa petición por el damni-ficado, en los estadíos procesales señalados, sinque sea necesario la utilización de términos solem-nes.

El doctor González dijo:Adhiero al voto del doctor Villar y concordante

del doctor Navarro.El doctor Fliess dijo:Para establecer qué valor tiene, al momento de

F A L L O S P L E N A R I O S164

la sentencia, el bien expropiado, “necesariamente”interviene en ese juicio de valor, entre otros facto-res o elementos económico-jurídicos, el de la des-valorización monetaria. Por eso, bien se ha dichoque, en realidad, no se trata de saber cuánto se hadesvalorizado la moneda, sino cuánto vale el bienque se expropiar.

La indemnización del art. 17 de la ConstituciónNacional no puede ser otra sino la que resulta delvalor “actual” del bien, según el poder adquisitivode la moneda en que se cumplirá el resarcimiento.Si con esa indemnización no se dá al propietario elmismo valor económico de lo que se le priva –paraque pueda adquirir otro bien equivalente– no hayindemnización justa. Y lo dicho tanto vale para lossupuestos de inflación, como de deflación (y tam-bién para las hipótesis de disminución de los valo-res de ciertos bienes en épocas de inflación, porejemplo, entre los mobiliarios, las acciones ennuestro país, a que alude la Corte Suprema en elcaso “Necchi”), porque el expropiado, si no deberecibir menos del valor actual del bien, tampocopuede obtener más.

Por eso, no parece dudoso que la computacióndel fenómeno de la desvalorización monetaria seainherente a la fijación del justo valor expropiado;como igualmente que en toda demanda de esta ín-dole ello va implícito, porque dependiendo el re-clamo del valor del bien –a fijarse después de todoun proceso–, entre otros factores o elementos, de lagravitación del económico-monetario, no hace a laarticulación formal de la litis, sino a la esencia osustrato de lo integralmente pedido.

Negar esa indemnización “actual” (o, si se quie-re con impropia técnica económica “actualizada”)por motivos formales –si se pidió o no en la de-manda, en el alegato, etc., no sólo está en contra delos buenos principios jurídicos y constitucionales,sino –congruentemente– de la propia jurisprudenciade la Corte Suprema en materia de expropiación,quien, en el unánimemente elogiado fallo del caso“Necchi”, estableció “que no es constitucional nilegal una indemnización que no sea justa”, es decir,la que no “restituye al propietario el mismo valoreconómico de que se lo priva”, y “que para mante-ner intangible el principio de la justa indemniza-ción frente a la continuada depreciación de la mo-neda, el valor del bien expropiado debe fijarse aldía de la sentencia definitiva” (Fallos, 268-112 oED, 18-841, fallo 9.728 o LL, 127-163).

Esa negativa importa, además, contrariar unaluminosa línea orientadora trazada por la mismaCorte Suprema, para quien –colocando a las nor-mas procesales en su lugar– “el proceso civil nopuede ser conducido en términos estrechamenteformales”, siendo “obligación de los jueces ponde-

rar con mayor rigor la aplicación de los principiosjurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con dañopara la justicia, en una aplicación sólo mecánica deesos principios” (Fallos, 238-550 o LL, 89-412);“preocupación por la justicia” que también preside,entre otros sabios fallos (el publicado en Fallos,253-267 o ED, 3-641 o LL, 110-471).

Por tales fundamentos y los del doctor Navarro–haciéndome cargo de lo expuesto por el doctorPadilla–, voto por la afirmativa.

El doctor Perrone dijo:Coincido con la conclusión final a que arriba en

su voto el doctor Padilla.Pienso como él, que para que pueda acordarse

una compensación adecuada por la causa de lamerma del poder adquisitivo de la moneda se re-quiere, por aplicación del principio de congruenciaprocesal, que el expropiado haya efectuado en suescrito de demanda o de contestación, según fuereel caso, la pertinente solicitud o reserva delineantesde la medida y alcance de su pretensión –a la cualdebe atender el tribunal para fundar su decisión(arg. art. 163, inc. 6º, del cód. procesal; y arts. 216y 217 del código anterior)– en modo tal que a tra-vés de los términos de aquéllas surja exteriorizadasu voluntad de obtener en definitiva el referidoreajuste compensatorio.

Como lo tiene declarado la Corte Suprema deJusticia de la Nación, “anteponer el resguardo de lapropiedad al buen orden de los juicios es contra-dictorio, por cuanto no se concibe la subsistenciade la propiedad privada con menoscabo del ordensocial, del cual es requisito un orden procesal jus-to” (conf. ED, 20-164, fallo 10.214, segunda co-lumna).

Por lo expuesto, doy mi voto en igual sentidoque el doctor Padilla, teniendo en cuenta la juris-prudencia del alto tribunal la Nación recordada porel nombrado colega, a la cual han adherido la Cá-mara Nacional Federal en lo Civil y Comercial(conf. ED, 29-157, fallo 14.738), y la SupremaCorte de la Provincia de Buenos Aires (conf. ED,29-681, fallo 15.085 y LL, 136, fallo 64-158, diariodel 3 de diciembre del citado año).

El doctor Demaría dijo:Adhiero a los votos de los doctores Villar, Na-

varro y Fliess.El doctor Foutel dijo:Por coincidir con los términos en que se fun-

damentan los votos de los doctores Padilla y Perro-ne, voto en igual sentido.

El doctor Llambías dijo:Por razones análogas, adhiero al voto de los

doctores Villar, Navarro y Fliess.El doctor Cichero dijo:Adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 165

y Fliess, que en lo fundamental coinciden con loque expresé al considerar un caso de indemnizaciónde daños y perjuicios en el sentido de que el perío-do de computación de la depreciación monetaria noimporta someter al tribunal un capítulo no pro-puesto a la decisión del juez, porque en definitivalo que se pretende es que se adecue el importe delresarcimiento al valor actual de la moneda, lo queno es más que una aplicación concreta del principiode la reparación plena de los daños y de la reglaprocesal en cuya virtud del monto del perjuicio de-be fijarse al día de la sentencia que pone fin alpleito de la causa (causa “Guarana, Cosme c. Cos-tanzo, Lino”, resuelta por la sala D, el 21 de agostode 1963, ED, 6-257, fallo 3.201). Considero queestos principios, mutatis mutandi, son también,aplicables para determinar el “justo precio” en laexpropiación.

El doctor Collazo dijo:Por razones análogas adhiero al voto de los

doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero.El doctor Albisetti dijo:Por las razones expresadas por el doctor Ciche-

ro y las expuestas en la causa 126.572 resuelta el 8de setiembre de 1967, adhiero a los votos de losdoctores Villar, Navarro y Fliess.

El doctor Sánchez de Bustamante dijo:En diversas oportunidades he opinado que el

hecho de la desvalorización monetaria debe ser in-vocado con anterioridad al fallo de primera instan-cia con el objeto de que el juez se pronuncie al res-pecto, quien no puede hacerlo de oficio; a lo que seagrega que el tribunal de alzada carece de jurisdic-ción para abocarse al conocimiento de los que nofueron materia de la sentencia.

Por supuesto que no es menester el empleo defórmulas sacramentales, pero sí la petición, o sea laexpresión de la voluntad de que ese punto sea in-cluido en la valoración.

Es por lo demás la doctrina reiterada de laCorte Suprema de Justicia de la Nación (conf. LL,133-371) si bien ésta es más estricta en cuanto a laoportunidad del planteamiento.

Por estas razones y las expresadas por los doc-tores Padilla y Perrone, adhiero a sus votos.

La doctora Argúas dijo:Adhiero a los votos de los doctores Villar, Na-

varro, Fliess y Cichero, por coincidir con sus fun-damentos.

El doctor de Abelleyra dijo:La respuesta a la cuestión que se propone, está

dada por el art. 17 de la Constitución Nacional aldisponer que “la expropiación por causa de utilidadpública, debe ser calificada por ley y previamenteindemnizada”.

Como tuve oportunidad de expresarlo en la cau-

sa 64.800 del 22 de diciembre de 1960 (publicadoen ED, 2-799, fallo 918 y LL, 103-377), “ante eltan claro texto constitucional, la única forma de darcumplido acatamiento a la garantía allí prevista, esresolver que la adquisición del dominio, por partedel Estado, es posterior al pago de la indemniza-ción correspondiente, puesto que ésta, siempre esprevia al acto de traspaso de la propiedad” (art. 17,Constitución Nacional).

Por consiguiente, si el propietario continúa re-vistiendo dicho carácter hasta el momento de serindemnizado, poco importa que invoque o no en sudemanda la desvalorización monetaria, porque elprecio que habrá de pagársele por la cosa no puedeser otro que el que la misma tiene en el momentoen que se ejecuta el traspaso del dominio.

De no ser así, el propietario no recibiría el pre-cio de la cosa, cuyo pago previo es requisito inelu-dible para que tenga lugar la transferencia de do-minio del expropiado al expropiante.

Con esta aclaración, adhiero a los votos de losdoctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero.

El doctor Garzón Maceda dijo:Conforme con el criterio que he sustentado co-

mo integrante de la sala A estimo que siendo la de-preciación monetaria un hecho notorio, el valorobjetivo del inmueble a los efectos de fijar el justoprecio de la expropiación, sólo puede lograrsecomputando tal desvalorización (conf. Causa127.701, de noviembre 27-967). No significa elloapartarse de los términos de los mismos se buscaesencialmente garantizar el derecho de defensa enjuicio y evitar el planteamiento de cuestiones quepuedan ir en desmedro de dicha garantía, situaciónque, por cierto, no existe cuando la cuestión intro-ducida además de procurar la justicia del pronun-ciamiento es pública y notoriamente conocida. Loque no cabe admitir es que el ente expropiantepretenda obtener un enriquecimiento a costa delexpropiado, como ocurriría en el caso de que no seaceptara el criterio de tomar en cuenta la desvalori-zación monetaria al fijar el quantum indemnizato-rio (conf. voto del suscripto en la causa 131.620,de abril 22-968).

Por tales razones y las que contienen los votosde los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero,adhiero a los mismos.

El doctor Calatayud dijo:Adhiero a los votos de los doctores Navarro,

Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra.El doctor Martínez dijo:Adhiero a los votos de los doctores Navarro,

Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra.De conformidad con la votación de que instruye

el acuerdo plenario que antecede, se resuelve que:“Para la fijación del precio en los juicios de expro-

F A L L O S P L E N A R I O S166

piación no es necesaria la expresa petición del ex-propiado para considerar la incidencia del factordesvalorización monetaria”. –Agustín M. Villar. –Luis A. Navarro. –Marcelo Padilla. –Arturo G. Gon-zález. –Jorge M. F. Fliess. –Luis N. Perrone. –Santiago E. Foutel. –Rafael E. Demaría. –Jorge J.Llambías. –Néstor D. Cichero. –Antonio Collazo.Norberto S. Albisetti. –Miguel Sánchez de Busta-mante. –Margarita Argúas. –Rodolfo de Abelleyra.–Jorge I. Garzón Maceda. –Mario E. Calatayud. –José V. Martínez.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUE-BLE. Vigencia del certificado con re-serva de prioridad y pérdida de la prio-ridad.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971,“Young, Tomás M.” (1).

N O T A

Este plenario carece hoy día de aplicabilidad. Inclu-sive a la fecha de su pronunciamiento (1971) la doctrinalegal que sentara también era inaplicable a los casos fu-turos, pues la legislación había cambiado sustancial-mente casi tres años antes. No obstante ello la sentenciatiene una elevada utilidad académica y por ello lo publi-camos.

Para resolver el caso la Cámara hace suya una doc-trina del Alto Tribunal según la cual “(el código civil)sólo requiere para la constitución del dominio la concu-rrencia de la escritura pública (horrible dictu: léase tí-tulo suficiente) y de la tradición no pueden las leyes lo-cales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadirla facultad expresamente conferida al Gobierno Nacionalpor el art. 67 inc. 11, de dictar códigos comunes”. Estedictum –independientemente de su acierto– tuvo en mirascasos bien diferentes al aquí planteado. Pero según elmismo del dominio se adquiere por “«escritura pública»seguida de tradición”. Veamos pues en este caso el recu-rrente tiene “«escritura pública» y tradición”; entonceses titular del derecho real de dominio según la doctrinade la Corte y la de la Cámara. Pero no obstante ello, elrecurrente desea la Inscripción Registral de su título.¿Para qué si la doctrina invocada establece que no es ne-cesario...??

Dejamos el resto del análisis crítico al estudiosolector, que comprenderá con un poco de estudio concuanta liviandad se ha escrito respecto de la publicidadregistral sobre el período anterior a 1968. Tan sólo anti-cipamos que la existencia de ésta era absolutamente ne-

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 38.

p. 358.

cesaria para garantizar el crédito inmobiliario (arts.3109, cap. II, tít. XIV, lib. III, especialmente arts.3143/47) y la administración de justicia (arts. 5º y 67inc. 11 in fine de la grandiosa Constitución de 1860).

Buenos Aires, agosto 16 de 1971.Cuestión: Si corresponde levantar el embargo

trabado sobre un inmueble, para posibilitar la ins-cripción en el Registro de la Propiedad de un es-critura pública traslativa de dominio de este in-mueble, otorgada por el propietario con anteriori-dad a la traba del embargo y que no se presenta pa-ra su inscripción dentro del plazo de vigencia delcertificado de libre disponibilidad.

Reunidos en acuerdo plenario los jueces de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con-sideraron:

Que en el régimen anterior al vigente ahora envirtud de la reforma introducida al código civil porla ley 17.711 (art. 2505), la preeminencia, expre-samente invocada en su escrito inicial por el recu-rrente, de las normas de este código sobre las deuna ley local como la Nº 1893 había sido reitera-damente reconocida por la Corte Suprema decla-rando que si dicho código “sólo requiere la concu-rrencia de la escritura pública y de la tradición nopueden las leyes locales aumentar tales exigenciaso condiciones sin invadir la facultad expresamenteconferida el Gobierno Nacional por el art. 67, inc.11, de dictar códigos comunes” (conf. Fallos, 174-105; 180-21; 274-431, entre otros).

Que resultando de las constancias del caso quea la fecha en que se planteó el conflicto entre el es-cribano recurrente y la Dirección del Registro de laPropiedad se encontraban en vigencia normas deese código que no incluían entre sus previsionesprecepto alguno referente a la pérdida de efectivi-dad del derecho de propiedad en caso de falta deregistro, el tribunal considera que la cuestión deberesolverse en los términos de la doctrina transcriptade la Corte Suprema.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, sedeclara: “Que corresponde levantar los embargostrabados sobre el inmueble para posibilitar la ins-cripción en el Registro de la Propiedad de la escri-tura traslativa del domino del mismo, pasada conanterioridad a éstos, aunque su presentación antedicho Registro haya sido con posterioridad al plazode vigencia del certificado de libre disponibilidad,supuesto que, con antelación a aquellos embargos,se hubiera cumplido, también, con el requisito de latradición”, por lo que se deja sin efecto el fallo re-currido de fs. 67, y pasen los autos a la sala que si-gue en orden de turno a los fines previstos en elart. 300 del cód. procesal. –Jorge I. Garzón Mace-da. –Rodolfo de Abelleyra. –Jorge J. Llambías. –Luis A. Navarro. –José V. Martínez. –Jorge M. F.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 167

is A. Navarro. –José V. Martínez. –Jorge M. F.Fliess. –Marcelo Padilla. –Luis N. Perrone. –San-tiago E. Foutel. –Miguel Sánchez de Bustamante. –Norberto S. Albisetti. –Néstor D. Cichero. –MarioE. Calatayud. –Agustín M. Villar. –Rafael M. De-maría. –María I. Anastasi de Walger. –AntonioCollazo.

DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL.Condiciones para que el inmueble ad-quirido por la mujer sea, con respectoa terceros, de carácter propio. Arts.1272 y 1246, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972,“Serrey de Drabble, María C. vs. Drabble, Les-lie C., suc.” (1).

N O T A

La cuestión sometida a discusión en este plenario gi-ra en torno al sentido y alcance del artículo 1246 del có-digo civil. Éste dispone: “Los bienes raíces que se com-pren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ellasi la compra se hiciese con su consentimiento y con el finde que los adquirera, expresándose así en la escritura decompra, y designándose cómo el dinero le pertenece a lamujer”.

De acuerdo con la doctrina emanada del artículo 993del mismo código, ésta desinganción de cómo el dineropertenece a la mujer, o en otros términos, de cómo operala subrogación real en los bienes de carácter propio, sonmeras manifestaciones de las partes, de las cuales el ins-trumento público no hace fé de su veracidad.

El Tribunal se pronuncia sobre el carácter de éstamanifestación hecha por el adquirente frente al notario yde los efectos que ésta produce frente a terceros, (asi-mismo como los efectos que la omisión de dicha mani-festación produce) por lo cual podríamos cirucunscribirel motivo del plenario –y también de nuestro interés ensu estudio– a la oponibilidad frente a terceros del ca-rácter de bien propio por motivo de subrogación real.

Buenos Aires, julio 14 de 1972.El doctor Collazo dijo:El art. 1272 del cód. civil establece que son ga-

nanciales “los bienes adquiridos durante el matri-monio por compra u otro título oneroso, aunque seaen nombre de uno de los cónyuges”, señalando elart. 1246 del cód. civil que los bienes raíces que secompraran con dinero de la mujer, son de propie-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1972-XXV, p. 262; “La Ley”, t. 148, p.163 y “El Derecho”, t. 43, p. 515.

dad de ella si la compra se hiciese con su consen-timiento y con el fin de que los adquiera, expresán-dose así en la escritura de compra y designándosecómo el dinero pertenece a la mujer.

El “consentimiento” como requisito del art.1246 perdió vigencia con la sanción de la ley11.357 –art. 3º, inc. 2º c)– y con mayor motivo conla reforma de la ley 17.711 que derogó el art. 1276y organizó el sistema de administración separadade la comunidad conyugal.

En cuanto a la manifestación del origen del di-nero, que no tiene otra finalidad que la de evitar elfraude o la simulación entre los esposos en perjui-cio de los terceros, la sala entendió que actual-mente y como consecuencia de las reformas aludi-das no constituía un requisito formal de absolutanecesidad legal debiendo valorarlo según las cir-cunstancias de cada caso.

Es verdad que la mayor parte de la doctrinacomo de la jurisprudencia anteriores al caso subexamen no comparten dicho criterio. En efecto,tanto Bibiloni en sus “Reformas del Código Civil”,t. V, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 desu numeración, t. I, p. 354, nota 36; Llerena, t. IV,ps. 354/355; Lafaille, “Derecho de Familia”, ps.236/37, núm. 392; Arias, “Derecho de Familia”, p.189; Borda, “Familia”, t. I, 4º ed., p. 247, ap. 345 a348; Guaglianone en “Disolución y Liquidación dela Sociedad Conyugal”, ed. 1965, p. 282, ap. 291;Quinteros, “Subrogación Real”, p. 63; Belluscio,“Nociones de Derecho de Familia”, t. V, p. 64,núm. 394 como los precedentes de la sala A en ED6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B en LL, 92-624; sala C en ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292;sala D en ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466;sala E en ED, 11-723, fallo 6.178 y LL, 120-542,consideran que es preciso que en la escritura debedejarse constancia del origen del dinero o de losbienes propios dados en cambio para qué él bienadquirido tuviere carácter de propio.

Machado (t. III, p. 600) comentando la citadadisposición legal del art. 1246 del cód. civil y conreferencia al requisito formal de la designacióncómo el dinero pertenece a la mujer razona del si-guiente modo: “La manifestación de que los dine-ros son de la mujer, ¿es de absoluta necesidad?Creo que no; pues si la intención manifiesta es quela adquisición sea para la mujer, en cualquier casoésta podrá demostrar que los dineros le pertene-cían; esa omisión no puede perjudicarla haciéndoleperder un bien adquirido para ella con su dinero, yel art. 1266 viene en apoyo de esta opinión al de-clarar, que los bienes adquiridos con el dinero dealguno de los cónyuges corresponden al dueño deldinero y para quién se compró. ¿Por qué dar unaimportancia tan capital a la declaración de que era

F A L L O S P L E N A R I O S168

con dinero de la mujer? Por otra parte, ese dinerono hace fe ni prueba contra terceros, y puede serfalso; y cuando se ha omitido, atacada la enajena-ción puede probarse la verdad. Pero debe exigirseuna prueba que no deje duda para evitar los frau-des; p. ej., si se demostrase que en ese día se saca-ron los dineros de la mujer que estaban en depósitoen el banco y se pagó con ellos la adquisición delinmueble. En cuanto a la designación de cómo eldinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial;porque puede ser falsa y nada prueba contra terce-ros. La mujer deberá siempre demostrar que el di-nero le pertenecía por titulo propio. La enunciaciónes un medio de asegurar a la mujer la propiedad dela cosa adquirida, si lo dicho está en armonía con laverdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitosse deben consignar todos estos antecedentes, queservirán de base para la prueba, si la adquisición esatacada. No obstante, la enunciación de que el di-nero pertenece a la mujer, y de cómo lo hubo ésta,estará obligada a probar la verdad de esas afirma-ciones, si fuera atacado el acto. La Corte Supremaha decidido: “Que no probándose que una comprase ha hecho con bienes de uno de los cónyuges, esde estimarse que se hizo con dinero de la sociedadconyugal”; lo que está de acuerdo con la tesis quesostengo. Es cierto que posteriormente ha decididoque, “siendo esta forma de adquisición una condi-ción especialmente exigida por la ley, para que lamujer haga suyos los bienes comprados por el ma-rido con dinero de ella, no puede esa forma ser su-plida por ninguna otra”, según se deduce de losarts. 975, 976 y 977; con lo que no estoy conforme,no sólo por las razones apuntadas, sino porque es-tos artículos no apoyan semejante conclusión. Enefecto, el 975 se refiere a la forma escrita comoesencial; el 976 habla de la forma del instrumentopúblico, entre los que se comprenden las escrituraspúblicas, pero la forma no en el sentido de lo queel instrumento debe contener, sino de la clase deinstrumento; por eso dice: “en los casos en que laforma del instrumento público fuera exclusiva-mente ordenada”. Así, cuando la ley dice, que seaen escritura pública, no puede ser en otra forma deinstrumento público, y por eso agrega el art. 977,que cuando la clase de instrumento se hubiere de-terminado, la falta de esa especie no puede suplir-se.

“No creo que la tesis de la Suprema Corte sepueda sostener en presencia de los arts. 1001 y1004, más aún tratándose de enunciaciones que notienen gran valor, desde que están sometidas a laprueba. ¿Por qué sería válida la adquisición quedijera: comprada con el dinero de mi mujer, que lohubo por herencia de sus padres, cuando no escierta la afirmación? Mientras que sería nula la es-

critura que suprimió esa expresión, aunque consta-se de una manera evidente que el dinero era de lamujer; como si el pago se hizo por orden judicialde dineros depositados a nombre de ella (comp.Laurent, XXI, 273 y sigts: Aubry y Rau, 507, textoy nota 73; Mourlon, Rep. III, 157)”.

La calidad de “propio” o “ganancial” del bienque integra la masa de la sociedad conyugal no de-pende tanto de la voluntad o arbitrio de las partessino de la ley que da las pautas para su correctaclasificación. La omisión del recaudo formal en laescritura no basta a mi juicio para que se conviertaen presunción iure et de iure que impida a la mujerarrimar prueba de certeza acerca de la real calidaddel bien cuestionado frente a terceros. Me reafirmaen esta postura lo decidido por la Cámara Federalde la Capital en el fallo publicado en JA, IX-519,que admitió no obstante haberse llenado los cuatrorecaudos previstos en el art. 1246, expresándosefalsamente –en cuanto a la pertenencia del dinero–que provenía de la herencia del padre de la mujer,la prueba posterior a la escritura oponible a terce-ros de “que el dinero con que se adquirió el inmue-ble pertenecía a la esposa” (en el caso, por la ventade uno de los bienes de su dote).

También Iorio en su “Tratado de la CapacidadJurídica de la Mujer”, p. 222, núm. 78, explica: “Sila mujer no ha hecho constar el mencionado origendel dinero, no habrá por ello desaparecido el ca-rácter real del mismo; el dinero será siempre propiode ella, dígalo o no. O no lo será, aunque afirme locontrario. Pero de su manifestación surgirán loselementos y probanzas a comprobar en caso de du-da u oposición, y es allí de donde surge la impor-tancia de la designación. Si ella ha manifestado queel origen del dinero es por herencia, donación, le-gado, etc., los oponentes deberán probar lo contra-rio a su manifestación, dado que a ella la ampara lapræsumptio juris. El silencio, en cambio, la obliga-rá a la prueba directa, ya que es ella la que afirmaser la propietaria del dinero empleado”.

Y por último, Spota en su nota publicada en JA,1942-IV-851 de la que extraigo el siguiente párra-fo: “Y no se nos diga que ha de aplicarse, «poranalogía» el art. 1246, cód. civil según el cual a losbienes raíces que se compran con dinero de la mu-jer», en el sentido, no de gananciales, como losbienes de que son de su propiedad, si la compra severifica con su consentimiento, «expresándolo asíen la escritura de compra, y no designándose cómoel dinero pertenece a la mujer»”. Este precepto hamerecido interpretaciones variadas; pero, a nuestrocriterio, no obsta a la prueba posterior, en caso dehaberse omitido esa manifestación, con efecto nosólo frente al marido (art. 1260, cód. civil), sinofrente a los acreedores de este último, con tal de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 169

que se dé la prueba calificada que prevé la ley (art.1229, cód. civil).

La razón de ser de la exigencia del recaudoformal de “cómo el dinero pertenece a la mujer”obedece a la necesidad de establecer un sistemaque tutele las expectativas de terceros de quienesinteresa el carácter del bien. Y si bien es cierto quees respetable la situación de los terceros comoacreedores respecto del carácter de los bienes a ladisolución de la comunidad, no lo es menos la de lamujer que no podrá, conforme a la doctrina y juris-prudencia adversa, oponer, a dichos terceros acree-dores la subrogación real debidamente probadacomo sucede en el sub examen, con el agravante deque el crédito del acreedor nació muchos años des-pués de la adquisición del bien por la cónyuge su-pérstite con los fondos heredados en la sucesión desu padre.

Todas estas circunstancias, me deciden en defi-nitiva a votar por la negativa respecto a la cuestiónpropuesta.

El doctor Garzón Maceda dijo:1º Se ha convocado a tribunal plenario para de-

cidir “si después de la reforma del código civil porla ley 11.357, respecto de terceros y para asignar elcarácter de propio a un bien inmueble adquiridopor la esposa, es de absoluta necesidad que la es-critura contenga la manifestación que el dinero esde ella, así como la designación de cómo el dineropertenece a la mujer”. Cabe significar, en respuestaal planteamiento concretado a fs. 188/89, que lafijación de ese thema decidendi es adecuada a loprevisto por el art. 297 del cód. procesal, pues, ensu caso, corresponderá atenerse a las previsiones desu art. 300 en el dictado de “nueva sentencia deacuerdo con la doctrina plenaria establecida”.

Tras un detenido análisis del sistema del códigocivil y de sus fuentes, de la incidencia que tuvo enél la ley 11.357, de la doctrina que ha estudiado lacuestión, y de la jurisprudencia recaída al respecto,he formado convicción definida para responderafirmativamente a la cuestión propuesta. El criterioque adopto, además, es compartido por las salasque componen el tribunal, entre otros: sala A, ED,6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B, LL, 92-624; sala C, ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292;sala D, ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; salaE, ED, 11-723, fallo 6.178; sala F, causa 150.377de diciembre 26-969, solución que se abandona enel auto dictado en este expediente.

2º De acuerdo con el art. 1246 del cód. civil,“los bienes raíces que se compraren con dinero dela mujer, son de la propiedad de ella si la comprase hiciese con su consentimiento y con el fin deque los adquiera, expresándose así en la escriturade compra, y designándose cómo el dinero pertene-

ce a la mujer”.

La incorporación de un bien al peculio propiode la mujer casada (art. 1266, cód. civil), con elefecto de excluirlo de la incidencia de las cargas dela sociedad conyugal (art. 1275), quedó así sujetaal cumplimiento simultáneo de estos cuatro requi-sitos: a) que la compra se hiciera con su consenti-miento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo pa-ra sí; c) que se lo expresara de esa manera en la es-critura de compra, y d) que se designara allí cómoel dinero pertenecía a la mujer. Estos recaudos lefueron sugeridos a Vélez por distintos precedentesque ilustraron su criterio, algunos de los cuales citóen la nota común a los arts. 1246 y 1247; el art.1366, inc. 5º del Esboço; la L. 11, 4, L. 3 del FueroReal; la L. 49, T. 5, Partida 5º; los arts. 1434, 1435y 1559 del cód. Napoleón; 1406 del cód. italiano de1865; 1727 del cód. de Chile y 1273 del Proyectode García Goyena (conf. Varela, “Concordancias yFundamentos del Código Civil Argentino”, t. VIII,p. 359; Segovia, “Código Civil de la República Ar-gentina”, com. art. 1247 de su numeración, t. I, p.354; Llerena, “Concordancias y Fundamentos delCódigo Civil Argentino”, t. IV, p. 354; Zannoni,nota en LL, 120-543, 17 col.), con sentido seme-jante al seguido últimamente por la legislacióncomparada: código italiano de 1942, arts. 183 y189; código venezolano del mismo año, art. 152;ley francesa 65-570, del 13 de julio de 1965, modi-ficatoria del art. 1434 del cód. civil. Igual criteriofue el del anteproyecto de Bibiloni (art. 604 de la20 redacción, art. 673 de la lº) y del Anteproyectode 1954 (art. 493).

La falta de cumplimiento de cualquiera de esospresupuestos de la incorporación del inmueble concarácter de bien propio de la mujer, determinabaque, en las relaciones con los terceros debiera con-siderárselo ganancial conforme al art. 1272 delcód. civil (conf. Segovia, op. y loc. cit., nota 36;Llerena, op. y loc. cit.; Salvat, su voto en JA, XIII-97; Bibiloni, “Anteproyecto”, t. V, ps. 194/95;Arias, “Derecho de Familia”, p. 189; Lafaille, “De-recho de Familia”, ps. 235/237; Díaz de Guijarro,nota en JA, 1943-II-20, sec. doct.; Pavón, “Fami-lia”, t. II, p. 246; Rébora, “Instituciones de la Fa-milia”, t. III, p. 112, letra m]; Quinteros, “Subro-gación Real”, p. 63; Vázquez, nota en JA, 1949-I-9, sec. doct.; Cornejo, “Régimen de Bienes en elMatrimonio”, p. 47; L. A. Colombo, voz “Dote” enla ed. Jurídica Omeba, t. II, p. 508, ap. 8º; Garriga,nota en JA, 1950-III-705, núm. XI; Salas, “CódigoCivil anotado”, com. art. 1246, núm. 5; Guagliano-ne, “Disolución y Liquidación de la Sociedad Con-yugal”, p. 282; Zannoni, nota en LL, 139-276; Bi-dau, “Bienes adquiridos a título oneroso por lacónyuge durante el matrimonio”, en Revista Juris-

F A L L O S P L E N A R I O S170

prudencia de Buenos Aires, 1959-IV-39; Borda,“Tratado - Familia”, 4º ed., t. I, p. 248 y sigts.;Fassi, nota en ED, 23-892, ap. X; Belluscio, “No-ciones de Derecho de Familia”, t. V, p. 64; VidalTaquini, “El Régimen de Bienes en el Matrimo-nio”, núm. 174, p. 169; Novellino, nota en Revistadel Notariado, núm. 712, p.1289, ap; III, c]; etc.).

La solución indicada, que cuenta con el apoyode tan robusto caudal doctrinario y cuyo funda-mento es la protección de los intereses de los terce-ros, no obsta a que, en las relaciones entre los cón-yuges (art. 1260, cód. civil), puedan proceder otrosmedios de comprobación de la efectividad de la in-versión del dinero de la mujer, según se sostienecorrientemente (Borda, op. cit., t. I, p. 252 en nota;Salas, op. cit., art. 1246 y sus respectivas citas;sala A, DJ, 1958-II-311; sala D, LL, 101-202; salaF, causa 109.591 de octubre 9-965). Pero de lo queaquí se trata es, precisamente, de la situación de losterceros, en los términos de la convocatoria yatranscriptos.

3º Luego de sancionada la ley 11.357 perdióentidad el primero de los cuatro requisitos enun-ciados en el considerando anterior desde que lamujer casada pudo disponer a título oneroso de suspropios bienes (art. 3º, inc. 2º, ap. c], de esa ley),ya no fue imprescindible la intervención del maridoen el acto de adquisición, que era exigida por losantiguos textos del código de Vélez: art. 55, inc.2º; 57, inc. 4º; 189, 1001.

En cambio quedaron en pie los dos últimos queson precisamente, los que plantean cuestión de lostérminos de la convocatoria a este plenario: la ex-presión de que el dinero es propio de ella, y cómole pertenece en tal carácter. Estos requisitos, queno derivan de la primitiva caracterización de lamujer como incapaz de hecho relativa, sino de laprotección de los intereses de terceros que se atie-nen a las especificaciones del título de adquisicióndel inmueble –que, como se vio, caso contrario esreputado ganancial–, no pueden considerarse modi-ficados por una ley como la 11.357 que sólo habi-litó a la mujer casada a realizar por sí actos paralos cuales estaba antes sometida a la intervencióndel marido, como representante necesario suyo(conf. con lo expuesto en cuanto a esas limitadasvirtualidades de la ley 11.357: Lafaille, op. cit.;loc. cit.; Díaz de Guijarro, op cit.; Quinteros, op.cit., p. 62; Colombo, op. cit., loc. cit.; Garriga, op.cit.; Borda, op. cit., tomo I p. 248; Zannoni, notaen LL, 120-541, cap. III; Belluscio, op. cit.; loc.cit.; Vidal Taquini, op. cit., núm. 202, p. 197; etc.).

4º En definitiva, pienso que la organización delrégimen de la subrogación real en materia de bie-nes propios de la mujer se ha concebido en defensade los intereses de terceros, y así en beneficio de la

noción de seguridad jurídica. Es cierto que la apli-cación del art. 1246 en los alcances que propugnopuede, en situaciones marginales, significar undesmedro para los derechos de la cónyuge cuyosbienes, en realidad propios y ajenos a responsabili-dad por deudas del marido (art. 5º, ley 11.357), r e-sulten sometidos a la acción de los acreedores deéste, pero ello sólo derivará de la omisión de con-signar recaudos elementales que deban señalarse enla escritura de adquisición del inmueble que, por lodemás, son exigidos corrientemente en la prácticanotarial (conf. dictámenes del Consejo Directivodel Colegio de Escribanos de la Capital Federal, dediciembre 21-968, Revista del Notariado, núm.697, p. 148, y de febrero 2-970, ídem núm. 713, p.1506).

Voto, pues, por la afirmativa.El doctor Martínez adhirió al voto del doctor

Garzón Maceda.El doctor Llambías dijo:Consecuentemente con la opinión emitida en la

causa “Grasso, Roberto y otra c. Fol Galdo, José yotra”, según sentencia del 7 de agosto de 1963, pu-blicada en ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399, ycompartiendo las convincentes consideraciones ex-puestas por el doctor Garzón Maceda adhiero a subien fundado voto.

El doctor Demaría dijo:Por las razones que me indujeron a confirmar la

resolución apelada, adhiero al voto del doctor Co-llazo.

El doctor Calatuyud dijo:La solución que propicia el doctor Garzón Ma-

ceda, en su fundado voto, coincide con la interpre-tación que ha sostenido la sala que integro a lasexigencias formales impuestas por el art. 1246 delcód. civil, sobre todo cuando se trata de resguardarel interés de terceros y no la relación que existeentre los cónyuges, vale decir, las menciones quedebe contener la escritura de que la compra delbien raíz se efectúa con dinero de la mujer, y elorigen de los fondos, a los efectos de calificarlocomo propio y no ganancial (art. 1272). La ley11.357, no modificó esté régimen, ni el criterio decalificación que adopta el código citado, acerca delcarácter de los bienes de la sociedad conyugal(conf. fallos en LL, 94-590; 100-784, 5929-S; yED, 11-542, fallo 6.178 y LL, 120-541, este últimocon el comentario favorable del doctor Eduardo A.Zannoni, quien, luego de examinar las fuentes delart. 1246, coincide en que en los casos de subroga-ción real de bienes propios de la cónyuge, debesurgir del propio acto traslativo del dominio y nopuede probarse lo contrario con posterioridad). Ental supuesto, se da, respecto de terceros, una pre-sunción jure et de jure.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 171

Remitiéndome a esos antecedentes, me expidotambién por la afirmativa.

El doctor Foutel dilo:Como integrante de la sala C compartí el punto

de vista sostenido por el doctor Gondra en laoportunidad a la que se hace referencia por el doc-tor Garzón Maceda (ED, 2-426, fallo 740 y LL,106-292). Como mantengo tales puntos de vistarelacionados con el régimen patrimonial de la so-ciedad conyugal es que doy mi voto en igual senti-do al que propicia el nombrado y los colegas que lesiguen. Así lo voto.

El doctor Quiroga Olmos dijo:Adhiero a los votos de los doctores Garzón Ma-

ceda y Calatayud. En virtud de ello y a la cuestiónplanteada, me pronuncio por la afirmativa.

El doctor Fliess adhirió al voto del doctor Gar-zón Maceda.

El doctor Sánchez de Bustamante adhirió a losvotos de los doctores Garzón Maceda y Cichero.

El doctor González dijo:En atención a las razones que informan los vo-

tos de los doctores Garzón Maceda, Calatayud yVillar, adhiero a los mismos, y, en consecuencia,voto por la afirmativa a la cuestión propuesta.

El doctor Navarro dijo:Por sus fundamentos adhiero al voto del doctor

Garzón Maceda.El doctor Padilla dijo:Comparto las razones que informan los votos de

los doctores Garzón Maceda y Calatayud y, en con-secuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos.

El doctor Perrone dijo:Por las razones expuestas en el bien fundado

voto del doctor Garzón Maceda doy el mío en igualsentido.

El doctor de Abelleyra adhirió al bien fundadovoto del doctor Garzón Maceda.

La doctora Anastasi de Walger adhirió al votodel doctor Garzón Maceda.

El doctor Villar dijo:Como lo puntualiza el doctor Calatayud, la sala

que integro con él y el doctor González ha tenidooportunidad de pronunciarse sobre el punto materiade este plenario concordantemente con la conclu-sión a que, en su voto, arriba el doctor Garzón Ma-ceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, enconsecuencia, me pronuncio por la afirmativa a lacuestión propuesta.

El doctor Cichero dijo:Comparto las conclusiones del fundado voto del

doctor Garzón Maceda coincidentes con la inter-pretación dada por esta sala a los preceptos legalesimplicados, tanto con respecto a lo que es materiapropia del plenario cuanto a la distinta situaciónque se da cuando se trata de relaciones entre cón-

yuges (ver LL, 101-202 y ED, 14-733, fallo 7.528 yLL, 122-466).

En consecuencia, voto también por la afirmati-va.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede sedeclara que después de la reforma del código civilpor la ley 11.357, respecto de terceros y para asig-nar el carácter de propio a un bien inmueble adqui-rido por la esposa, es de absoluta necesidad que laescritura contenga la manifestación que el dinerodes de ella, así como la designación de cómo el di-nero pertenece a la mujer. En consecuencia, déjasesin efecto la sentencia dictada a fs. 150 y pasen losautos a la sala A para que pronuncie nueva senten-cia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.–Antonio Collazo. –Jorge I. Garzón Maceda. –JoséV. Martínez. –Jorge J. Llambías. –Rafael M. De-maría. –Mario E. Calatayud. –Santiago E. Foutel.–Noé Quiroga Olmos. –Jorge F. Fliess. –MiguelSánchez de Bustamante. –Arturo G. González. –Alfredo Navarro. –Marcelo Padilla. –Luis N.Perrone. –Rodolfo de Abelleyra. –María L.Anastasi de Walger. –Agustín M. Villar. –Néstor D.Cichero.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUE-BLE. Inoponibilidad de un embargoanotado, pero no informado en el cer-tificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley17.801.

Cámara Nacional Civil de la Capital, enpleno, 21 de abril de 1976, “A. de Malvin Glad-ys” (1).

N O T A

El artículo 22 de la ley 17.801 establece que la ple-nitud, limitación o restricción de los derechos inscriptosy la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse conrelación a terceros por las certificaciones a que se refie-ren los artículos siguientes. A su vez, el art. 23 disponeque ningún escribano o funcionario público podrá auto-rizar documentos de transmisión, constitución, modifica-ción o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin te-ner a la vista el título inscripto en el Registro, así comola certificación expedida a tal efecto por dicha oficinaen la que se consigne el estado jurídico de los bienes yde las personas según las constancias registradas.

Parece ser entonces que si en dicho certificado noconsta ningún embargo o falta alguno o algunos por errarel Registrador en la información brindada, éste o éstosno puedan oponérseles a quien no pudo saber de él o deellos. Esta es la doctrina de la Cámara, y parece una so-

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 67,

p. 267.

F A L L O S P L E N A R I O S172

lución justa. Pero hay otra solución más justa aún, y es laque proyectó D. Vélez Sársfield.

No hay que dejar de tener muy en cuenta, que la ley17.801 establece un sistema de publicidad registral to-talmente armónico con el organizado por el código civil.Por ello el artículo 2º de la misma dispone: «de acuerdocon el art. 2505 y 3135 del código civil, para su publici-dad y oponibilidad y demás efectos establecidos por lasleyes... ». Pues bien, el código civil al organizar la pu-blicidad registral (para la hipoteca), se inclinó por unsistema de oponibilidad subjetivo: si por cualquier razónel segundo acreedor hipotecario (o el adquirente ennuestro caso) viniese a saber de la existencia de un actoanterior, pero no publicitado, de todas formas éste vale,y para él es como si estuviera registrado (véanse losarts. 3135, 3136 y la nota a éste último).

Por lo tanto, la parte que desee hacer valer el embar-go no informado, y que por esa razón es desplazado, de-berá dirigir su batería probatoria hacia ese aspecto: in-tentar demostrar, por cualquier medio, que el adquirentesupo o debió saber de la existencia del embargo decreta-do y trabado.

La doctrina de la Cámara, en tanto no se plantee, dis-cuta y pruebe el conocimiento que el adquirente tuvo odebió tener, independientemente de lo que haya publici-tado el Registro, lleva a establecer mutatis mutandi la fepública registral, que nuestro sistema no recepta.

Buenos Aires, abril 21 de 1976.Cuestión: Si la existencia de un embargo sobre

el inmueble, anotado en el Registro de la Propie-dad, pero omitido en el certificado en virtud delcual actuó el escribano al autorizar la escritura deventa, obstaculiza o no la inscripción de este acto.

El doctor Yáñez dijo:1º En materia de derechos reales, el código civil

–antes de la reforma por el decreto-ley 17.711/68–exigía la concurrencia de tres elementos: el título,el modo y la forma.

El primero, es el que confiere a una persona lafacultad de exigir la transmisión o constitución delderecho real sobre una cosa determinada. El segun-do, consiste en la tradición de la cosa (arts. 577 y3265, cód. civil). El tercero, la exigida por la ley.

Sin embargo, al margen del código civil, losRegistros de la Propiedad locales, venían estable-ciendo la necesidad de la publicidad registral de losactos para ser opuestos a terceros.

Ello había dado lugar en el ámbito de la CapitalFederal al dictado de un fallo plenario resolviendola cuestión conforme la constante jurisprudencia dela Corte Suprema (Fallos, 174-105; 180-21; 274-431), en el sentido de dar prevalecencia al sistemadel código civil por sobre las leyes locales, que nocontiene la exigencia de la inscripción, pues locontrario importaría violar lo dispuesto por el art.

67, inc. 11, de la Constitución Nacional (conf.“Young, Tomás M.” agosto 16-971, ED, 38-358).

El decreto-ley 17.417/67 que reorganizó el fun-cionamiento del Registro de la Propiedad Inmueblede la Capital Federal (estableciendo los efectos dela inscripción en el Registro y de las certificacio-nes con relación a terceros), dejaba la cuestión enel mismo lugar, habida cuenta que también se tra-taba de una ley local como la núm. 1893.

Así las cosas, el art. 2505 del cód. civil es mo-dificado por el decreto-ley 17.711, estableciendoque “la adquisición o transmisión de derechos rea-les sobre inmuebles, solamente se juzgará perfec-cionada mediante la inscripción de los respectivostítulos en los registros inmobiliarios de la jurisdic-ción que corresponda. Esas adquisiciones o trans-misiones no serán oponibles a terceros mientras noestén registradas”.

Las dudas interpretativas que suscitó la nuevanorma respecto de los alcances de la inscripción,quedaron aventadas con el posterior decreto-ley17.081/68 intitulado “Registro de la Propiedad In-mueble. Régimen nacional”.

En términos generales, tal ordenamiento dispo-ne que las inscripciones son declarativas y noconstitutivas (arts. 2º y 20); consagrando el princ i-pio de “prioridad”, en el sentido que el acto regis-trable que primero ingrese al Registro, tiene prefe-rencia a cualquier otro acto que se pretenda inscri-bir, aunque el título fuese de fecha anterior (conf.arts. 17 y 19).

La publicidad en materia de derechos reales, hasido entendida como “la exteriorización para la so-ciedad de la adquisición y mutación de los dere-chos reales, previa a su ejercicio público y notorio”(conf. Mustapich, José María, “Tratado TeóricoPráctico de Derecho Notarial”, Buenos Aires l957,t. III, p 13).

La publicidad es el objeto y fin del Registro. Enel principio de publicidad halla su razón de ser laregistración de los derechos reales, a partir de sunacimiento, modificaciones, mutaciones, transfor-maciones, etc., con relación a los terceros que be-neficia o perjudica precisamente ese anuncio o pu-blicidad (conf. Fontbona, Francisco I. J., “Las cer-tificaciones y el principio de prioridad registral”,en Revista del Notariado, Nº 688, Centenario delColegio de Escribanos, p. 841, núm. 2).

2º Para comprender bien el alcance del sistemaregistral organizado por el decreto-ley 17.801/68,nada mejor que acudir a los fundamentos del pro-yecto, referidos al tema en estudio.

“El sentido comúnmente atribuido al vocablo“publicidad” se relaciona con dar “noticia”, es de-cir, conferir un efecto informativo que resulta depropia existencia de las inscripciones y anotaciones

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 173

y de la posibilidad de consultarlas”.“Pero en el proyecto «publicidad» equivale a

notificación hecha a terceros con la finalidad deamparar la buena fe, favorecer la circulación de lariqueza inmobiliaria y procurar asegurar los resul-tados de tráfico”.

“Casi todos los registros inmobiliarios del paísson reparticiones públicas centralizadas. De ahíque gran número de las inscripciones y anotacionesque se realizan en ellos correspondan a inmueblesque están situados a muchos kilómetros de distan-cia del asiento del Registro”.

“En consecuencia, es natural que ni el escribanoni los otorgantes del documento notarial puedanverificar directamente las constancias de losasientos”.

“Por esta razón, la publicidad registral se operaentre nosotros mediante “certificaciones” expedi-das por el registrador, sistema vigente en todo elpaís desde hace muchos años, sin que se presentenmayores dificultades en la contratación inmobilia-ria”.

“Estas certificaciones revisten las característi-cas propias de los instrumentos públicos adminis-trativos. Son expedidos por el registrador (funcio-nario público), o por funcionarios del Registro au-torizados para hacerlo”.

“Tienen igual valor y eficacia que los asientosoriginales y suplen a éstos, siendo el medio técnico(y legal; arts. 22 y 23 del proyecto) de hacer públi-co el Registro, movilizando los asientos, haciendoque los mismos estén donde se los necesite. Sucontenido debe reputarse como expresión misma dela inscripción tabular”.

“La eficacia operativa de la certificación resultade los arts. 23 a 25 del proyecto que establece suslineamientos básicos, dejando a las provincias y ala Capital Federal reglamentar la forma de solicitary producir la certificación. Al respecto, cabe seña-lar que, con la adopción del folio real, lo máspráctico y seguro es expedir las certificaciones me-diante reproducciones fotocopiadas, pues se evitatoda posibilidad de error en la información”.

“Pero la disposición más importante del pro-yecto respecto de las certificaciones es, sin duda, laque expresa su art. 25 análoga a la vigente en laProvincia de Buenos Aires y, últimamente, en Ca-pital Federal”.

“Según este artículo, expedida una certifica-ción, el Registro tomará nota en el folio correspon-diente y para protección de la buena fe negocial nodará otra sin la advertencia de las que estuvieronvigentes. Además, según el último párrafo de esteartículo, esta certificación producirá los efectos deanotación preventiva a favor de quien requiera, entérmino legal, la inscripción del documento en cu-

yo otorgamiento se hubiere solicitado”.“Certificación de características semejantes no

se puede considerar como simple publicidad for-mal, puesto que produce efectos de carácter sus-tantivo”.

“En primer lugar, esta certificación es expre-sión misma del asiento registral, pues, sólo con ellase puede acreditar la plenitud, limitación o restric-ción de los derechos inscriptos y la libertad de dis-posición con relación a terceros (art. 22)”.

“Ningún escribano o funcionario público puedeautorizar documentos relativos a derechos realessin tener a la vista esta certificación y los docu-mentos que se otorguen deberán referirse expresa-mente a ella (art. 23)”.

“Durante su vigencia, los otorgantes de los do-cumentos y el escribano interviniente tienen la se-guridad que respecto al derecho real que se instru-menta no variará la posición registral”.

3º Ello significa que los certificados que expideel Registro de la Propiedad constituye el mediotécnico del que la ley se vale para darle carácterpúblico, sin perjuicio de la exhibición de losasientos registrales respectivos (conf. arts. 21, de-creto-ley 17.801/68 y 43, decreto-ley 17.417/67).

EL art. 22 del decreto-ley 17.801/68 constituye–a mi juicio– una norma definitoria de la cuestiónsometida a tribunal plenario, al decir: “La plenitud,limitación o restricción de los derechos inscriptos yla libertad de disposición sólo podrá acreditarsecon relación a terceros por las certificaciones a quese refieren los artículos siguientes”.

Respecto de quién se entiende como “terceroregistral”, a los fines de la ley, digamos que comoprincipio se llama tercero a todo aquel que no esparte. Pero no todo tercero reviste el carácter am-parado por la norma; su concepto es más restringi-do ya que es menester tener un interés legítimo;vgr.: los sucesores particulares, los titulares deotros derechos reales, la masa del concurso o de laquiebra, los acreedores privilegiados, retentores,simples quirografarios (conf. Alterini, Jorge Hora-cio, “Gravitación de la reforma al artículo 2505 delCódigo Civil [con especial referencia a las proyec-ciones de la tradición y al concepto de terceros]”,ED, 43-1181, ps. 1191/92).

4º De acuerdo con lo dispuesto por el art. 29 deldecreto-ley citado, en concordancia con los arts.2505, 3135 y concs. del cód. civil, la adquisición otransmisión de derechos reales no serán oponibles aterceros mientras no se encuentren registrados deconformidad a dicho decreto-ley (17.801/68).

Los “terceros” a que se refiere el art. 22 se in-forman del estado del inmueble sujeto a una modi-ficación o cambio, precisamente por medio de lascertificaciones expedidas por el Registro de la Pro-

F A L L O S P L E N A R I O S174

piedad; actividad que está a cargo de funcionariosdel Estado (registrador).

Por otra parte, el notario o funcionario público,debe necesariamente tener a la vista la certificaciónexpedida a tal efecto por dicha oficina en la que seconsigne el estado jurídico de los bienes y de laspersonas según las constancias registradas (art. 23).

Estos dos artículos (que reproducen los arts. 46y 47, decreto-ley 17.417/67) son complementariosdel código civil y consagran el principio de la fepública registral.

5º A los tres requisitos establecidos por el có-digo civil (en su versión originaria): título, modo yforma, se ha sumado ahora la inscripción registralpara ser oponible a terceros. Faltando este recaudode publicidad, frente a terceros, continuará siendoel titular del derecho real quien figura como tal enlos asientos registrales.

La apariencia jurídica que presupone frente aladquirente la certificación registral, como elementoindispensable para acreditar debidamente respectode terceros la situación jurídica del bien y la liber-tad de disposición de quien transmite el derecho,por elementales principios de seguridad tiene queser oponible al asiento registral en donde figuracon un embargo el inmueble implicado.

Esta solución que tiene base legal (art. 22, de-creto-ley 17.801/68), garantiza y ampara a los ter-ceros que obrando de buena fe han confiado en laexactitud de las certificaciones que expide el Esta-do, por intermedio de funcionarios en el ámbito desus funciones específicas. Asimismo, resulta con-cordante con el nuevo texto del art. 1051, in fine,del cód. civil (según decreto-ley 17.711/68), quedeja a salvo de los actos anulados los derechos delos terceros adquirentes de buena fe a título onero-so, sea el acto nulo o anulable.

6º Esta tesitura parece ser la que cuenta conmayores sufragios.

Lezana se inclina a favor del adquirente. Sos-tiene –entre otras cosas– que el Registro (o el Ofi-cial Registrador) (art. 1112, cód. civil) será respon-sable del perjuicio que resulte “al acreedor” de lafalta de mención en sus certificados de las inscrip-ciones o tomas de razón existentes (“Efectos de unembargo sobre un inmueble, que no figuró en elcertificado utilizado para la venta”, en JA, 1972-1-304).

Carpel (seudónimo de Carlos A. Pelosi) consi-dera que, aunque en nuestro sistema no rige elprincipio de la fe pública registral, en los términosdel art. 34 de la Ley Hipotecaria Española, del jue-go armónico de los arts. 22 y 23 de la ley 17.801 ytoda vez que el certificado importa trasladar a laescribanía el contenido del asiento, el embargo noinformado equivale a embargo no inscripto; tenien-

do así, indirectamente vigencia aquel principio pormedio de la publicidad material que resulta de lacertificación expedida por el Registro, que es uninstrumento público y garantiza al adquirente larealidad de la situación registral. Menciona, ade-más (citando a Lacruz Berdejo, José Luis, “Dere-cho Inmobiliario Registral”, Barcelona, 1968, p.207), que una de las conveniencias de esta doctrina–la que inspira la reforma hipotecaria española de1944/46– consiste en que la presunción iuris tan-tum en favor del titular inscripto se convierte en iu-ris et de iure para el tercero adquirente que con-trata sobre la base de una inscripción anterior(“Hacia el plenario”, Revista del Notariado, Nº725, p. 1780, setiembre-octubre 1972).

Roberto Martínez Ruiz tiene por correcta la te-sis de quienes consideran el embargo anterior noinformado como inexistente, encontrando su sus-tento en el respeto debido a los terceros que hanotorgado actos jurídicos de buena fe sobre la basede certificados libres de restricciones y en unanorma complementaria del código civil, el art. 22de la ley 17.801, que determina que los certificadosregistrales acreditarán con relación a terceros laplenitud o limitación de los derechos inscriptos y lalibertad de disposición.

Miguel N. Falbo entiende que los fines del cer-tificado –instrumento público– (arts. 993 a 995,cód. civil) referido como elemento de publicidad“formal” y “material” siendo esta última de másimportancia por vincularse a la fe pública y a la le-gitimación registral. Recuerda que el certificado –en otro orden de ideas– constituye una conditioiure desde que aparte de ser monopolizado por elEstado, es el único medio de publicidad oficialprevisto (art. 22, ley 17.801). También se inclina,por la obligación que le cabe al Registro deinscribir el acto regularmente otorgado (RevistaNotarial, año 1971, ps. 1695 y sigts., Nº 79 enconsulta).Ana Raquel Nuta afirma, citando a Ángel SanzFernández (“Instituciones de Derecho Hipoteca-rio”, t. I, p. 35), que el contenido de los asientosregistrales crea una presunción iuris tantum, la cualse transforma en iuris et de iure cuando se trata deproteger a los contratantes de buena fe, en virtuddel llamado principio de fe pública registral. Deallí que el certificado no sólo prueba la “exacti-tud”, sino también la “integridad”. A su vez losterceros, en mérito a lo dispuesto por el art. 22 dela ley 17.801 (asimismo el art. 23), disponen de loscertificados como única forma de conocer en subeneficio la situación registral del inmueble (conf.Miguel N. Falbo “Certificación registral; error enla certificación”, Revista Notarial, Nº 799, secciónconsultas, p. 1628). Concluye, sosteniendo que elRegistro se encuentra obligado, por el servicio que

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 175

presta y sin perjuicio de su responsabilidad, a ins-cribir el acto regularmente otorgado (“Errores en lacertificación registral y sus efectos”, en RevistaNotarial, año 1972, Nº 802, p. 785).

Quiero poner de resalto la importancia que re-viste la opinión de Falbo (que junto con Scotti) re-dactaran el proyecto de la ley registral, al que siguesustancialmente el decreto-ley 17.801/68.

7º Si bien es cierto que la jurisprudencia de lasdistintas salas de la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Civil se encontraba dividida sobre el temamotivo de esta convocatoria plenaria (por ello sellamó a plenario, precisamente), coinciden con lasolución hasta aquí propuesta: la CNCiv., sala A,diciembre 17-970, ED, 36-761, fallo 17.894; ídem,sala A, R. C. A., núm. 498 de mayo 4-972, “Escri-bano Vitaver, s/recurso de recalificación”, ED, 48-195, fallo 22.309; íd., sala B, agosto 23-972, ED,46-716, fallo 21.757; íd., sala D, junio 6-972, ED,43-564, fallo 20.576 y JA, 1972-15-303; íd., sala F,marzo 14-972, ED, 43-563, fallo 20.575 y JA,1972-14-358.

Básicamente pueden sintetizarse los funda-mentos de la jurisprudencia transcripta, en los si-guientes términos: que en mérito de lo dispuestopor los arts. 22 y 23 de la ley 17.801, el embargono informado en el certificado en cuya virtud se haobrado equivale a embargo no inscripto o inexis-tente frente al tercero registral, máxime cuando elcódigo civil no reconoce cargas ocultas. Tambiénse aduce en sustento de este criterio la primacíaque actualmente se concede a la buena fe (arg. art.1051, cód. civil); como el hecho de que la existen-cia del embargo no pudo ser conocida por defectodel medio que obligatoriamente establece la ley pa-ra hacerlo público, añadiendo que el Registro,efectuada una inscripción, asume el ineludible de-ber de hacerla saber en la forma que reflejan susasientos.

Finalmente, se acepta la responsabilidad delEstado, la que debe ventilarse por la vía y formaque corresponda.

8º En el conflicto de intereses entre el embar-gante (cuyo gravamen no figura en el certificadoexpedido por el Registro) y los otorgantes de buenafe de la escritura de venta que se pretende inscribir(en base al certificado registral libre de gravamen),estimo que debe resolverse a favor de estos últi-mos. En efecto, no sólo se protege así la buena fede los terceros, sino también se robustece la vali-dez formal de los actos del Estado por intermediode sus órganos pertinentes, como medio de asegu-rar la inscripción definitiva de las escrituras públi-cas, lo que hace al proceso dinámico del tráficoeconómico jurídico.

Desde luego, que debe quedar a salvo el dere-

cho del embargante que vio así frustrada su tutelacautelar para obtener la debida reparación de dañosy perjuicios contra el Estado y/o sus dependientes(conf. arts. 43, 1109, 1112 y 1113, cód. civil).

9º En definitiva, y respondiendo al temarioconvocado (art. 300, cód. procesal), doy mi votopara que sea doctrina plenaria: “La existencia de unembargo sobre el inmueble, anotado en el Registrode la Propiedad, pero omitido en el certificado envirtud del cual actuó el escribano al autorizar la es-critura de venta, no obstaculiza la inscripción deeste acto”.

El doctor Espiro dijo:En mi entender, las consideraciones a que arri-

ba el distinguido juez preopinante sobre el temasometido a plenario, deciden ajustadamente ladoctrina legal aplicable

Por compartir totalmente los fundamentos ex-puestos y estimar suficientemente agotados los ar-gumentos jurídicos contenidos en la opinión queantecede, al adherir a los mismos, voto también porla negativa.

La doctora Estévez Brasa expresa que adhiere alos votos precedentes.

El doctor Monferrán dijo:Que habiendo hecho suyas, en su momento, las

argumentaciones y el criterio del voto del doctorTrujillo, en estas circunstancias en uso de licencia,lo reitera en este acto.

“Nadie puede transmitir a otro un derecho me-jor que el que tiene” (art. 3210, cód. civil) y si eldeudor no tiene el poder de sustraer sus bienes dela ejecución, tampoco puede tenerlo el tercero aquien él hubiera transferido su derecho.

Estas normas y principios legales, sustentados ydefendidos desde antiguo (Corte Suprema, mayo 3-934, JA, 46-453), más otros no menos valederos ya los que me referiré seguidamente, me parecen de-cisivos para no acompañar el voto negativo de miscolegas preopinantes en la cuestión sometida aconsideración de este tribunal en pleno.

No puede discutirse la seriedad jurídica de al-gunos de los argumentos que reiteradamente en ladoctrina y en la jurisprudencia –y que seria ociosorepetir ahora– se han vertido en apoyo de los dere-chos del adquirente para obtener la registración desu título dominial una vez logrado, a través de losorganismos competentes del Estado, la certifica-ción de que el inmueble es de libre disponibilidad.Pero todo ello, que es válido no sólo, naturalmente,para situaciones normales sino incluso para algunacontrovertida, deja de serlo en tanto y en cuanto sele oponga el derecho legítimo, incuestionable yanterior de otro tercero registral.

Dado esto último y frente a una aparente coli-sión de prioridades, resulta en mi entender, diáfa-

F A L L O S P L E N A R I O S176

namente injusto amparar el derecho del adquirenteen términos absolutos, sin limitaciones de ningunaespecie, soslayando y postergando derechos prefe-renciales, nacidos de una decisión judicial, y efec-tivizando de esa manera aquel peligroso e infunda-do aforismo, sostenido algunas veces, de que elembargo no informado equivale a embargo no re-gistrado.

Según el art. 17 de la ley 17.801, inscripto oanotado un documento no podrá registrarse otro deigual o de anterior fecha (y mucho menos de unaposterior), que se le oponga o sea incompatible.Sobre la base de esta norma fundamental es, en miopinión, equivocado el alcance que se pretende daral art. 22 de esa ley.

En efecto, la publicidad, esencialmente, reco-noce como antecedente la inscripción, y se formali-za con la exhibición del asiento registral (art. 21) ycon la certificación (art. 22). El certificado –publi-cidad formal– no obstante la validez que le acuerdaesta última norma, no puede tener preeminenciasobre el propio asiento registral que constituye lapublicidad material.

Es evidente que ni del articulado de la ley, nidel espíritu que la informa, ni de sus antecedenteslegislativos (Ley Hipotecaria Española reformadaen 1944/1946), puede inferirse que la certificacióntenga efectos probatorios iuris et de iure. Y no po-dría ser de otra manera desde que, siendo el certifi-cado copia o extracto del asiento respectivo, su efi-cacia probatoria solo será plena en tanto su conte-nido coincida con este último (arts. 1009 y 1010,cód. civil). Eventualmente cabría señalar que lasdisposiciones del art. 1051 del cód. civil son ina-plicables al caso por referirse a la causa o al títuloanterior que conserva su validez (conf. Krichmar,F., “¿Adquirente o embargante?...”, JA, Doctrina,1973, ps. 395 y siguientes ).

Si se reconoce, como se hace, que la publicidadse cumple con la certificación y la exhibición delos asientos registrales, no puede comprenderse dequé modo es posible negarle el mismo alcance y losmismos efectos al embargo trabado y asentado contodos los recaudos legales y que por ello mismo,automáticamente, la ha hecho posible. Cuanto, so-bre esa base, se diga en favor de un adquirente encualquier otro caso, puede y debe aplicarse conmayor y mejor razón en pro del embargante ante-rior, pues aparte la prioridad registral indiscutiblede este último, la certificación que invoca el prime-ro en el supuesto de autos, es sólo legítima en laforma, pero espuria en lo sustantivo por su conte-nido falso o erróneo. Y el error no es fuente de de-rechos.

La plenitud o libertad de disposición a que serefiere el art. 22, no existe en la especie por la

existencia anterior de una anotación que la restrin-ge, y la certificación no tiene el imperio suficientepara cambiar la verdadera situación registral, sos-layando los derechos suscriptos pero no informa-dos. Por ese procedimiento se llegaría, incluso, auna suerte de cancelación de embargos, ampliandoinopinadamente las causales enumeradas en el art.36 de la ley 17.801.

El desplazamiento de las prioridades estableci-das enfáticamente por la ley implica, por otra parte,imponer un régimen de excepción no contemplado,olvidar la irretroactividad consagrada por el art.2505 del cód. civil, tornando oponible una transmi-sión al embargante que anotó su derecho en el Re-gistro con anterioridad, y alterar substancialmenteel objetivo de la ley especifica que no reconoce niadmite, además, que existan a los fines persegui-dos, negocios o documentos jurídicos más impor-tantes y dignos de protección que otros.

La apariencia jurídica derivada de una certifi-cación errónea, no puede oponerse en ningún casoa la realidad jurídica de un asiento registral ante-rior inobjetable, y supondría el avasallamiento ad-ministrativo de un derecho jurídicamente reconoci-do y, por tanto, de las facultades jurisdiccionalesque son privativas de los magistrados (arts. 86, 93y concs., Constitución Nacional ).

Voto, pues, por la afirmativa, sin perjuicio, ob-viamente, de los derechos que el adquirente puedehacer valer frente a su tratamiento o al Estado porla vía que corresponda.

El doctor de Igarzábal dijo:Al adherir al voto del doctor Yáñez señalo, por

mi parte, que dentro de nuestra economía jurídicaformal y/o sustancial, no cabe descartar la preemi-nencia de unos valores respecto de otros, a fin dedeterminar la conveniencia de aplicar la norma sinoen detrimento de uno o alguno de ellos, con criteriode equidad, acorde con los intereses en juego.

La inscripción registral de las escrituras públi-cas se ha de referir, obviamente, a derechos si nodefinitivamente adquiridos, seguramente concretosy aceptados con validez objetivada, precisamente,por la registración.

En cambio, la expectativa que supone la anota-ción de una medida precautoria, debe ceder anteaquélla, máxime si como ocurre en el caso de au-tos, por deficiencias de orden administrativo, es resinter alios acta respecto de todos los intervinientesen el acto jurídico protocolizado. Voto, en conse-cuencia, en tal sentido.

Los doctores Goitía y Foglia expresaron adheriral voto del doctor Yáñez.

El doctor Valldeneu dijo:A1 igual que el juez de Cámara preopinante,

doctor Yáñez, juzgo que el art. 22 del decreto-ley

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 177

17.801 es definitorio del tema sometido a plenario:“La plenitud, limitación, o restricción de los dere-chos inscriptos y la libertad de disposición, sólopodrá acreditarse con relación a terceros por lascertificaciones a que se refieren los artículos si-guientes”. En homenaje a la brevedad adhiero a lostérminos del voto preopinante, doctor Yáñez, y doyel mío en igual sentido.

Los doctores Salvadores, de Mundo, Belluscio,Seeber y Bauzá adhirieron al voto del doctor Yá-ñez.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede sedeclara que: “La existencia de un embargo sobre elinmueble, anotado en el Registro de la Propiedad,pero omitido en el certificado en virtud del cualactuó el escribano al autorizar la escritura de venta,no obstaculiza la inscripción de este acto”.

En consecuencia, déjase sin efecto la resoluciónde fs. 21 y pasen los autos a Presidencia a los finesprevistos en el art. 300 del cód. procesal. –CésarD. Yáñez. –Carlos A. Espiro. –Teresa M. EstévezBrasa. –José M. Monferrán. –Florencio I. Goitía. –Ricardo A. Foglia. –Jaime J. Valldeneu. –Luis M.Salvadores. –José A. de Mundo. –Augusto C. Be-lluscio. –Julio G. Seeber. –Salvador E. Bauza. –Félix R. de Igarzábal (Sec. Hortensia GutiérrezPosse de Ariosa).

OBLIGACIONES PROPTER REM. Naci-miento, contenido y extinción.

Cámara de Apelaciones en lo Civil de laCapital, en pleno, 11 de mayo de 1977, “Dode-ro Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neu-quén 566/88/90 y/u otros s/medianería, dañosy perjuicios” (1)

N O T A

Durante la construcción de una pared medianera seproducen daños al fundo colindante. Con posterioridad asu producción, se transmite el dominio del inmueble des-de el cual los daños fueron causados. Los damnificadosdirigen su acción contra el actual titular de dominio. Ensu oportunidad una de las Salas de la Cámara entendióque la transmisión de dominio en nada obsta a la respon-sabilidad del actual titular frente al damnificado (inde-pendientemente que tuviese acciones contra quien causólos daños y le transmitió la cosa). Por el contrario, otrade las Salas sentenció que la responsabilidad de repararesos daños no se transmite con la cosa.

Para resolver la cuestión el Tribunal en pleno debió

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina” t. 1977-II, p. 586; “La Ley” t. 1977-B, p.424 y “El Derecho” t. 73, p. 276.

entrar en el estudio de aquellas obligaciones que no gra-van a una persona determinada, sino indeterminadamenteal poseedor de una cosa determinada; es decir, las obli-gaciones propter rem, para luego estudiar si el caso deautos se ajustaba o no a este tipo peculiar de obligacio-nes.

Este es para nosotros el gran mérito y utilidad de lasentencia.

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de mayode 1977, en los autos “Dodero, Hipólito Camilo c/Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/uotros, s/ medianería y daños y perjuicios”, reunidosen Acuerdo Plenario, los señores jueces de laExcma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci-vil, con el objeto de establecer la doctrina legalaplicable respecto de la siguiente cuestión: Si laobligación de reparar los daños ocasionados por laconstrucción de un inmueble se transmite a los fu-turos adquirentes del dominio.

De conformidad con lo dispuesto a fs. 199/213la votación se efectuó en el siguiente orden: voca-lía Nº 18: Doctor César D. Yañez, vocalía Nº 1:Doctor Francisco A. Vocos, vocalía Nº 3; DoctorJorge Escuti Pizarro, vocalía Nº 2: Doctor Félix R.de Igarzábal, vocalía Nº 16: Doctor Andrés A. Car-nevale, vocalía Nº 17: Doctor Agustín G. J. Dura-ñona y Vedia, vocalía Nº 4: Doctor Antonio Coll a-zo, vocalía Nº 9: Doctor Augusto C. Belluscio, vo-calía Nº 5: Doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack,vocalía Nº 12: Doctor Noé Quiroga Olmos, vocalíaNº 13: Doctor Néstor D. Cichero, vocalía Nº 6;Doctor José M. Monferrán, vocalía Nº 7: DoctorSantos Cifuentes, vocalía Nº 11: Doctor Emilio P.Gnecco, vocalía Nº 10: Doctor Eduardo A.Coghlan, vocalía Nº 15: Doctor Marcelo Padilla,vocalía Nº 8: Doctor Jorge H. Alterini, vocalía Nº14: Doctor Jorge F. Fliess.

A la cuestión planteada el doctor Yañez dijo:1º Cabe señalar en primer término que confo r-

me lo resolviera la Cámara en lo Civil en pleno alconocer respecto de la contradicción existente entrela sentencia de la sala A impugnada y los prece-dentes de las salas D y F, solo debía computarse elfallo de esta última, por cuanto el de la sala D tuvoen mira presupuestos diferentes (lo que fluye de lapropia lectura de la sentencia, octubre 22-965, LL,122-608, voto del doctor Sánchez de Bustamante,al que adhirió el doctor Fleitas).

En lo que hace a la sentencia de la sala F, cuyadoctrina resulta contradictoria con la de la sala Ase expresa que “el hecho de que el perjuicio se ha-ya originado con anterioridad a la transmisión delinmueble adquirido por el demandado no modificala responsabilidad del propietario actual frente a suvecino, sin perjuicio del ejercicio de la acción que

F A L L O S P L E N A R I O S178

corresponda a aquél contra sus antecesores en eldominio”. Ahora bien como fundamento de la con-clusión se cita el art. 2616 del Cód. Civil, normaque contempla una situación distinta de la que seresuelve en el decisorio, con lo cual aparece comoafirmación dogmática.

De todos modos, como la contradicción juris-prudencial es evidente con el fallo de la sala A queniega la responsabilidad a la demandada por losdaños producidos por actos de culpa en la cons-trucción efectuada con anterioridad a la existenciajurídica del consorcio demandado, por no tratarsede una obligación propter rem (julio 3-973, ED,51-451, fallo 23.451), corresponde establecer ladoctrina legal aplicable según el temario de convo-catoria a tribunal en pleno de fs. 199.

2º Estimo que resulta de imprescindible con-sulta la opinión tan autorizada de Alsina Atienza,quien como es sabido desde hace tiempo ha estu-diado a fondo la tan cuestionada categoría de lasllamadas obligaciones propter rem, uno de loscuales (publicado en JA 1960-III, secc. doctrina,ps. 6/19) cita el doctor Llambías como fundamentode su voto en el caso que motiva este plenario (alque adhirieron los doctores Garzón Maceda y deAbelleyra).

Consultados dichos trabajos (titulados: “Intro-ducción a estudio de las propter rem” JA 1960-II-40/46; “Las deudas propter rem. Su injustificadaconfusión con los gravámenes reales”, JA 1960-II-56/59; “Las deudas propter rem. El progreso de sureconocimiento doctrinal. Conclusiones”, JA 1960-III-6/19; “La caracterización de las obligacionesreales”, JA 1964-II-62/65; “Recepción de la doctri-na de las obligaciones reales en la jurisprudenciaArgentina”, JA 1964-V-105/108), se observa queAlsina Atienza –entre los distintos casos que enu-mera– no menciona como obligaciones de este tipoa la de reparación de los daños ocasionados por laconstrucción de un inmueble.

Por otro lado, destaca que respecto de la deudapor daños causados por una cosa inanimada, recae,sea sobre el dueño, sea sobre el guardián de la cosaen el momento de la producción del daño, según loscasos. En principio, no se desplazaría a los dueñoso guardianes posteriores (ver en especial, el trabajopublicado en JA 1960-III-secc. doctrina, p. 10).

3º Situada la cuestión en el ámbito de la re s-ponsabilidad extracontractual entiendo que no re-sulta justo hacer recaer la responsabilidad al o a losfuturos adquirentes de la cosa de la que provino eldaño, por los daños y perjuicios causados con ante-rioridad a la transmisión del dominio.

Para que ello fuera así, sería menester encua-drar la obligación del futuro adquirente en la cate-goría de las deudas propter rem, es decir, que si-

guen o se transmiten junto con la cosa, y ya se havisto que tal situación no se da en la especie.

Tampoco será equitativo responsabilizar al ad-quirente actual de la cosa por el daño anterior quese hubiera causado por culpa de los propietariosanteriores de la misma, ignorándolo.

Ello significa, desde luego, que pueda apareceruna responsabilidad de orden personal, en la medi-da de una omisión culposa del nuevo propietariopor actos a él imputables respecto de la cosa, esdecir, que no deriva de la condición de sucesor atítulo particular de anterior propietario, sino de supropia omisión, situación distinta por cierto del ca-so en debate (conf. CNCiv., sala D, julio 16-973,voto del doctor Cichero, con adhesión de los docto-res Sánchez de Bustamante y Quiroga Olmos, ED53-134, fallo 23.832).

4º En definitiva y respondiendo al tema motivode la convocatoria a tribunal en pleno, doy mi votoen sentido negativo, para que se establezca comodoctrina legal que “la obligación de reparar los da-ños ocasionados por la construcción de un inmue-ble no se transmite a los futuros adquirentes deldominio” (arts. 300 y 303, cód. procesal.).

Los doctores Francisco A. Vocos, Jorge EscutiPizarro, Félix R. de Igarzábal, Andrés A. Carne-vale, y Agustín G. J. Durañona y Vedia dijeron quepor sus fundamentos adherían al voto del doctorYañez.

El doctor Collazo dijo:Estando circunscripto específicamente el tema

del plenario a establecer únicamente “si la obliga-ción de reparar los daños ocasionados por la cons-trucción de un inmueble se transmite a los futurosadquirentes del dominio” adhiero al voto del doctorYáñez.

El doctor Augusto C. Belluscio dijo:Adhiero al voto del doctor Yáñez.El doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack dijo:I. Estimo que prevalece el art. 3266 del cód. ci-

vil sobre el 497 del mismo.Así se ha declarado en la transferencia de fon-

dos de comercio; en la adquisición de la cosa loca-da, la acción por cobro de medianería; la cesión deacciones y derechos hereditarios; expensas comu-nes en la propiedad horizontal, existen obligacio-nes independientes de la persona, e inherentes alposeedor de la “cosa” en sentido amplio, es decir altitular del bien.

II. La oponibilidad de dicha “obligación” al ad-quirente depende del conocimiento que éste tengade ella. Es decir, que en todos los casos existe unmecanismo de publicidad que en mayor o menormedida hace conocer al adquirente del bien, cuálesson las obligaciones que “gravan” –por decirlo dealguna manera– a aquél. Así el mecanismo de venta

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 179

de fondos de comercio, cuenta con el procedi-miento de la ley 11.867; la adquisición de una fincaalquilada se publicita por la sola presencia del te-nedor y el hecho notorio de la ocupación efectivapor otro; en la cesión de derechos hereditarios, eljuicio sucesorio se encuentra a disposición y exa-men del futuro cesionario. La que ofrece más du-das, en orden a la publicidad es la obligación depago de medianería. No descarta que, su emplaza-miento delimitando dos heredades, puede legitimarla pretensión para exigir los comprobantes del pagode la mitad de su costo o el convenio de abandono.Pero, es siempre la de publicidad menos categórica.

III. Ello quiere decir que la admisión de este ti-po de obligaciones reales, reconocida por el art.3266, que también limita la responsabilidad al va-lor de la cosa transmitida, solo puede oponerse a lapersona del poseedor, en la medida que ésta cono-ció su existencia con anterioridad o en el momentode la adquisición.

Lo contrario, se prestaría a todo tipo de fraudes,y la adquisición de un inmueble sujeto a la desa-gradable sorpresa de verlo desaparecer en su totali-dad, liquidado por una obligación propter rem ig-norada, desconocida.

IV. Los daños y perjuicios como efecto de unaconducta culpable son una acción personal que na-da tiene que ver con las obligaciones propter rem.No porque los daños y perjuicios provengan del le-vantamiento de una pared medianera, dicho créditose transforma en obligación propter rem. Y la ra-zón de ser, es que si bien la construcción de unapared medianera debe hacerse contribuyendo porpartes iguales a su construcción, y ello es sabido yconocido por todos; de tal manera que el que ad-quiere un inmueble con medianería sabe que: o estápaga, porque hizo exhibir y entregar los compro-bantes de su antecesor; o si el demandado debe pa-garlo como obligación inherente el propietario ac-tual dentro del término de la prescripción.

Lo que no es sensato es que deba imaginarse osaber que al construirse la pared se han ocasionadodaños y perjuicios, porque esto último, no existemanera alguna de darle publicidad –sobre todo conrelación al monto– y por lo tanto, no puede oponer-se a adquirentes que no tiene posibilidad alguna deconocerlo.

En consecuencia, voto porque la obligación dereparar los daños ocasionados por la construcciónde accesorios de un inmueble, o un inmueble poraccesión física (art. 2315, cód, civil) no se trans-mite a los futuros adquirentes del dominio, por elsolo hecho de la transmisión.

Los doctores Noé Quiroga Olmos, Néstor D.Cichero y José María Manferrán dijeron: que poridénticos fundamentos adhieren al voto del doctor

Yáñez.El doctor Santos Cifuentes dijo:I. La obligación de reparar los daños ocasiona-

dos al propietario vecino por la construcción de uninmueble, tiene clara procedencia en la responsa-bilidad extracontractual, también llamada aquilianao por el hecho ilícito. Esta responsabilidad civil, derespondere, estar obligado, es decir la que nace delincumplimiento de una obligación legal, no puedesino derivar en un derecho personal que asienta ella idea de culpa. De ahí que, en principio, sea in-transmisible dicha responsabilidad a los futurosadquirentes del dominio, quienes han sido ajenos alacto u omisión ilícitos.

Aun suponiendo, como algún caso se sostuvo,que se tratara, por parte del dueño del inmueble enconstrucción de una responsabilidad objetiva (conf.CNCiv., sala B, voto del doctor Navarro, JA, 1960-I-569), ella no deriva de la cosa en sí, del puro se-ñorío de voluntad que corresponde al dominio, sinodel hecho por mano propia o ajena sobre esa cosa.Es un hecho contrario o reprobado por la ley, im-putable a quien lo realizó productor de daños, porlo que la responsabilidad nace de tal hecho, toman-do el término con amplitud: positivo o negativo;está generado en el acto ilícito. Objetiva o subjeti-vamente considerada, asienta en exteriorizacionesdañosas que son producto del obrar humano.

La relación de causalidad entre ese acto y el re-sultado, que es el daño, se muestra con claridad enla medida en que el resultado dañoso puede seratribuido a una persona determinada. Ese acto uomisión, contribuye de hecho a producir el resulta-do, porque, además debía normalmente producirlo,siguiendo el curso natural y ordinario de las cosas(art. 901, cód. civil). El acto no es indiferente enrelación con el daño, ni han sobrevenido circuns-tancias extraordinarias e imprevisibles (conf. Al-fredo Orgaz, “El daño resarcible”, p. 87). De don-de, el constructor y el propietario, ejecutores delacto positivo o negativo, es decir, la construcción ola omisión frente a la producción del daño en el ve-cino, asumen la responsabilidad persona e intrans-misible in re que se origina en el incumplimientode la obligación de preservar el vecino o propieta-rio lindero, de todo daño provocado con la cosa(art. 1113, cód. civil).

Una conclusión distinta que trasladara a quienadquiriera por acto entre vivos, al sucesor singular,la obligación de reparar o resarcir (reconstruir lacosa dañada o pagar en dinero la indemnizaciónpertinente), no solamente desconocería el funda-mento de dicha responsabilidad y la proyección delart. 497 del cód. civil, sino que consagraría unasolución injusta al hacer pagar a terceros culpasajenas. Sustraería el tema de sus características

F A L L O S P L E N A R I O S180

originaria y principal, encuadrada en los conceptoslegales de los arts. 1109 y 1113 del cód. civil, paraubicarlo en la pura relación de señorío que es elelemento de la llamada obligación propter rem. Esinsostenible arribar a la conclusión de que la obli-gación de resarcimiento en este caso asienta en lamisma cosa, puesto que está generada en el hecho,acto u omisión obrado sobre la cosa, que son lacausa productora del daño. Luego, acorde con lodispuesto en el art. 3266 del cód. civil, dicha obli-gación no pasa al sucesor particular, así como ésteno puede pretender los derechos del antecesor quese refieren al objeto transmitido pero que, salvodisposición de la ley o de la convención, no pasanal sucesor (art. 3268, cód. civil).

De la misma manera que, por ejemplo, un con-trato de obra celebrado por el propietario para laconstrucción edilicia no obliga al adquirente de lacosa, si dicho propietario la enajena, porque no setrata de un derecho inherente al inmueble, sino derelaciones jurídicas puramente personales entreempresario y el que le encargó la obra (con. Pian-toni, “Contratos Civiles”, t. I, p.166), tampoco tie-ne que ver con la esencia de la cosa transmitida, nies accesorio de ella, la obligación de resarcimientoque genera esa construcción a favor de los vecinosperjudicados.

El art. 2616 del cód. civil, impone al propieta-rio la conservación de los edificios, que es respon-sabilidad legal. Debe mantenerlos de manera que lacaída de árboles o materiales no pueda dañar a losvecinos o transeúntes, bajo pena de satisfacer losdaños e intereses. Aparte de que tales caídas bor-dean asunto diferente al acto de construcción daño-so, la obligación de mantener se transmite, por su-puesto, al sucesor singular, pues hace la esencia dela propiedad y viene con la misma cosa, respectode esa cosa. Pero falta de conservación del edificioque asiente en una negligencia y es acto ilícito, de-riva de otra obligación de resarcimiento regida porlas reglas de tales actos. Dice Borda, “no estamosen presencia de una restricción del dominio, sinode las consecuencias de un hecho ilícito” (conf.“Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales”, t. I,ps. 405/6, núm. 498; Salvat, “Tratado de DerechoCivil Argentino. Derechos Reales”, t. I, ps. 579 y580, núms. 1114 y 1115, ed. año 1927). De ahí que,a mi juicio, no se pueda confundir la transmisiónde los deberes de vecindad al adquirente posteriordel inmueble, o sea la obligación de mantener, con-servar, en la forma que la ley la impone: “todopropietario de mantener sus edificios...”, con laposterior que se origina en el hecho ilícito de in-cumplimiento de esa obligación, y que la responsa-bilidad extracontractual civil, como tramo que vamás allá de la primera de mantenimiento y conser-

vación. En la segunda, el carácter personal tieneclaro acento y es intransmisible al sucesor particu-lar. Por ello, Salvat estimó que no se trataba, pro-piamente, de una verdadera restricción de las fa-cultades inherentes al derecho de propiedad, sinomás bien de reglar las responsabilidades en que in-curre el propietario, por los perjuicios derivados delas caídas de los edificios o de los desprendimien-tos materiales de ellos, asunto que el código civil,había reglamentado ya al tratar de los hechos ilíci-tos bajo el título de los daños causados por cosasinanimadas (arts. 1132 a 1136). Decía, estas dispo-siciones, por lo tanto, deben considerarse comple-mentarias del art. 2616 (conf. op. cit., p. 580, núm.1115).

II. Por lo expuesto, y porque también participodel criterio de que no se trata de una obligaciónpropter rem, tal como ha quedado indicado por eldoctor Yáñez, voto por la negativa como lo propo-ne el punto 4º, es decir, en el sentido de que laobligación de reparar los daños ocasionados por laconstrucción de inmuebles no se transmite a losfuturos adquirentes del dominio.

El doctor Emilio P. Gnecco dijo:Adhiero al voto del colega que abre el acuerdo

que se pronuncia, en definitiva porque la obliga-ción de reparar los daños ocasionados por la cons-trucción de un inmueble no se transmite a los futu-ros adquirentes del dominio, criterio que concuer-da, en lo que al suscripto respecta, con la doctrinaque por su parte dejara esbozada al votar la causa201.748 de esta sala caratulada “Consorcio Avda.Libertador 662 c. Rivarola Roberto, s/cobro de me-dianería”.

Los doctores Eduardo A. Coghlan y MarceloPadilla dijeron: que por sus fundamentos adheríanal voto del doctor Yáñez.

El doctor Jorge H. Alterini dijo:Para pronunciarse sobre el tema del plenario es

previo formular algunas reflexiones sobre la es-tructura de las llamadas “obligaciones propter rem”y compararlas con otras figuras con las que a vecesse las asimila. A esos efectos expondré las ideascentrales contenidas en una investigación inéditaque efectuara con el doctor Néstor Luis Lloveras.

I. Estructura de las “obligaciones propter rem”:La experiencia ofrece ejemplos en que ciertasprestaciones de dar, hacer o no hacer son debidas aalguien o por alguien, que asume, respectivamente,calidad de acreedor o deudor en virtud de una par-ticular relación de hecho o de derecho con una co-sa.

Por ejemplo: la obligación de pagar el créditoproveniente de la medianería pesa indeterminada-mente sobre quien sea titular del dominio del in-mueble que se sirvió de la pared en el momento en

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 181

que el pago es reclamado. A la inversa, el acreedorde esa obligación es el titular del inmueble sobre elque se apoyó la otra construcción, determinado enel momento en que el crédito es exigible.

Vale decir que la titularidad del dominio de unou otro inmueble conlleva, en este caso, la obliga-ción o el crédito emanado de la medianería. Estaaproximación esboza una primera idea acerca delas características de las obligaciones propter rem:el de nacer y transmitirse en cabeza de los sujetosque se encuentran por lo menos en alguna relaciónreal (no necesariamente “derecho” real) con unacosa.

Esta vinculación entre los sujetos de la obliga-ción y de la cosa ha determinado que también se lasdenomine “obligaciones reales”, lo cual no implicacontradecir la doctrina que surge del art. 497 delcód. civil. Este dice: “A todo derecho personal co-rresponde una obligación personal. No hay obliga-ción que corresponda a derechos reales”. Autorescomo Zachariæ , Aubry y Rau, Toullier –expresa-mente citados en la nota al art. 497– designaban,como “obligaciones reales” a situaciones tales co-mo la del adquirente de un inmueble hipotecado(tercer poseedor, en la terminología tradicional),que debía soportar el derecho de persecución deltitular del derecho real de hipoteca, Dicho nuevodueño del inmueble hipotecado tiene la alternativade pagar la deuda o abandonar el inmueble (art.3163, cód. civil), pero no cabe afirmar que estáobligado a pagar para o abandonar. Es decir, que oreviste la calidad de deudor, sino que sí se ve al-canzado por los efectos del derecho real que podrállega a determinar que el inmueble sea ejecutado,aun habiendo pasado a su dominio. Contra la ter-minología del derecho francés, que denominaba aese supuesto como “obligación real”, reacciona elcodificador; y solo con ese alcance debe entenderseel art. 497 (véase la explicativa nota a esa norma).

Estas obligaciones (propter rem, “reales”, “am-bulatorias”, “cabalgantes”), no implican una situa-ción intermedia entre lo derechos personales y losreales. Son derechos personales –de allí el vocablo“obligación”– cuyo único elemento “real” estáconstituido por la particular relación con una cosaque hace nacer el crédito y el débito que tanto unocomo otro “ambulan” “cabalguen” adheridos a lacosa y a través de sucesivas traslaciones.

Con lo dicho se excluye terminantemente la po-sibilidad de vislumbrar en las obligaciones propterrem uno de los contenidos del derecho real. Estesolo da motivo para el nacimiento de la obligación(derecho personal), pero esa obligación no formaparte de su esencia, la cual supone una relación di-recta o inmediata entre titular y cosa, con mira aextraer de ella el aprovechamiento de la utilidad

que es capaz de brindar.Luego de este planteamiento del tema, corres-

ponde estudiar los riesgos propios de la figuraobligacional tratada.

a) Nacimiento. Fuente legal: Las obligacionespropter rem nacen exclusivamente de la ley. Sonobligaciones ex lege. La ley asume aquí virtualidadde única causa generadora de la obligación.

El propietario constreñido a pagar la deuda pormedianería (para seguir con el ejemplo anterior) noha convenido nada con su vecino (no se trata, pues,de fuente contractual), ni, obviamente, ha cometidoun hecho ilícito (fuente extracontractual). El estáobligado al pago por la mera circunstancia de haberadquirido la titularidad del inmueble que apoyó enla pared y por virtud de la ley (arts. 2726, 2727,2728, 2736 y concs. cód. civil).

b) Relación con la cosa por lo menos real: Estanota relevante de las obligaciones propter rem, yjunto con el rasgo señalado en el punto d), confor-ma la caracterización más nítida del instituto.

Como ya lo adelantamos, el crédito o la deudase origina por la circunstancia de que el sujeto (ac-tivo o pasivo) se encuentre en cierta relación con lacosa. Esta relación no necesariamente debe nacerde un derecho real, sino que puede configurarsecomo posesión y hasta como mera tenencia. Así, lajurisprudencia ha declarado reiteradamente que el“comprador” de un inmueble, que tiene boleto yestá en posesión de aquél, responde por la deuda deexpensas comunes, de la misma manera que si fue-se el titular del dominio.

c) Contenido: Puede tratarse de prestaciones dedar: obligación de pagar la medianería, de pagarlas expensas en el régimen de la propiedad hori-zontal (arts. 8º y 17, ley 13.512), de contribuir alos gastos de conservación en el condominio (arts.2685 cód. civil); de hacer: obligación del usufruc-tuario de efectuar mejoras (arts. 2881 y sigts.),obligación de propietario de construir un contramu-ro cuando quiera hacer una chimenea o un fogóncontra una pared medianera (art. 2622), y otras decontenido positivo del Título VI del Libro III delcód. civil (así, arts. 2616, 2623, 2626 in fine; laobligación de exhibir una cosa mueble del art. 2417del cód. civil). Y de no hacer (obligación del pro-pietario de no hacer excavaciones o fosos [art.2615], o la de no realizar determinadas construc-ciones cerca de una pared [art. 2621], o la de noplantar a ciertas distancias del límite entre fundos[art. 2628]).

d) Prestaciones en razón de la cosa: Este rasgodistintivo constituye un elemento sustancial paradiferenciar a las obligaciones propter rem de otrasfiguras. En efecto: las prestaciones (dar, hacer o nohacer) no sólo hacen para quien está en relación

F A L L O S P L E N A R I O S182

con la cosa, sino que son debidas en razón y conreferencia a la cosa. Así, por ejemplo, la obliga-ción de exhibir y de pagar expensas se refieren a lacosa, pues, en la primera, es la misma cosa en cuyavirtud nació la obligación la que debe ser exhibida;y la segunda deriva de servicios realizados en ra-zón de la cosa.

Este carácter de las obligaciones estudiadas nosdecide por proponer como designación más ade-cuada la de “obligaciones propter rem”, pues latraducción de las palabras latinas es la siguiente:“en razón de la cosa”.

e) Extensión de la responsabilidad del obligado:El principio general den la materia es el de que elobligado propter rem responde por el incumpli-miento de la obligación, no solo con la cosa en cu-ya virtud nació el crédito, sino –como todo deudor–con la totalidad de su patrimonio, que es prendacomún de los acreedores. Tal extensión de la res-ponsabilidad es aplicable no solo a las deudas ori-ginadas durante la relación del sujeto con la cosa,sino también a aquellas ya existentes antes deefectivizarse esa relación. Por ejemplo: la exten-sión de la responsabilidad es similar cuando laconstrucción de la pared que hace nacer la deudapor medianería es realizada durante la relación conla cosa del obligado al pago, que cuando, la deudapor medianería preexistía al comienzo de la rela-ción. Esta conclusión parece clara si se repara enque la calidad de obligaciones “cabalgantes”, que-daría desvirtuada si la extensión de la responsabili-dad se modificase –por regla— según quien fuerael titular de la relación con la cosa.

Eso no obsta para que, excepcionalmente, la leylímite expresamente la responsabilidad de algúncaso concreto (v. gr.: art. 17, ley 13.512, aplicablepara las deudas por expensas anteriores a la adqui-sición de la cosa).

f) Transmisión de la obligación con la “ambula-ción” de la cosa: En tanto el crédito y la deuda na-cen con la relación con la cosa, la transmisión deambos sobreviven también con el cambio de titula-ridad de la relación. De manera que, sin dependen-cia de cesión alguna, el vínculo obligacional quedatrabado entre el antiguo acreedor (o deudor) yaquél que accede a la relación.

g) Extinción del crédito y de la deuda con la ce-sación de la relación con la cosa: Como regla gene-ral, y en consonancia con el funcionamiento carac-terístico de la obligación propter rem, el crédito yel débito se extinguen para aquel que cesa su rela-ción con la cosa, y pasa al que accede a ella.

Alsina Atienza, en sus enjundiosos trabajos so-bre el tema, sostiene que “en términos generales silas deudas son correlativas de una ventaja o benefi-cio ya gozados, el abandono no las extingue. Por

ejemplo: en el usufructo, el titular debe cargar de-finitivamente con los gastos que van haciéndosenecesarios durante su goce de la cosa... Lo mismosería en el uso y la habitación... En condómino re-querido para contribuir a los gastos a realizarse enla cosa común, debe hacer el abandono antes que seefectúen gastos. De lo contrario, cae en mora yqueda constituido definitivamente en deudor perso-nal con todos sus bienes de capital e intereses co-rrespondientes”. “Diferencias entre la deuda prop-ter rem y el deber del tercer poseedor de una cosahipotecada”, JA. 1960-III-85 y sigts., en p. 86).

La distinción no parece encontrar suficienterespaldo normativo en nuestro derecho, y si laobligación nació en virtud de la relación con la co-sa, debe extinguirse con su cesación. Esa es la so-lución en el supuesto del condominio, pues el art.2685 no hace distingos al adjudicarle al abandonoefectos liberatorios; en materia de usufructo lascondiciones a las que lo subordina el art. 2882 novarían el principio. La valiosa construcción contra-ria lleva a minimizar la importancia de las obliga-ciones reales, dado que en la práctica se aplicaríala liberación solo a las deudas anteriores a la rela-ción con la cosa y no a las posteriores. Es un casoespecial el del art. 8º de la ley 13.512 para las ex-pensas posteriores a la adquisición de la unidad.

II. Comparación con otras figuras: General-mente al desarrollar el tema de las obligacionespropter rem se citan como sustentos legales fun-damentalmente a los arts. 2416 y 3266 del cód. ci-vil. Coincidimos en que el art. 2416 se ocupa de lasobligaciones reales, pero dichas “obligacionesinherentes a la posesión” no son, en todos los su-puestos, obligaciones propter rem, ni tampoco en-contramos allí los únicos ejemplos de estas últimas.Decimos que las “obligaciones” referenciadas porel art. 2416 no son todas propter rem, pues en elcapítulo respectivo el código incluye como tales,hasta hipótesis de las llamadas cargas reales.

El instituto de las cargas reales ofrece entre susvariadas connotaciones dos acepciones bien dis-tintas. En un sentido genérico se habla de cargasreales, como sinónimo de gravámenes reales, o seapara aludir al correlato opuesto a la titularidad delos derechos reales sobre cosa ajena, es decir a esosderechos reales “vistos” del lado de quien los “so-porta”; por ejemplo el usufructo, el uso, la habita-ción, las servidumbres, la hipoteca, la anticresis yla prenda, constituirían “cargas reales” para el due-ño de la cosa gravada.

En otro sentido más específico, bajo la designa-ción de cargas reales se cobijan las “reallasten” delderecho alemán, que comprenden supuestos muydistintos. Se lee en Gorostiaga que: “por una parte,las reallasten de carácter público ajenas al derecho

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 183

privado, como los impuestos inmobiliarios, muchascargas de las comunas, y las cargas relativas a di-ques y muebles. Fuera de esas cargas reales lasdemás son de naturaleza privada o consisten en unrenta en dinero o una renta en frutos o en serviciosconcernientes a la explotación económica de la tie-rra. A estos pertenecen los diezmos, es decir larenta en dinero que el deudor se obliga a pagar porun capital, gravando su inmueble, el censo, queimponía una prestación en especie o en dinero, lostrabajos gratuitos que debías prestar los vasallos yque podían revestir el carácter de cargas del Estadoo de la Municipalidades. También dentro del dere-cho de familia muchas prestaciones anuales toma-ban la naturaleza de las cargas reales, como lasApanagen y el dote de la viuda” (“El Código Civily su reforma ante el derecho civil comparado. Delas obligaciones en general”, Buenos Aires, 1941,ps. 593/594).

En nuestro derecho cabe emplear la primera delas acepciones, o sea la de cargas reales, con el al-cance de gravámenes reales. De allí que con esaprecisión terminológica no puedan confundirse las“cargas reales” con las “obligaciones reales opropter rem”.

Tampoco debe entenderse que el art. 3266 serefiere a las “obligaciones propter rem”. Esa normadispone: “las obligaciones que comprenden al queha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa,pasan al sucesor universal y al sucesor particular;pero el sucesor particular no está obligado con supersona o bienes, por las obligaciones de su autor,por las cuales lo representa, sino con la cosatransmitida”.

La primera parte de ese artículo no es sino laaplicación de la regla general del art. 3417 del cód.civil, en cuanto equipara al causante y a sus suce-sores universales respecto de derechos y obligacio-nes.

La segunda parte, que se refiere al sucesor par-ticular, es la que interesa a nuestro tema. El voca-blo “obligaciones” no está allí empleado con elsentido técnico, sino en el de “deber” genérico.Con la equívoca terminología de “obligación”, seincluyen distintos supuestos de reipersecución (iuspersequendi). Ellos son:

a) La reipersecusión derivada del ejercicio dederechos reales sobre cosa propia (dominio, con-dominio); por ejemplo, la hipótesis que Vélez con-templa en la nota, de la venta de una cosa ajena,donde su titular verdadero puede perseguirla contrasucesores particulares del vendedor. Es obvio, queel sucesor particular no “está obligado”, sino quetiene el “deber” de soportar los alcances de la per-secución que pudiera promover el titular; de allíque sólo pueda reclamársele “la cosa transmitida”.

b) La reipersecución emanada del ejercicio dederechos reales sobre cosa ajena (hipoteca, prenda,anticresis, usufructo, uso, habitación, servidum-bres). Este es el supuesto de las “cargas reales” aque antes aludimos. En efecto; el derecho real so-bre cosa ajena, “mirado” desde el lado del titularde la cosa gravada es para éste una “carga real”.Así el propietario del inmueble hipotecado soportala “carga real” de la hipoteca; el usufructo es parael nudo propietario una “carga real”. Y se el deudorhipotecario o el nudo propietario venden el inmue-ble gravado, el “tercer poseedor” o el nuevo pro-pietario lo reciben con la hipoteca o con el usu-fructo, en virtud del ius persequendi inherente aesos derechos reales. Resulta claro, aquí también;que esos “sucesores particulares” (comprador delinmueble hipotecado –“tercer poseedor”–, o deldado en usufructo) “no están obligados con su per-sona o bienes” (art. 3266 cit.); únicamente sufriránel gravamen –al igual que el transmitente– sobre lacosa transmitida”.

c) La reipersecución originada en el ejercicio deciertos derechos personales. Existen ciertas accio-nes personales de alcance reipersecutorios. Así porejemplo; la acción de nulidad posibilita la persecu-ción de la cosa que es objeto del acto anulado con-tra determinados sucesores particulares (conf. arts.1051 y 2413, cód. civil). Son también típicas ac-ciones personales con efectos reipersecutorios larevocatoria (pauliana o de fraude) y la de simula-ción.

A determinadas acciones personales que el de-recho romano concibió con alcances reipersecuto-rios, se las conoce como acciones in rem scriptae,expresión que designan la proyección del derechopersonal sobre la cosa. De trasladarse la terminolo-gía romana al derecho nacional, no parece desde-ñable catalogar como acciones in rem scriptae aacciones que –como las antes enunciadas– Son per-sonales pero con ciertos alcances reipersecutorios(Comparar el esquema propuesto con la opinión deAlsina Atienza, especialmente en “Existencia inne-gable de obligaciones reales en el derecho argenti-no” JA 1964-IV-38 y sigts., en nota 8 de ps.40/42).

Lo dicho en cuanto a la interpretación del art.3266, demuestra que no se involucran allí obliga-ciones reales. Si alguna duda subsistiese bastaríapara alejarla acudir a la literalidad de este artículo.No es congruente que puedan se obligacionespropter rem –donde según la característica ex-puesta, el obligado responde con todos sus bienes–supuestos como los del art. 3266 en los cuales eldeber genérico del sucesor (y no obligado en elsentido técnico) se limita a la cosa (ver artículocitado in fine). Ello no es óbice para que en la hi-

F A L L O S P L E N A R I O S184

pótesis excepcionalmente –nunca como regla gene-ral– pueda haber obligaciones propter rem con res-ponsabilidad reducida a la cosa. Pero para ello esnecesario –como en el caso del art. 17 de la ley depropiedad horizontal, que remite al art. 3266– laexistencia de una norma expresa que establezca talsalvedad.

III. La adopción de las proposiciones que ante-ceden conducen a que vote en el sentido negativoal interrogante sometido a este plenario.

Es evidente que las obligaciones nacidas de losdaños y perjuicios son distintas de las “obligacio-nes propter rem”, en nada se vinculan con las“cargas reales” y la acción de daños y perjuicios noencasilla entre las acciones personales que por susefectos reipersecutorios son calificadas como inrem scriptae. Por lo tanto, al igual que los juecesque me precedieron en este acuerdo, no dudo que la“obligación de reparar los daños ocasionados por laconstrucción de un inmueble no se transmite a losfuturos adquirentes del dominio”. Así lo voto.

El doctor Jorge F. Fliess dijo: adhiero al votodel doctor Yáñez.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede sedeclara que: “la obligación de reparar los dañosocasionados por la construcción de un inmueble nose transmite a los futuros adquirentes del dominio”.Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cum-plimiento a lo dispuesto en el art. 51 del Regla-mento del fuero. Notifíquese. –César D. Yáñez. –Francisco A. Vocos. –Jorge Escuti Pizarro. –FélixR. de Igarzábal. –Andrés A. Carnevale. –AgustínG. J. Durañona y Vedia. –Antonio Collazo. –Augusto C. Belluscio. –Rómulo E. M. VernengoPrack. –Noé Quiroga Olmos. –Néstor D. Cichero. –José M. Monferrán. –Santos Cifuentes. –Emilio P.Gnecco. –Eduardo A. Coghlan. –Marcelo Padilla.–Jorge H. Alterini. –Jorge F. Fliess. (Sec. EduardoM. Martínez Alvarez).

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUE-BLE. Principio de legalidad y califica-ción registral. Art. 8º, ley 17.801.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977“Esc. Feidman Mauricio s/recurso de recalifi-cación” (1)

N O T A

Supongamos que uno de los cónyuges vende un in-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1977-III, p. 494; “La Ley”, t. 1977-C,p. 382 y “El Derecho”, t. 74, p. 252.

mueble de carácter ganancial sin el consentimiento delotro, en contra de lo prescripto por el art. 1277 del códi-go civil. ¿Puede el Registro de la Propiedad Inmuebleobservar el título (art. 9º, inc. “b”, ley 17.801) cuandoéste se presenta para su toma de razón y exigir la subsa-nación del vicio para inscribirlo definitivamente?

Para resolver esta cuestión la Cámara se pronuncia:a) Sobre el consentimiento del cónyuge: si formal; sisustancial (aspecto tratado incidentalmente en el caso) yb) sobre el contenido y alcance del principio de legalidaden la ley 17.801 que inordina el deber calificador del Re-gistrador (arts. 8º, 9º, y de allí a los arts. 3º, 15, 17, 23,etc.).

Este es para nosotros el aspecto más trascendente deesta importante sentencia.

Buenos Aires, julio 27 de 1977.En los autos: “Escribano Mauricio Feidman in-

terpone recurso de recalificación, sobre las actua-ciones del ENTRO 8911/74”, reunidos en acuerdoplenario, los jueces de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, con objeto de establecer ladoctrina legal aplicable respecto de la siguientecuestión: Si el Registro de la Propiedad Inmuebleestá o no facultado, al examinar los instrumentospresentados para su registración, a controlar elcumplimiento de los requisitos relativos al poderde disposición de las partes impuestos por el art.1277 del cód. civil.

La mayoría, en forma impersonal, dijo:1º La cuestión sometida al tribunal se simplifica

para quienes interpretan que el asentimiento con-yugal exigido en los supuestos previstos por el art.1277 del cód. civil, encuadra en una noción ampliade “formalidades”, o de “formas extrínsecas” de lostítulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art.3º, inc. b), de la ley 17.801 exige para que los t í-tulos puedan ser inscriptos o anotados, que tenganlas “formalidades establecidas en las leyes” y elart. 8º preceptúa que “El Registro examinará la l e-galidad de las formas extrínsecas de los documen-tos...” (en esa línea de ideas se ubican los fallos delas salas E y C de este tribunal, de abril 3-972 y dejunio 22-973, publicados respectivamente en ED,45-147, fallo 21.073 y 50-290, fallo 23.146; la opi-nión de Julio I. Lezana vertida en su nota “Los ac-tos de disposición de inmuebles gananciales y suinscripción”, LL, 141-956 y la Declaración apoya-da por la mayoría de la VII Reunión Nacional deDirectores de Registros de la Propiedad, Rosario,1970, Revista del Notariado Nº 714, p. 213, punto3º del Temario).

2º Sin embargo, otra corriente doctinario-jurisprudencial descarta que el asentimiento con-yugal sea un problema atinente a las “formas” deltítulo y se vincularía con los requisitos de fondo

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 185

(sala A, fallos de marzo 28-969, ED 26-623, fallo13.504 y de julio 14-970, ED, 35-320, fallo 17.212y LL, 141-45; sala C, sentencias del 26 y 27 de ju-nio de 1974 en Revista del Notariado Nº 736, ps.1471/73; Carlos A. Pelosi en sus valiosas notasdoctrinarias en Revista del Notariado, Nº 726, p.2334, Nº 730, p. 1447, Nº 731, p. 2106, Nº 736, p.1473; Luis Moisset De Espanés, en su importanteaporte “La función del registrador y el art. 1277 delcódigo civil, JA, doct. 1974-122).

Para esta orientación, la calificación del asen-timiento conyugal por el registrador, o bien no ca-be por trascender las formas extrínsecas –Pelosi yfallos citados– o es admisible aunque interese alfondo del acto –Moisset De Espanés–. Con medita-das fundamentaciones también excluyen la califi-cación registral del asentimiento conyugal por elregistrador: Carlos N. Gattari en “la falta de con-sentimiento y el Registro” (Revista del Notariado,Nº 799, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni(“Derecho Registral Aplicado”, La Plata, 1972, p.229).

3º Aunque se entienda que el problema delasentimiento conyugal excede la noción de “for-malidades” o de “formas extrínsecas”, son compu-tables argumentos significativos que permitiríanextender la calificación del registrador más allá deesas “formas”, para penetrar en cierta medida en elcontenido del acto, sin detenerse en su continente.

El art. 8º de la ley nacional 17.801 encuentra suantecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417(aplicable en la Capital Federal y en el TerritorioNacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas delAtlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6ºdel decreto-ley 11.643/63, (aplicable en la provin-cia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Re-vista del Notariado Nº 730, ps. 1449/1451), en an-teproyecto que dio origen al art. 7º del decreto-leyde la provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía elsiguiente contenido: “El Registro calificará bajo suresponsabilidad la legalidad de las formas extrínse-cas de los documentos cuya inscripción se solicitey la validez de los actos dispositivos que contenganpor lo que resulte de ellos y de los asientos del Re-gistro”. Su comparación con el texto aprobado deese art. 7º y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10)y de la ley nacional 17.801 (art. 8º), demuestra queha desaparecido la expresa referencia de ese ante-proyecto a la calificación de “la validez de los ac-tos dispositivo”. Se advierte, que aunque ese ante-proyecto, a diferencia de la fuente extranjera prin-cipal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria es-pañola de 1944/46, no previó también la califica-ción de la “capacidad de los otorgantes” (art. 18 deesa ley), no es difícil concluir que los supuestos decapacidad de los otorgantes del acto hacen a la

“validez de los actos dispositivos” y en esa medidaesa mención comprendía implícitamente también alsupuesto de capacidad.

Es indudable la relevancia que asume para elintérprete la supresión del párrafo referido a la“validez de los actos dispositivos”, pues en princi-pio haría pensar que no es sostenible frente a eseantecedente extender la calificación más allá de lasformas extrínsecas.

No obstante, la desaparición de esa previsión noasume la relevancia puntualizada, porque hay pre-ceptos concretos de esas leyes (decreto-ley11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que solo tienensentido en tanto se admita una facultad calificadoraa que eventualmente pueda penetrar en el fondo delnegocio (ver interesantes reflexiones de Moisset DeEspanés, en op. y loc. cits.).

Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, si-milar al art. 15 del decreto ley 11.643/63, y al art.37 de la ley 17.417, condiciona la registración aque aparezca en el documento como titular del de-recho la persona que figura en la inscripción prece-dente. No se trata, sin duda, de un tema vinculadocon las formas extrínsecas, sino directamente rela-cionado con la legitimación del disponente, con supoder de disposición.

Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801,que contemplan las anotaciones personales, deter-minan que en atención a lo que resulte de los“asientos respectivos” del Registro no es posible lainscripción definitiva de existir una inhibición de-finitiva del disponente o en su caso una interdic-ción anotada. Igual solución se extrae de los arts.29 del decreto ley 11.643/63 y de los arts. 58 a 60de la ley 17.417. En las interdicciones está en jue-go, con toda evidencia, la capacidad de los dispo-nentes, de donde aquí también se excede expresa-mente de la calificación limitada a las formas ex-trínsecas del título.

La construcción sugerida, tiende a mostrar quepese a la ausencia del contenido normativo expresodel art. 8º de una calificación que gravite sobre elfondo del acto, hay normas concluyentes que pro-longa esa facultad calificadora más allá de las for-mas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles conun sistema que no restrinja la facultad calificadorade las formas extrínsecas. Se puede aseverar queesas hipótesis no son más que casos especiales quefuncionan como excepciones al art. 8º, pero es i n-negable que con ellos se quiebra el carácter incon-movible de la afirmación de que el registrador nun-ca puede penetrar en el fondo del acto.

Si bien puede afirmarse que la función califica-dora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los pro-pios asientos registrales, con ello se perdería el en-

F A L L O S P L E N A R I O S186

foque de la cuestión, pues si esta mayoría invocaesas facultades del registrador, es para resaltar queen supuestos inequívocos éste ejercita la califica-ción, ateniéndose a lo que resultare de los docu-mentos y de los asientos respectivos, tal como loimpone el art. 8º de la ley 17.801, sin la cortapisade las formas extrínsecas.

No debe aprehenderse un texto aislado de laley, mutilado en su elaboración, sino captar todo susistema, lo que permite concluir que la calificación“de la validez de los actos dispositivos” es recono-cida al registrador, pese al intento de impedir esasatribuciones, frustrado por la subsistencia de nor-mas solo explicables en tanto el registrador puedaacceder al fondo del acto que se quiere inscribir.

4º También es importante para dilucidar lacontroversia que nos ocupa, aludir a los alcancesdel art. 9º de la ley 17.801.

Según el artículo citado, “si observare el docu-mento, el Registro procederá de la siguiente mane-ra: a) Rechazará los documentos viciados de nuli-dad absoluta y manifiesta; b) si el defecto fueresubsanable, devolverá el documento al solicitantedentro de los treinta días de presentado, para que lorectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá oanotará provisionalmente por el plazo de cientoochenta días, contado desde la fecha de presenta-ción de documento, prorrogable por períodos de-terminados, a petición fundada del requirente. Siéste no estuviere de acuerdo con la observaciónformulada, deberá solicitar al Registro que rectifi-que la decisión. Esta solicitud implica la prórrogadel plazo de la inscripción o anotación provisionalsi antes no se hubiere concedido. Cuando la deci-sión no fuere rectificada, podrá promoverse el re-curso o impugnación que correspondiere según laley local, durante cuya sustanciación se mantendrávigente la inscripción o anotación provisional...”

Quiere decir, que si el documento revela unanulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la ins-cripción, mientras que si el defecto manifiesto essubsanable, se practica una inscripción provisionalhasta que se lo rectifique.

Si los defectos subsanables son los del inc. b)del art. 9º, ha de inferirse que los que llevan a lanulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los in-subsanables. La terminología de faltas insubsana-bles, es la que emplea el art. 65 de la ley hipoteca-ria española de 1944/46.

Si a tenor del razonamiento antecedente, los de-fectos insubsanables son los que implican una nuli-dad absoluta (y manifiesta); los defectos subsana-bles son de menor entidad. Entre los defectos sub-sanables, los que llevan a la inoponibilidad del ac-to, pueden ser objeto de ratificación del omitido:los que determinan nulidades relativas, son materia

de confirmación (art. 1058, cód. civil). Hasta puedehaber defectos que no generen inoponibilidades, ninulidades, que son los estrictamente de forma –enel sentido técnico– ni tampoco vinculados con elfondo del acto, como la ausencia de datos catas-trales.

Interesa destacar, que si se maneja con sentidotécnico la expresión formas extrínsecas, las nulida-des por defecto de forma, por ser nulidades instru-mentales, originarían siempre nulidades absolutas(ver Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de DerechoCivil. Parte General”, Buenos Aires, 1970, t. II,núm. 1199, ap. 4º).

Si se acude a ese concepto restricto de las for-mas, siempre estaríamos en presencia de nulidadesabsolutas, lo que dejarían vacío de contenido alinc. b), del art. 9º, ya que no habría defectos subsa-nables en orden a las formas.

Si para darle sentido al inc. b) debe optarse poruna noción más amplia de las formas, no puede ne-garse que con igual espíritu expansivo se sostengacon apoyo en una interpretación sistemática que losdefectos subsanables pueden ser también del fondodel acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hi-pótesis de defectos subsanables que exceden lasformas extrínsecas.

5º Adviértase que si se admite la calificaciónpor el registrador en el caso del art. 15 de la ley17.801, o sea en un supuesto de legitimación deldisponente, porque tal calificación, aunque no hacea la formalidad del título, emplea los propiosasientos registrales, con igual razonamiento puedeargüirse que la condición de ganancial de un in-mueble surge o puede surgir de los asientos regis-trales y en una gran cantidad de casos vinculadoscon el art. 1277 tampoco debería negarse igual fa-cultad calificadora al registrador.

Para quienes piensan que sobre los bienes ga-nanciales existe una “copropiedad” y que por elloel art. 1277 impone el “consentimiento” de amboscónyuges –terminología legal que comparten– (verSantiago Carlos Fassi, “El consentimiento del cón-yuge del art. 1277 del código civil”, LL 1976-B-528, ap. III), les bastará para justificar la califica-ción del registrador invocar el art. 15 de la ley17.801.

6º El precedente de la sala C de este tribunaldel 26 de junio de 1974 (Revista del Notariado Nº736, p. 1471), expresa entre otras fundamentacio-nes encaminadas a negar las facultades de califica-ción al registrador, que “si se facultase al Registroa detener la inscripción de los títulos afectados deuna nulidad relativa por vicios sustanciales nocomprendidos entre los que la ley expresamente lefaculta a examinar, se conferiría a la autoridad ad-ministrativa la atribución de impedir que los actos

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 187

respectivos tuviesen efectos respecto de terceros(art. 2505, cód. civil y 2º, decreto-ley 17.801/68) loque ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya quesolo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta yque resulte manifiesta del acto (art. 1047, cód. ci-vil)”.

Ante todo, el agravio del solicitante de la ins-cripción definitiva cuando se advierte un defectosubsanable, es relativo, pues ese título se inscribeprovisionalmente, lo que permite resguardar laprioridad del derecho de aquel solicitante. Además,es evidente que cuando se advierte un defecto ma-nifiesto y se lo califica como subsanable, no setrata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues encaso contrario se rechazaría el documento (art. 9º).Y es que el art. 9º de la ley 17.801 autoriza expre-samente a dilatar la inscripción definitiva y a prac-ticar una inscripción provisional ante defectos sub-sanables, que insistimos no son los generadores denulidades absolutas. La posibilidad legal de diferirla inscripción definitiva ante defectos que no im-pliquen nulidades absolutas (inc. b], del art. 9º),revela que la cuestión desborda la mera aplicaciónde los principios del código civil en materia de nu-lidades.

Tampoco debe olvidarse, que la resolución de-negatoria de la inscripción definitiva puede serobjeto de rectificación por el mismo Registro antepetición del interesado y siempre queda abierta laposibilidad de acudir a los tribunales para removeruna calificación errónea (art. 9º, ley 17.801 y arts.14 y sigts., ley 17.417).

7º Se puntualiza por quienes niegan facultadesal Registro para controlar el cumplimiento de losrequisitos del art. 1277, que un principio básico denuestro sistema registral es que “la inscripción noconvalida el título nulo ni subsana los defectos queadoleciere según las leyes” (art. 4º, ley 17.801).

Que la inscripción no purgue los defectos de lostítulos, no quiere decir que una política legislativaatinada no propenda a que en el Registro exista lamenor cantidad de títulos defectuosos. A ese obje-tivo obedece la calificación del registrador, que laley reconoce, aunque se polemice sobre sus límites.Como dice Jerónimo González y Martínez, de noexistir un adecuado ejercicio de la calificación re-gistral, “los asientos sólo servirían para engañar alpúblico, favorecer el tráfico ilícito y provocar nue-vos litigios” (“Estudios de Derecho Hipotecario yDerecho Civil”, t. I, Madrid, 1948, p. 434).

Si la ley registral incluye una directiva como ladel art. 4º, es ante la necesidad de que se defina elcriterio al respecto, máxime que la calificación re-gistral –más o menos limitada– tiene siempre unvallado que no puede superar, los defectos no ma-nifiestos. El art. 4º prevé el ingreso al Registro de

título con defectos no manifiestos y por eso admi-tidos, o con defectos manifiestos no advertidos porel registrador, o acaso no controlables por excedersus facultades.

Pero una vez más predicamos la interpretaciónestructural y no de un texto aislado. Si bien el art.4º resta a la inscripción todo significado jurificadorde los defectos del título, la congruencia del régi-men jurídico, que no se agota con un precepto de laley registral, ni con el contenido total del ordena-miento, nos revela que no deben omitirse las pro-yecciones del art. 1051 del cód. civil. Según eseartículo el subadquirente de buena fe y a título one-roso queda resguardado de las consecuencias de lanulidad o anulabilidad del título de su antecesor, dedonde la inscripción al facilitar la disposición delderecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunqueen principio no sanee los defectos de los títulos,abre la vía de la posible configuración del supuestodel art. 1051, lo que equivale a decir que con refe-rencia a un subadquirente de buena fe y a títulooneroso, la inscripción registral ha contribuido asanear su titularidad pese a la norma aparentementeinmutable del art. 4º.

Es precisamente, la posibilidad de la aplicacióndel art. 1051 del cód. civil, un argumento de parti-cular fuerza para explicar la calificación registraldel asentimiento conyugal. No es discutible, queaunque se condicione la buena fe exigida por el art.1051 con la previa investigación de títulos, esa in-vestigación puede no ser siempre idónea para re-velar la violación del art. 1277.

8º Si el incumplimiento del art. 1277 no es ge-nerador de una nulidad relativa como sostiene unaimportante corriente doctrinario-jurisprudencial,sino origen de una inoponibilidad del acto ante elcónyuge omitido (ver panorama de la cuestión enElías P. Guastavino, “Naturaleza del requisito deasentimiento conyugal en el art. 1277 del códigocivil” LL, 153-632 y Néstor Cichero, “El asenti-miento del cónyuge en la venta de inmuebles ga-nanciales”, ED, 63-470), acaso podría sostenerse laaplicabilidad de los art. 2777 y 2778 –interpretadosa contrario– que garantizan la estabilidad de lasadquisiciones por subadquirentes de buena fe y tí-tulo oneroso, pero siempre que el enajenante sea debuena fe.

Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y2778, la situación es básicamente similar, pues elincumplimiento del art. 1277 podrá derivar en con-secuencias inevitables.

9º En la exposición de motivos de la ley 17.711se destaca entre los objetivos básicos de la reformadel código civil, que la “protección de la familia,núcleo fundamental necesario para el desenvolvi-miento de la personalidad, ha merecido especial

F A L L O S P L E N A R I O S188

consideración, previéndose disposiciones para de-fensa de los bienes de la sociedad conyugal...”.

El mismo día que comenzó a regir la ley17.711, o sea el 1º de julio de 1968, también iniciósu vigencia la ley 17.801, y no se trata de una meracoincidencia, sino que respondió a la necesidad dearmonizar las normas registrales introducidas porla ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a laley nacional de registros de la propiedad inmueble,tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundióen el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retro-operó al 1º de julio.

No subestimamos el valor de los razonamientosde la tesis que niega las mentadas facultades al re-gistrador, pero si como mera hipótesis conceptualse admitiera que la fuerza de convicción de ambasorientaciones, la que sustenta la mayoría del tribu-nal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, mo-tivaciones finalistas definirán la cuestión a favor dela postura que adoptamos.

Ante dos interpretaciones posibles, de equiva-lente asidero legal, el intérprete, y con mayor razónsi es juez, debe inclinarse por la que más satisfacea los principios de justicia y seguridad jurídica.Descartar la calificación registral en torno del art.1277, importaría renunciar a un mecanismo que enmedida importante contribuirá a estimular en cum-plimiento del art. 1277 y a proteger a la familia através de la defensa de su patrimonio.

10. No se nos escapa que el asentimiento con-yugal contemplado por el art. 1277 hasta puede sertácito, pero ello no implica que el acceso del títuloal registro no se lo pueda condicionar con la cons-tancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, ode la autorización judicial, con el objetivo de queal mismo tiempo que se defiende el patrimonio fa-miliar, exista una correspondencia mayor entre larealidad registral y la extrarregistral, y se tienda adespejar una fuente de incertidumbres para los ter-ceros interesados destinatarios de la publicidad re-gistral.

11. Los fundamentos legales que abonan la co-rriente que sostenemos, hacen estéril e incondu-cente que se trate el planteamiento de inconstitu-cionalidad de la orden de servicio Nº 8 del Registrode la Propiedad Inmueble, formulado en el casoque motiva este llamado a tribunal plenario, puestoque cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa or-den de servicio, la conclusión en derredor del temadel plenario sería la misma.

12. La interpretación que auspiciamos, no pre-tende alentar un ejercicio irrazonable de la facultadcalificadora del Registro, que la Exposición deMotivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada –aunque sin precisar sus alcances– sino antes bienque la generalidad de los notarios y no solo la gran

mayoría como en la actualidad, como naturales de-positarios de la fe pública, asuman en plenitud larelevante función calificadora que les cabe en arasdel interés superior de la comunidad.

Por lo expuesto, corresponde que este tribunalplenario establezca la siguiente interpretación le-gal: “El registro de la Propiedad Inmueble al exa-minar los instrumentos presentados para su regis-tración puede controlar el cumplimiento de los re-quisitos relativos al poder de disposición de laspartes impuestos por el art. 1277 del cód. civil. Aesos efectos, podrá requerir que en el documentoinscribible conste la expresión del asentimiento delcónyuge no disponente, o de la autorización judi-cial; si se tratare de bienes propios de uno de loscónyuges, deberá prescindirse del asentimientosiempre que el disponente manifieste que no se danlos supuestos de radicación del hogar conyugal yde existencia de menores o incapaces”.

En disidencia, los doctores Collazo, VernengoPrack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero di-jeron:

1º El art. 8º de la ley 17.801 confiere al Regi s-tro de la Propiedad Inmueble la atribución de exa-minar “la legalidad de las formas extrínsecas de losdocumentos cuya inscripción se solicite, ateniéndo-se a lo que resultare de ellos y de los asientos res-pectivos”. A tal efecto, en art. 9º añade que “recha-zará los documentos viciados de nulidad absoluta ymanifiesta” (inc. a]), y que “si el defecto es subsa-nable, devolverá el documento al solicitante dentrode los treinta días de presentado, para que lo recti-fique”.

Otras disposiciones de la misma ley permiten alRegistro avanzar sobre el examen de los recaudossustanciales de los instrumentos inscribibles. Talesson: el art. 15, que impone la observancia del re-quiso del tracto sucesivo, al establecer que “no seregistrará documento en el que aparezca como ti-tular del derecho una persona distinta de la que fi-gure en la inscripción precedente”; y los arts. 30 a32, de los cuales se desprende, también, que debeser tenido en consideración el poder de disposicióndel transmitente de derechos, aun cuando limitadoa lo que resulte de las constancias del propio Re-gistro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o detoda otra registración de carácter personal dis-puesta por las leyes, que incida sobre el estado o ladisponibilidad jurídica de los inmuebles.

Fuera de estos supuestos, que resultan expresa-mente de los textos legales, no existe otra posibili-dad prevista de examen de requisitos sustancialesde los actos jurídicos registrables o de los instru-mentos que comprueban su otorgamiento. Porcierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registroúnicamente tiene facultades para examinar las for-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 189

mas extrínsecas –como parecería resultar del art.8º– pero no existe base jurídica para sostener queel de recaudos sustanciales de los mencionadosactos o instrumentos pueda ir más allá de los casosexpresamente contemplados en otras disposicionesde la ley registral.

Refuerza esa conclusión la circunstancia –se-ñalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicadaen la Revista del Notariado, Nº 730, ps. 1449/51–de que el antecedente mediato del art. 8º es el art.7º del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires11.643/63 –similar al art. 8º de la ley vigente en elorden nacional–, que suprimió del proyecto que ledio origen la facultad del Registro de calificar, nosolo la legalidad de las formas extrínsecas, sinotambién la validez de los actos dispositivos conte-nidos en los documentos presentados, en cuanto re-sultase de ellos y de los asientos registrales. Elproyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 dela ley hipotecaria española. Media, pues, una deli-berada supresión por el legislador de la facultadgenérica de examinar la validez de los actos mis-mos, aun cuando se limitase a lo resultante de ellosy de los registros.

No alcanza a modificar esas conclusiones lacircunstancia de que los incisos del art. 9º contra-pongan, por un lado, los documentos viciados denulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, losque contuvieren defectos subsanables. La utiliza-ción, en el segundo caso, de una terminología queno encuadra en la de nuestra legislación, tomada –al parecer– del art. 65 de la ley hipotecariaespañola, no permite afirmar que comprenda lasnulidades que no reúnan los caracteres de absolutasy manifiestas (es decir, las absolutas nomanifiestas, y las relativas manifiestas o no). Puesno ha de perderse de vista que se trata de inscribir–como principio, y con la excepción del párrafofinal del art. 3º– actos resultantes de instrumentospúblicos, a través de sus testimonios. Reducido elexamen, por las circunstancias del tema sometido adecisión del tribunal, a las escrituras públicas porlas que se otorgan actos de disposición sobreinmuebles, que se llevan a registro a través de suscorrespondientes copias o testimonio, resulta claroque la subsanación de los defectos únicamentepuede referirse a los que existieren en lostestimonios presentados para la inscripción mas noen las escrituras mismas; en efecto, la devoluciónprescripta en el inc. b) tiene por finalidad larectificación, y no es concebible sino que serectifique el testimonio, ya que la escritura matrizno podría serlo sin el otorgamiento de una nuevaescritura por las partes intervinientes. De ahí quecorresponda inferir que, con arreglo al primero delos incisos, debe rechazarse el instrumento del queresulte el otorgamiento de una escritura o de un

un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, yque conforme al segundo, debe devolverse para surectificación el testimonio que adolezca de defectossubsanables, como si la copia careciera de la firmadel escribano, o tuviese interlineados o enmenda-duras no salvadas por éste. El inc b) contempla,pues, defectos formales, mas no del acto o de la es-critura pública, sino de su copia, que son los únicossubsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a32 quedan, por otra parte, fuera de las previsionesdel art. 9º –lógicamente concatenados con el 8º– yaque la falta de observancia del tracto sucesivo noplantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin em-bargo, la inscripción, no es posible; mientras quede las inhibiciones y otras registraciones persona-les no resulta, en principio, la nulidad de los actos–en el primer caso será inoponibles al inhibientemas no nulos– y, sin embargo, la inscripción debeobviamente ser detenida.

Cabe señalar, además, que la facultad otorgadaal Registro de detener la inscripción de títulosafectados de nulidad relativa por vicios sustancia-les no comprendidos entre los que la ley expresa-mente le faculta examinar, implicaría que la autori-dad administrativa tuviese la atribución de impedirque los actos respectivos tuviesen efecto respectode terceros (arts. 2503 [1], cód. civil y 2º, ley17.801), lo que ni siquiera los tribunales puedenhacer, ya que solo puede declarar de oficio la nuli-dad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art.1047, cód. civil). Frente a ello, no cabe argumentarsobre la base de que solo se dilata la inscripcióndefinitiva, pues se hace la provisional; ya que lainscripción provisional es válida por un tiempodeterminado (art. 9º, inc. b]), a cuyo vencimiento lasituación jurídica sería la misma que si el instru-mento no se hubiera presentado.

2º Así limitada la facultad calificadora del Re-gistro a las formas extrínsecas de los actos jurídi-cos o de los instrumentos presentados para su re-gistración, queda excluida la posibilidad de examende la prestación del asentimiento conyugal queprevé el art. 1277 del cód. civil.

En efecto, en primer lugar, el asentimiento delcónyuge es un requisito sustancial del acto, no me-ramente formal (conf. Luis Moisset De Espanés,“La función del registrador y el art. 1277 del cód.civil”, JA, doct. 1974-122; Carlos A. Pelosi, “Elrequisito del art. 1277 del cód. civil no pertenece ala forma extrínseca de la escritura”, Revista delNotariado, Nº 726, p. 2334; fallos de este tribunal,sala A, marzo 28-969 y julio 14-970, LL, 141-45;sala C, 26 y 27 del junio de 1974, Revista del No-

(1) Léase art. 2505.

F A L L O S P L E N A R I O S190

tariado, Nº 376, ps. 1471 y 1473, LL, 156-371; JA,24-301, ED, 57-609, fallo 27.695 y 57-611, fallo27.696); y en segundo término, de su ausencia soloderiva la nulidad relativa –no absoluta– del acto enel cual se ha prescindido de su presentación (conf.Guillermo A. Borda, “La reforma del código civil.Sociedad conyugal”, ED, 35-755; Jorge A.Mazzinghi, “Derecho de familia”, t. II, núm. 275;Elías P. Guastavino, “Modificación del régimen ju-rídico conyugal”, Revista del Notariado, Nº 699, p.491, parágrafo XII, y “Naturaleza del asentimientoconyugal en el art. 1277 del código civil”, LL, 153-632; Julio I. Lezana, “Los actos de disposición delos inmuebles gananciales y su inscripción”, LL,141-956; Augusto C. Belluscio, “El régimen ma-trimonial de bienes en la reforma del código civil”,LL, 131-1458, núm. 20).

Por otra parte, en virtud del principio de liber-tad de forma de los actos jurídicos establecidos enel art. 874 (1) del cód. civil, el asentimiento con-yugal puede ser prestado no solo en el mismo actode otorgamiento de la escritura pública por la cualse dispone del inmueble, sino también por cual-quier otro instrumento, público o privado, o aunverbalmente. Cierto es que el adquirente de dere-chos sobre el inmueble tiene derecho a exigir quese lo otorgue en escritura pública, por su legítimointerés destinado a despejar toda duda sobre labondad de su título, pero al no estar sujeto a laforma impuesta en el art. 1184 del cód. civil, si esdado en un instrumento privado igualmente cubreal adquirente de la posibilidad de una acción denulidad del acto por omisión del requisito del art.1277 (conf. Augusto C. Belluscio, “Promesa deenajenación de inmueble ganancial sin asenti-miento del cónyuge del enajenante”, LL, 1975-A-212, núm. 4). Por tanto, en caso de conformarseéste con la prestación de una manera distinta, notiene por qué el Registro observar el título que noostenta el mentado asentimiento.

El resguardo de los intereses privados que elart. 1277 del cód. civil contempla, deriva en nuli-dad de acto que puede ser confirmado por el cón-yuge omitido, y la acción correspondiente prescri-birse. Pero, además, frente al sentido finalista de lainterpretación, pretendiendo evitar las consecuen-cias de la aplicación del art. 1051 del citado códi-go, supuesto que se transfiriera el derecho a un ter-cero a título oneroso y de buena fe, no tiene la im-portancia ni cumple el papel que se supone, pues enel negocio entre partes se produce una intervenciónbilateral que debe prevenirla del estado civil deellas y de la necesidad del asentimiento. En cam-

(1) Léase art. 974.

bio, desde un punto de vista teleológico, encuentramenoscabo un principio de suma importancia, co-mo es el de que solamente corresponde reconocerformalidades como conjunto de prescripciones im-puestas por la ley, cuando la norma exige su obser-vancia en la formación del acto. La forma solemneno puede ser creada por interpretación donde la leyno la impone, y la calificación registral, en el caso,importaría crear una formalidad ad solemnitatemque no ha estatuido el art. 1277 ni impone ningunaotra disposición legal. Ello llevaría a rodear de re-caudos formales el consentimiento conyugal,creándole entorpecimientos que la ley no ha queri-do, y dificultando la realización de los actos endesmedro del tráfico negocial y de la rapidez de lastransacciones inmobiliarias.

Por tales consideraciones, la minoría del tribu-na se expide por la siguiente interpretación legal:“El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinarlos instrumentos presentados para su registración,no está facultado para controlar si ha sido prestadoel asentimiento del cónyuge del disponente en loscasos en que lo impone el art. 1277 del cód. civil”.

–Por lo que resulta del acuerdo que antecede sedeclara que el Registro de la Propiedad Inmueble alexaminar los instrumentos presentados para su re-gistración puede controlar el cumplimiento de losrequisitos relativos al poder de disposición de laspartes impuestos por el art. 1277 del cód. civil. Aesos efectos, podrá requerir que en el documentoinscribible conste la expresión del asentimiento delcónyuge no disponente, o de la autorización judi-cial; si se tratare de bienes propios de uno de loscónyuges deberá prescindirse del asentimientosiempre que el disponente manifieste que no se danlos supuestos de radicación del hogar conyugal yde existencia de menores o incapaces”. En conse-cuencia, déjase sin efecto la resolución apelada ypasen los autos a presidencia a los fines previstosen el art. 300 del cód. procesal. Se deja constanciaque la vocalía Nº 6 se encuentra vacante. –Félix R.de Igarzábal. –Francisco A. Vocos. –Jorge EscutiPizarro. –Antonio Collazo. –Rómulo E. M. Vernen-go Prack. –Augusto C. Belluscio. –Santos Cifuen-tes. –Jorge H. Alterini. –Noé Quiroga Olmos. –Eduardo A. Coghlan. –Emilio P. Gnecco. –Jorge F.Fliess. –Néstor D. Cichero. –Marcelo Padilla. –César D. Yáñez. –Andrés A. Carnevale. –AgustínG. J. Durañona y Vedia. (Sec. Eduardo M.Martínez Alvarez).

MEDIANERÍA. Valor computable parasu adquisición. Art. 2736, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 22 de septiembre de1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 191

Necochea 1232/34” (1)

N O T A

La sentencia plenaria que a continuación se transcri-be fijó la doctrina legal respecto del valor computablepara la adquisición de la medianería. El código civil enla redacción originaria del art. 2736 establecía que el ad-quirente de la medianería debe «reembolsar la mitad delvalor de la pared, tal como esté construida ... como asítambién de la mitad del valor del suelo en que se haasentado».

La ley 17.771 introdujo un párrafo final en dicho ar-tículo que dispone: «el valor computable de la mediane-ría será el de la fecha de la demanda, o constitución enmora». La cuestión a resolver era si el concepto de valorcomputable a la fecha de la demanda o constitución enmora incluía o por el contrario excluía la corrección pordepreciación monetaria, aspecto resuelto a favor de laprimer variable.

Sin embargo el presente plenario ha perdido aplica-bilidad práctica en virtud de la sanción de la ley 23.928,o con mayor precisión sólo mantiene su utilidad para lasobligaciones exigibles desde antes del 1º de abril de1991 y hasta esa fecha (arts. 7º y 8º, ley citada).

No obstante ello, entendemos que la modificación dela situación actual (derogación o modificación de la ley23.928) creará o podrá crear las circunstancias para queeste plenario retome su utilidad, y por ello su inserciónen la presente recopilación.

(A la fecha de publicación de la presente obra la leycitada fue modificada por las leyes 25.445 y 25.561. Laexistencia de una alta cuota de inestabilidad y de insegu-ridad jurídica, impiden o al menos hace incoveniente in-tentar pronunciarse sobre cuál es el estado actual de lacuestión).

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de se-tiembre de 1978, en los autos: “López Cabana, Ma-nuel c. Propietarios Necochea 1232/34, s/sumario”,reunidos en Acuerdo Plenario los jueces de la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con elobjeto de establecer la doctrina legal aplicable res-pecto de la siguiente cuestión: Si en un proceso porcobro de medianería es posible, o no, tomar encuenta, para la fijación del monto de la condena, ladesvalorización monetaria.

Practicado el sorteo resultó que la votación de-bía efectuarse en el siguiente orden: jueces de Cá-mara doctores: Félix R. de Igarzábal (vocalía Nº 2);Francisco A1berto Vocos (vocalía Nº 1), Jorge Es-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1978-IV, p. 291; “La Ley”, t. 1978-D,p. 180 y “El Derecho” t. 80, p. 253.

cuti Pizarro (vocalía Nº 3); Pedro R. Speroni (vo-calía Nº 16); Eduardo A. Coghlan (vocalía Nº 10),Jorge H. Alterini (vocalía Nº 8); Agustín G. J,. Du-rañona y Vedia (vocalía Nº 9); Santos Cifuentes(vocalía Nº 7); Carlos E. Ambrosioni (vocalía Nºl2); Emilio P. Gnecco (vocalía Nº 11), Jorge E.Beltrán (vocalía Nº 17), César D. Yáñez (vocalíaNº 18); Antonio Collazo (vocalía Nº 4), Alfredo DiPietro (vocalía Nº 6); Jorge M. F. Fliess (vocalíaNº 14), Marcelo Padilla (vocalía Nº 15); Rómulo E.M. Vernengo Prack (vocalía Nº 5) y Néstor D. C i-chero (vocalía Nº 13).

El doctor de Igarzábal dijo:El agregado del art. 2736 del cód. civil tuvo por

objeto resolver, con carácter decisorio y final, lacontroversia existente respecto de la incidencia deltiempo como factor determinante de la fijación delvalor de la medianera.

Y lo decidió escogiendo dos de entre más pau-tas posibles. Así, el valor de la medianera que elreclamante acreditare para el momento en que ini-ciara la demanda o, en su caso, si asi hubiese ocu-rrido cuando constituyeran en mora al deudor.

Existían hasta el momento de disponerse elagregado de referencia, otras pautas al mismo fin,susceptibles de adhesión por el sentenciante; así,por ejemplo la de la fecha de su utilización o la desu construcción.

Al disponerse el criterio vigente no solamentequiso el legislador terminar con la controversia si-no que limitar, determinar el carácter de deuda devalor que indudablemente, es ínsito al del créditopor medianería, estableciendo un régimen especialde tratamiento, circunscripto como la propia normalo establece, con su imperativo “será”.

Carecería de sentido la norma legal si despuésde consagrada, volviera a abrirse el amplio espec-tro posible sobre la manera más equitativa de liqui-dar la deuda computada.

Resulta claro que si lo contrario hubiese inspi-rado el agregado de referencia, elaborado cuandose apreciaba ostensiblemente el proceso inflaciona-rio que sufriría nuestra economía –y digo que pre-cisamente por ello– hubiese sido más razonable ycoherente determinar que el momento para compu-tar el valor de la medianería debía serlo el fijado alconstituir en mora al deudor (ello por decisión delpropio acreedor), o cuando se allanara éste a lademanda (decisión del deudor), o se transara lamisma (decisión de ambos), o recayera sentenciadefinitiva (decisión judicial), o al tiempo de perci-birse su importe.

Es que el legislador, como cogobernante dentrode determinado estadio político, económico-social,no puede ni debe sustraerse a los imperativos queuna conducción que él integra imponen, en el caso,

F A L L O S P L E N A R I O S192

creo yo, para moderar la incidencia de la inflaciónrespecto de una cuestión concretas.

Advierto que coincidiendo con el doctor Llam-bías en oportunidad de adherir a su voto, en estacausa, no sostengo que la disposición legal de refe-rencia sea absolutamente feliz; más aún, creo queexcepto que la ley disponga limitarlo como en elcaso no solamente toda deuda de valor debe ser co-rregida al momento de su percepción por quienafronta el gasto, sino que toda deuda es susceptiblede tratamiento análogo, según los casos, para evitarasi disquisiciones que terminan por adquirir carác-ter de sofisma, antes que de pronunciamiento judi-cial.

Cuando la ley resulta ser sino recipiendaria dela doctrina y jurisprudencia, por lo menos su intér-prete final, no corresponde que se la vulnere conuna nueva y casi inmediata exégesis de la normaque así lo establece.

No puedo dejar de señalar que antes y ahora mehe sentido tentado a adherir al muy buen voto dedisidencia del doctor de Abelleyra (CNCiv., sala A,175.634 “Consorcio Suipacha 680/94 c. Fiorenti-ni”, diciembre 12-972), quien con claro criterio ju-rídico, propiciaba solución distinta a la de la mayo-ría.

Sin embargo, he preferido sostener mi inicialopinión por las razones expuestas y porque consi-dero que no cabe formular distinción cuando lanorma legal, taxativa e imperativamente, impone suprecepto. Voto, en consecuencia, por la negativa.

El doctor Vocos dijo:1º No exento de originalidad en relación al art.

661 del cód. Napoleón, su fuente directa, el art.2736 de nuestro cód. civil en su redacción original,contemplaba el derecho de adquirir la medianeríaen los siguientes términos: “Todo propietario cuyafinca linda inmediatamente con una pared o murono medianero, tiene la facultad de adquirir la me-dianería en toda la extensión de la pared, o solo enla parte que alcance a tener la finca de su propie-dad hasta la altura de las paredes divisorias, reem-bolsando la mitad del valor de la pared, como estéconstruida, o de la porción de que adquiera media-nería, como también la mitad del valor del suelosobre el que se ha asentado; pero no podrá limitarla adquisición a solo una porción del espesor de lapared. Si solo quisiere adquirir la porción de la al-tura que deben tener las paredes divisorias, estáobligado a pagar el valor de la pared desde sus ci-mientos”.

Diversas son, como fácilmente se advierte, lascuestiones que el texto transcripto suscita. Mas ladirectamente involucrada en el tema de la convo-catoria, y cuyo tratamiento resulta aquí necesario,es solamente la referida al valor de la medianería

El precepto aludido, en lo que a este punto serefiere, se limita a señalar que debe reembolsarse“la mitad del valor de la pared, como esté construi-da, o de la porción de que adquiera medianería,como también la mitad del valor del suelo”.

Y de inmediato se imponen diversos interro-gantes: ¿Cuál debe ser ese valor? ¿el que tenía lapared cuando fue construida o su valor actual?(conf. Spota, “Tratado de Medianería”, núm. 213,p., 276). Como lo recuerda el mismo autor, si bienen el antiguo derecho francés, Desgodets habíasostenido la primera doctrina, a partir de Pothier,para quien el precio debe estimarse “en relación asu valor presente”, la opinión dominante, tanto enla doctrina francesa como la italiana, se pronunciapor el valor al momento de la adquisición y no alde la construcción del muro.

En la doctrina nacional, casi sin excepciones, seinterpretó que el art. 2736 del cód. civil se atenía alprincipio del valor actual y no al del costo o valorde la construcción (conf. R Salvat-M. Argañaraz“Tratado de Derecho Civil Argentino. DerechosReales”, 4ª ed., t. III, núm. 1404, p 171 y opinióndel anotador en nota 129; H. Lafaille, “DerechoCivil”, t. IV, “Tratado de los Derechos Reales”,vol. II, núm. 1189, p. 303; A. G. Spota, op. cit.,núm. 213, p. 276; M, Durrieu, “Tratado de media-nería y de la confusión de límites”, 2ª ed., núm. 57,p. 211. P. Persegani, “La medianería urbana”, núm.l90, p. 136).

La jurisprudencia, empero, lejos estuvo de lo-grar uniformidad, pues, aún dentro de la mismaorientación, se perfilaron distintas posturas.

Para una corriente, predominante en los tribu-nales de esta Capital, debía computarse el valor ala época de utilización del muro divisorio por elvecino (conf. CCivil 2º Cap., JA, 1951-I-251;CNCiv., sala A, JA 1946-IV-279, sala B, ED, 18-61, fallo 9321 y LL, 127-230, ED, 10-774, fallo5774, 11-52, fallo 5807; 18-73, fallo 9325, sala C,ED, 18-83 fallo 9331; sala D, JA, 1953-I-216; LL,107-202 y 838 sala E, ED, 3-882, fallo 1690; 6-354, fallo 3257; 18-81, fallo 9330 y 18-124, fallo9358; ED, 22-726, fallo 11.339 y LL, 131-283 y132-492; sala F, LL, 101-656 y 124-433; ED, 18-71, fallo 9324 y 18-78, fallo 9329, CNCom., salaA, JA, 1959-III-256; CNPaz, sala I, ED, 11-53, fa-llo 5808; íd., sala II, JA, 1953-III-211; íd., sala III,LL, 95-129, íd. sala IV, LL, 81-93, etc.).

Otra tendencia, en cambio sostuvo que corres-pondía tomar en cuenta el valor del muro a la épocade iniciación de la demanda, por ser éste el mo-mento de su adquisición (conf. CCivil 1ª Cap., JA,1949-II-461; CNCiv., sala A, GF, 206-301; SCBuenos Aires, JA, 1964-VI-92; DJBA, 70-202; SCTucumán, LL, 78-348, C2ª CC La Plata, sala II,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 193

LL, 68-356, DJBA 56-66 y 71-93; C1ª CC Mar delPlata, ED, 18-79, fallo 9329; etc.).

Si bien las indicadas representan las dos ten-dencias fundamentales de la jurisprudencia en loque se refiere al alcance de la expresión “valor ac-tual”, se registran también pronunciamientos que serefieren a la fecha en que quedó terminada la cons-trucción de la pared (conf. C2ª CC Córdoba, C. yJ., VIII-71 y Dig. Jur. LL, IV-1003, núm. 109;comp. CNCiv., sala D, GF, 217-378, con reajuste ala fecha de la sentencia).

Mención especial merece la jurisprudencia de laCámara de Apelaciones de Rosario, que, por susdistintas salas, decidió que la fijación del precio deadquisición de la medianería está dada por la fechade la sentencia judicial (conf. sala I Dig. Jur. LL,IV-1003, núm. 111 y Juris, 16-163, aunque consolución diversa por circunstancias del caso; salaII, Juris, 28-205; sala III, LL, 124-999 y Juris, 27-39). Y digo que merece una consideración particu-lar pues tales pronunciamientos, sin centrar supreocupación en el momento en que se adquiere lamedianería, atienden fundamentalmente a la natu-raleza de la prestación, que es calificada como“deuda de valor” y consecuentemente, susceptiblede reajuste (conf. Baglietto-Grinberg-Papaño,“Mediadería”, p. 183).

Queda así entroncada la cuestión con la mate-ria, más amplia por cierto, de la depreciación mo-netaria, a la que, de modo directo, se refiere el te-ma de la convocatoria

Y puestos ya en esta cuestión, que deriva enrealidad de otra vertiente, preciso es destacar,siempre con anterioridad a la reforma de 1968, quetambién aquí se originaron profundas discrepan-cias.

Con similares alcances a los de los ya citadosprecedentes de la Cámara de Apelaciones de Rosa-rio se pronunciaron otros tribunales, especialmentede la provincia de Buenos Aires (conf. SC BuenosAires, ED, 18-492, fallo 9527; C1ª CC La Plata,sala I, ED, 31-5l9, fallo 15-670; íd., sala II, ED,18-125 fallo 9359; íd., sala III, ED, 18-237, fallo9414).

Prevalecía, sin embargo, especialmente en estaCapital, el criterio opuesto, que denegaba el cóm-puto de la depreciación monetaria posterior a la fe-cha de utilización del muro, aun cuando dentro deesta corriente se advirtiera cierta vacilación encuanto a los fundamentos de la denegatoria (conf.CNCiv., sala B, ED, 10-774 fallo 5774; 18-67, fa-llo 9321 y 18-73, fallo 9325, sala C, ED, 18-68,fallo 9322. sala D, ED, 18-69, fallo 9323; sala E,ED, 18-81 fallo 9330, 18-85, fallo 9332 y 18-124fallo 9358; 22-724, fallo 11.339 sala F, ED 5-466,fallo 2822 y 18-70, fallo 9324 y 18-88, fallo 9335;

etc.).2º Es dentro de ese panorama, esbozado a tr a-

zos muy gruesos, que se inserta el agregado intro-ducido al art. 2736 por la ley 17.711, que dice tex-tualmente: “El valor computable de la medianeríaserá el de la fecha de la demanda o constitución enmora”.

Pero dicho precepto, que se consideró aplicableincluso a las causas pendientes (conf. CNCiv., salaA, LL, 135-650, sala B, LL 139-104; ED, 30-557,fallo 15.340; sala C, ED, 37-134, fallo 18.020. LL,135-1047; sala D, LL, 133-1024; sala E LL, 137-30; sala F, ED, 32-588, fallo 6195, etc.), tampococonsiguió, a la postre, unificar la jurisprudencia,aun cuando redujo el campo de las discrepancias ala cuestión que origina esta convocatoria.

La opinión que inicialmente se perfiló comomayoritaria, en la que gravitó particularmente elpensamiento de Llambías, consideró que el agrega-do introducido por la ley 17.711 implicaba “crista-lizar el monto de la deuda de medianería por vo-luntad del legislador, lo que debe ser aceptado porlos tribunales” (conf. CNCiv., sala A, ED, 45-357,fallo 21.198 y 48-156, fallo 22.280, ambos conmención a diversos precedentes inéditos de la salaen el mismo sentido, y el último con importante di-sidencia del doctor Rodolfo de Abelleyra, íd. enposteriores composiciones, ED, 54-133, fallo24.105; 57-363, fallo 25.348 y 60-590, fallo23.602; sala B, LL, 136-1101, 22.326-S y ED, 30-558, fallo 15.340, sala C, ED, 40-521, fallo 19.362;LL 156-848, 31.863; sala D, ED 45-436, fallo21.239, sala E, ED, 58-423, fallo 25-894 y 59-312,fallo 26.092; LL, 147-677, 28.876-S, sala F, ED,32-588, fallo 16.195 y 48-542, fallo 22.549, LL,140-777, 24.758-S; etc.).

Dicha tendencia, empero, no alcanzó a consoli-darse definitivamente, pues pronto se insinuó unacorriente contraria que admitió el cómputo de ladepreciación monetaria posterior a la fecha de lademanda corriente que pareciera afianzarse en losúltimos tiempos (conf. CNCivil, sala B, ED, 57-164, fallo 25.229 y JA, 25-1975-51; LL 1977-B-224; sala C, ED, 46-278, fallo 21.540, 47-307, fallo21.900, 58-423, fallo 25.894 y 62-135, fallo26.884; JA, 25-1975-315 y causa 192.066 de se-tiembre 16-974; sala D, ED, 43-190, fallo 20.341,aunque con carácter excepcional; sala E, ED, 54-135, fallo 24.106 y 71-472, fallo 29.082; sala F,ED, 31-25, fallo 15.460; C2ª CC La Plata, sala I,LL, 139-789; etc.).

Al igual que lo sucedido en la jurisprudenciadonde, según se ha visto, subsistieron las discre-pancias, la reforma tampoco consiguió unificar lasopiniones en la doctrina.

La orientación hasta ahora mayoritaria conside-

F A L L O S P L E N A R I O S194

ra que la deuda resultante de computar el valor dela medianería al día de la constitución en mora o dela demanda, debe ser actualizada a la fecha de lasentencia en consideración a la depreciación de lamoneda.

Dentro de esta tendencia se tiene en cuenta quela obligación de pagar la medianería es una deudade valor; que la oportunidad fijada en la ley estáreferida al valor intrínseco, cuyas alteracionesposteriores no son computables; que la actualiza-ción es procedente para que la suma de dinero quese paga esté de acuerdo con el valor adeudado y,finalmente, que no podría prescindirse del reajustesin herir el valor justicia y sin dejar de lado elprincipio del pago del justo valor (conf. G. A. Bor-da, “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales”,t. I, núm. 625, p. 510; L. Moisset de Espanés, “Re-flexiones sobre el valor computable de la mediane-ría”, Temis año XIV [1973], núm. 266, R. de Abe-lleyra, su disidencia en CNCiv., sala A, ED, 48-156, fallo 22.280; R. Garrido-L. Andorno, “Refor-mas al Código Civil [Comentadas]”, 2ª ed., p. 416;J. Mosset Iturraspe, “Valor de la Medianería, JA,25-1975, p. 316; M. Mariani de Vidal, “Curso deDerechos Reales”, vol. II, p. 98 y su nota en LL,148-184).

Una segunda postura, respaldada en la autori-dad de Llambías (conf. su voto en CNCiv., sala A,ED, 48-156, fallo 22.280), no obstante admitir quese trata de una deuda de valor, considera que el le-gislador ha establecido un régimen especial distintodel que rige para las demás obligaciones de lamisma naturaleza, del cual no es dable apartarse alintérprete, pues está concebido en términos claros einequívocos que no admiten otra comprensión(conf. también Baglietto-Grinberg-Papaño, “Me-dianería”, p. 195).

3º Tales son, a grandes rasgos, los antecedentesy el estado de la cuestión sobre la que versa el temade la convocatoria, que a continuación paso a exa-minar.

Al estar directamente involucrada la cuestiónrelativa al cómputo del envilecimiento de la mone-da, el punto de partida del análisis no pareciera serotro que el que marca la conocida distinción que,dentro del campo de las obligaciones cuyo objetode pago es una cantidad de dinero, formulara ladoctrina entre las deudas pecuniarias y las deudasde valor, clasificación que ha sido ampliamente re-cibida en nuestra jurisprudencia.

No voy a detenerme, sin embargo, en el análisisde la referida distinción pues ella ha sido examina-da en profundidad en el fallo plenario dictado poreste tribunal el 9 de setiembre de l977 en la causa:“La Amistad, S. R. L c. Iriarte, Roberto C.”, ED,74-463, fallo 29.867, especialmente en los eruditos

y meditados votos de los doctores Jorge H. Alteriniy Augusto C. Belluscio, a los que me remito.

Pero no encuentro inoportuno destacar, como yalo hiciera en la causa mencionada, que sin desco-nocer la autoridad del sector doctrinario que hapuesto en tela de juicio las virtualidades de dichaclasificación y sin dejar de compartir el espírituque anima tal cuestionamiento comparto el criterioque, en razón de la diversidad de naturaleza delobjeto debido, admite la distinción entre ambascategorías.

En las denominadas por nuestro codificadorobligaciones de dar sumas de dinero, el objeto esdesde su origen, la entrega de una cantidad de mo-neda de curso legal (quantum), en tanto que en ladeuda de valor el objeto es una cuota o porción deaptitud adquisitiva genérica (una utilidad, un quid)pagable en dinero.

Por consiguiente ha de aceptarse que la deudade medianería configura un supuesto de deuda devalor, tal como lo ha considerado la doctrina pre-valeciente (conf. M. A. Risolía, “La depreciaciónmonetaria y el régimen de las obligaciones con-tractuales”, p. 34; J. J. Casiello, “La deuda de va-lor”, LL, 104-967; F. A. Trigo Represas, “Obliga-ciones de dinero y depreciación monetaria”, núm.50, p. 110; J. J. Llambías, “Tratado de Derecho Ci-vil. Obligaciones”, t. II, núm. 887, p. 183; E. C.Banchio, “Obligaciones de Valor”, p. 168; L.Moisset de Espanés, nota cit. Temis año XIV(1973), núm 266, M. Mariani de Vidal, nota cit.,LL, 148-184).

Y en materia de deudas de valor, no se duda dela procedencia del reajuste a la fecha de la senten-cia, operación que, ante la distinta naturaleza delobjeto de la obligación (quid) y del objeto del pago(quantum), aparece impuesta por el simple juego delos principios que gobiernan el cumplimiento.

Cuadra, pues, examinar si en la hipótesis de ladeuda de medianería sufre una restricción el prin-cipio que establece la procedencia del reajuste,como lo sostiene la ya recordada corriente doctri-naria y jurisprudencial fundándose en el textoagregado por la ley 17.711 al art. 2736 del cód. ci-vil. Para esta posición, disponer que “el valor com-putable de la medianería será el de la fecha de lademanda o constitución en mora” implica “cristali-zar” el monto de la deuda de medianería por vo-luntad del legislador, sujetándola a un criterio dis-tinto del que rige para las demás obligaciones de lamisma naturaleza. Y dentro de esta misma com-prensión, no obstante señalar que la razón de polí-tica legislativa que inspira el texto legal es pasiblede críticas y de calificarla de “criterio defectuoso”,se destaca que ello “no es motivo para que el intér-prete lo deje de lado cuando está traducido en tér-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 195

minos legales inequívocos que no se prestan a unacomprensión diferente de la que resulta de las pa-labras empleadas” (conf. voto del doctor Jorge J.Llambías en la causa de la sala registrada en ED,48-157).

Ahora bien, desde que la “cristalización”, segúnla expresión de Salas (conf. su nota en JA, 1955-I-337, n. 4), no es otra cosa que la proyección sobreel objeto debido de la conversión de la deuda devalor en deuda de dinero (conf. J. J. Llambías, op.y t. cits., núm. 866, p. 179), podría tal vez acotarseaquí que la doctrina plenaria establecida por el tri-bunal en la causa “La Amistad, S. R. L. c,. Iriarte,Roberto C.” pareciera haber zanjado la cuestión, almenos desde el punto de vista práctico imponiendola actualización y no dejando margen para la con-troversia.

Mas como creo que, en el plano de la teoría, noes bajo ese enfoque donde se encuentra la respuestaal tema de la convocatoria, considero necesarioprecisar el alcance de la reforma.

Y al respecto, adelanto desde ya que, por miparte, no vacilo en adherir a la posición predomi-nante en la doctrina y en la jurisprudencia más re-ciente, conforme a la cual el, monto del crédito demedianería debe ser actualizado en función de ladepreciación monetaria habida con posterioridad alas oportunidades que, en su redacción actual, se-ñala el art. 2736 en su última parte.

En tal sentido, debo señalar en primer términoque la exclusión del reajuste por depreciación de lamoneda no aparece de modo expreso en el textointroducido por la ley l7.711.

Tampoco encuentro, que la denegatoria delreajuste aparezca impuesta de modo implícito en elcitado texto legal y, menos aún, que esté concebidaen términos inequívocos que no admitan una com-prensión diferente.

Creo, por el contrario, que la ley 17.711 nocontempló el tema del cómputo de la depreciaciónmonetaria sino que se limitó a superar la divergen-cia jurisprudencial antes mencionada, relativa almomento que debía tomarse en cuenta para estable-cer el valor de la medianera. Pero dicha discrepan-cia surgida fundamentalmente entre quienes propi-ciaban el cómputo del valor a la época de utiliza-ción del muro por el vecino y quienes lo hacían altiempo de la iniciación de la demanda –tales eranlas orientaciones preponderantes– estaba referida al“valor intrínseco”, el cual, como es obvio, esta su-jeto al deterioro producido por la acción del tiem-po. Por consiguiente, para superar la discrepancia,forzosamente debía el precepto legal referirse a unmomento determinado, como lo hizo, al acoger,con alguna variante, uno de los criterios en pugnardescartando los restantes (conf. CNCiv., sala A,

ED, 48-157, fallo 22.280, voto en disidencia deldoctor R. de Abelleyra; sala D, ED, 71-327, fallo29.041; G. A. Borda, op. y t. cits., núm. 625, p.510).

Pero dicha solución no significa que se hayaexcluido la posibilidad del incremento por causa dela depreciación monetaria (conf. CNCiv., sala D,causa preced. cit.). Como bien se ha señalado solo“quedan desechadas las variaciones intrínsecas delvalor de la pared, que se producen cuando se alte-ran circunstancias concretas y particulares que con-figuran el contorno de la cosa y permiten su corre-lación con el valor de los restantes bienes; pero nolas variaciones extrínsecas, que ocurren cuando lacosa permanece idéntica a sí misma, en sus ele-mentos constitutivos y en las circunstancias queconfiguran su contorno, pero sufre las consecuen-cias de las fluctuaciones del poder adquisitivo deldinero, que afectan por igual a todos los bienes”(conf. CNCiv., sala C, causa 102.066 de setiembre16-974 con voto del doctor Augusto C. Belluscio;E. Guastavino, “El derecho civil ante la inflación”,LL, 116-1080, cap. XVI, ap. B, 1).

Más aún, la solución legal no solamente no ex-cluye el cómputo de la depreciación monetaria, si-no que, en mi opinión, antes bien la impone de mo-do implícito. En efecto, reconocido el derecho apercibir el “valor” de la medianera al tiempo de lademanda o de la constitución en mora, no se ad-vierte cómo podría satisfacerse el crédito si no ledieran en pago el número de unidades de monedanecesario para cancelarlo, cantidad que, obvio esdecirlo, será mayor en la medida en que menor seael valor de la moneda. Como lo destacara el doctorRodolfo de Abelleyra en su ya recordada disiden-cia, “lo que la ley 17.711 ha estabilizado es el va-lor de la medianería, que es lo que está in obliga-tione, lo que no impide que varíe o pueda variar lacantidad de moneda; que solo está in solutione conla que habrá de pagarse ese valor, de modo tal queel mismo no sufra disminución alguna” (ED, 48-157, fallo 22.280). En tal sentido, sumamente grá-fica resulta la expresión de Moisset de Espanéscuando señala que a la fecha de la demanda o, ensu caso, a la de constitución en mora, lo que seproduce, en realidad, es la “cristalización del va-lor”, que luego deberá ser traducido en moneda su-ficiente para satisfacer la deuda (conf. nota cit.).

Y si se atiende a la faz procesal de la cuestión,la conclusión es la misma. La sentencia que ponefin al proceso por cobro de la medianería es una delas denominadas “sentencias de condena”, las cua-les no se limitan a declarar la existencia del dere-cho que se invoca sino que imponen el cumpli-miento de una prestación. De ahí que, reconocidoel derecho al valor computado a una de las oportu-

F A L L O S P L E N A R I O S196

nidades que prevé el art. 2736 del cód. civil, en suredacción actual, el pronunciamiento debe ineludi-blemente reajustar el crédito, es decir, traducirlo atérminos monetarios actuales, como único medio deno incurrir en la contradicción de admitir el dere-cho a un valor y condenar al pago de otro.

4º He dejado para el final, aunque advierto queha gravitado en mí de modo decisivo desde el co-mienzo del análisis, hacer una brevísima referen-cia, necesariamente impuesta por la opción involu-crada en el tema de la convocatoria al resultado dela interpretación

En nuestro tiempo, superados ya diversos méto-dos que otrora gozaron de gran predicamento, elresultado de la interpretación ocupa un lugar deci-sivo dentro de la teoría de la hermenéutica, comocriterio de la misma interpretación (conf. J. J.Llambías “Tratado”, cit., “Parte General”, 2ª ed., t.I, núm. 128, ps. 115/6)

Si de un texto legal –ha señalado Borda– pue-den resultar dos o más interpretaciones distintas,debe preferirse aquélla que sea más justa y que re-suelva con acierto y equidad los intereses en juego(conf. “Tratado” cit., “Parte General”, 5ª ed., t. I,núm. 215).

Cierto es que no resulta admisible que, con lapretensión de obtener mejores resultados, se adju-dique a un determinado precepto legal un signifi-cado incompatible con su propio texto. Pero entanto la norma consienta ser objeto de comprensio-nes distintas, como ocurre en el presente caso se-gún se ha visto, parece indudable que es necesarioatenerse a aquélla que permita resultados más va-liosos desde el ángulo de la justicia.

Y respecto del tema de la convocatoria no tengoduda alguna de que la solución que propicio es laque, bajo el enfoque señalado, aparece como másvaliosa.

En primer lugar, porque desalienta la tentaciónde resistir la demanda y prolongar la duración delpleito para beneficiarse con la inflación (conf.CNCiv., sala A, ED, 48-157, fallo 22.280, voto deldoctor R. de Abelleyra ).

Pero fundamentalmente, porque constituye elúnico medio posible para dar debida satisfacción alderecho del acreedor de la medianería evitando lainiquidad de hacer recaer sobre él el peso de la de-preciación de la moneda, al tiempo que se libera deella al deudor moroso, así injustamente premiado.

En suma, porque comporta el cumplimiento ca-bal de la exigencia de dar a cada uno lo suyo.

5º Por las razones expuestas, doy mi voto en elsiguiente sentido: “Para la fijación del monto de lacondena en la acción por cobro de medianería, co-rresponde tomar en cuenta la depreciación moneta-ria habida con posterioridad al tiempo que contem-

pla el art. 2736, in fine del cód. civil.El doctor Escuti Pizarro dijo:Adhiero al bien fundado voto del doctor Fran-

cisco Alberto Vocos, que no deja en mi ánimo nin-guna duda que corresponde, en los juicios por co-bro de medianería, tomar en cuenta la depreciaciónmonetaria habida con posterioridad a los momentosa que se refiere el texto agregado por la ley 17.711al art. 2736 del cód. civil.

El doctor Speroni dijo:El aspecto histórico de la problemática suscita-

da por el art. 2736 del cód. civil –norma sobre lacual gira la cuestión planteada en la presente con-vocatoria– ha sido detenidamente desarrollada en elerudito voto del doctor Francisco Alberto Vocos, alcual sobre el particular me remito. Por ello, y sinmás, me adentraré en la consideración del sentido yalcance de la reforma introducida por la ley 17.711en la norma citada, consistente en la agregación ala misma de un párrafo que, si bien contribuyó asuperar la discrepancia jurisprudencial y doctrinalen torno al momento en que debe fijarse el valor dela medianera a los efectos del pago del precio, diolugar posteriormente a la controversia que motivala convocatoria de este plenario.

En efecto, ante la cuestión de si el valor de lapared en el momento indicado en el texto legal –constitución en mora o demanda– debe ser o no ac-tualizado, ha motivado fallos en el sentido de quela depreciación de la moneda no debe ser computa-da, ya que el conflictivo agregado importa la cris-talización del quantam indemnizatorio en la opor-tunidad legalmente aludida (CNCiv., sala A, di-ciembre 12-972, ED, 48-157, fallo 22.280, convoto de Jorge Joaquín Llambías; sala C, octubre27-971, ED, 40-521, fallo 19.362). Otra corrientejurisprudencial se inclinó por la solución contraria,acordando la actualización de la deuda a la fechade la sentencia, en virtud del envilecimiento delsigno monetario (CNCiv., sala C, noviembre 27-972, ED, 46-278, fallo 21.540, sala F, diciembre23-971, ED, 41-704, fallo 19.771; entre otros).

Cabe poner de resalto que el obstáculo opuestoa la actualización en cuestión, en base a la preten-dida “cristalización” del objeto debido –la cual se-gún se afirma se verifica con la conversión de unadeuda de “valor” en deuda de “dinero” (conf. Salasnota de JA, 1955-I-337; Llambías, “Tratado de De-recho Civil”. Obligaciones, t. II, p. 179)– ha perdi-do actualidad, a mi entender a partir de la acepta-ción, por esta Cámara, de la doctrina recogida en elfallo plenario “La Amistad c. Iriarte” ya que lo allíresuelto, supera, en el caso de mora, la dualidad desoluciones originadas en la distinción entre ambostipos de deudas, proveyéndose en tal forma a lasalvaguardia del antiguo pero frecuentemente igno-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 197

rado principio de la equivalencia de las prestacio-nes, esta vez afectado por un fenómeno inflaciona-rio público y notoriamente conocido.

Sentado lo expuesto, entiendo que el aspectomedular del conflicto planteado, se reduce a deter-minar si la reforma introducida en 1968 excluye laposibilidad de actualizar, a la fecha del pronuncia-miento, el valor fijado a la medianera, de forma talque resulte inaplicable al supuesto, el criterio am-pliamente generalizado de admitir el reajuste, ha-ciendo mérito de la alteración originada en la de-preciación de nuestro signo monetario. A mi enten-der, no puede sostenerse válidamente que el textoactual de dicha disposición pueda interpretarse ental sentido ya que, sin duda, la única intención dellegislador al determinar el momento en que se debecomputar el valor de la pared ha sido poner fin a laantigua controversia a que antes aludiera (conf.Borda, “Tratado de Derecho Civil. Derechos Rea-les”, t. I, p. 510) computándose los factores físicosque inciden en la fijación del valor real en determi-nado tiempo, verbigracia, la antigüedad del muro,su estado de conservación, los precios de los mate-riales y la mano de obra en la época fijada, etc., ensíntesis, factores que no se relacionan con el fenó-meno de orden económico y financiero creado porla inflación, a no ser de manera indirecta y por víatangencial.

El hecho de que la reforma en cuestión no hayapodido estimar íntegramente el proceso inflaciona-rio, ello no implica una negativa a computarlo, yaque el silencio guardado por la ley no puede inter-pretarse como constituyendo un obstáculo a la apli-cación de un criterio incuestionablemente justocomo lo es el de la actualización de las deudas enfunción de la pérdida del poder adquisitivo de lamoneda (conf. Busso, “Código Civil Anotado”, t. I,p. 138, núm. 16, cit. a Baudry-Lacantinerie y Hou-ques Fourcade y a De Ruggiero).

Cabe agregar, a todo evento, que si mediante unforzamiento extremoso del precepto contenido en elart. 2736 del cód. civil se llegase a entender que elmismo impide el reajuste de la deuda de mediane-ría, el resultado de tal interpretación constituiría unverdadero agravio a la justicia conmutativa, todavez que en tal forma se estaría tolerando una realdisminución del crédito de quien, en razón de laactitud antijurídica de su deudor, se ve obligado ala promoción de un pleito como último recurso paraobtener el acogimiento de su legítima pretensión

Llegar por vía hermenéutica a tal solución, im-portaría negar el lugar predominante que ocupa lateoría del resultado, en el cúmulo de criterios in-terpretativos de las normas jurídicas elaboradoshasta el presente (conf. Eneccerus, Kipp y Wolff,“Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 212, supra, tra-

ducción de Blas Pérez González y José Alguer,Barcelona, 1947; Llambías, “Tratado de DerechoCivil Parte General”, t. I, p. 111, núm. 128; Spota,“Tratado...”, t. I, VI, núm. 29, p. 78, Araúz Castex“Derecho Civil. Parte General”, t. I, núm. 250, p.136; Fornieles, art. en JA, 1943-IV-12, sec. doctr.,p. 12, núm. 4). Como consecuencia de ella, si unanorma es susceptible de ser interpretada en dos omás sentidos, debe preferirse aquél que resulte másjusto, es decir, aquel que se conforme mejor al va-lor de justicia que debe presidir inexorablementetoda decisión judicial (conf. Borda, “Tratado. ParteGeneral”, t. I, p. 197; Llambías, op. cit., p 118).

Lo sumariamente expuesto me hace arribar a laconclusión de que solo interpretando la norma alu-dida, en el sentido de que la misma no excluye laposibilidad del reajuste del valor de la medianera,se arriba a un resultado que satisface plenamente ala justicia conmutativa, otorgando a cada uno de ossujetos de la relación jurídica considerada, lo queen verdad les corresponde, sin violar por ello loque pueda desprenderse del texto legal.

En virtud de estas consideraciones, y haciendomíos por lo demás los conceptos vertidos por eldoctor Francisco Alberto Vocos en su meditadovoto me inclino afirmativamente por la cuestiónpropuesta.

El doctor Coghlan adhirió al voto del doctorVocos.

El doctor Alterini dijo:Aunque la respuesta al interrogante contenido

en el tema del plenario despierta algunas dubita-ciones, pues la literalidad del art. 2736 in fine delcód. civil podría dar pie para sustentar la tesis aho-ra minoritaria, todavía con prestigiosos sostenedo-res, me inclino por adherirme al muy valioso votodel doctor Vocos, donde con claridad y fuerza deconvicción se vierten los argumentos que apoyan laconclusión que propicia y que hago mía.

El doctor Durañona y Vedia dijo:Por compartir plenamente las razones que sus-

tentan los votos de los doctores Vocos y Speroni, alos que adhiero, voto por la afirmativa a la cuestiónpropuesta, es decir en el sentido que es procedentetomar en cuenta la depreciación monetaria acaecidacon posterioridad a las fechas de la demanda o dela constitución en mora, para reajustar el valor dela medianería establecido con referencia a esasoportunidades.

El doctor Cifuentes dijo:Si bien se ha sostenido que la distinción entre

deudas de valor y deudas de dinero fue creaciónmoderna de la doctrina alemana e italiana, y, poreso, doctrinalmente también hay autores que se hanconsiderado facultades a criticarla y a dudar de suutilidad (ver, voto del doctor Belluscio en el plena-

F A L L O S P L E N A R I O S198

rio “La Amistad, S. R. L. c. Iriarte, Roberto C.”,ED, 74-463, fallo 29.867 y LL, 1977-D-1), por miparte sostuve que esa distinción tenía clara y es-tructural cabida en la ley civil vigente. La doctrina,pues, no ha hecho otra cosa que analizar científi-camente, y hasta darle un rótulo, a los tipos deobligación que el código civil contiene y que dife-rencia por su índole, con intergiversable fórmulaclasificatoria en las normas que las regulan.

Por ello no creo admisible que, con olvido de lapropia ley que se pretende interpretar, se pueda po-ner en tela de juicio la separada esencia de las lla-madas obligaciones de dinero o pecuniarias.

Esta esencia estructural que deriva de la ley,puse de manifiesto en el referido plenario, en elcual voté en segundo término, haciéndolo el doctorBelluscio en tercero, al desarrollar el esquema sis-temático del código el cual parte del epígrafe al tí-tulo VII del libro segundo, sección primera: “Delas obligaciones con relación a su objeto”.

Dije, pues, allí, que dicho título VII trata “Deobligaciones de dar”, y está dividido en cuatro ca-pítulos, correspondiendo los tres primeros a las dedar “cosas ciertas”, “cosas inciertas” y “cantidadesde cosas”. El capítulo IV, trata: “De las obligacio-nes de dar sumas de dinero”, las que especialmentelegisla entre los arts. 616 a 624 inclusive. Este mo-do de determinar un tipo de obligación, con la sin-gularidad que nace de la índole numeraria de suobjeto, y de darles un tratamiento específico y pro-pio, lo revela el título III en forma por demás nota-ble, anterior el art. 519: “De los daños e interesesen las obligaciones que no tienen por objeto sumasde dinero”.

Hay sin duda, en el esquema formal y sustancialde la ley de fondo, una distinción entre obligacio-nes pecuniarias y las otras que no lo son. Parecieramás que insostenible desconocer la clara sistemati-zación diferencial que naturalmente, responde auna idea y a un principio armónicamente sostenidoen las normas. Basta que enumere ahora diversosartículos que dan a la letra el criterio diferenciador:616 y 622 y sus notas; 1323; 1349; nota al art.1485; 2070; 2088; 2123; 2220; 2252 a 2254... entreotros.

No veo como pueda pues, sostenerse que fueronunos señores juristas posteriores a la sanción delcódigo quienes tuvieron la ocurrencia de hacer eldistingo, cuando es el propio código el que lo hace,y lo hace con enunciación y títulos, como enseñan-do la diferenciación clasificatoria.

Es cierto que en la clasificación por la determi-nación del objeto de la obligación, nuestro Vélezno se ha inspirado exactamente en Freitas. Porquede las normas referidas a partir del título VII, art.574, puede advertirse que las divide en cuatro ca-

tegorías nominadas y desarrolladas: a) cosa cierta;b) cosa incierta no fungible; c) cantidades de cosas,y d) sumas de dinero. Mientras que Freitas, a travésdel art. 888 del Esboço, hizo esta división: I. Cosasno fungibles: a) cosa cierta, y b) cosa incierta; II.de cosas fungibles, siempre inciertas (conf. Busso,“Código Civil Anotado”, t. IV, p. 7, ed. l958). Peroello demuestra, a mi modo de ver, que todavíanuestro codificador tuvo dedicado interés en seña-lar la especie dentro de las obligaciones de canti-dades, las de dar sumas de dinero, al ponerles unrótulo singular y darles una regulación indepen-diente (art. 616 a 624, más sus concordantes ). Deahí en más, olvidar el código mismo y sostener quela distinción proviene de autores alemanes e italia-nos, y que el código no la acogió legislativamente,es una desinterpretación de las normas que se pre-tende interpretar.

Por otra parte sabido es cuanta importancia dioel doctor Vélez a las enseñanzas de Aubry y Rauautores que fueron inspiradores de muchas de susnormas. Pues bien, ellos comprendían la diferen-ciación y autonomía de estas obligaciones. Decían:“Las obligaciones de dar son las que tienen porobjeto “soit le paiement de sommes d’argent (elpago de sumas de dinero) ou d’autres choses ayant,d’aprés la convention, le caractére de choses fongi-bles... (u otras cosas fungibles) (conf Drroit CivilFrançais”, t. 4, p. 38, parágrafo 299, ap. C, ed. 4ª).Y, acotaba Segovia a esa frase que quiso distinguir:“cuya identificación no es posible, agregamos no-sotros: arts. 2190, nº 2 y 2764 y su arg.” (conf.“Código Civil Argentino. Explicación, crítica ynotas”, t. I, p. 151, nota 1 al art. 574, ed. año1933).

Creo, pues, que no es dable confundir lo queestá expreso e íncito en la ley positiva con los ar-gumentos de su interpretación dados por autoresposteriores, quienes no han hecho otra cosa, a lapostre, que explicar las distinciones legales conmás o menos precisión y con fórmulas y rótulosapropiados a su ciencia y a su misión.

Hecha esta aclaración, debo señalar que com-parto la solución propuesta en este acuerdo plena-rio por los doctores Vocos y Speroni dado que elcrédito de medianería determina una obligación devalor, y que ya antes en la sala que integro, tuveoportunidad de arribar a igual solución (conf. “Ro-dríguez González, F. c. Constantino, E., s/ cobro demedianería” de octubre 28-977, L. 220.361 y “Con-sorcio de propietarios Bulnes 1875/77 c. SánchezMoreno, Oscar y otra, s/ medianería”, de noviem-bre 3-977, L. 221.092).

En suma, y por sus razones que comparto, ad-hiero a los votos citados.

El doctor Ambrosioni dijo:

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 199

1º Auque el condominio se configura como underecho real, conceptualmente Perozzi (en GluckCommentario alle Pandette, Milano s/a Lib. 10, p.194, además Saggio critico sulla teoría della com-propieta en el Bilangieri, año XV, fasc. I; II, V, VI,1890) es una relación de derecho que no es propie-dad, y la división sustituye la no propiedad por lapropiedad.

Girtanner (en Anuario Dogmático [en alemán]III, ps. 239-271), sostiene que la propiedad es elderecho de disponer del destino de una cosa, y lacopropiedad confiere a cada condómino derecho auna parte del valor de la cosa que adquiere en vir-tud de su destino.

Windscheid (Derecho de Pandectas [en alemán]§ 109 a) considera que en la copropiedad está frac-cionado el valor de la cosa y que cada condóminotiene una cuota de ese valor. Es decir que objetodel condominio es la cuota de ese valor (Hesse,“Sobre la teoría de la copropiedad y de la comu-nión” en Archivo práctico N. S. IV 4; Ruete seocupa del tema en sentido similar en su obra sobreel condominio de muro, Brema 1843 [en alemán];Stolzen en Archivo práctico cit N S. VI, 1).

2º Si la copropiedad confiere un derecho al va-lor de la cosa (de ahí que se hable de partes idea-les) es lógico que el art. 2736 del cód. civil se re-fiera al valor de la cosa, que es lo que se adquiereal adquirir el condominio.

Pero el valor de la cosa no es el precio que es ladeterminación del mismo en dinero, y debiendo serfijado por el juez, atento la discrepancia entre laspartes, debe ser el precio que le asigna la comuni-dad de los hombres, y en todo caso el justo precioatento a que la adquisición de la medianería pordisposición de ley configura una suerte de expro-piación.

3º Si la ley se remite al valor de la medianeraconmutable al tiempo de promoción de la demandao de la mora, significa que ha de estarse a esosmomentos para considerar el valor de la cuota decondominio pero no que ese debe ser el momentopara el precio.

Fijar el valor en esos momentos es atenerse a laantigüedad, estado de conservación, etc., del muropero el precio debe trasuntar el verdadero valor quetenía la cuota al tiempo de la tasación cuando llegael instante del pago. El valor es siempre el mismo,lo que puede cambiar es su expresión dineraria.

Y precisamente si se fijara el precio existente altiempo de determinarse el valor, siendo que por lainflación el deterioro de la unidad monetaria ya nolo representa, se estaría pagando menos del valorobtenido al tiempo de promoción de la demanda ode la mora, con un injustificado enriquecimientosin causa para el adquirente.

No es lo mismo estimar el valor en los mo-mentos ya indicados en buena moneda y luego altiempo del pago admitir que se pague la misma su-ma que ya no representa el valor que tenía la cuotacuando se promovió la demanda o se incurrió enmora. Voto, pues, por la afirmativa.

El doctor Gnecco dijo:Conforme con un criterio que en varias oportu-

nidades he mantenido y siendo que el reajuste pordesvalorización monetaria nunca constituye un so-breprecio o sobrevalor, sino la traducción de unmismo valor en términos actuales, me inclino sindudas por el voto afirmativo a la propuesta del ple-nario, compartiendo en tal sentido los ilustradosfundamentos expuestos en los votos de los doctoresVocos y Speroni.

El doctor Beltrán dijo:Comparto las razones que sustenta el ilustrado

voto del doctor Vocos al que adhiero, y en conse-cuencia, voto por la afirmativa a la cuestión pro-puesta, es decir en el sentido que es procedente to-mar en cuenta la depreciación monetaria acaecidacon posterioridad a la fecha de la demanda o de laconstitución en mora, para reajustar el valor de lamedianería establecido con referencia a esas opor-tunidades.

El doctor Yáñez dijo:1º La presente convocatoria a tribunal plenario

ha sido motivada por la distinta interpretaciónefectuada por las salas de esta Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil respecto al texto del art.2736 del cód. civil (según ley 17.711), pues entanto una corriente jurisprudencial no lo admitesosteniendo que la nueva norma supone cristalizarla indemnización en la fecha determinada por laley, es decir, la de la constitución en mora o la de-manda (conf. con voto del doctor Llambías enCNCiv., sala A, abril 4-972, ED, 45-357, fallo21.198; ídem, íd., diciembre 12-972, con disidenciadel doctor de Abelleyra, ED, 48-156, fallo 22.280;íd., íd., febrero 12-974, ED, 54-133, fallo 24.105 ymarzo 26-974 el que motiva este plenario, ED, 57-363, fallo 25.348; doctrina seguida por la mismasala con otra composición: noviembre 12-974, ED,60-590, fallo 26.602; id., sala C, octubre 27-971ED, 40-521, fallo 19.362 id., sala E, agosto 29-974JA, 25-1975-316), otros fallos y la doctrina sostie-nen lo contrario, esto es, que aquel agregado noimporta cristalizar los valores monetarios a lasoportunidades por él previsto y, en consecuencia,resulta procedente el incremento por depreciaciónmonetaria (conf. voto en disidencia del doctor deAbelleyra en CNCiv., sala A, diciembre 12-972,ED, 48-156 fallo 22.280, ídem, sala B, agosto 5-974, ED, 57-164, fallo 25.229; íd. íd., L 196.639,agosto 18-975; íd., sala C, noviembre 27-972, ED,

F A L L O S P L E N A R I O S200

46-278, fallo 21.540 –rectificando su anterior crite-rio restrictivo–; íd., íd., noviembre 30-972, ED, 47-307, fallo 21.900; íd., id., setiembre 26-974, ED,58-423, fallo 25.894, núm. 1; íd., íd., febrero 18-975, ED, 62-135, fallo 26.884, íd., íd., abril 4-975,ED, 63.134, fallo 27.149, íd., sala D, octubre 19-971, ED, 43-190, fallo 20.341; íd., sala E, mayo31-973, ED, 49-659, fallo 22.955; id., íd., setiem-bre 10-976, ED, 71-326 fallo 29.041; íd., íd., no-viembre 9-976, ED, 71-472, fallo 29.082; id., íd.,noviembre 16-976, ED, 71-473, fallo 29.083; id.,sala F, diciembre 23-971, ED, 41-704, fallo 19.771;Guillermo A. Borda, “La Reforma de 1968 al Có-digo Civil”, p. 386, núm. 272, mismo autor, “Dere-chos Reales”, t. I, ps. 509/511, núm. 635; Marianide Vidal, Marina, “Deudas de valor, deudas de di-nero y desvalorización monetaria, con especial re-ferencia a la medianería”, LL, 148-184, en especialen p. 189; misma autora, “Curso de Derechos Rea-les” t. II, p. 48; E. Garrido y L. Andorno, “Refor-mas al Código Civil [Comentadas]”, 2ª ed., t. 2, p416, Luis Moisset de Espanés “Reflexiones sobreel valor computable de la medianería”, periódicoTemis, junio 9-973, núm. 266; mismo autor, “Elvalor computable de la medianería” [art. 2736], enED, 74-785; Jorge Mosset Iturraspe, “Valor de laMedianería”, nota en JA, 25-1975-316).

2º El doctor Llambías –principal sostenedor dela tesis restrictiva– entendió que de conformidad alagregado efectuado en el art. 2736 del cód. civilpor la ley 17.711, “el valor computable de la me-dianería será el de la fecha de la demanda o cons-titución en mora”, lo que implica cristalizar elmonto de la deuda de medianería por voluntad dellegislador, sin que corresponda incrementar el va-lor de la medianería a causa de la depreciación mo-netaria producida ulteriormente

Sin embargo, entiendo que la respuesta afirma-tiva debe imponerse. En efecto, la sanción de la ley17.711 en nada ha variado la naturaleza de “deudade valor” que generalmente se reconocía a la quetenía su origen en la adquisición de un muro me-dianero, con anterioridad al momento en que entróen vigencia dicha ley (conf. en tal sentido, el mis-mo Llambías, “Obligaciones”, t. II-A, p. 175; JuanJ. Casiello, nota en LL, 104-962; Marco A Risolía,“La depreciación monetaria y el régimen de lasobligaciones contractuales”, p. 34; Félix A. TrigoRepresas, “Obligaciones de dinero y depreciaciónmonetaria”, p. 110, núm. 50; Enrique C. Banchio,“Obligaciones de valor”, p. 168, Marina Mariani deVidal, nota cit. en LL, 148-189; Moisset de Espa-nés, su nota cit. en ED, 74-787).

Puede ser caracterizada la “deuda de valor”,como aquella cuyo monto no aparece desde su ori-gen fijado en la entrega de una suma cierta de dine-

ro, sino que el débito esta constituido por un valorabstracto, correspondiente a bienes que en una eta-pa ulterior habrá que medir en dinero, que es elcomún denominador de todos los bienes, cosas yservicios y el deudor solventará la deuda entregan-do dinero, sin ser éste el objeto primigenio de ladeuda (conf. Llambías, op. cit., t. II-A-170/171,núm. 886) o dicho en otros términos, que las obli-gaciones de valor son aquellas en las que el dinerose emplea solo como medida general de valor.

Como corolario puede afirmarse que en todaobligación de este tipo la suma que se pague debeser actualizada, para que refleje de manera efectivael valor adeudado al acreedor.

3º Si se tiene en cuenta el propio agregado alart. 2736 del cód. civil, se advierte que el legisla-dor dispone que la obligación que surge de la me-dianería es una “obligación de valor”, y no podíaser de otra manera, pues nadie duda que la mismaparticipa de esa naturaleza según se ha visto.

4º Como con acierto lo hace notar Moisset deEspanés, muchos de los tanteos y vacilaciones de lajurisprudencia se deben a que, por desgracia, se haconfundido “valor” con “precio en dinero”; pueshay cierta imprecisión en el lenguaje –bastante ge-neralizada– que impulsa inconscientemente a ha-blar de “actualización del valor”, cuando en reali-dad lo que se actualiza es el “precio”, representati-vo de ese valor.

El art. 2736 no dispone que “el monto” de ladeuda se fijará en tal o cual momento sino que in-dica la oportunidad que debe tomarse en cuenta pa-ra determinar “el valor”, precisión que afortunada-mente la última jurisprudencia del tribunal ha sabi-do efectuar.

5º Para mí es sumamente importante tomar enconsideración la valiosa opinión del doctor Gui-llermo A. Borda sobre el tema en estudio (cuyapreponderante intervención en la reforma del códi-go civil por conducto de la ley 17.711, es de todosconocida).

Dicho autor, sostiene que lo natural es decidirlas cuestiones planteadas en un pleito en el mo-mento de la litis contestatio, sin perjuicio, claroestá, de tener en cuenta la inflación a los efectos dela fijación definitiva del valor (conf. “La Reformade 1968 al Código Civil”, p. 386).

Tal criterio lo mantiene Borda en su reciente“Tratado de los Derechos Reales”, t. I, p. 510,núm. 625. Luego de citar los fallos que se han in-clinado por la doctrina restrictiva preconocida porel doctor Llambías, menciona los que se agrupan enel sentido amplio, al decir que la deuda resultanteal día de la mora o la demanda debe ser actualizadaa la fecha de la sentencia en consideración a ladesvalorización monetaria; señala que cuando la

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 201

ley ha elegido aquel momento, es para descartarotros criterios también sostenidos en la anterior ju-risprudencia, por ejemplo, el de la cantidad inverti-da por el constructor o el valor a la fecha de la uti-lización de la pared por el vecino, pues la pared novale lo mismo cuando se construye, que años des-pués cuando se reclama su pago. En ese momentodebe apreciarse su valor teniendo en cuenta su es-tado la medida de su vetustez, etc. Pero determina-do dicho valor a la fecha establecida por la ley, esadeuda, como cualquiera otra deuda de valor, debereajustarse al momento de la sentencia, teniendo encuenta la desvalorización monetaria. En épocas deinflación acelerada como la que sufre la economíacontemporánea, no puede dejar de tenerse encuenta la desvalorización monetaria sin herir elvalor justicia y sin dejar de lado el principio delpago del justo valor.

Agrega que la nueva disposición habla de la fe-cha de la demanda o de la constitución en mora.Este último supuesto se ha previsto sobre todo te-niendo en mira fijado el criterio con que las parteshan de resolver su discusión acerca del valor cuan-do no hay pleito. Pero si lo hubiera, piensa que de-be considerarse el de la demanda, que es el máspróximo al pago y, por consiguiente, el que seajustará mejor a la equidad y al principio de quedebe pagarse el justo precio (en esto modifica elcriterio sostenido en la obra “La Reforma de 1968al Código Civil”, núm. 276).

6º El legislador de 1968, con el agregado al art.2736, ha tenido en mira el valor intrínseco de laprestación debida y las variaciones que ese valorpuede sufrir por diversos factores, verbigracia lavetustez de la pared, o los deterioros que se pro-duzcan por otras causas.

En este orden de ideas, una pared medianera re-cién construida tiene el 100 % de su valor intrínse-co, es decir, el valor total de un muro nuevo, pero,a medida que transcurra el tiempo su edad la vadesvalorizando paulatinamente. Constituye unaoperación pericial –en base a tablas matemáticas ytécnicas– establecer la depreciación que en funciónde la obsolencia experimenta la medianera. Mien-tras más tiempo pase, la pared irá consecuente-mente perdiendo en similar medida su valor.

Por lo tanto, si el acreedor demora en reclamarsu pago no podrá obtener que se le reintegre másque el valor de la medianería al momento de cons-tituir en mora al deudor o a la fecha de la demanda.

Si de “cristalización del valor” quiere hablarseello significa que se fija o determina el “valor in-trínseco” del objeto y eso es precisamente lo quedeberá tomarse en consideración al momento enque tenga lugar el pago, para traducirlo en unida-des de moneda suficientes para satisfacer la deuda.

La norma, con buen criterio, ha tenido encuenta la diligencia del acreedor, si él reclama elcumplimiento en el mismo momento cuando nacela obligación, tiene derecho para que se le reem-bolse la totalidad del valor; sin quedar sujeto a losnaturales riesgos de envejecimiento o ruina poste-riores, al margen del lapso de duración del proceso.Ello significa que no obstante que el valor del mu-ro vaya disminuyendo en forma paulatina su valorcon el transcurso del tiempo, el valor de su acreen-cia ha quedado ya fijado y esas alteraciones poste-riores no podrán ser tomadas en cuenta, el vecinoque la utilizó deberá abonar el “valor” que adeuda-ba, sin que pueda alegar la ulterior depreciación dela medianera.

En cambio, si el acreedor ha sido negligente yha dejado transcurrir el tiempo sin reclamar su cré-dito, va de suyo que asumirá los riesgos de deterio-ros o vetustez de la pared y solamente tendrá dere-cho a reclamar el “valor” intrínseco del muro altiempo de la constitución en mora o de la demandajudicial.

De todos modos como se trata de “valores”, pormás cristalizados que se encuentren dichos “valo-res”, si ulteriormente se produce inflación, es evi-dente que a medida que transcurra el tiempo repre-sentan sumas de dinero distintas.

Cabe señalar que no se trata de cambiar los va-lores sino las cantidades de dinero necesarias pararepresentar los mismos en valores constantes, conlo cual lo que en definitiva se actualiza es la canti-dad de dinero y no el valor (conf. Moisset de Espa-nés, trabajo en ED, 74-785, cit., en especial ps.789/90).

Por ello, bien ha dicho el doctor de Abelleyraque “si en el momento del pago de la medianeríahay que satisfacer una mayor cantidad de unidadesmonetarias que las que hubiere sido necesario de-sembolsar al tiempo de la demanda o constituciónen mora, ello no significa que el valor aumente, si-no que, por el contrario, el mismo permanece esta-ble” (conf. su voto en minoría en CNCiv., sala Adiciembre 12-972, ED, 48-156, fallo 22.280).

7º La opinión que se pronuncia por la negativa–hoy afortunadamente minoritaria– en cuanto tien-de a transformar el “valor” en una suma de dinerocristalizada, es pasible de serias críticas, pues nosolo está en pugna con el concepto y alcance de“obligación de valor” que indudablemente tiene,sino que conduce a resultados injustos y disvalio-sos (conf. Mosset Iturraspe, nota cit., p. 317). Losmismos defensores de la tesis restrictiva dudan deesa postura al decir: “puede señalarse como uncriterio defectuoso...”, “una política legislativasusceptible desde luego de crítica...” (según votodel doctor Llambías en CNCiv., sala A, diciembre

F A L L O S P L E N A R I O S202

l2-972, ED, 48-156, fallo 22.280).Lo curioso es que si bien sostienen que la obli-

gación que surge de la medianería es una deuda devalor, a continuación afirma que el legislador la hasometido a un régimen especial “...distinto del querige... para las demás obligaciones de esa naturale-za, ya que mientras para ellas corresponde ajustarel valor de la prestación al tiempo en que se la li-quida, en cambio esta peculiar deuda de valor seatiene al precio de la pared al tiempo de la mora ode la interposición de la demanda” (conf. voto deldoctor Llambías, en el proceso que motiva esta de-cisión plenaria, marzo 26-974, ED, 57-363, fallo25.348).

Cabe preguntarse qué clase de obligación “devalor” es ésta que, a diferencia de todas ellas, no essusceptible de ser actualizado el precio al momentodel pago (o al menos de la sentencia definitiva quees el lapso más próximo al mismo).

Por más que se predique que es una deuda devalor con características propias, lo cierto es quede hecho se le da el tratamiento de deudas dinera-rias, con lo cual se producen graves injusticias aldejar que el acreedor solo reciba al final del proce-so una mínima porción de su valor, la que irá encreciente disminución en la medida que más seprolongue la decisión del litigio.

Desde otro ángulo con tal interpretación se lehace decir al texto legal algo que está en contra delespíritu de la ley de reforma.

Como el punto no se trata de un supuesto demora de pleno derecho, resulta necesaria la previainterpelación por parte del acreedor para que seconfigure la mora del deudor de la medianería.Ahora bien, si la constitución en mora es extrajudi-cial ello presupone una diligente actividad delacreedor para la tutela de su crédito, obviamentemayor que quien procede a demandar directamenteal obligado produciéndose recién la mora con lanotificación del traslado de la demanda (que sirvede suficiente interpelación a tales fines).

Con tal tesitura se hace retrotraer la fecha paracomputar el “valor” de la medianería a esos mo-mentos, con lo cual, en épocas de aguda inflaciónse encontraría en peor situación el acreedor que setomó el trabajo de intimar el pago al deudor antesdel juicio, que el que no lo hizo.

Podrá responderse que al nacer el dies a quopara el curso de los intereses con la constitución enmora, los que se deben computar a la tasa bancariaoficial (arg. art. 622, cód. civil y 565, cód. decom.), serviría para paliar en cierta medida el des-fasaje económico, pues sabido es que la tasa indi-cada además del interés “puro o renta” destina sumayor parte como cobertura para esos fines, bienpuede resultar insuficiente cuando el deterioro del

signo monetario es superior al rédito bancario.Como se advierte, dicha tesis lejos de premiar

al acreedor diligente importa en sus alcances uninjusto castigo, habida cuenta que mientras máspronto haya reclamado el cobro de la deuda, másbaja será la suma en la que habrá quedado “crista-lizado” su crédito.

8º Recapitulando, puede decirse que: a) el nue-vo art. 2736 del cód. civil ha sentado que la obliga-ción emergente de la medianería es una “obligaciónde valor”.

b) En toda obligación de valor, la suma que endinero se pague debe ser actualizada al momentomás próximo al pago, para que traduzca de manerareal y efectiva el “valor” adeudado.

c) El texto en examen se limita a fijar una fechapara la estimación del valor de la medianería, perola norma no va más allá, por lo que no cabe inferiruna exclusión que no se desprende de la propia leyy, menos aún, de su espíritu.

d) Si lo que ha querido el legislador de 1968 hasido la justicia que encierra la integralidad del pa-go, va de suyo que si una suma de dinero que a laépoca de la demanda o la constitución en mora escompensatoria, bien puede dejar de serlo a la fechade la sentencia como consecuencia del agudo ycontinuo proceso inflacionario que aqueja al país.

e) La interpretación literal y restrictiva, lejos deafirmar el valor justicia, lo deja de lado al congelaro cristalizar la suma a pagar en un lapso más o me-nos distante.

f) Con la tesis amplia que se propicia se es con-gruente con la finalidad misma de la norma, con-sistente en asegurar el justo precio por el valor dela medianería a la fecha más próxima al pago, laque se ve desvirtuada con una “cristalización” deldébito a un momento anterior.

9º En conclusión y para responder al tema de lapresente convocatoria a tribunal en pleno, voto pa-ra que se establezca como doctrina obligatoria (art.303, cód procesal), el primer término de la alterna-tiva, es decir que: “En un proceso por cobro demedianería es posible tomar en cuenta, para la fija-ción del monto de la condena, la desvalorización(rectitus: “depreciación”) monetaria”.

El doctor Collazo adhirió a los votos de losdoctores Vocos, Speroni y Yáñez.

El doctor Di Pietro dijo:Tal cual lo he expresado en las causas en que se

me sometiera la cuestión planteada en este plena-rio, por las abundantes y precisas razones dadaspor los doctores Vocos, Speroni y Yáñez, adhiero ala solución propugnada en los mismos, votando, enconsecuencia, por la afirmativa.

El doctor Fliess dijo:Adhiero a los votos de los doctores Vocos, Spe-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 203

roni y Yáñez, con cuyas conclusiones hemos coin-cidido, entre otros, en el fallo de la sala E que inte-gro publicado en ED 71-472, fallo 29.082.

El doctor Padilla dijo:Comparto las consideraciones que informan los

votos de los doctores Vocos, Speroni y Yáñez, ex-cepto en lo que se refiere al aludido distingo entrelas denominadas deudas de valor y deudas de dine-ro, que para mí no existen, toda vez que el valor ysu signo expresivo se “realizan” en una misma en-tidad.

Voto, pues, en igual sentido que los colegasnombrados.

El doctor Vernengo Prack dijo:Tratando de que este prestigioso tribunal, no

desmerezca sus ilustres antecesores que hicieron dela minuciosidad un deber científico que no deslus-traba una elegante calidad humana me atrevo hu-mildemente, a unas breves consideraciones históri-cas que surgen de una rápida lectura de los textos.

No solo se necesitaba talento, sino valentía in-telectual para alterar como hizo Vélez Sársfield elrégimen de medianería del código francés.

Interesa menos que el art. 661 del francés, separeciera mucho al art. 2736 del nuestro, que elsalto genial que dá, al sustraerlo del enunciado delCapítulo II: “De las servidumbres establecidas porla ley”, para insertarlo bajo una naturaleza jurídicatotalmente distinta: “Condominio de muros, cercosy fosas”.

A su certero criterio, no le brinda orientaciónsistematizadora Pothier, t. 4, París, 1861, quienubica la materia bajo la estructura de un “cuasicontrato de sociedad” (núm. 181, p. 308).

En la nota al art. 2711 da las razones de su pro-funda innovación: La calificación de “servidumbresde indivisión” “puede conducir a consecuenciascompletamente erróneas, pues la indivisión forzosano constituye una carga impuesta a la cosa indivi-sa, sino una simple restricción a la facultad de pe-dir la división”.

Pero con relación al tema del presente, se llegaa resultados completamente distintos con relación ala contraprestación si se considera que el derechodel vecino constituye una servidumbre legal (comoestablece el citado Cap. II del Título IV, Libro IIdel Código Civil francés); o si se considera que setrata de un condominio con indivisión forzosa, co-mo nuestro Código Civil, o, por último, con Po-thier, como contrato cuasi-contrato de la sociedad.(Inmediatamente bajo el Nº 254, se lee: “Fin deltratado del contrato de sociedad”).

En el primer caso, tendría cierta lógica sostenerque por no adquirir el vecino dominante el condo-minio de la pared, que sigue basada en terreno aje-no, solo pagará el valor de los materiales y mano

de obra de la pared y del terreno, a la época en queaquélla fue construida. No es descartable la idea deque se pagara como servidumbre, un canon o pres-tación periódica por el uso de la pared cuyo domi-nio exclusivo le sigue perteneciendo. (La Jurispru-dencia francesa, llegó luego a la tesis del condomi-nio: Ver nota 2 al art. 661 del “Code Civil”, PetiteCollection Dalloz, 38ª edición, revisada corregida yaumentada por M. Henry Bourdeaux 1938, París, p.253).

En el tercero, auque parezca pueril, permítase-me que aclare que la obra de Pothier, es muy ante-rior al Código Civil francés. (Título preliminar: 14ventóse an XI: 5 de marzo de 1803) Code Civil (op.cit. Dalloz); Robertus Josephus Pothier, en cambio,que había nacido el 9 de enero de 1699, despuésdel ensayo de ordenamiento romano de 1748 co-menzó en 1761 con su “Tratado de las Obligacio-nes”. Casi todos los años desde el citado, publicósus demás tratados de Derecho Civil hasta 1772,“Tratado del Derecho de Dominio de Propiedad” y“Tratado del Derecho de Posesión”).

No es del todo correcta desde el punto de vistahistórico la expresión de Alberto G. Spota, queexiste unanimidad en la doctrina francesa “a partirde Pothier”, por el pequeño detalle, que posterior aeste gran jurista (que comentó como veremos sobretodo las costumbres escritas de Orleans y de París)se sancionó nada menos que el Código de Napoleónen cuya ley –30 ventose an XII– en su art. 7º ex-presamente derogaba (“cesan de tener fuerza de leygeneral o particular”) dichas costumbres que basanla obra de Maitre Pothier.

Precisamente en unos renglones más arriba (p.336 de la edición aludida), donde se afirma que elprecio debe estimarse “con relación a su valor ac-tual” (Spota traduce “présente” por “presente”; siel tratadista hubiera usado el adjetivo “actuel” –quetambién admite la versión a “actual” hubiera sidoimpreciso porque en derecho civil se usa con másfrecuencia ese vocablo en francés para aludir a“efectivo”: “Payement actuel” (pago efectivo) y eneste caso se trataba de aludir a la idea de actuali-dad, y se estaba refiriendo a un pago. Por otra par-te, “presente” en francés también se traduce lite-ralmente por “actual”). El maestro expresamentealudía al art. 21 de la Costumbre de París, que –re-petimos– había sido derogada por el Código CivilFrancés.

Antes de continuar, me permito el paréntesis deseñalar, para demostrar que tampoco Desgodets eratratadista homogéneo para comparar históricamentecon relación al Código francés, el hecho de que elmismo Pothier se refiere a este tratadista cuandoalude a la posibilidad de “apoyar” o sin “usar” y alcomentario negativo que nuestro antidiluviano

F A L L O S P L E N A R I O S204

maestro Desgodets hace en... ¡el día 15 de febrerode 1635! Casi doscientos años antes de la sancióndel Código francés (sus primeros decretos) (“Oeu-vres de Pothier, Annotées et Mises en CorrélationAvec le Code Civil et La Legislation Actuelle” parM. Bugnet, Deuxieme Edition, París, 1861, t. IV, p.334, núm. 248).

Así pues “la buena doctrina de Pothier” que enla medianería el precio debía estimarse “a su valoractual”, porque “el precio de una cosa que se vendeestá con relación al valor de lo que vale al tiempode la venta” (op. cit., p. 336, núm. 254), era incon-secuente con la naturaleza jurídica bajo la cual eseautor considera la medianería, ya que la venta consu valor actual tiene muy poco que ver con el cua-sicontrato de sociedad (p. 328, núm. 230) y muchomenos cuando el muro ha sido construído en elpropio terreno íntegro del que lo construye.

Así pues, desechada la tesis de la servidumbrelegal por no funcionar en nuestro régimen, que pre-conaba el Código Civil francés (ver las razones delpropio codificador en la nota al art. 2711), y la te-sis del cuasi-contrato de vecindad, como una va-riante del contrato de sociedad (Pothier, t. IV, p.328, núm. 230), nos queda como válida y que fun-ciona con coherencia con el resto del ordenamientojurídico, la nuestra del condominio con indivisiónforzosa (art. 2716 del cód. civil).

Así sí tiene sentido que el titular del dominioexclusivo de la pared ceda por precio una parteproindivisa (arts. 1444 y 1435, cód. civil), o “ven-da” la parte proindivisa (según la interpretaciónque se de al citado art. 1435 del cód. civil), y queese precio es fijado a la época de la realización delcontrato y para ser pagado en los plazos o épocasque el mismo contrato establezca.

Vélez Sársfield, cita como primera fuente del2736 a V. Marcadé, que, a pesar del inconvenienteconceptual que hemos señalado más arriba referidoal Código francés, sostiene que debe pagarse elvalor actualizado sobre la base que el art. 661 delCódigo francés constituye una especie de expropia-ción, y “Así como la expropiación se funda y justi-fica en el interés general, ella no se concibe másque por medio de una completa indemnización” (t.l2, Sixieme Edition, París, 1869, ps. 593 y 594, art.661).

Pero si el inconveniente señalado, con una cla-ridad que no admite elucubraciones, y tambiéndentro del Capítulo II “Del condominio por media-nería de paredes y muros” encontramos el art. 4376del Proyecto de A. T. de Freitas de Código Civil,Buenos Aires, 1901, traducción de A. Pons, t. II p.1449, donde se dispone que “el que tuviere derechode construir pared o muro en el límite separativo decualquier inmueble, lo tendrá para adquirir media-

nería en la pared o muro limítrofe de su vecino,pagando a éste la mitad de su valor actual, y lamitad del valor del terreno de su cimiento” (arts.3507, 4226, 4339, núm. 6º y 4345).

Va de suyo, que con esta base histórica prácti-camente era difícil sostener que el precio de la uti-lización de la pared, no era su valor actual. Perohabía que concretar con menos margen de inter-pretación, cual era ese momento. La ley 17.711 loestableció: el de la fecha de la mora, constituidajudicial o extrajudicialmente (demanda notificada ointerpelación fehaciente extrajudicial).

Ello constituye solo la base de la determinaciónde la deuda para el pago inmediato. Si este últimose realiza, la deuda correrá la suerte de toda deudano pagada en el momento debido: El transcurso deltiempo por la secuela del juicio para cobrarla poneen funcionamiento los mecanismos conservadoresdel valor originario. Es decir, corresponde su ac-tualización.

En definitiva, la última parte del art. 2736,cuando la deuda no es pagada inmediatamente a suliquidación e interpelación, sirve como base o co-mo punto de partida para efectuar la indexación.Ese es para mí el alcance del artículo que coincidecon nuestras instituciones civiles, ya como fueronestructuradas por el talentoso Dalmacio VélezSársfield. La reforma de 1968 lo aclaró imperfec-tamente, sino no sería necesario el presente.

Solicitando excusas por la longitud de este vo-to, en realidad coincidente, quiero decir, que contodas las falencias, imperfecciones y debilidadesque todos tenemos, debemos hacer la serena perosevera prevención que a la Cámara Civil, ni los li-tigantes, ni los tratadistas pueden, con solo efectuarcitas o juicios de autoridad, arrastrar a su dogmati-zación, porque sus integrantes juzgan con la ilus-tración elemental de su control, y con la concien-cia, inconmovible de la verdad. Voto por la afir-mativa.

El doctor Cichero dijo:Adhiero a los meditados votos de los doctores

Vocos, Speroni y Yáñez, y a la solución propiciadapor ellos, que coincide con la que sostuve en ante-riores decisiones (ED, 43-190, fallo 20.341 y 71-326, fallo 29.041).

Visto el resultado del acuerdo precedente se de-clara que: “Para la fijación del monto de la conde-na en la acción por cobro de medianería, corres-ponde tomar en cuenta la depreciación monetariahabida con posterioridad al tiempo que contemplael art. 2736, in fine, del cód. civil”.

En consecuencia déjase sin efecto la resoluciónde fs. 255/257 vta. y pasen los autos a la Presiden-cia a los fines previstos en el art. 300 del cód. pro-cesal. –Francisco. A. Vocos. Félix R. de Igarzábal.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 205

–Jorge Escuti Pizarro. –Antonio Collazo. –RómuloE. M. Vernengo Prack. –Alfredo Di Pietro. –SantosCifuentes. –Jorge H. Alterini. –Agustín G. J. Dura-ñona y Vedia. –Eduardo A. Coghlan. –Emilio P.Gnecco. –Carlos E. Ambrosioni. –Néstor D. Ciche-ro. –Jorge M. F. Fliess. –Marcelo Padilla. –PedroR. Speroni. –Jorge E. Beltrán. –César D. Yáñez.

PREHORIZONTALIDAD. Consecuenciasde la falta de afectación.

Cámara Nacional Civil de la Capital, enpleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton, MoisésDaniel, vs. Tutudjian, Simón” (1)

N O T A

Todo el sistema de protección para los adquirentesestablecido por la ley 19.724 (independientemente de susvirtudes y defectos) funciona gracias a la publicidad re-gistral. Para que ésta exista es necesario que el titular dedominio afecte el inmueble al estado de prehorizontali-dad y que se inscriban los boletos de compra y venta.

Pues bien, si todo el sistema de protección dependede la afectación ¿qué sucede si el titular del inmueble nolo afecta al estado de prehorizontalidad?

La Cámara por vía del presente plenario dio la res-puesta al interrogante y la solución al problema (aquítambién independientemente de sus virtudes y sus de-fectos).

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de fe-brero de 1979, en los autos “Cotton , Moisés Da-niel y otros c. Tutundjian, Simón, s/sumario”, reu-nidos en acuerdo plenario los señores jueces de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con elobjeto de establecer la doctrina legal aplicable res-pecto de la siguiente cuestión: 1º) “Si pese al i n-cumplimiento por el propietario enajenante de laafectación del inmueble al régimen de la prehori-zontalidad y, en su caso, de la inscripción registralde los contratos que le otorgare con relación a lasunidades, puede reclamar a los adquirentes el cum-plimiento de sus obligaciones o la resolución delcontrato”. 2º) “Si, en caso negativo, los derechosque confiere al adquirente la ley 19.724 son renun-ciables”.

A las cuestiones propuestas, la mayoría en for-ma impersonal dijo:

1º La ley 19.724 fue dictada fundamentalmenteante la necesidad de tutelar a los adquirentes deunidades a comercializarse mediante el sistema dela propiedad horizontal (conf. Edmundo Gatti y

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 82,

p. 141.

Jorge Alterini, “Prehorizontalidad y boleto decompraventa”, Buenos Aires, 1973, ps. 9 y sigts.).La prosecución de tal logro dar seguridad a los ad-quirentes revela que la ley tiene el carácter de or-den público, con la siguiente imperatividad que seinfiere de su propio texto y aun del mensaje delMinistro del Interior que acompañó el proyecto(conf. Morello, “Problemas actuales en la compra-venta”, ps. 251/2; J. A. Constantino, “la resoluciónpor incumplimiento en la ley de prehorizontali-dad”, en Sensus, 1978, v. XXI, ps. 225 y sigts.;Moreira “Bases para el nuevo régimen prehorizon-tal”, en Revista del Notariado núm. 755, p. 1636).

La base esencial de la estructura establecida porla ley 19.724 se encuentra en la afectación al régi-men de prehorizontalidad publicitada registral-mente ab initio, que se le impone al titular de unacosa inmueble –terreno sin construcciones, edificioconstruído o en construcción– como requisito parasu comercialización a título oneroso por el régimende propiedad horizontal (arts. 1º y 4º). Como se s e-ñalara en el mensaje que acompañó al proyecto“uno de los objetivos de la afectación consiste enque en el acto de otorgamiento de la escritura res-pectiva, el propietario acompañe los elementos quehabilitarán a los futuros adquirentes a conocerfehacientemente las condiciones del dominio delbien, el plano del proyecto de obra y su aproba-ción, las cláusulas del reglamento de copropiedad yadministración y los porcentuales estimativos, in-formación toda esta que brindará al contrato serie-dad y garantía no siempre posible de otorgar con elactual régimen. La afectación del inmueble y la re-gistración de las operaciones tienden a impedir queel propietario desbarate los derechos en expectativaenajenando o gravando el inmueble”.

*Dicha afectación comporta una obligaciónque, con carácter previo al otorgamiento de loscontratos, imponen al enajenante los arts. 1º y 4º yconcs. de la ley. A la falta de cumplimiento de estaobligación que, si bien legal se relaciona con elcontrato de compraventa, cabe asignarle por lo me-nos los mismos efectos que a la mora en la ejecu-ción de las obligaciones contractuales, desde quetal forma de proceder no constituye un simple re-tardo en el cumplimiento de la obligación legal si-no acaso hasta un total y definitivo incumplimien-to, pues no obstante que aun pueda otorgarse la es-critura de afectación, no podría cumplirse ya con elart. 1º –pues ya no se trataría del propietario que seproponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que hacomenzado a hacer adjudicaciones–, no con el art.13, desde que se han otorgado boletos sin dejarconstancia de la afectación y de que en poder delescribano obre copia simple certificada para el ad-quirente. Se trata de una situación similar a la que

F A L L O S P L E N A R I O S206

la doctrina considera de “plazo esencial” o deconstitución de mora ex re, en las que resulta inne-cesario el requerimiento (conf. CNCiv., sala C,“Clemin, S. A. c Dordolo, Daniel A.”, de abril 26-977, en ED, 78-237, fallo 30.738; sala A, “Valenti-cinc, Susana y otro c. Rosello , Vicente N.”, deoctubre 19-977, en LL, 1978-B-461, fallo 75.814;P. Cazeaux y F. A. Trigo Represas, “Derecho de lasObligaciones”, t. I, ps. 149/150; J. Llambías,“Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. I,núm. 124). Y esta mora automática en la que ha in-currido el enajenante le impide, si ni siquiera haintentado redimir o purgar su estado de mora, re-clamar a la contraria el cumplimiento de sus pro-pias obligaciones, entre ellas la principal de pagarel precio del inmueble adquirido (arts. 510 y 1201,cód. civil). En consecuencia, tampoco puede accio-nar por resolución de contrato por incumplimiento(conf. CNCiv., sala C, “Palladino, H. A. c. Dicar,S. C. A.”, de setiembre 15-977, en JA, 1977-IV-588; J. Mosset Iturraspe, “Leyes proteccionistas enmateria de negocios inmobiliarios”, en JA, 1977-IV-593).

Por lo expuesto, la respuesta al primer términodel plenario debe ser negativa.

2º Las obligaciones que establece la ley 19.724para proteger al adquirente deben cumplirse impe-rativamente, ya que si se desconocieran u omitie-ran, incidirían sobre sus derechos, impidiéndole enpeno ejercicio de sus facultades normativamentereglamentadas. Así, otorgar el boleto de compra-venta sin el requisito previo de la afectación, signi-fica colocarse en abierta rebeldía contra una dispo-sición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo mo-tiva que los tribunales deban emplear la mayorenergía en exigir su cumplimiento. Debe el intér-prete, en tales situaciones, plasmar en cada casoconcreto el interés social superior que ha tenido enmira proteger el legislador, de modo tal de cumplircon la ley y de impulsar su cumplimiento por losparticulares (conf. CNCiv., sala A, Clemin. S. A. c.Dordolo, Daniel A.” en ED, 78-237, fallo 30.738).Lo contrario, es decir la pasividad jurisdiccionalfrene al incumplimiento de los recaudos imperati-vos de la ley, importaría dejar al comprador some-tido a los peligros que ella pretendió evitar.

Como ya se dijera, en interés social superiorque protege a la ley 19.724 hace que adquiera uncarácter imperativo. En consecuencia, dado que lasnormas imperativas son aquellas que prevalecensobre la voluntad de las partes, como que dan for-ma y sustancia a la ley, señalando las pautas jurídi-cas de las cuales los contratantes no pueden apar-tarse, a diferencia de las supletorias, que son lasque las partes pueden modificar y rigen, por tanto,en ausencia de manifestación en contrario de los

contratantes (conf. CNCiv., sala A, “Malaval, V. c.Sánchez, Manuel”, de marzo 17-978 en ED, 78-182, fallo 30.715; R. M. Salvat, “Tratado de Dere-cho Civil Argentino. Parte General”, t. I, p. 56,núm. 53 ed. 1975; G. Borda, “Tratado de DerechoCivil. Parte General”, t. I, p. 60, núm. 44 ed. 1976),debe concluirse en la irrenunciabilidad de los dere-chos que la ley 19.724 otorga la los adquirentes.

Por ello, la respuesta al segundo término de laconvocatoria debe ser negativa.

En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y303 del cód. procesal, los jueces de la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian porla negativa e los dos puntos del temario y resuel-ven:

1º) El propietario enajenante que no ha cumpl i-do con la afectación del inmueble al régimen de laprehorizontalidad y, en su caso, con la inscripciónregistral de los contratos que otorgare con relacióna las unidades, no puede reclamar a los adquirentesel cumplimiento de sus obligaciones o la resolucióndel contrato.

2º) Los derechos que confiere al adquirente laley 19.724 son irrenunciables.

Los doctores Gnecco, Ambrosioni, Cichero,Fliess, y Padilla al votar por la negativa, aclaranque lo hacen sin perjuicio de poder considerar laconducta maliciosa o abusiva del adquirente; cues-tión que, por no estar incluida en la convocatoria alplenario, queda sin analizar.

Los doctores Igarzábal y Vernengo Prack, enforma impersonal dijeron:

1º La crisis de la vivienda es una dura realidad.La construcción de las mismas es una forma desolucionarla. La comunidad argentina está empeña-da en una dura y difícil lucha para lograrla. Por lavía del crédito, por la vía de la desgravación de lasinversiones en edificios destinados a viviendas, yasea para vender, ya sea para locar. Por planes hi-potecarios, con indexación e interés moderado, yotras soluciones que quieren dar techo a la intem-perie de la familia argentina.

No corresponde desglosarse de esta realidad, enbase a una interpretación errónea, de una ley que –a su vez– desconce la realidad de la contratación ycomercialización de unidades de vivienda, como hasido señalado por todas las instituciones públicas yprivadas especializadas en el tema, con excepciónde quienes instrumentan el retardatario sistema.

2º Es del caso asimismo atemperar el criteriosustentado por los especialistas registrales que atenor de pretender mejorar y asegurar el régimen deprotección desoyen la realidad jurídica y vivencial.

Al respecto es ilustrativo recordar la históricarespuesta de la antigua Cámara Civil, cuando elRegistro de la Propiedad, le solicitó instrucciones

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 207

para inscribir las distintas capas horizontales delsuelo, sugiriendo si lo podía hacer como servidum-bres, ya que como el dominio reconocía entoncessolo dos dimensiones no podía superponerse sobrela misma superficie. La Cámara contestó entoncesque lo inscribiera como dominio y que arbitrara él(el Registro) los medios técnicos para hacerlo.

3º Interpretación errónea de la ley: El objeto dela ley es hacer oponible a terceros (es decir no“partes” contratantes) la contratación celebradaentre un adquirente de una unidad y el enajenante.Esta oponibilidad se concreta en preferencias, quecomo todo el mecanismo preferencial, debe ser de-bidamente publicitado (posibilidad gnoseológicacierta por parte de quienes tienen pretensiones eninterferencias). Es decir, el comprador puede opo-ner su derecho personal inscripto , a un acreedorhipotecario que para percibir su crédito necesita li-quidar el inmueble, y por ende, encontrar otrocomprador distinto del titular del “boleto” de com-praventa. También puede ser la masa de acreedoresdel concurso quien dispute la preferencia al com-prador originario. Y en último caso, un acreedorquirografario del vendedor que ha embargado eledificio o varias unidades y como el “dominio ver-tical” (si no se inscribió la subdivisión en propie-dad horizontal) o las distintas unidades aún no es-crituradas (si la propiedad horizontal existe) se en-cuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de lamisma manera que en el caso del hipotecario tratade encontrar otros compradores que paguen con di-nero para “liquidar” su crédito.

Si no existen estas situaciones de preferenciasde terceros, la ley no rige. No son casos previstosen esta ley. Rigen las disposiciones ordinarias delcódigo civil.

La vinculación entre la publicidad y la prefe-rencia es estrecha, inmediata. Es lógico que no sele pueda oponer a un acreedor, un gravamen prefe-rente si no ha tenido la posibilidad de conocerlo(ej. art. 3902, cód. civil). Para no abundar en unamateria que si bien no está bien explicada, no es elcaso hacerlo aquí, baste señalar que la llamadaprenda tácita legislada en el art. 3218 no confiereprivilegio (art. 3920) con relación a toros acreedo-res porque el segundo crédito carece de los requi-sitos de publicidad (fecha cierta y tradición) paraque le fuera oponible (ver ratificación de la opinióndel legislador en la nota al art. 3913 en la que ex-plica que goza solo de retención porque ese dere-cho solo juega entre las partes del contrato deprenda) (y no con relación a terceros).

De la misma manera , nada tiene que ver lasrelaciones entre comprador y vendedor que se rigenpor el contrato de compraventa y la legislación su-pletoria del código civil, con la oponibilidad que el

comprador puede hacer a terceros, que solamentepueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a] yb]) o titulares de derechos reales (art. 21) con rela-ción al vendedor.

Así el art. 12 de la ley, se encuentra nada más,pero nada menos que bajo el título –que tambiénforma parte de la misma– “preferencia de los con-tratos registrados”.

Ello quiere decir que los contratos “no registra-dos no dar derecho (de preferencia) al propietariocontra el adquirente, pero si a ésta contra el enaje-nante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”.

Si no se trata del derecho de preferencia, ¿quéexplicación podrá darse al título? Habría que bo-rrarlo de la ley. Temperamento desechado por lamayoría.

Las preferencias o privilegios del vendedor seencuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y3926 del cód. civil. No interesa que se arguya quesi se inscribió el departamento en propiedad hori-zontal, no hay ya problema. Sucede que el vende-dor, pude tener interés en perseguir al compradorfallido a quienes los demás copropietarios financia-ron la adquisición par poder concluir el edificio, yen virtud del art. 12 de la ley 19.724 carece de pri-vilegio o la preferencia que gozan los vendedoressobre el producido del inmueble.

Mucho más explícitas son las preferencias delos arts. 264, inc. 3º de la ley de concursos que ha-bla genéricamente e “los créditos por la contra-prestación cumplida después de la apertura delconcurso”. Podría haberse dado la posesión des-pués de la apertura. En ese caso, en vendedor queno inscribió carece de preferencia por el saldo deprecio, frente a los demás acreedores del compra-dor. También perdería el vendedor que no registróel contrato, por imperio del art. 12 de la ley19.724, el privilegio especial que le concede el art.265, inc. 2º de la ley de concursos: “gastos hechospara la construcción, mejora o conservación de unacosa... mientras ésta se encuentra en poder del con-cursado”.

Esto es lo que enuncia el art. 12 con todo sutexto. No se puede presumir de legalista, borrandoel título del enunciado del segundo párrafo del art.12: “Preferencia de los contratos registrados”. Enese artículo se habla de un “derecho” sin especifi-car cual es para evitar la reiteración del título quehabla de “preferencia”. Interpretación acorde con elcontexto de la ley, que regula “oponibilidades”, esdecir, “preferencias”, y no derecho a resolver, quees legislado en otro lado: el código civil, porque setrata de un tema inter-partes.

4º. Imposibilidad del cumplimiento razonablede la ley. Su solución: La biblioteca suele ser unapésima consejera para confeccionar leyes. La expe-

F A L L O S P L E N A R I O S208

riencia, o el contenido empírico de lo que real-mente sucede, es su mejor dosis ya sea que sucompetencia se reclama para el arte y el talento (lapolítica), o para la sagaz observación y la ciencia(la sociología). Lo que es cierto es que, no pude le-gislar sobre contratos en que intervienen empresasconstructoras, inmobiliarias; escribanos, consor-cios, registros, quien nunca redactó un boleto decompraventa, lo vivió en la discusión (aun con suslocadores de obra) de sus cláusulas, en su funcio-namiento exitoso o en su colapso judicial, en lainterpretación por los jueces, y en su ejecución fue-ra que hubiera logrado sentencia favorable o desfa-vorable. Quien no conoce la premura del mecanis-mo de inversión de las empresas constructoras, desus pérdidas, y quiebras públicas y notorias por elretraso. Quien no conoce, el promedio de tiempoque demora la aprobación de un plano en la Muni-cipalidad de un partido de más de un millón de ha-bitantes. Quien no conoce el tiempo real (no teóri-co estimado) promedio que el notario latino demoraen otorgar una escritura de afectación, y lo que esmás importante: Su inscripción (que aunque se per-ciben honorarios por el trámite queda en manos deun “gestor”). Quien no conoce, no por conferen-cias, simposios, resoluciones registrales, o visitasguiadas al Registro de la Propiedad. Sino por haberconcurrido al mismo con un instrumento preten-diendo su inscripción. Así fuera una orden judicial.

No. No fue costumbre contra legem como lellaman los juristas, que fracasó la ley 19.724. Fuepor imposibilidad de cumplimiento de sus disposi-ciones confeccionadas por quien ignoraba la reali-dad.

Si por una interpretación de dudosa técnica sequiere asimilar el incumplimiento de la ley, a lamora automática de los contratos (art. 509), se es-taría autorizando, en el mismo orden de ideas aafirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 sedebió a un caso de “fuerza mayor” (arts. 513 y 514y nota del cód. civil). Se trataba o de cumplir laley, y reducir en un 50 % o más según la zona deconstrucción, y aumentar el precio de las unidadesen la medida del retardo entre el comienzo de laobra y que “jurídicamente” estuviera listo el cons-tructor para contratar. Es cierto, el precio de launidad aumentaría entre un rédito razonable delcapital invertido en el momento de comenzar laobra (supongamos no adquisición del terreno sincomienzo de foso) y estuvieran listos todos los re-quisitos del art. 3º: aprobación del plano de mensu-ra; aprobación del plano de proyecto de obra por lamunicipalidad; proyecto de plano de subdivisión,que por razones de sentido común debe confeccio-narse previamente al requisito anterior. Y luego deello, solicitud de los certificados por el escribano,

confección de la escritura. Una vez suscripta, ob-tención de los testimonios y comienzo del trámitede inscripción. Una vez con la constancia de estaúltima, recién entonces podrá comenzar el vende-dor a enajenar unidades.

La otra opción, era satisfacer las necesidades devivienda y comenzar la comercialización sin el re-cargo antes aludido (que eventualmente retrae elmercado, y entonces no se vende), que correlativa-mente quiere decir que aumentan los que no puedecomprar, y cuando concluyera el engorroso trámiteinscribir.

La alternativa pero y más peligrosa: no inscri-bir. Efecto contrario a los fines de una ley redacta-da por quienes desconocen la materia sobre la queopinan.

5º Solución: Mucho antes que la ley 14.005, laprovincia de Buenos Aires, contaba entre sus ins-tituciones con la ley 4.564 que anunciaba regis-tralmente cuando un dominio estaba afectado por“promesa de venta”.

Esas anotaciones eran factibles ligarlas al do-minio vertical. Ello de la misma manera, que undominio vertical puede aparecer ligado con embar-gos múltiples de distintos jueces. Se quiere decir losiguiente: de la misma manera que una inscripciónregistral de dominio, se la vincula en informa concinco, seis o diez embargos. No hay inconvenienteregistral serio, atendible (frente a los intereses enjuego), si a un inmueble prometido en venta enpropiedad horizontal, aunque todavía se encuentrainscripto el dominio vertical, se los ligue con cin-co, diez o cien boletos de compraventa. La apari-ción de “prometido de venta” en el certificado dedominio que se solicitara para constituír la hipote-ca, para enajenarlo en block, o para constituír dere-chos reales, tendría los efectos de la ley sin necesi-dad del pesado mecanismo de afectación, que fuelo que originó el fracaso de aquélla.

Así tiene sentido la segunda parte del primerpárrafo del art. 12 de la ley 19.724, que establece:“El adquirente puede, en cualquier tiempo, regis-trar el contrato”, sino también de las disposicionesde la ley registral general 17.801, a la que “queda-rán sujetos todos los registros de la propiedad in-mueble existentes” (art. 1º). Incluido en de la Ca-pital Federal.

En su art. 3º, inc. c), segundo párrafo, dice alu-diendo a los instrumentos que pueden ser inscrip-tos. “Para los casos de excepción que establezcanlas leyes, podrán ser inscriptos o anotados los ins-trumentos privados, siempre que la firma de susotorgantes esté certificada por el escribano público,juez de paz o funcionario competente”.

Pero aún en el caso de que el registro observarael documento, de acuerdo al art. 9º, inc. b) , al de-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 209

volverlo para su subsanación lo inscribirá y “anota-rá provisionalmente por el plazo de ciento ochentadías contados desde el momento de la presentación,prorrogables por períodos determinados por pedidofundado del requirente”. El pedido de rectificacióntambién determina una prórroga automática.

Si los compradores pueden –de acuerdo a laley– inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionarcon coherencia, pues sus efectos dependen de lainscripción de los boletos y no de la escritura deafectación que solo inconvenientes y demoras aca-rrea al sistema. Las presuntas garantías que le da-rían los cinco incisos del art. 3º no son tales, yaque los planos son tan modificables como lo re-quiera la marcha de la obra, y así generalmente secontrata ya que en definitiva es un “proyecto”, lomismo que el de “Reglamento de Copropiedad yAdministración”. Los demás, son recaudos que de-be tomar todo comprador diligente, sin que sea ne-cesario escritura alguna (Título de dominio, Certi-ficados del Registro de la Propiedad, etc.).

Así aún, la ley 19.724 puede salvarse si lo quese requiere es salvaguardar el derecho de los com-pradores y no hacer proliferar las escrituras (Re-glamento; unidades; y también ahora escritura deafectación). Hasta los notarios serios están en con-tra del sistema, ya que sus clientes constructoresles exigen celeridad y simplificaciones que no pue-den obtener.

6º Mala fe: si el comprador puede inscribir, ointentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfecta-mente por el art. 8º, inc. c) que la escritura deafectación no está otorgada, y puede optar por bus-car un vendedor que lo haga (posibilidad indicadapor varios distinguidos colegas) y no lo busca, nopuede premiarse el dolo de oponer a su contratantela falta de inscripción (destinada a terceros opo-nentes no a su cocontratante, como se ha visto) pa-ra negarse a pagarle lo que le debe por una contra-prestación recibida de conformidad. La ley 19.724no prevé ese caso, pero lo prevé todo el derecho deOccidente.

Contestamos afirmativamente a la primeracuestión.

En cuanto a la segunda parte de la cuestión,entendemos que se encuentra mal planteada, ya quedebería preguntarse si son contractualmente renun-ciables como condición de venta. A esa cuestióncontestaríamos negativamente.

Pero en la medida que aun sin escritura deafectación puede inscribir sus boletos, su falta deinscripción le es imputable y su inactividad signifi-ca una renuncia a poder oponer su derecho a terce-ros que desconocen su contratación por falta de pu-blicidad.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se

declara que: 1) El propietario enajenante que no hacumplido con la afectación del inmueble al régimende la prehorizontalidad y, en su caso, con la ins-cripción registral de los contratos que otorgare conrelación a las unidades, no puede reclamar a losadquirentes el cumplimiento de sus obligaciones ola resolución del contrato. 2) Los derechos queconfiere al adquirente la ley 19.724 son irrenuncia-bles. –Alfredo Di Pietro. –Félix R. Igarzábal. –Jorge Escuti Pizzarro. –Rómulo E. M. VernengoPrack. –Antonio Collazo. –Jorge H. Palmieri. –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –Agustín G.J. Durañona y Vedia. –Emilio P. Gnecco. –PatricioJ. Raffo Benegas. –Carlos E. Ambrosioni. –JorgeF. Fliess. –Néstor D. Cichero. –Marcelo Padilla. –César D. Yáñez. –Pedro R. Speroni. –Jorge E. Bel-trán.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓN-YUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidad desu aplicación retroactiva. Art. 3573bis, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979,“Falland Federico Frank (suc.)” (1).

N O T A

La ley 20.798 al introducir el artículo 3573 bis en elcódigo civil, instituyendo el derecho real de habitacióndel cónyuge supérstite, nada dispuso acerca de la aplica-bilidad de la misma en cuanto al tiempo. Por lo tanto, pa-ra el caso juegan las reglas establecidas en los artículos2º y 3º del mi smo código.

En el presente plenario, la Cámara ha resuelto laaplicabilidad de la reforma en cuanto al tiempo, en el si-guiente sentido: su aplicabilidad sólo corresponde a lassucesiones deferidas con posterioridad a los ocho días desu publicación.

De allí que la utilidad y aplicabilidad de esta senten-cia, vaya perdiendo importancia pro rata temporis, puessólo rige para las sucesiones deferidas antes del 26 deoctubre de 1974.

En Buenos Aires, a los 15 días del mes deagosto de 1979, en los autos “Falland, FedericoFrank, s/sucesión”, reunidos en acuerdo plenariolos jueces de la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil, con el objeto de establecer la doctrinalegal aplicable respecto de la siguiente cuestión:“Si el derecho real de habitación consagrado por el

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1979-III, p. 337; “La Ley”, t. 1979-C,p. 530 y “El Derecho”, t. 84, p. 504.

F A L L O S P L E N A R I O S210

art. 3573 bis del cód. civil es reconocido o no alcónyuge supérstite cuando el causante falleció conanterioridad a la sanción de la ley 20.798”

A la cuestión propuesta la mayoría en formaimpersonal dijo:

1º La ley 20.798, al introducir el art. 3573 bisal cód. civil ha creado una nueva institución a fa-vor del cónyuge supérstite: el derecho real de ha-bitación. Esta norma es corolario de una serie demodificaciones tendientes a dar primacía al vínculonacido del matrimonio, introducidas por los arts.53 de la ley 14.394 –que autoriza a la indivisióntemporaria de algún bien del causante a favor delotro cónyuge– y 6º de la ley 17.711 y las nuevasredacciones dadas por esta última a los arts. 3410,3571, 3576 y 3581 de dicho código.

Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurídi-ca del derecho consagrado. Algunos autores leasignan un carácter iure propio por considerar queexiste a título personal y derivado de la condiciónde esposo. Borda (“El derecho de habitación delcónyuge supérstite”, ED, 57-755; “Acerca de lanaturaleza jurídica del derecho de habitación crea-do por el art. 3573 bis del cód. civil”, ED, 60-833);Vidal Taquini (“De algunas cuestiones sucesoriasante la concurrencia del cónyuge”, LL, 1976-C-198; “El derecho real de habitación del cónyugesupérstite”, Revista del Notariado, núm. 743, se-tiembre-octubre , 1975, p. 1531); entre otros, se en-rolan en esta posición y sostienen que el derechodel cónyuge supérstite nace con la muerte del cau-sante. No lo recibe por herencia ni integra la masahereditaria y, en consecuencia, no se incluye en lapartición ni se calcula su valor para fijar la legíti-ma o para calcular las porciones hereditarias. Estatesis fue sustentada en la XI Jornada NotarialBonaerense.

Otra corriente sostiene, en oposición, que tienecarácter iure hereditatis por considerar que emanade la calidad de heredero. Molinario (“Estudio delart. 3573 bis del código civil”, LL, 1975-B-1040,sec. doctrina), Andorno (“El derecho de habitacióndel cónyuge supérsite”, JA, serie cont., t. 29, p.629) sostienen que la condición de heredero delcónyuge supérstite es requisito indispensable parala invocación del beneficio, el que está supeditadoa la muerte del causante puesto que en la vida deéste, el derecho no produce efecto. Estos principiosfueron sostenidos en las Primeras Jornadas Cientí-ficas de la Magistratura Argentina.

En oposición a ambas pero con apoyo parcial enla segunda tesis por entender que ubica debida-mente el problema dentro del derecho sucesorio,surgió una tercera expuesta por Barbero en sus tra-bajos, “El cónyuge supérstite, prelegatario legalparticular forzoso (art. 3573 bis, cód. civil)” publi-

cado en JA, 1976-I-338 y sigts. y: “El derecho dehabitación del cónyuge supérstite y las CuartasJornadas Sanrafaelinas del Derecho Civil” (publi-cado en LL, 1976-D-685) sosteniendo que la habi-tación es adquirida por el cónyuge supérstite iurelegati, independientemente de lo que pueda recibira título de heredero y de disolución de la sociedadconyugal; le atribuye el carácter de legatario parti-cular forzoso.

Zannoni, por su parte (“El derecho real de ha-bitación conferido al cónyuge supérstite por el art.3573 bis del código civil”, JA, 1976-III, 95), sos-tiene que el derecho conferido al cónyuge se cons-tituye como contenido de la relación jurídica suce-soria determinada por el fallecimiento del cónyugepremuerto. De esta manera la relación de comuni-dad creada en el contexto de la sucesión universalcontiene, dándose los supuestos del art. 3573 bis, laatribución ut singuli del dominio útil a favor delcónyuge supérstite, del inmueble que constituyó elhogar conyugal.

Del mismo texto de la ley, surgen los presu-puestos básicos para a procedencia del derecho: 1º)la existencia de un solo inmueble habitable; 2º) quedicho bien hubiere constituido hasta la muerte delcausante el hogar conyugal; 3º) que el valor delmismo no sobrepase el indicado como límite má-ximo a las viviendas par ser declaradas bien de fa-milia; 4º) concurrencia en el dominio con otraspersonas que revistan carácter de herederos o le-gatarios; 5º) no contraer nuevas nupcias a fin deconservar el derecho.

2º) Tratándose de una institución nueva sobre laque con anterioridad no se había legislado, lo rela-tivo a la procedencia o no de su aplicación retroac-tiva en aquellos casos en que el causante hubierafallecido antes de su sanción, debe ser consideradoa la luz de la disposición contenida e el art. 3º delcód. civil, en la nueva redacción introducida por laley 17.711.

Como punto de partida cabe establecer que desu texto surge una primera limitación, al establecerque las leyes “...no tienen efecto retroactivo, sean ono de orden público, salvo disposición contraria” yque “...la retroactividad establecida por la ley enningún caso podrá afectar derechos amparados porgarantías constitucionales”.

Procede acotar que la ratio legis de esta dispo-sición, radica en la protección constitucional que espermanente, con prescindencia de una ley que pue-da afectar los derechos.

3º El art. 3417 del cód. civil, prescribe que elheredero que ha entrado en posesión de la herencia,o que ha sido puesto en ella por juez competente,continúa en la persona del difunto y es propietario,acreedor o deudor de todo lo que el difunto era

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 211

propietario, acreedor o deudor. Por su parte el art.3410, texto según la ley 17.711, establece quecuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes,descendientes y cónyuges el heredero entra en po-sesión de la herencia desde el día de la muerte delautor de la sucesión, sin necesidad de formalidadalguna o intervención de los jueces, aún en caso deignorancia de la apertura del sucesorio y su llama-miento a la herencia.

Las normas indicadas guardan concordancia conel contenido del art. 3282, en cuanto determina quela sucesión o el derecho hereditario se abre desdela muerte del autor de la sucesión –confirmado enla respectiva nota: “la muerte, la apertura y trans-misión de la herencia, se causan en el mismo ins-tante. No hay entre ellas el menor intervalo detiempo; son indivisibles” – y con el art. 3420, quesienta el principio general al prescribir que el here-dero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la he-rencia se le ha deferido, es sin embargo, propieta-rio de ella desde la muerte del autor de la sucesión.

Como colofón del análisis de las disposicioneslegales precedentemente indicadas, resulta obvioconcluir que la transmisión del haber hereditariomortis causa se produce en el mismo momento delfallecimiento del causante. Es una transmisión ple-na y sin gravámenes que importa la constitución deuna situación jurídica de efectos instantáneos.

Cabe hacer mención al respecto a las enseñan-zas de Roulier con relación a las situaciones jurídi-cas así nacidas.

Sostiene este autor (“Le droit transitoire”, 2ªed. Ed. Dalloz et Sirey, París, 1960) que el ciclo dedesenvolvimiento de una situación jurídica com-prende dos momentos dinámicos y uno estático.Los primeros son el de constitución y el de extin-ción, y el segundo es el de sus efectos.

A su vez el período de constitución o de extin-ción puede tener una duración variable, pues haysituaciones jurídicas que se constituyen o extin-guen en un solo o único momento, como el derechode sucesión que se abre al fallecer una persona, yque en ese mismo momento se establece la dura-ción de la situación jurídica del heredero. Formulade esta manera una regla según la cual la le quegobierna la constitución de una situación jurídicano puede afectar sin retroactividad, a las situacio-nes jurídicas anteriormente constituidas.

Hace asimismo una importante diferencia conrelación a los efectos de éstas, y que mientras al-gunas pueden ser continuas o sucesivas en su dura-ción y se inscriben sobre un largo período de tiem-po (matrimonio y deber de los esposos), otras encambio pueden ser de efectos instantáneos y seproducen el mismo día del nacimiento de la situa-ción, no pudiendo ser tocadas por una ley nueva sin

que ella tenga retroactividad.De esta manera, concluye, existen efectos pro-

ducidos desde el nacimiento de la situación yefectos a venir y, con relación a éstos, solo intere-san los posteriores a la ley nueva, pues los anterio-res se encuentran cubiertos por la regla de la noretroactividad.

La doctrina moderna considera que la reglaenunciada, aunque puede ser dejada de lado por ellegislador con relación a ciertas materias, constitu-ye un criterio normativo para el juez, pues a menosque la misma ley lo disponga no se la puede aplicarretroactivamente, porque por imperio de la nociónde “consumo jurídico”, los hechos pasados que hanagotado su propia virtualidad, no pueden ser alcan-zados por una nueva ley, en razón de que si se losafecta se incurriría en retroactividad.

Es por ello que la nueva redacción del art. 3ºdel cód. civil –texto según ley 17.711– dispone quela retroactividad establecida por la ley, en ningúncaso podrá afectar derechos amparados por garan-tías constitucionales.

Sea que por su naturaleza jurídica, se trate deun derecho propio iure propio o de uno hereditarioiure hereditatis, bien de un iure legati o bien comopars bonorum de la sucesión, la causa del derechoes la muerte y su constitución es instantánea porefecto de ese hecho jurídico, el cual agota todos losefectos de la transmisión o de la adquisición de lasituación jurídica que se crea, por lo que es inapli-cable el primer párrafo del art. 3º del cód. civil.

4º Resulta indiscutible que el derecho consa-grado por el art. 3573 bis del cód. civil, tiene uncarácter netamente asistencial. No reviste una fun-ción patrimonial ni persigue fines de lucro, puestoque tiende a la protección de la vivienda del cón-yuge supérstite, permitiendo la continuación delderecho que en ese carácter tenía antes de la muertedel de cujus, criterio este con el que es contestebuena parte de la doctrina (Borda, op. cit. en se-gundo término; p. 884; Vidal Taquini, op. cit. ensegundo término, p. 1544, Andorno, op. cit., p.629; Molinario, op. cit. ps. 1049 y 1050; Barrio-nuevo, “Art. 3573 bis del código civil. Su aplica-ción a casos concretos”, en JA, 1976-II-302; Caffe-rata, “El derecho real de habitación del cónyugesupérstite [art. 3573, cód. Civil]”; en LL, 1977-B-726; Zannoni, op. cit., p. 96).

Pero ello no permite desconocer que, por ser underecho real, importa la constitución de un grava-men que afecta a un bien que es parcialmente aje-no. Tiene su origen en la cosa y, por ende, consti-tuye un desmembramiento del dominio: el útil lecorresponde al cónyuge supérstite y la nuda pro-piedad a los coherederos, legatarios o a aquél, encaso de ser también heredero.

F A L L O S P L E N A R I O S212

Cabe destacar que a diferencia del derecho deuso y habitación que autoriza al art. 2948 –y aun-que sustancialmente no difieren– su origen está enla ley, constituyendo de ésta manera una excepciónal principio del art. 2949, en cuanto establece queno hay uso legal o establecido por las leyes.

Además, es vitalicio y gratuito, y en este as-pecto se ha apartado del principio que regula el de-recho del esposo para solicitar la indivisión del in-mueble en el que estaba asentado el hogar conyugalprevisto por el art. 53 de la ley 14.394, donde elplazo no puede exceder de diez años.

5º Establecido que por imperio de las normaslegales que rigen la institución, el heredero es pro-pietario de la herencia desde la muerte del causan-te, en razón de que la muerte, la apertura y latransmisión de la herencia se operan en el mismomomento de pleno derecho.

Que al producirse la muerte queda constituidala situación jurídica, que es de efectos instantá-neos, razón por la cual los derechos de los concu-rrentes a la sucesión deben ser juzgados por la leyque impera en ese instante, por tratarse precisa-mente de una situación jurídica consumada y no encurso de desarrollo.

Que el derecho que consagra el art. 3573 bis decód. civil importa la constitución de un gravamenque afecta la cosa que es también propiedad de losrestantes coherederos.

Que habiéndose constituido la situación jurídicabajo el régimen anterior a la sanción de la ley20.798, la transmisión se produjo sin el derecho dehabitación a favor del cónyuge, vale decir, sin res-tricción o gravamen alguno.

Que, sin perjuicio de la respectiva garantíaconstitucional (art. 17, Constitución Nacional) y deacuerdo a las razones expuestas, la aplicación re-troactiva de la ley –que no fue prevista por la mis-ma– importa atacar el domino así recibido.

Cabe concluir que el art. 3573 bis del cód. civilno puede aplicarse cuando el causante falleció an-tes de la sanción de la ley 20.798, por cuanto lasolución contraria implicaría una aplicación re-troactiva de la ley (conf. CNCiv, sala A, expte.202.332, “Gaynor, s/suce.”, ocutubre 31-975; salaB, expte. 218.454, “González, J. E., s/suc.”, mayo17-977; sala C, “Heinrich, M., s/suc.”, mayo 2-977,ED, 75-451; sala E, “Fraga, Mariano L., s/suc.”,marzo 29-077, ED, 75-451; “Vazquez, s/suc., di-ciembre 5.975, JA, 1976-III-271 y Barrionuevo, H,pc. Cit., p. 303; Pelossi, C., “Un caso de interpre-tación del nuevo art. 3º del código civil”, Revistadel Notariado, núm. 746, marzo-abril 1976, p. 391;Cafferata, J., op. cit., p. 734; Andorno L., op. cit.,p. 630 y Barbero, O., “El cónyuge supérstite prele-gatario legal particular forzoso [art. 3573 bis, cód.

civil]”, en JA, 1976-I-643).Por ello la mayoría responde negativamente a la

cuestión propuesta.El doctor Vernengo Prack adhiriendo al voto de

la mayoría quiere dejar constancia de lo expresadoen el curso del debate de V. E. en el sentido deque:

a) El art. 3573 bis del cód. civil no es simple-mente alimentario.

La sala dijo en “Arzubi, R. J. c. Estancia ElTriunfo y otros, s/ordinario” (febrero 15-979) “sinoque también tiene implicancias afectivas cada vezmás importantes en la medida que la avanzada edadnecesita menos cosas «nuevas» y cada vez más, co-sas cargadas de sentido, de recuerdos, signos deamor, rincones irreproducibles que evocan a losque se fueron, la alegría intransferible de ese jardíno colección, o panorama o biblioteca”, que es de loque aquí se trata, de mantener indiviso el departa-mento atenta la enfermedad y la necesidad del pa-dre.

b) Que puede existir un juicio sucesorio conbienes cuantiosos en el activo, joyas, muebles,cuadros, divisas, valores mobiliarios en los queexista un solo inmueble habitable, en cuyo caso, nose daría el supuesto del art. 3573 bis.

c) Que tampoco es requisito de aplicación delart. 3573 bis que exista un solo inmueble. La nor-ma legal dice claramente un solo inmueble habita-ble, es decir, que puede haber varios inmuebles quepor razones de ocupación, de afectación producti-va, destino comercial y otras causas que no sean“habitables”. Con esos bienes inmuebles, puedecoexistir un departamento habitado y habitable porel cónyuge supérstite que reúna los requisitos devaluación establecidos en la ley.

d) Por último, la previsión de contraer nuevasnupcias a fin de conservar el derecho, prueba a ma-yor abundamiento, su carácter no alimentario, por-que el cónyuge que contrajo nupcias con la viuda,puede ser de escasos recursos y no alcanzar solven-cia como para alquilar o adquirir un departamentode iguales condiciones, pero sí de prestarle asisten-cia espiritual y afectiva a la viuda.

e) Brevitatis causa no haré la crítica que hemencionado en otras oportunidades de Roubierfundamentalmente por su carácter de equívocas yque admiten soluciones contrarias con la misma in-vocación de ese autor. Para ello me remito al artí-culo publicado por Carlos A. de Stéfano en elejemplar de LL, 126-XLIV, del 2 de julio de 1979solo desglosando el capítulo IX (p. 4) que no com-parto.

Con esas reservas considero que el art. 3573 bisno debe aplicarse cuando el causante falleció conanterioridad a la incorporación de dicho artículo

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 213

del código civil.Tampoco comparto la mención del artículo

2949 del cód. Civil que establece que no hay usolegal o establecido por las leyes.

El derecho de uso a que se refiere el art. 2949es distinto del derecho de habitación. Baste señalarque en la base al art. 2951 el derecho de uso puedeconstituirse sobre toda especie de cosas no fungi-bles que pueden ser cosas muebles, y en cambio elderecho de habitación se constituye sobre inmueble(art. 2963) ya sea para habitar el titular y su fami-lia, o para el establecimiento de su industria o co-mercio.

Si alguna duda quedara sobre su diferenciaciónel art. 2965 del cód. civil faculta al usuario aarrendar la cosa, negándole el mismo derecho alhabitador. Ello referido concretamente al DerechoPositivo Argentino, es decir, sin considerar los an-tecedentes romanos y el derecho comparado.

El dominio pleno establecido en el art. 2506 delcód. civil el día del fallecimiento del causante (art.3415, cód. civil) no puede por una ley posterior serconvertido en un dominio imperfecto, en el casodesmembrado de su contenido útil, en los términosde los arts. 2661 y 2507 del cód. civil.

La mayoría establece, por lo tanto, que: “El de-recho real de habitación consagrado por el art.3573 bis del cód. civil no es reconocido al cónyugesupérstite cuanto el causante falleció con anteriori-dad a la sanción de la ley 20.798”. –Santos Ci-fuentes. –Patricio J. Raffo Benegas. –Jorge M. F.Fliess. –Alfredo Di Pietro. –Félix R. de Igarzábal(en disidencia). –Jorge Escuti Pizarro. –AntonioCollazo. –Rómulo E. M. Vernengo Prack (amplia-ción de los fundamentos). –Jorge H. Palmieri. –Jorge H. Alterini. –Agustín G. J. Durañona yVedia. –Edgard A. Ferreyra (en disidencia). –Carlos E. Ambrosioni (en disidencia). –Osvaldo D.Mirás. –Marcelo Padilla. –Pedro R. Speroni. –Jorge E. Beltrán. César D. Yáñez. (sec. José M.Scorta).Disidencia de los doctores Ambrosioni, Ferre-yra y De Igarzábal. – Si bien dentro de nuestro de-recho la transmisión del dominio mortis causa seopera en el mismo momento de la muerte del cau-sante, el art. 3573 bis del cód. civil –al igual quetantas otras restricciones al derecho de propiedad–limita este último a partir de su entrada en vigen-cia. Ello no implica retroactividad de la ley sino suaplicación inmediata a una situación jurídica exis-tente: el dominio.

Por esta razón mientras se mantenga el estadode indivisión de los bienes, los restantes herederosven limitado temporalmente su derecho de propie-dad a favor del cónyuge supérstite por una leyposterior al momento de adquisición de ese domi-nio, al igual que ocurre con las leyes que imponen

obligaciones de vecindad o limitan el derecho deedificar.

La finalidad de la institución, que es de ordenpúblico tiende al reconocimiento de los derechosdel cónyuge supérstite ante el fallecimiento de suconsorte, procurando su protección directa frente alos intereses económicos de los demás herederoscon independencia de la transmisión sucesoria yaque concede un derecho de naturaleza distinta alque le corresponde como coheredero sobre la uni-versalidad de los bienes del sucesorio, el que poresta razón es originario y no derivado.

Ello no importa negar o desconocer el derechode propiedad que obra en cabeza de los restantesherederos, sino tan sólo una limitación temporal alejercicio pleno del mismo fundado en razones quela ley considera tan atendibles como las que sus-tentan la propiedad.

Estas razones emanan de la misma naturalezade la institución, ya que tiene un carácter asisten-cial asimilable al derecho alimentario, y su finali-dad está inspirada, por encima de razones de índolepatrimonial, en el normal y armónico desenvolvi-miento de la vida familiar lo que impone el lógicorespeto hacia los elementales principios éticos yciertas prerrogativas de índole moral que en todogrupo familiar deben tener primacía sobre aquellasrazones, trasuntándose así una protección de la vi-vienda del cónyuge, interés este que por ser propiodel mismo, debe ceder ante los intereses de losrestantes herederos (conf. CNCiv, sala D, “Ottonode Cassio, R. C., suc.”·de noviembre 1º de 1977, enLL, 1978-A-503, Vidal Taquini, op. cit., p. 202;Hermida, “El artículo 3573 bis es aplicable en loscasos en que la muerte del causante se produjo an-tes de la promulgación de la ley 20.798”, en LL,1978-A-503).

En consecuencia, es opinión que el derecho realde habitación consagrado por el art. 3573 bis delcód. civil, debe ser reconocido al cónyuge supérs-tite cuando el causante falleció con anterioridad ala sanción de la ley 20.798.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede sedeclara que “el derecho real de habitación consa-grado por el art. 3573 bis del cód. civil no es reco-nocido al cónyuge supérstite cuando el causantefalleció con anterioridad a la sanción de la ley20.798”. –Carlos E. Ambrosioni. –Edagard A. Fe-rreyra. –Félix R. de Igarzábal.

AUTOMOTORES. Dominio y responsabi-lidad civil. Arts. 1º, 2º, 20 y 26, Decre-to-ley 6.582 de 1958; Art. 1113, códigocivil.

Cámara Nacional Especial en lo Civil yComercial de la Capital, en pleno, 18 de

F A L L O S P L E N A R I O S214

agosto de 1980, “Morrazo, Norberto R. y otrovs. Villareal, Isaac y otro” (1).

N O T A

La doctrina de este plenario ha perdido vigencia, deacuerdo con lo resuelto en un plenario posterior (véase«Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. yotro» en la página 255 de esta publicación), dado que lasnormas tenidas en cuenta por los jueces al momento defallar han sido modificadas. Ello no empaña la trascen-dencia del caso, pues en base a un detenido estudio delmismo se pueden comprender las trabazones que produceen la armonía de todo el código civil la inclusión de unsistema registral constitutivo (o lo que es idéntico a decircuando se transforma la inscripción registral en modosuficiente para la adquisición de los derechos reales).

La cuestión era la siguiente: el art. 26 del decreto-ley6.582 de 1958 establecía: «La falta de inscripción de latransferencia de dominio de los automotores de acuerdo alas prescripciones del presente decreto-ley presumirá laresponsabilidad de la persona a cuyo nombre figure ins-cripto el vehículo» (es decir, el titular de dominio). Anteeste texto, y la inúmere cantidad de «transmisiones» sin«inscripciones» la pregunta de rigor era la siguiente: ¿Aque tipo de presunción se refiere la ley: iuris tantum oiuris et de iure? ¿Cuál era la suerte de quienes hicierontradición posesoria de automóviles sin que exista trans-misión del dominio?

Sumado a ello, la reforma al art. 1113 del código ci-vil en el año 1968 incorporó sobre el art. 26 citado, unnuevo grupo de dificultades vinculadas entre el dominioy la responsabilidad civil, que son las que en conjuntoresolvió la Cámara en el presente plenario.

En Buenos Aires a los 18 días del mes deagosto de 1980, convocada la Cámara Nacional deApelaciones Especial en lo Civil y Comercial de laCapital Federal a Tribunal pleno en autos “Morra-zo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Isaac y otros,s/ daños y perjuicios”, expte. 6680/79 –Registro dela Secretaría General– practicado el sorteo de estu-dio y reunidos los vocales bajo la Presidencia de sutitular doctor Juan A. R. García Morillo, a fin deresolver: “Si subsiste la responsabilidad del pro-pietario del vehículo con el que se causó el dañocuando lo enajena pero no inscribe la transferenciaen el Registro Nacional de la Propiedad del Auto-motor”.

El doctor Ferrer dijo:1º Deben considerarse implícitas en el tema de

(1) Publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t.

1981-II, p. 271; “La Ley”, t. 1981-B, p. 98 y “ElDerecho”, t. 92, p. 687.

esta convocatoria las siguientes condiciones: que laventa del vehículo y su entrega al comprador seananteriores al hecho dañoso y hayan sido debida-mente comprobadas en el proceso. La convenienciade señalarlo me ha sido sugerida por algunos vo-cales de esta Cámara.

2º En el art. 1º del decreto-ley 6582/58 se atr i-buye a la inscripción en el Registro Nacional de laPropiedad del Automotor la virtualidad de serconstitutiva del dominio. Este no se adquiere ni sepierde sino mediante dicha inscripción.

Después de su reforma por la ley 17.711, en elart. 1113 del cód. civil se establece la responsabili-dad indistinta, conjunta o in solidum del propieta-rio de la cosa con la que se causa el daño, del guar-dián de ella y del autor directo (Llambías, “Trata-do...”, t. IV-A, p. 596 c]; Borda, ED, 30-812, punto4 e])

El propósito de restringir la responsabilidad delpropietario porque al venderlo entregó la guardadel vehículo al comprador sin hacer registrar latransferencia, encuentra un obstáculo insoslayableen dicho texto legal (conf. voto del doctor Alterini,JA, 1977-III-322 y 323; sala II en “Russo, Luis A.c. Tan Jorge, M. y otros, s/daños y perjuicios”,sent. marzo 2-l980). La argumentación que persi-gue la mencionada finalidad no puede aplicarse auna materia en la que la ley ha dejado de lado elprincipio de la culpa como fundamento de la res-ponsabilidad para aceptar la teoría del riesgo crea-do o de la responsabilidad objetiva.

3º Para llegar al mismo resultado se suele recu-rrir a la presunción iuris tantum del art. 27 del re-ferido decreto-ley (t.o.) y al párrafo final del art.1113. Numerosas decisiones judiciales, muchas sindiscriminación de las circunstancias (esto últimono reza con el meditado fallo de la sala II antes ci-tado), declaran que la voluntad presunta del vende-dor al entregar la posesión del vehículo, es parahacer adquirir el dominio al comprador mediante lainscripción; si excede esa finalidad, se obra contrala voluntad del propietario, a quien no debe res-ponsabilizársele por los perjuicios causados. Sinembargo, la única presunción que tiene base jurídi-ca es la contraria. “Cuando el dueño se ha despren-dido voluntariamente de la guarda de la cosa, debepresumirse, como regla y salvo prueba en contrariode interpretación estricta, que ha sido usada por elguardián de acuerdo con su voluntad, si tal uso seha hecho conforme al destino al que regularmentesirve la cosa según su naturaleza (arts. 600, 1154,2878, 2879)” (Mosset Iturraspe, “Responsabilidadpor daños”, t. II, B, p. 29, nota 45).

Es difícil entender cómo del art. 27 (t.o.) queestablece la presunción de responsabilidad contrael vendedor que no registra la transferencia y me-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 215

nos aún, de la atribución de responsabilidad del art.1113, puede extraerse una presunción de irrespon-sabilidad fundada en la voluntad presunta del in-fractor.

Esta presunción creada por la jurisprudencia, esderogatoria de la que establece la ley, carece defundamentación jurídica y está en contradiccióncon lo que ordinariamente ocurre. No puede ignorarel vendedor que lo común es que el comprador ha-ga un uso irrestricto del automotor sin cumplir esetrámite, de lo cual se hace cómplice. Si su voluntadreal fuera otra, le bastaría no hacer tradición delvehículo antes de la inscripción, o por lo menos ypara dar sustento a la presunta voluntad de marras,prohibiría en forma fehaciente el uso a otro efectoantes de la realización de aquélla.

Si se atiende exclusivamente a la situación delpropietario que en virtud de la compraventa entregael automotor y deja por lo tanto, de tener un poderefectivo sobre él, parece injusto que se lo respon-sabilice por el daño causado; pero esta considera-ción parcial prescinde de la razón de la ley. Porplausibles motivos de carácter social, día a día seamplía la base de la responsabilidad civil para tra-tar de mantener indemne a los que sufren perjuiciospor el uso de las cosas que comportan un ampliomargen de riesgo. Esta tendencia ha sido alentada,en gran parte, por la alarmante multiplicación delos accidentes de tránsito, con las desastrosas con-secuencias por todos conocidas. Es, precisamente,en esta materia en la que encuentra plena justifica-ción la responsabilidad objetiva, tan discutiblecuando se la erige en principio general.

Para accionar contra el propietario responsabledel daño causado debe bastar a la víctima el infor-me del Registro. De lo contrario se la obliga a unadifícil investigación de las relaciones habidas entrevendedor y comprador (de las cuales se suele ente-rar al contestarse la demanda), se pone a su cargola prueba de una posible connivencia y se le hacesoportar la eventual insolvencia del último guar-dián, si el automotor ha pasado de mano en manossin registrarse las sucesivas transferencias, lo quefrecuentemente ocurre para eludir el pago de im-puestos, tasas y multas.

Más justo parece que sea el propietario negli-gente quien debe accionar contra el comprador ocontra el autor directo del daño para que le reem-bolse la indemnización que pagó a la víctima, ocargue con su insolvencia.

La posición expuesta, minoritaria en el ámbitode la jurisprudencia, encuentra sólido apoyo en ladoctrina (Llambías, op. cit. p. 592, nota 271, concitas de Brebbia y del art. 2054, cód. civil italianode 1949; Moisset de Espanés, ED, 48-324; MossetIturraspe, JA, 1977-III-318, etc.).

No se me oculta que la verdadera raíz de la dis-crepancia está en lo engorroso del trámite admi-nistrativo que debe cumplirse para obtener la ins-cripción. No está en mano de los jueces remediarloy creo que la interpretación que propicio se ajustafielmente al espíritu y a la letra de las disposicio-nes legales aplicables al caso. Voto, en consecuen-cia, por la afirmativa.

El doctor Gárgano dijo:

La inscripción a nombre del enajenante en elRegistro de la Propiedad del Automotor no bastapara establecer su responsabilidad en el accidente,pues es necesario investigar si cuando el hecho ilí-cito se produjo tenía la posesión del vehículo. Debeestarse a la prueba que se produzca para acreditaresa circunstancia, pues la posesión de las cosasmuebles se toma únicamente por la tradición entrepersonas capaces, consintiendo el actual poseedoren la transmisión de la posesión (art. 318, cód. ci-vil) (1).

Por otro lado, con respecto a la prueba de lacompraventa debe tenerse presente lo dispuesto enel art. 1191 del cód. civil. Y también es menesteranalizar todas las circunstancias del caso a fin decomprobar si no ha mediado colusión en perjuiciodel damnificado.

Aunque el art. 1º del decreto-ley 6582/58, ratif.por ley 14.467 no permite sostener que la posesiónvale título y que equivale a la propiedad como noes posible aceptar la existencia al mismo tiempo dela posesión del enajenante y de la posesión del ad-quirente de la cosa (art. 2401, cód. civil), cabeconcluir que la posesión confiere al comprador elderecho a tener la cosa sometida a su voluntad, deusarla y aprovecharla como lo crea más conve-niente. Y este conjunto de derechos recibe en doc-trina el nombre de ius possesionis (Salvat, “Dere-chos Reales”, t. I, p. 23, ed. 1966). En cambio, elvendedor ha perdido el ejercicio efectivo del dere-cho de propiedad porque la cosa no está sometida asu poder, no la tiene ni puede disponer de ella. Serpropietario de una cosa y no tener la posesión deella es lo mismo que no serlo, es tener una propie-dad lírica, desprovista de todo interés práctico.(Salvat, citando a Ihering, en ob. cit., p. 17). Esque mirada la posesión en sus relaciones con el de-recho de propiedad la posesión se manifiesta comoel ejercicio de los poderes comprendidos en ese de-recho (nota del codificador al art. 2351, cód. civil).

El art. 1113 del cód. civil –ref. ley 17.711– es-tablece la responsabilidad del daño en los supues-tos de daños causados con las cosas, porque presu-me que éstas se encuentran sometidas a la voluntad

(1) Léase art. 2381, cód. civil.

F A L L O S P L E N A R I O S216

y a la acción de esa persona (art. 2506, cód. civil),ya que es inherente a la propiedad el derecho deposeer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla ygozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513,cód. civil).

Por lo tanto, cuando el dueño prueba que hatransmitido la posesión y consiguientemente estáimposibilitado de ejercer sobre la cosa un poderefectivo e independiente de dirección para impedirque con ella se pueda ocasionar un daño puede li-berarse de responsabilidad en razón de que traspasósu calidad de guardián jurídico a otra persona porun contrato que implica la tradición de la posesióny su desvinculación total con la dirección y el go-bierno de la cosa.

En tales circunstancias la responsabilidad recaesobre el guardián de la cosa, pues no resulta razo-nable ni justo mantener la responsabilidad del due-ño de la cosa si se ha desligado por algún contratode la posesión y, por ende, del cuidado y conserva-ción permanente de la misma, siendo otro guarda-dor el que tiene plena facultad para obrar sobre lamisma con total independencia de acción y direc-ción.

Para ser consecuente con lo expuesto debo ad-mitir que, como enseña Borda (“Derechos Reales”,t. I, ps. 304/5, ed. 1975), el art. 26 del decreto-ley6589/58, ratif. por ley 14.467, cuando dispone quela falta de inscripción de la transferencia del domi-nio de los automotores, de acuerdo a sus prescrip-ciones, hace presumir la responsabilidad de la per-sona a cuyo nombre figura inscripto el vehículo,sólo establece una presunción iuris tantum quepuede ser desvirtuada mediante prueba en contra-rio,

Si nadie discute la necesidad de un perjuiciopara que haya responsabilidad civil, la existenciamisma de la culpa, como elemento constitutivo deesa responsabilidad, se debate ardorosamente. Esteproblema divide a los juristas: a los sustentadoresde la teoría tradicional de la culpa se oponen lospartidarios de la teoría más moderna del riesgo,que niega la necesidad de una culpa como requisitode la responsabilidad civil. Ni el materialismo quellegó a sostener que no hay relación entre personassino entre patrimonios, ni el ideal de justicia (so-cial o individual) que se invoca para reclamar ladesaparición de la culpa, pueden definir la cuestiónen favor de la teoría del riesgo (que antes se limi-taba a los accidentes de trabajo), pues el problemade la responsabilidad civil es más vasto y la rela-ción de las personas no puede someterse a una re-gla que suprime todo examen de la conducta.Frente al interés social en proteger a las víctimasestá también el de asegurar la libre actividad de losindividuos, el de no paralizarlos haciendo que pese

sobre ellos la amenaza de una responsabilidad sus-ceptible de alcanzarlos incluso cuando su conductasea irreprochable. Establecer una responsabilidadautomática es despojar a la responsabilidad de todamoral y de toda justicia. La justicia y la moral su-ponen una diferenciación entre el acto culpable y elacto inocente, un examen de conducta del agente.Comprometer la responsabilidad del inocente podrájustificarse rara vez sobre el terreno de la utilidadsocial y jamás sobre el de la moral (Mazeaud,“Lecciones de Derecho Civil”, Parte 2ª, vol. II, p.84 y sigtes., ed. 1969).

La jurisprudencia francesa luego de prolonga-das vacilaciones ha establecido contra el propieta-rio una presunción de guarda o custodia, que sedestruye con la prueba en contrario. Se ha adoptadoel criterio de la dirección intelectual que es el po-der de dar órdenes relativas a la cosa, el poder demando referente a la cosa, es decir la situación dehecho (Mazeaud ob. cit., ps. 255/6).

El criterio de dirección intelectual mantiene unvínculo entre la responsabilidad del guardián y laculpa: hace que recaiga la responsabilidad sobre lapersona que tiene la posibilidad de dar órdenes, y ala cual cabe en consecuencia imputarle el no haberusado de su poder; enlaza la responsabilidad con laautoridad. Como el poseedor de mala fe, el posee-dor de buena fe de la cosa es guardián; el propieta-rio que haya perdido la posesión no tiene ya el uso,la dirección y el control de una cosa suya. No bas-tará para determinar quién posee el poder de mandocon referirse a las estipulaciones del contrato, por-que lo que cuenta es únicamente la situación de he-cho en el momento del accidente, no lo que laspartes hubieran tenido intención de realizar; desdeluego, esas estipulaciones podrán ayudar a estable-cer la situación de hecho, porque es probable quehayan sido cumplidas; desempeñarán, pues, el pa-pel de presunciones (ob. cit., ps. 230/1).

En lo que atañe a la inscripción de la transfe-rencia es lo corriente que el enajenante entregue elvehículo y su documentación y además suscriba losformularios y solicitudes de transferencia. De locontrario el comprador no paga el precio. No es ne-cesario que la inscripción en el Registro sea efec-tuada por el vendedor, puede hacerlo el comprador(art. 14, decreto-ley 6582/58) personalmente o porintermedio de un gestor; y se presume que ha car-gado con dicha obligación cuando tiene en su poderel vehículo y la pertinente documentación. Paradisponer y usar del automotor no necesita el com-prador que el enajenante lo autorice, puesto que aese efecto le basta la cédula de identificación delautomóvil (art. 21, decreto-ley. cit.). Por estos fun-damentos, voto por la negativa.

El doctor Llanos adhiere al voto del doctor Fe-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 217

rrer.El doctor Vitacco dijo:Además de las aclaraciones efectuadas por el

doctor Ferrer en el primer punto de su voto quecomparto y son útiles para configurar los verdade-ros alcances de la convocatoria, creo necesario pre-cisar algunos conceptos que estimo deben ponde-rarse para que la doctrina que se establezca en esteacuerdo tenga la fuerza obligatoria que emana de lodispuesto por el art. 303 del cód. procesal.

Esto es así porque tal como se ha convocado elplenario a fs. 279 para resolver “si subsiste la res-ponsabilidad del propietario del vehículo con elque se causó el daño cuando lo enajena pero noinscribe la transferencia en el Registro Nacional dela Propiedad del Automotor”, solo podría darse –ami entender– una respuesta negativa, pues aun paraquienes consideran que quien figura como titularinscripto del automotor por el solo hecho de serlodebe responder en razón del deber de garantía quetiene frente a la sociedad, excluyen aquélla respon-sabilidad –como lo dispone la ley– cuando el dañoha sido causado por culpa de la víctima o un terce-ro por el cual no se debe responder por producirsela ruptura del nexo causal, o cuando la cosa ha sidousada contra su voluntad expresa o presunta (art.1113, cód. civil).

Es decir que aun en la inteligencia antes desta-cada, el titular no necesariamente responde. Enconsecuencia, el sentido de la convocatoria lo en-tiendo con el alcance de determinar si cuando“quien es titular por figurar inscripto en el registroal tiempo del hecho, se desprendió del vehículo através de su venta a un tercero a quien le había he-cho tradición con anterioridad al evento, por estacircunstancia debe ser eximido de responsabilidadya sea poseedor o porque la cosa fue usada contrasu voluntad”. Considero que ello esta también im-plícito en la providencia de fs. 279.

Partiendo del presupuesto que emerge de loantedicho, creo necesario efectuar una breve consi-deración que a mi juicio surge evidente de los en-contrados votos de los vocales que me precedieran.La disyuntiva se origina por la proyección de lasnormas el decreto-ley 6.582/58 respecto a la titula-ridad del dominio alterando los efectos que la tra-dición y traspaso del automotor tendrían en el ré-gimen que emana del art. 2412 del cód. civil, cir-cunstancia que conduce a decisiones opuestas se-gún prevalezca la necesidad de amparo de la vícti-ma ante la posible insolvencia del guardián o elcausante, o la de evitar que pese una responsabili-dad desproporcionada sobre aquellos que se handesprendido efectivamente de la guarda y enajena-do el bien conforme a usos habituales y a quienessólo podría imputárseles falta de diligencia res-

pecto a un deber que no es el que se juzga, cual se-ría la obligación de cumplir los trámites exigidospara que el dominio se inscriba.

Creo conveniente transcribir aquí lo expresadopor el doctor Llambías (CNCiv., en pleno, agosto26-1960; LL, 100-211) luego de citar en apoyo desu tesitura a Aráuz Castex (“Derecho Civil, ParteGeneral”, núm. 250); Borda (Parte General, 3ª ed.,t. I, p. 197); Fornieles (JA, 1943-IV, p. 12, núm. 4,sec. doctr.) y Spota (“Tratado de Derecho Civil”, t.I, vol. 1º, p. 78). Dijo entonces que “el resultado dela interpretación es un elemento de la hermenéuticade enorme valor. No se trata, desde luego, de defi-nir siempre la inteligencia de la norma por el mejorresultado que espera obtener de ella el intérpretepues en ocasiones esa finalidad no será compatiblecon la verdad de la norma. Sin duda, no se podráhacer cuestión o pretexto del buen resultado paraimpostar a la norma jurídica una significación queella no consiente, lo que sería una hipocresía jurí-dica que provocaría, por la violación del derechorealizada, un mayor mal no compensado por el re-sultado que se espera obtener de esa falsía. Tampo-co en derecho el fin justifica los medios. Pero encambio cuando legítimamente sea dable extraer dela norma dos o más significaciones, entonces sí se-rá ineludible arribar al mejor resultado, o sea elmás justo y el más ceñido a las exigencias de lamateria social sometido al imperio de la norma”.

También destacó Orgaz (citado en Salvat, Ló-pez Olaciregui, “Parte General”, t. I, p. 288) “queun precepto legal, aparte de su sentido externo ygramatical tiene otro sutil y profundo que resultade su confrontación con otros principios y con elsistema general de la ley”, o sea “que es propio dela interpretación indagar lo que las leyes dicen enconexión con el ordenamiento general del país”(CS, Fallos, 241-221; 255-l99; 258-17; 264-478etc.)

El criterio expuesto es el que debe seguirse alhacer mérito de la cuestión sometida al tribunal,para dar al caso adecuada decisión, porque quienessostienen que debe responder como propietario, eltitular inscripto y no otra persona (Moisset de Es-panés, ED, 48-324; CNCiv., sala D, ED, 40-428), sibien se apoyan en la negligencia del vendedor queno se ha preocupado de hacer registrar la transfe-rencia, de lo que surgirá la connotación de imputa-bilidad, encuentran esencial sustento en la atribu-ción objetiva emergente del art. 1113 del cód civilcomprensiva de modo concurrente, es decir indis-tinta y por el todo, del dueño y el guardián

De ahí que sobre la base del carácter prima fa-cie constitutivo concedido a la inscripción registral(art. 1º, decreto-ley 6582/58) no se conciba la libe-ración de responsabilidad del titular y menos aún,

F A L L O S P L E N A R I O S218

por efecto de la ley singular (art. 27, t.o. decretocitado), pues se aduce que la responsabilidad obje-tiva ha sido incorporada a nuestra ley respecto deldueño, precisamente por la influencia que el pro-blema de los accidentes causados por automotoresha agravado. Pareciera pues, que el corolario lógi-co es entender que el art. 26, del decreto-ley6582/58 ha quedado sin sustento pues la presunciónde responsabilidad ha sido reemplazada por la atri-bución objetiva emanada del art. 1113.

Sin embargo, estimo que no es así. El decreto-ley 6582/58, no reguló el régimen legal del auto-motor en su totalidad, sino que creó un sistema re-gistral relativo a esta clase de bienes muebles. Enprincipio el inscripto como titular es el dueño delbien, pese a lo dispuesto por el art. 2412 del cód.civil.

Dispone la ley que “la falta de inscripción de latransferencia de dominio de los automotores deacuerdo con las prescripciones del presente decre-to-ley, presumirá la responsabilidad de la persona acuyo nombre figure inscripto el vehículo”.

Por cierto que esta norma no pretendió atribuirresponsabilidad al dueño titular con alcance similaral que posteriormente emanaría del art. 1113, puesde lo contrario no se explica el por qué de una pre-sunción, ni cuál sería la razón para limitar la mis-ma al caso en que no se hubiera efectuado la ins-cripción. Si la disposición tuviera por fin crear unapresunción de responsabilidad objetiva de caráctergenérico para todos los titulares de automotores,debió referirse en primer lugar a los inscriptos. Pe-ro, en cambio, frente a los criterios jurispruden-ciales entonces existentes que hablan sostenido que“la sola inscripción del automotor a nombre de untercero en los registros locales, no es suficiente pa-ra que se lo considere su propietario, por cuanto loque interesa a la ley de fondo es únicamente eltraspaso de su dominio mediante la entrega de lacosa sin otra formalidad” (LL, 81-577) a que lainscripción bastaba (JA, 1948-II-469) o que dabalugar a una fuerte presunción de propiedad de ca-rácter iuris tantum), en tanto no se acredite porotros medios que hubo transmisión efectiva de laposesión (JA, 1964-VI-315), surge claro el alcancedel art. 27: Aceptar el último de los expuestos. Yesto lo hacía la misma ley que otorgaba carácterconstitutivo a la inscripción a otros efectos que nofuera la responsabilidad por el daño causado por lacosa.

Dice Moisset de Espanés que la ley se limitó aotorgar una presunción de responsabilidad porqueesa era la situación existente antes de la reforma.Si hubiera sido así qué sentido tenía limitarla aquien hubiera transferido y no inscripto Esto debióser extensivo a todo titular que se desprendiera de

la guarda aunque no hubiera sido para transmitir eldominio. En cambio, si se aprecia desde la mira dela calidad de cosa mueble el sentido parece claro yjusto. “La falta de inscripción de la transferenciadel dominio...”. El dominio de la cosa mueble setransmitió con la tradición e instrumentación de laenajenación, pero respecto a la responsabilidad ci-vil se presume el deber de reparar del titular ins-cripto mientras no pruebe acabadamente que se ha-bía desprendido del bien.

Adviértase que el régimen legal de las cosasmuebles difiere en cuanto al efecto de la tradiciónY traslado de riesgos (arts. 2361, 2412, 592, 593,598 y concs., cód. civil) del sistema inmobiliario yno sólo por la existencia de registros sino por ladiversa naturaleza de las cosas.

Es en este aspecto que juega el efecto de la leysingular y es claro, a mi juicio, que no se trata deestablecer una presunción de irresponsabilidad, si-no de no dejar por causa de una ley posterior queno efectuó derogación expresa, sin contenido algu-no una norma vigente. Esta interpretación no llevaa atenuar la responsabilidad del dueño de un auto-motor, sino a agravar la de quien figura como titu-lar pese a “haber transferido el dominio” de esaclase de bienes muebles.

Cierto es que el dueño debe prima facie respon-der, pero el de un automóvil, bien mueble enajena-do, aunque lo siga siendo por ser titular puede re-querir se lo exima probando que hizo tradición po-sesoria de la cosa al enajenarla. La presunción dela ley, en materia de responsabilidad, recae sobre eltitular inscripto. No se trata, pues, de que en mate-ria de automotores se entienda atentada la respon-sabilidad del dueño, postura que sí resultaría ilógi-ca y no acorde con los principios que regulan lamateria, sino pese a tratarse de bienes mueblesenajenados se mantiene la de aquel que habiendosido dueño y titular hizo tradición de la cosa, gene-rando una presunción por efecto del régimen regis-tral que puede destruir probando acabadamente talextremo, de modo que no queden dudas sobre lacerteza del hecho y su obrar de buena fe.

En este orden de ideas y pese a los fundados ar-gumentos de quienes opinan en sentido contrario,la solución ya adoptada por esta sala en las causas“Pichersky, Leopoldo c. Ferran, Julio y otros”,58.119 y “Russo, Luis A. c. Tan Jorge M.”, 58.591,octubre 10-1977 y marzo 2-1979, respectivamente,se ve fortalecida por lo precedentemente expresadorespecto a la eficacia de lo dispuesto por el art. 27del decreto-ley citado, pues ello permite entenderque la cosa con la que se causó el daño ha sidousada por un tercero a quien el titular hizo tradi-ción del bien para que como adquirente y poseedordisponga como dueño y no para que lo use en razón

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 219

de su consentimiento. Lo que es contrario a la vo-luntad del vendedor es que el comprador lo utilicecomo consecuencia derivada de su autorización. Enlíneas generales, este temperamento que admite laexoneración de responsabilidad con apoyo en elmencionado art. 27 y lo dispuesto por los párrafos2º in fine y 3º del art. 1113 del cód civil, con di s-tintos argumentos pero igual convicción de resolverel caso indagando lo que las leyes dicen en cone-xión con el ordenamiento jurídico, ha sido aceptadopor pronunciamientos judiciales con fundamentoscomo los de Cifuentes, Belluscio y Alterini (conf.LL, 1977-D-357 y sus citas) quienes han decididola cuestión en igual sentido.

También la Suprema Corte de la provincia deBuenos Aires, recientemente ha resuelto de modoacorde a este criterio (“conf. “Tofalo, Blanca E. G.c. González, A. y otros, cobro de pesos”, setiembre5-1979, DJJ, Buenos Aires, 117-166) el tema endebate.

Es más, incluso Borda, respecto a quien no cabedudar sobre su aceptación de la responsabilidadobjetiva en esta materia, en su Tratado (“DerechosReales”, p. 304 y sigtes., t. I, ed. 1975) afirma “queel art. 26 del decreto-ley 6582/58, al hablar de quese presume la responsabilidad del que tiene ins-cripto el vehículo a su nombre, da pie para conside-rar que se trata de una presunción iuris tantum ypermite dar al problema una solución de evidenteequidad”.

Podrá sostenerse que por esta vía se debilita elalcance del art. 1º del decreto-ley 6582/58 en lorelativo, exclusivamente, a la responsabilidad civilrespecto de terceros, pero esto es así porque resultade la interpretación armónica del mismo ordena-miento al valorar el alcance del art. 27 (t.o.) y por-que si bien es aceptable que el dueño por el sólohecho de serlo de un bien potencialmente apto degenerar riesgo debe asumir la responsabilidad porlos daños sufridos con participación de la cosa dela cual se beneficia en razón del deber de garantíaque tiene frente a la sociedad, no lo es que se ex-tienda igual obligación a aquel que se ha desvin-culado definitivamente de una cosa mueble cuyoparadero puede ignorar y a quien sólo cabe impu-társele no haber cumplido diligentemente con one-rosas y complejas tramitaciones.

Sostener, como se ha hecho, en algún fallo ju-dicial, que el vendedor es culpable por no haberseasegurado que el comprador va a usar el bien demodo tal que no se cause daño, no resulta lógico.Ello implicaría poner a su cargo un deber de vigi-lancia y control que escapa a toda posibilidad decumplimiento, pues tal circunstancia no la puedegarantizar siquiera la autoridad que administra lashabilitaciones respectivas. Por lo expuesto, voto

por la negativa.Los doctores Oliva Vélez y Galmés adhieren al

voto del doctor Vitacco.El doctor Mc Garrel dijo:El estado actual de la ciencia y técnica jurídica

condicen en destacar que las inscripciones que seefectúan en los registros establecidos a tal fin,constituyen el medio más eficaz para asegurar lapublicidad del dominio sobre los bienes que se de-terminan, las desmembraciones y gravámenes queinteresan las pertenencias que se encuentran afec-tadas a la inscripción registral y las distintas medi-das que limitan la libre disponibilidad.

Puede decirse que la publicidad, con el consi-guiente efecto hacia terceros de los actos que alu-den los instrumentos que se inscriben, constituyenla principal finalidad de tales registros y, en el casoque ha dado motivo a este plenario, es que, tenien-do en consideración el elevado valor de los auto-motores, sus características y la contingencia de suindividualización, torna procedente su inclusiónentre los bienes registrables, con los consiguientesbeneficios para los titulares que adquieren esosbienes y tutelar de esta manera los intereses de losterceros.

El decreto-ley 6582/58 ha modificado en formatotal el sistema imperante hasta la sanción delmencionado decreto-ley al imponer la inscripciónregistral del dominio del vehículo que se trate eimpone el carácter de constitutiva a dicha inscrip-ción, en vez de limitarse a los efectos meramentedeclaratorios de oponibilidad a terceros del actoregistrado que tienen los registros inmobiliarios, deconformidad al modo de organización establecidopor el nuevo art. 2505 del cód. civil, completadopor la ley 17.801. Dispone a tal efecto el art. 1º delcitado decreto-ley que la transmisión del dominiode los automotores deberá formalizarse por instru-mento público o privado y sólo producirá efectosentre las partes y con relación a terceros desde lafecha de su inscripción en el Registro de la Propie-dad del Automotor.

Siguiendo en este aspecto a Ricardo LloverasCossio y Luis Moisset de Espanés, “La propiedadde los automotores”, JA, 1973-588, doctr., en elsentido que la norma que no deja lugar a dudasacerca del carácter constitutivo de la inscripción,es el precepto siguiente –art. 2º del mencionadodecreto-ley 6582/58–, que establece que la inscrip-ción de buena fe de un automotor en el Registroconfiere al titular de la misma, la propiedad delvehículo y el poder de repeler cualquier acción dereivindicación, si el automotor no hubiese sidohurtado o robado. Que la inflexión verbal “confie-re” utilizada por el legislador, es significativa delcarácter atributivo del dominio que tiene la inscrip-

F A L L O S P L E N A R I O S220

ción, con lo que consagra por primera vez en nues-tro ordenamiento jurídico una inscripción registralde naturaleza constitutiva, pues entre las mismaspartes no se produce la transmisión, modificación oconstitución del derecho, sin la inscripción.

En el párrafo subsiguiente, los mencionadosautores, sostienen, con un criterio que comparto,que el decreto-ley 6582/58, no le asigna a la tradi-ción ninguna virtualidad constitutiva del derechoreal, el que se entenderá constituido desde la fechade su inscripción en el Registro de la Propiedad delAutomotor, siendo reemplazada la tradición por lainscripción como modo de constitución y transmi-sión del dominio de los automóviles, situación queno significa que no subsista la obligación a cargodel vendedor de entregar la cosa. Así puede suce-der que sin haberse efectuado la tradición, se hayatransmitido el derecho real en virtud de haberseotorgado el acto y efectuado la inscripción. En estesupuesto, el vendedor se convierte en mero tenedordel automotor y como tal, en deudor de la obliga-ción de dar cosas a su dueño, que en este caso, loes ya el comprador. El otro supuesto, puede ocurrirque se haya suscripto el instrumento público o pri-vado y realizado la tradición, Sin haberse inscriptoel título, en cuyo caso continúa siendo propietarioel vendedor, no participando, ante lo expuesto pre-cedentemente, de la opinión de que el vendedor eneste caso, deba solamente la documentación y lasdiligencias necesarias para que se cumpla con laobligación de inscribir el automotor a nombre deladquirente, sino que, como consecuencia, de lo queresulta de la inscripción en el Registro de la Pro-piedad del Automotor, es responsable la personaque aparece como titular en el registro mencionado(conf. esta sala, expte. 60.438, febrero 8-1977: salaIV en causas “Machicote, Florencio c. Estrugo,David”, mayo 18-1973; sala B de la CNCiv., enautos “Sainz y Cía., S. R. L. c. El Comercio, Cía.de Seguros”, marzo 22-l972, JA, setiembre 15-1972, fallo 20.987; la misma sala in re “Celasco,Eduardo c. Ponce Rivera, Neves”, agosto 22-1972;sala F del mismo fuero, en la causa caratulada “Va-rela, Aurora c. Verón, Norberto J.”, abril 15-1979,JA, octubre 10-1979, núm. 38.774). Por ello y lasbien fundadas razones expuestas por el doctor Fe-rrer, voto por la afirmativa.

Los doctores Achával y Cipriano adhieren alvoto del doctor Mc Garrell.

El doctor Zaccheo dijo:1º Como se lo ha señalado (Mosset Iturraspe,

Jorge, “Colisión entre automotores”, al comentar elfallo de la CNCiv., sala C, in re “Bruno, Juan c.Saravia, Pablo y otros”, JA, 1977-III-318/326), “lasdificultades propias de un tema complejo –la res-ponsabilidad por accidentes de automotores...”–

explica “...muy bien las diferencias interpretativasque muestran las decisiones de nuestros tribuna-les”.

2º Considero que en los votos precedentes hanquedado suficientemente destacados, los factores,con incidencia en la decisión a tomar, resultandolas posiciones encontradas que exhiben los mismosy los precedentes que en ellos se mencionan.

Correctamente precisado, por los doctores Fe-rrer y Vitacco, los términos del tema de la convo-catoria adelanto desde ya mi voto por la negativa.

3º La posición que sostiene la responsabilidadde quien figura inscripto coma dueño en el Registrono obstante no ser poseedor del automotor por ha-ber hecho tradición del mismo –en cumplimientode un acto jurídico que tiene por finalidad latransmisión de la propiedad– se muestra como de-sajustada y reñida, en última instancia, con el prin-cipio de equidad.

La fundamentación de esa posición es expuestaen el voto del doctor Ferrer quien comparte lasconsideraciones de los doctores Luis Moisset deEspanés y Jorge Mosset Iturraspe –entre otros–acerca del tema de la convocatoria (ED, 48-324;JA, l977-III-318, respectivamente). Descansa en elalcance que se adjudica a los arts. 1º y 2º del d e-creto-ley 6582/58 –inscripción constitutiva y atri-butiva del dominio– y el art. 1113 del cód. civil –responsabilidad objetiva concurrente e indistintadel dueño y del guardián–; teniendo por propietariodel automotor a quien figura como tal en el Regis-tro.4º El problema fue exhaustivamente tratado porel doctor Julio César Benedetti –hace más de 6años– en su trabajo “Modalidades de la constitu-ción y transmisión del dominio sobre los automoto-res y sus implicancias en el régimen de la respon-sabilidad extracontractual del propietario (Refle-xiones con motivo de un fallo judicial)”, Revistadel Notariado Nº 732 (noviembre y diciembre1973).

5º Los argumentos dados por juristas y magi s-trados, en trabajos y fallos posteriores sosteniendola irresponsabilidad, coinciden, en general, con losde Benedetti, mostrando algunos diferenciales quelos llevan a las distintas –diría– “terminales”, im-plantadas en el art. 1113 del cód. civil.

6º Con remisión al trabajo del nombrado disti n-guido magistrado y jurista, en cuanto a desarrollode lo que atañe a puntos básicos (v. gr., concepto ycategorías de “guardián”; sustento de la responsa-bilidad objetiva en el poder de dirección y controlde la cosa), paso a formular consideraciones quehacen, en definitiva a la razón de mi decisión.

7º Bien señala el doctor Vitacco que el decreto-ley 6582/58 no reguló el régimen legal del auto-motor en su totalidad.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 221

8º La detenida lectura de los arts. 1º, 2º y 26(27, t.o.) nos advierte de lo siguiente: a) el primerose refiere a transmisión del dominio de un auto-motor registrado; b) el segundo trata sobre la ins-cripción de buena fe de un automotor en el Regis-tro de la Propiedad, necesariamente, de un vehículoque no ha estado registrado desde origen y que seincorpora al régimen; c) el 26 resulta complemen-tario del 1º y limita el alcance de lo normado enéste en cuanto a responsabilidad (indudablemente,“extracontractual”).

8.1) Los considerandos del decreto-ley 6582/58informan de la razón principal de su dictado: pro-cura obstaculizar la comercialización de vehículosrobados, dando mayores garantías para las opera-ciones comerciales. Asimismo; de que reforma elrégimen vigente, “sustituyendo la prueba de la pro-piedad mediante la posesión”, por la “inscripciónen un registro”. Queda bien claro que no se refor-mó, en absoluto, aquello que es requerido por elcódigo civil para la adquisición del dominio, comoasí también lo atinente a la posesión y demás as-pectos del régimen general de las cosas muebles.

8.2) El art. 1º presupone que la inscripción esde una transferencia de dominio de la que sola-mente queda pendiente la registración; es decir,que se ha dado satisfacción a todos los requisitossubstanciales y formales exigidos por el cód. civilen cuanto a transmisión del dominio sobre cosasmuebles y a los actos jurídicos que tienden a ella.

8.3) Toda transmisión de dominio descansa enuna causa: contrato de compraventa, de permuta,dación en pago, etc.; y requiere un modo que tienecomo esencial factor integrador a la tradición (arts.577, 2377, 3265, y concs. cód. civil). El denomina-do “Título del automotor” (arts. 7º, 19 y concs. de-creto ley) no es el título causa fuente del derechodel inscripto. Que esto es así surge de la mera lec-tura de las normas mencionadas y, principalmente,del carácter de las registraciones que, lejos deprescindir de la causa deben descansar en la pruebade su existencia (de causa lícita); según la finalidadantes anotada de la creación del Registro de la Pro-piedad del Automotor.

La inscripción de la transferencia complementael “modo” quedando con ella “perfeccionada”. Eldecreto-ley desconoce virtualmente la transmisióndel dominio no inscripta pero no así a todo aquelloque resultare cumplido y por cumplir del acto jurí-dico celebrado entre el titular inscripto y el adqui-rente (conf. Luis Moisset de Espanés “Obligacionesque surgen del contrato de compraventa de un au-tomotor”, JA, 21-1974-511 ).

8.4) El art. 2º presupone la inscripción del au-tomotor por quien es poseedor del mismo pues dequien sino de él debe ser la buena fe requerida. En

definitiva, con la inscripción el poseedor –que te-nía solamente a su favor la presunción de propie-dad del automotor– figurará inscripto como dueñoy con ello tendrá el respaldo de la registración paraeventual negociación del rodado. Pero, en realidad,en lo substancial su posición no habrá variado encuanto a su vulnerabilidad por reivindicación en lahipótesis contemplada tanto en el art. 2º del decre-to-ley como en el 2412 del cód. civil (art. 4016 bis,cód. civil).

8.5) Por lo hasta aquí dicho tenemos que la ins-cripción en el Registro no tiene –en grado absolu-to– los caracteres de ser constitutiva y atributivadel dominio.

8.6) El art. 26 se refiere a la responsabilidadextracontractual estableciendo una presunción me-ramente iuris tantum contra el inscripto. Ese ca-rácter de la presunción es reconocido por los pro-pios sostenedores de la posición que –a mi juicio–lleva a conclusión desajustada.

En la existencia de opiniones encontradas sobrela interpretación de los arts. 1113 y 1133 del cód.civil (anteriores a la reforma ley 17.711) está laexplicación de la norma incorporada en el año 1958en el art. 26 del decreto-ley. No otra pudo ser quela de dar respaldo legal a la doctrina mayoritariaque sostenía la responsabilidad del dueño del au-tomotor en cuanto fuere, efectivamente, “guardián”del mismo.

El haberse mantenido incólume el art. 26 deldecreto-ley al reformarse el cód. civil (ley 17.711)significa que el “enajenante” que revista inscriptoen el Registro como titular del dominio (por no ha-berse concretado la inscripción de la transferencia)no es el dueño del que habla el art. 1113 del cód.civil (conforme lo señala el doctor Gárgano conrespaldo en opiniones y fundamentos que mencio-na).

8.7) De ahí que no resulte, por lo menos, ca-rente de explicación el que haya sostenido que lapresunción del art. 26 sea iuris tantum de propie-dad (voto del doctor Cichero en el fallo anotadopor Benedetti; voto del doctor Beltrán en causa201.971, “La Mercantil Andina Cía. de Seguros c.Benincasa”), y que de producirse la prueba en con-trario “recobra todo su imperio la presunción delcód. civil; arts. 2362 y 2412.

8.8) Estimo conveniente advertir que el carácteriuris tantum de la presunción del art. 26 resulta desu mismo texto y no, exclusivamente, de su engarcecon las presunciones que consagra el art. 1113 delcód. civil.

9º) Teniendo como dueño al “enajenante” (porno haberse inscripto la transmisión) correspondeencarar su situación en relación a lo normado en elart. 1113 del cód. civil.

F A L L O S P L E N A R I O S222

9.1) Todo sistema de responsabilidad tiene ne-cesariamente una filosofía que lo informa y sus-tenta, aun en algunos aspectos que responden aprincipios que parecieran desdecir de ella. El sis-tema de la ley argentina descansa sobre la base dela existencia de un reproche al sujeto al que le im-pone la obligación de resarcir.

9.2) La idea directriz del sistema es la expresa-da en el art. 1067 del cód. civil. “El sistema de laresponsabilidad objetiva, ya sea que se base en elhecho dañoso provocado por el vicio de la cosa oque lo fuere por el riesgo de ella, se asienta en unreproche a una conducta humana. Esta responsabi-lidad objetiva encuentra su fundamento inmediatoen el riesgo pero en el fondo subyace la idea deculpa”. Aquella idea directriz respalda el alcancede la Recomendación de las VII Jornadas de Dere-cho Civil sobre “Extensión de la reparación en laresponsabilidad objetiva” haciendo comprender enla obligación del responsable las consecuenciasmediatas. Por lo demás así resulta de la fundamen-tación de dicha “Recomendación”, particularmente,a través de lo sostenido por el doctor Roberto H.Brebbia al explicar la de su ponencia y por el doc-tor Alberto Juan Pardo al apoyar el despacho de lamayoría de la Comisión 2, coincidiendo éstas enque la responsabilidad objetiva encuentra el fun-damento mediato antes mencionado.

9.3) La responsabilidad objetiva –según lo sos-tenido por doctrina mayoritaria– descansa sobreuna presunción inexcusable de culpa basada –a suvez– en el reproche al responsable de haber actua-do con negligencia en el cuidado, conservación yreparación de la cosa (de ser viciosa); o con impru-dencia en su poder de dirección (supuesto de cosapeligrosa).

9.4) La procedencia de un reproche exige que elresponsable haya estado en situación de realizaresa tarea de cuidado, conservación, utilización,actuando personalmente o por tercero a quien vo-luntariamente le encomendare la labor o proporcio-nare el uso, manteniendo él la efectividad de lospoderes jurídicos sobre la cosa. De ahí que deven-gue irrazonable proclamar la responsabilidad dequien en la hipótesis de la convocatoria sigue figu-rando como dueño del automotor a través de la ins-cripción en el Registro.

9.5) Una cosa es que la responsabilidad tenga elrégimen preceptuado en el art. 1113 del cód. civil(objetiva); otra cosa es que alcance al dueño y alguardián en todos los casos. Para que se configureel llamado “riesgo creado” debe existir quién oquiénes lo originen; o sea alguien o algunos quedesatendiendo lo que les corresponde atender posi-bilitan o concretan daños a terceros.

9.6) Los términos en que está redactado el art.

1113 dicen del asidero de sostener que la responsa-bilidad recae sobre el dueño y el guardián o sola-mente sobre éste y es dependiente o subordinado(en su caso) según cuál sea la causa determinantedel desplazamiento.

9.7) Considero que no cabe aseverar que el art.1113 consagre para todos los casos la responsabili-dad concurrente, en cabeza del dueño y del guar-dián como lo hace una interpretación que puede ser“prevaleciente” pero que –a mi modesto entender–no es “justa”.

Esa concurrencia de responsabilidades se daráen los casos en que el “dueño” tenga la guarda ju-rídica con exclusividad o compartida con otro. Perono ocurrirá lo mismo cuando el dueño haya transfe-rido la “guarda jurídica”, originándose –eventual-mente la responsabilidad de quien la ejerce y –ensu caso– la de un “guardián de facto” (o in facto)según lo expresa el doctor Benedetti.

9.8) El art. 1113 del cód. civil menciona aldueño por cuanto en la generalidad de los casos esel guardián jurídico de la cosa; de ahí su responsa-bilidad si no prueba haberse desprendido de ellacon anterioridad al hecho por un acto jurídico que–como tal– se ajusta a lo reglado por el ordena-miento normativo vigente.

9.9) El cód. civil tolera que el dueño transmitala posesión de la cosa y confiere al poseedor –quela adquirió legítimamente– la protección medianteacciones que lo ponen a resguardo de interferenciasno sólo de terceros sino también de quien se latransmitió. Siendo así, quien enajenó la cosa ha ab-dicado del comando de ella, de los poderes jurídi-cos y fácticos que son el sustento de la responsabi-lidad civil por daños originados “con” o “por ella”

9.10) Es presupuesto de la responsabilidad queel alcanzado por ella se sirva de la cosa o la tenga asu cuidado. Así surge del enunciado básico formu-lado en el párrafo primero del art. 1113 del cód. ci-vil; de donde el consecuente empleo de la conjun-ción disyuntiva “o” en el segundo párrafo de eseartículo.

9.11) Pienso que en lo anotado radica la irres-ponsabilidad de quien habiendo enajenado un au-tomotor, haciendo tradición posesoria antes del he-cho dañoso, sigue siendo formalmente dueño porfiguración en el Registro.

El “enajenante” resignó sus poderes traspasán-dolos al adquirente en cumplimiento de la obliga-ción que le impone el acto jurídico; adquiriendo elaccipiens, legítimamente (lo reitero) la posesióndel vehículo (ver: Gatti, Edmundo y Alterini, Jor-ge, “Régimen Jurídico del Boleto de Compra-venta”, LL, 143-1148 y sigtes.).

9.12) Como lo señala Benedetti y lo destaca eldoctor Belluscio (su voto, LL, 1977-D-358) ni el

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 223

art. 26 del decreto-ley 6582/52, ni norma legal al-guna dispone que el “dueño” sea responsable ci-vilmente por el accipiens poseedor. Con esa trans-ferencia, permitida por la ley, el “enajenante” noha creado riesgo alguno. Hizo lo que tienen que ha-cer –en el 90 % de los casos– quienes desean ven-der un automotor usado o lo dan en pago de partedel precio de compra de otra unidad. Esa es la rea-lidad y bien atendida resulta por la ley merced a lostérminos en que está concebida y a los principiosque sustentan su sistema de responsabilidad.

La responsabilidad “del dueño” se funda en elriesgo creado con la cosa que posee.

Definitorio reconocimiento del doctor Borda(Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. II, p.326).

9.13) La irrazonabilidad del atribuir responsa-bilidad a quien figura inscripto en el Registro nosiendo poseedor se hace ostensible si se piensa, porhipótesis, en la inscripción de una transferencia sinhaberse hecho tradición del automotor al adqui-rente y la producción de daño a un tercero al ser elvehículo conducido por alguien al que “el enaje-nante” se lo facilitaba.

No concibo que pueda sostenerse, para tal caso,la responsabilidad del inscripto a quien –en defini-tiva– le reprocharían no haberse puesto a cubiertode la referida eventualidad exigiendo la entrega delautomotor.

10. Si se entiende que el art. 1113 del cód. civilconsagra la responsabilidad objetiva concurrente eindistinta, del dueño y el guardián, la liberación del“enajenante” –de la hipótesis de la convocatoria–puede alcanzarse con el respaldo inestimable de laequidad, con corrección del alcance de algún voca-blo o expresión (conforme: Borda, Guillermo,“Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, t. I,p. 304)

10.1) Esto es lo que hacen en definitiva quienessostienen que el “adquirente”, del automotor (o, ensu caso, un subadquirente) es un tercero por quienel enajenante –“dueño”– no debe responder reca-yendo la responsabilidad en aquél que ha asumidola guarda jurídica del automóvil en calidad de po-seedor con ánimo de dueño (art. 1113, párr. 2º). Obien; apelando a lo preceptuado en el párrafo terce-ro del mencionado artículo.

10.2) Por supuesto que uno y otro son caucesadecuados –apelando al referido concepto– para laobtención de una resolución justa que haga preva-lecer la idea directriz del sistema de responsabili-dad atendiendo las particulares características delproblema.

Si el “dueño aparente” o “formal” está impedi-do de ejercer los poderes, jurídicos y fácticos, so-bre el automotor, lo que se concrete con su empleo

–por vicio o por riesgo–no le alcanzará por ser re-sultado de la acción u omisión de alguien por quienél no debe responder. Asimismo significará que eluso del automotor no ha sido resultado de una auto-rización para que lo conduzca. El párrafo 3º del art.1113 del cód. civil debe entenderse en el sentidoque la responsabilidad del dueño existe cuando elacto jurídico por el que ha entregado el automotorha tenido por finalidad conceder el uso del mismo;no cuando la finalidad consiste en transferirlos aladquirente para que éste acceda al dominio (vervotos doctores Cifuentes y Alterini, JA, 1977-18).

10.3) Desde el año 1979 se cuenta con el im-portante aporte del doctor Florencio E. Liebauquien en su libro “Régimen Jurídico del Automo-tor” analiza críticamente lo sostenido en fallos ytrabajos acerca del tema de la convocatoria. Con-creta el autor la actualización del trabajo del doctorBenedetti y, sin dejar aspecto alguno por contem-plar concluye proclamando la irresponsabilidad del“enajenante” en el supuesto de la convocatoria. Sufundamento aparece siendo el dado por los doctoresGárgano y Moyano Escalera de Izurieta y Sea (LL,1977-B-336/8 ), reiterando aquél al votar en esteplenario y sostenido por el doctor Vitacco en supronunciamiento.

11. El argumento de la crítica –a la tesis de lairresponsabilidad– consiste en que con ella se an-gosta el “frente de responsables” originando la po-sibilidad de que la víctima no obtenga reparación(por posible insolvencia del “guardián”), recibe ca-bal contestación con lo que transcribo: “Para aten-der las situaciones de infortunio que se originan enla insolvencia de los responsables han de crearseremedios apropiados con los fondos estatales, segu-ros sociales, etc.; pero nunca ha de lesionarse lajusticia obligando a un inocente a reparar el perjui-cio (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil –Obligaciones”, t. II, p. 456).

12. Con referencia a otro argumento de la críti-ca cabe señalar que –por supuesto– la víctima tieneplenamente justificado su accionar contra quien fi-gura inscripto como dueño en el Registro; ponién-dose a cubierto –de la existencia de una real trans-ferencia anterior al hecho– con la dirección de laacción en la forma de estilo: “...o contra quien re-sultare responsable...”. Asimismo he de destacarque es al inscripto a quien le corresponde traer ajuicio al adquirente y probar fehacientemente larealidad de la transmisión concretada con anterio-ridad al traspaso de la posesión. Las costas por laintervención del “enajenante” –“dueño formal”–deberán imponerse al adquirente o subadquirente –“guardián jurídico”– que resulte condenado (conf.doctor Cifuentes en su antes citado voto).

Los doctores Lozano y Lérida adhieren al voto

F A L L O S P L E N A R I O S224

del doctor Zaccheo.El doctor Ambrosioni Bosch dijo:Por las razones dadas por los doctores Gárgano,

Vitacco y Zaccheo, criterio sostenido reiterada-mente por la sala que integro, voto por la negativa.

Los doctores Moyano Escalera de Izurieta ySea y Galtieri adhieren al voto del doctor Ambro-sioni Bosch.

El doctor Pascual dijo:De acuerdo al sorteo realizado oportunamente

(art. 297, cód. procesal); en virtud de la convocato-ria a plenario de este tribunal, llega a conocimientode la sala en último orden este expediente y debidoa la orientación de los votos la decisión está echa-da.

No obstante ello, quiero señalar que participode la aclaración formulada por el doctor Vitaccoreferente al alcance del temario de la convocatoria,a efectos de establecer un doctrina explícita ycoherente con la finalidad del fallo que nos reúne(art. 303 cód. citado).

La sala que integro, tuvo oportunidad de resol-ver la cuestión ahora en examen. En efecto, en elexpediente “Valenzuela de Badolato B. y Valdez G.c. Gamarra Ramón. Iguña C. C. s/sumario y suacumulado” (expte. 20.900, diciembre 19-1978), sedijo que aunque se admita que la inscripción queestablece el art. 1º del decreto-ley 6582/58 fuereconstitutiva y que, en principio quien figure comotitular en el Registro de la Propiedad del Automo-tor al tiempo del accidente debe responder por losdaños ocasionados, ello no significa que esa res-ponsabilidad funcione de manera automática eineludible, por cuanto el art. 26 del mencionadocuerpo legal establece una presunción de responsa-bilidad que admite prueba en contrario, quedandoésta a cargo del interesado en eximirse de losefectos de aquella inscripción (art. 377, cód. ri-tual).

Considero que exponer mayores argumentacio-nes sería caer en una reiteración inoficiosa ante losfundamentos del voto vertido por el doctor Vitacco,criterio que comparto plenamente. Por ello, votopor la negativa.

Los doctores García Morillo y Dássola adhie-ren al voto del doctor Pascual.

Y vista la votación que antecede, por mayoríade votos, el tribunal resuelve: 1) que no subsiste laresponsabilidad de quien figura en el Registro Na-cional de la Propiedad del Automotor, como titulardel dominio del vehículo causante del daño, cuandolo hubiere enajenado y entregado al comprador conanterioridad a la época del siniestro, si esta cir-cunstancia resulta debidamente comprobada en elproceso; 2) contrariando el fallo de fs. 253/55 ladoctrina precedentemente establecida, déjeselo sin

efecto y pasen las actuaciones a la sala I que re-sultó desinsaculada para que pronuncie nueva.sentencia (art. 300, cód. procesal). –Juan A. R.García Morillo (presidente). –Emilio M. Pascual. –Atilio J. Dássola. –Carlos H. Gárgano. –Miguel O.Llanos. –Gaspar A. Ferrer. –Marcelo J. Achával. –Archivaldo P. Mc Garell. –Néstor A. Cipriano. –Jorge M. E. F. Oliva Vélez. –Francisco J. Vitacco.–Manuel A. Galmés. –Benjamín E. F. Zacceho. –Ju-dith R. Lozano. –Luis G. Lérida. –Luies M. Ambro-sioni Bosch. –Hugo M. Galtieri. –Ana M. G. Moya-no Escalera de Izureta y Sea. (Sec. Juan Martín deYaniz).

PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidadde la ley 19.724 a los edificios yaafectados al régimen de la ley 13.512.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985,“Alvear 1850 S.R.L. vs. Taub, Luis” (1).

N O T A

Las cuestiones explícitas o implícitas en el presenteplenario no pueden abordarse sino sobre la previa com-prensión del plenario «Cotton, Moisés, vs. Tutudjian,Simón» (vide pág. 204 de esta publicación) y la proble-mática que envuelve a toda la cuestión.

Se discute aquí, si quien debió afectar un inmueble alestado de prehorizontalidad (ley 19.724), y no habién-dolo hecho, subsana su falta con la afectación posteriordel edificio al régimen de propiedad horizontal (ley13.512).

La mayoría del Tribunal sigue una línea, con la cualevita llegar a la totalidad inutilidad de la ley 19.724, rea-firmando lo resuelto en «Cotton»; pero ello no sin quesus efectos colaterales estén libres de cuestionamientos,como puede apreciarse del voto que da la minoría delTribunal (considerando 5º, párrafo 2º).

Finalmente, y como simple demostración de las difi-cultades y complejidades derivadas de la forma en que seha legislado el tema, véase el voto –como siempre exi-gente de la más fina meditación– del Dr. Rómulo EmilioMaría Vernengo Prack.

En Buenos Aires, a los veintiséis días del mesde marzo de mi novecientos ochenta y cinco, en losautos “Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis,s/consignación”, reunidos en Acuerdo Plenario, losjueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil, con el objeto de establecer la doctrina legalaplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si la

(1) También publicado en “La Ley”, t. 1985-B,

p. 425 y“El Derecho”, t. 113, p. 264.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 225

posterior inscripción del reglamento de copropie-dad y administración en los términos de la ley13.512, hace inaplicables los efectos de la falta deafectación del bien al régimen de prehorizontalidade inscripción de los respectivos boletos en el Re-gistro de la Propiedad que prevé la ley 19.724”.

La mayoría en forma impersonal, dijo:

1º La imposición del otorgamiento de la escritu-ra pública prevista en los arts. 1º a 3º de la ley19.724 e inscripción de ella en el Registro de laPropiedad (art. 4º), puede ser considerada “carga”en tanto el propietario del inmueble no haya cele-brado con un adquirente un contrato individual re-ferido a una de las unidades del edificio a cons-truirse, o en construcción, destinado a su enajena-ción o adjudicación a título oneroso por el régimende propiedad horizontal. Hasta allí no existe rela-ción jurídica específica del titular del dominiofrente a persona determinada por lo que, de darseeste supuesto, la retracción prevista en el art. 6º ola desafectación que establece el art. 7º resultanactos unilaterales enteramente librados a la únicavoluntad del afectante, En cambio, cuando se hacelebrado un contrato individual si el previo otor-gamiento de la escritura de afectación, esa carga seconvierte en obligación que, si bien de fuente, le-gal, integra la relación jurídica individualizada in-corporándose al plexo contractual. En efecto, no esdudoso en el estado actual de la ciencia jurídicaque el contrato incluye tanto lo que es materia dedeclaración expresa de la voluntad común de laspartes, como las normas imperativas del ordena-miento y aun las supletorias vigentes al tiempo desu celebración (directiva del art. 3º, cód. civil, infine, texto ley 17.711; lo que evita –en el caso, en-trara discurrir si existen o no diferencias entre in-terpretación e integración (sobre el particular: Fer-nando López de Zavalía, “Teoría de los Contratos.Parte General”, t. I, ps. 250/252). Incorporada alcontrato, por determinación legal, la norma impe-rativa, aquella cara genérica que no tenía correlati-vidad en una pretensión acordada a un sujeto de-terminado, pasa a constituir una de las tantas obli-gaciones que conforma la relación individualizada,y legítima activamente al adquirente por boleto,como sujeto pretensor, a exigir del enajenante opromitente de venta de una unidad el cumplimientode aquel deber jurídico antes omitido, que de gené-rico que era pasó a ser específico ante el acreedordel otorgamiento de la escritura de afectación.Obligación –esto es deber jurídico particularidad,de contenido patrimonial y entre sujetos determi-nados– que se complementa con otra. La de inscri-bir el contrato individual (art. 12, ley de prehori-zontalidad). Ello explica que, de intentarse la desa-fectación después de celebrado un contrato de

enajenación o promesa de venta de una unidad, ellano quede librada a la sola voluntad del propietarioafectante y que ésta deba cumplir los recaudos deresolución o rescisión de los contratos registrados yasegurar las restituciones debidas a los adquirentesfrustrados (arts. 6º y 7º de la ley).

2º La falta de otorgamiento de la escritura deafectación, al tiempo de celebrarse un contrato in-dividual, ha sido considerada en el plenario del 28de febrero de 1979 (“Cotton c. Tutudjian”, LL,1979-A-527, ED 82-142; JA, 1979-I-559) comoconfigurativa de mora del vendedor que le impideexigir el cumplimiento de las obligaciones correla-tivas del comprador o pedir la resolución del con-trato. En cambio, se ha juzgado que por ausenciadel plazo legal, la obligación de inscribir el con-trato individual no coloca automáticamente en mo-ra al vendedor y precisa requerimiento del compra-dor a tal efecto (sala C, ED, 87-290). Como no estáen revisión en el presente la doctrina del plenariomencionado, ella constituye una fuente de derecho–normal individual generalizada– que constriñe alintérprete dejándole sólo la posibilidad de salvar suopinión adversa en caso de no compartir esa inter-pretación obligatoria (art. 303, cód. procesal). Elpropio plenario “Cotton” adelanta la posibilidadque esa mora sea redimida o purgada por el deudorde la obligación imputablemente retardada, al con-dicionar el impedimento de accionar que impone aquien prometió un venta sin haber cumplido laobligación legal de afectar el inmueble al estado deprehorizontalidad al hecho de no haber intentado“redimir o purgar su estado de mora” (voto de lamayoría en forma impersonal, 1ª cuestión). La ideafundante es fácilmente explicable: toda mora es,por excelencia, situación transitoria; uno de loselementos integrantes de ese estado es la subsisten-cia de la posibilidad de cumplir en interés delacreedor, denominada por la teoría alemana “recu-perabilidad de la prestación” (Hedemann, JustusW., “Tratado de Derecho Civil”, vol. III, “Derechode Obligaciones”, traducción de Jaime Santos Briz,Madrid, 1958, Revista de Derecho Privado, p. 177)y es que sirve para diferenciar la mora-conceptuadacomo incumplimiento relativo, transitorio pero to-davía posible del incumplimiento de la prestaciónimputable al deudor cuanto por la desaparición odesvanecimiento del interés del acreedor en la re-cepción de un pago tardío. Esta distinción, co-rriente en la doctrina universal (Giorgi, Jorge,“Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moder-no”, Madrid 1928, Reus, S. A., vol. II, núm. 45, ps.88/89; Barassi, Ludovico, “La teoría generale delleobligazioni”, Milano, 1948, Dott. A. Giuffré, vol.III, p. 247 y en esp. ps. 253/8; Vont Thur, Andreas,“Tratado de las Obligaciones”, traducción de W.

F A L L O S P L E N A R I O S226

Rocés, Madrid, 1934, Reus, S. A. vol. II, p. 112;Castán Tobeñas, José, “Derecho Civil Españól,común y foral”, 9ª ed., Madrid, 1958,p. 148; Ca r-denal Fernández, Jesús, “El tiempo en el cumpli-miento de las obligaciones”, Madrid, 1979, Monte-corvo, p. 46; Cano Martínez de Velasco, José I.,“La Mora”, Madrid, 1978, Editoriales de DerechoReunidas, p. 19 y sigtes.), ha sido seguida en lasmás recientes investigaciones de la doctrina nacio-nal (Gagliardo, Mariano, “La Mora en el DerechoCivil y Comercial”, Buenos Aires, 1979, Abeledo-Perrot, ps. 18/20; Wayar, Ernesto C., “Tratado dela Mora”, 1981, Abaco, p. 80 en adelante; Padilla,René, “La Mora en las Obligaciones”, 1983, As-trea, ps. 49/59). Cuando se trata de falta de otor-gamiento de la escritura de afectación, o de falta deinscripción del contrato individual, la mora de laparte vendedora deja subsistente la posibilidad decumplir después en el interés del comprador, su-puesto en el cual a la prestación retardada habránde adicionarse los daños moratorios como obliga-ción accesoria de fuente legal; empero, como lamora del vendedor es, a su vez, causal de resolu-ción del contrato que debe hacer valer la partecompradora, esta posibilidad queda sujeta a la op-ción del acreedor de la obligación retardada encuanto a la serte futura del contrato; de optar éstepor la resolución, ya no sería posible la redencióndel estado de mora porque el contrato se habría ex-tinguido por causal imputable a la parte hasta en-tonces morosa, a cuyo cargo quedaría el resarci-miento de los daños, no ya moratorios sino deriva-dos de la resolución.

3º Para poder purgarse la referida mora es nece-sario que el deudor realice, antes de la comunica-ción de la voluntad de resolver por parte del com-prador, la misma prestación que ha retardado; estoes el otorgamiento de la escritura de afectación alsistema de prehorizontalidad o, en su caso, la ins-cripción del contrato individual oportunamenteomitido pese al requerimiento del comprador. Am-bas situaciones son de diversa configuración, por-que para el otorgamiento de la escritura de afecta-ción no se requiere la cooperación del comprador yqueda librada a la sola actividad del todavía titulardel dominio del inmueble a afectarse; en cambio, lainscripción del boleto individual puede requerir lacooperación del comprador desde que el Registroexige que el instrumento privado contenga advera-ción notarial de las firmas de las partes. Por consi-guiente, la purga en el primer caso consistirá en elpago de la obligación, para el segundo, puede bas-tar una oferta real consistente en el requerimientode cooperación para la adveración omitida, todosegún los hechos que se den en cada caso particu-lar. Son hipótesis que se resuelven por aplicación

de principios generales.La hipótesis motivo de esta convocatoria es

otra. Presupone que quien comprometió en ventamediante boleto una unidad de un edificio a cons-truirse o en construcción y quedó constituido enmora por no otorgar la escritura de afectación o porno haber inscripto el contrato individual no obs-tante haber sido interpeladora que lo hiciese, siguesin pagar la obligación no cumplida en su momentoaunque inscriba el reglamento de copropiedad yadministración que da al edificio el estado hori-zontal según la ley 13.512. Vale decir, insiste en supropósito de no cumplir la obligación debida, quees la que lo dejó incurso en mora, y se coloca ensituación de ofrecer el pago de otra obligación, lade escriturar la unidad a favor de adquirente, quepuede estar prevista en el instrumento privado vin-culante. Un razonamiento puramente lógico-abstracto parecería indicar que si la “prehorizonta-lidad” es un estado previo a la “horizontalidad”, al-canzado éste se agotaría aquél y perdería virtuali-dad la mora ocurrida con anterioridad a la inscrip-ción del reglamento de copropiedad y administra-ción. Por consiguiente, pese a quien fue moroso sesustrajese al pago de la obligación causante de sumora –la afectación al régimen de prehorizontali-dad o, en su caso, la inscripción del boleto–, redi-miría esa mora con un acto suyo posterior y dis-tinto –la inscripción del reglamento–. Con estacomprensión, todo el régimen de orden público dela ley de prehorizontalidad, cuya finalidad tuitivade los derechos de los compradores está fuera dediscusión, quedaría al arbitrio exclusivo del enaje-nante que quiera cumplir sus disposiciones; de noquerer hacerlo, le bastaría otorgar boletos noadaptados a sus prescripciones, construir con lo re-caudado y dividir en horizontal sin que la protec-ción perseguida por el legislador llegase a serefectiva.

Para esta mayoría, no es ésta la compresión delderecho vigente. Prehorizontalidad y horizontali-dad con constituye, no obstante sus respectivas de-nominaciones, compartimentos estancos consecuti-vos de manera que la inauguración del segundodeje clausurado el anterior. Se lo demuestra la veri-ficación de que algunos de los efectos de la preho-rizontalidad subsisten durante el estado horizontal.

En una primera aproximación, se advierte queexiste una norma que contiene un previsión con-creta que es de una elocuencia indiscutible.

En efecto, la ley 20.276, que en su art. 1º ex-ceptúa de las disposiciones de la ley 19.724 a dis-tintos supuestos, en el inc. d) excluye a los “edifi-cios ya afectados o que se afecten al régimen de laley 13.512 dentro de los noventa días de la publi-cación de la presente, y los que lo sean en lo suce-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 227

sivo sin haberse comercializado previamente una omás de sus unidades”.

Esta norma, indica a contrario sensu, que no esexcluyen del sistema de prehorizontalidad, aquellossupuestos que antes de la afectación en propiedadhorizontal se hubieran comercializado una o másunidades.

Cuando se ha otorgado un boleto –que implica,obviamente, comercialización de una de las unida-des– tal exclusión no procede porque, de admi-tírsela, se estarían cercenando derechos de los ad-quirentes que el propio legislador quiso fueran deorden público y el anterior plenario de este Tribu-nal declaró irrenunciables.

Si se pensara que la interpretación propuesta –estrictamente apegada a la ley 20.276– podría re-sultar excesiva, se olvidaría que existen en la mis-ma ley 19.724, distintos preceptos que prolongansu operatividad en la etapa específica del estado depropiedad horizontal, lo que justifica que el naci-miento de dicho estado no supere el incumpli-miento con lo normado por aquella ley. Hay dis-tintos artículos que demuestran la necesidad de sa-tisfacer sus extremos para resguardar en interés delos particulares, incluso en la etapa final de la es-crituración de la unidad, sólo posible con la previao simultánea afectación al estado de propiedad ho-rizontal (art. 2º, decreto reglamentario de la ley depropiedad horizontal 18.734/49).

El art. 2º de la ley 19.724, en cuanto se ocupade la necesidad de establecer en la escritura deafectación al sistema de prehorizontalidad referen-cias sobre el “estado de ocupación del inmueble” ysobre la “inexistencia de deudas por impuestos, ta-sas y contribuciones”, resguarda el interés del ad-quirente que subsisten aun después del someti-miento a la ley 13.512, pues le aseguran que noexistirán sorpresas al respecto.

El art. 4º expresa que “la enajenación total oparcial del inmueble a terceros no afectará los de-rechos de los adquirentes de unidades cuyos con-tratos estén registrados en la forma prevista en elart. 12” o sea, que se da la tónica de que la inexis-tencia de tal registración –imposible si no se cum-plió con la afectación a la prehorizontalidad–, ex-pone a los adquirentes a riesgos que no se evitancon el mero y directo sometimiento a la ley 13.512,pues aun frente a la posibilidad de escriturar launidad a la que habilita esta afectación, quedaría enpie la posibilidad de la enajenación total o parcialdel inmueble a terceros, desbaratándose los dere-chos de los adquirentes.

También el art. 4º prevé que la afectación a laprehorizontalidad impide gravar el inmueble enforma distinta a la regulación por la ley 19.724, loque demuestra que la omisión destruye la tutelas

legales al respecto.Otras disposiciones de la ley de prehorizontali-

dad en derredor de la constitución de gravámenescomo la hipoteca, los arts. 2º in fine, 10 in fine, 13inc. f), y 19 a 23, suficientemente protectoras o no(conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H., “Preho-rizontalidad y boleto de compraventa” ed. 1981, ps.112/3, 132/4, 128/35), revelan de cualquier modoque su incumplimiento priva al adquirente de todosesos resguardos, que como se infiere claramente desus propios textos gravitan aún en la etapa de la ley13.512.

Los arts. 12 y 13 sobre las especificaciones im-puestas en los boletos y su redacción, en particularen torno al sistema de reajuste del precio (art. 15)podrían eludirse con el simple modus operandi deotorgar un boleto antes del estado de propiedad ho-rizontal, invocándose la subsiguiente afectación aese estado (ver precedente, sala C, setiembre 2-1982, L. 281.377). Igualmente, la severa responsa-bilidad descargada sobre los intervinientes en loscontratos por el art. 16, en tanto los responsabilizasolidaria e ilimitadamente por la restitución de lasseñas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su res-ponsabilidad penal, podría cuestionarse sin laafectación a la ley 19.724, lo mismo que las reglasdel art. 24 en cuanto a la ejecución del inmueble ytambién las del art. 25 para la designación de ad-ministrador provisorio al terminarse la construc-ción. Por cierto, que todas esas disposiciones de laley de prehorizontalidad son aplicables a las ventasal costo o por administración, por remisión del ap.1º del art. 29 de ese ordenamiento, sin perjuicio deatender también a las previsiones específicas de losarts. 29 a 32, en general inaplicables si la obra fueterminada.

Todo esto indica que, por determinación legis-lativa, la preexistencia de un boleto respecto de lainscripción del reglamento de copropiedad y admi-nistración efectuada con posterioridad, reclama laprotección del régimen de prehorizontalidad que noqueda descartado con esa inscripción posterior. Portanto, la mora incurrida anteriormente no quedapurgada por este conducto.

4º Es necesario recordar ciertas líneas de pen-samiento que muestran la necesidad de cumplir es-trictamente con la ley de prehorizontalidad, lo queya fue destacado por este Tribunal –aunque encomposición parcialmente distinta– en el plenarioantes citado.

Otorgar el boleto de compraventa si el mentadorequisito previo significa colocarse en abierta re-beldía contra una disposición legal imperativa, cu-yo propósito tuitivo motiva que los tribunales de-ban emplear la mayor energía para exigir su cum-plimiento.

F A L L O S P L E N A R I O S228

Por otro lado nadie desconoce que se viven unaépoca de contratos de adhesión y de transaccionesmasivas, en la que para llegar a la vivienda se fir-man prácticamente sin leer las llamadas cláusulasgenerales.

Cuando el legislador de nuestro tiempo captaesta situación, y dicta la ley 19.724, es indudableque tiene como mira la protección de la parte másdébil del contrato. Por ello el juez no puede des-proteger al adquirente.

Todo lo expuesto, en modo alguno significadesconocer que en ciertos casos ese adquirentepueda haber caído, a su vez, en una actitud quesignifique o pueda significar un ejercicio abusivode su derecho. Ello no se niega, pues siempre cabela aplicabilidad del art. 1071 del cód. civil, que esuna norma general. Esto puede ocurrir, según lascircunstancias particulares de cada caso, cuando elenajenante ofreciere contemporáneamente la entre-ga de la posesión y la escrituración, estas presta-ciones estuviere expeditas y el comprador no tuvie-se derecho a resolver el contrato.

Pero en tanto no se dé esta especialísima situa-ción, la correcta interpretación del tema propuestoa convocatoria será la expuesta en los consideran-dos que anteceden. Este criterio encuentra tambiénapoyo en un sistema imperativo ya puesto de mani-fiesto por este Tribunal –en composición parcial-mente distinta– en un plenario anterior. Allí sostu-vo la mayoría que el juez debe inspirarse en lasvaloraciones que orientaron al legislador y que estaadoptó como criterio determinante de sus normas.La valoración llevada a cabo por el legislador, debeprevalecer sobre la valoración individual que eljuez pudiera hacer según su personal criterio. Eljuez debe desarrollar los criterios axiológicos queinspiraron a la ley, conjugándolos con los interesesparticulares de juzgamiento. En suma, debe prote-ger la totalidad de los intereses que el legislador haconsiderado dignos de protección, y en el grado yjerarquía en que éste ha estimado que deben serprotegidos (conf. Recasens Siches, “Jurisprudenciaalemana de intereses”, Enciclopedia Jurídica Ome-ba, t. XVII, p. 621, sus transcripciones y citas).Cumple, en definitiva, y desde tal punto de vista,recordar las motivaciones que han llevado al le-gislador a plasmar las soluciones que da en la ley(conf. CNCiv., en pleno, c. 256.676, “Caja de Ju-bilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de laProvincia de Buenos Aires c. Juan”, marzo 21-1980, LL 1980-B-123; ED, 87-248; JA, 1980-II-128).

5º Por último, a juicio de esta mayoría no es i n-compatible con el estado horizontal alcanzado conal inscripción mencionada en la convocatoria lasimultáneo o ulterior afectación al régimen de

prehorizontalidad. Y si lo fuese, se trataría de to-dos modos de una imposibilidad generada por actoimputable a la parte moros que no extinguiría porimposibilidad de pago la obligación causante delestado de mora (art. 889, cód. civil, norma queconsagra –entre otras– la perpetuatio obligationiscomo efecto de la mora). Quedaría, así, transfor-mada la mora en incumplimiento definitivo, con losefectos imputados a esta nueva situación jurídica.

6º Por lo expuesto y como doctrina legal obl i-gatoria (art. 303, cód. procesal), se resuelve “laposterior inscripción del reglamento de copropie-dad y administración en los términos de la ley13.512, no hace inaplicables los efectos de la faltade afectación del bien al régimen de prehorizonta-lidad e inscripción de los respectivos boletos en elRegistro de la Propiedad que prevé la ley 19.724,salvo que el enajenante ofreciere contemporánea-mente la entrega de la posesión y escrituración,estas prestaciones estuvieren expeditas y el com-prador no tuviere derecho a resolver el contrato”.La doctora Estévez Brasa no firma por hallarse enuso de licencia (arts. 26, decreto-ley 1285-58 y 109Reglamento para la Justicia Nacional). –Jorge H.Palmieri. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –José A. Martín de Mundo (en disidencia). –Eduar-do A. Zannoni (en disidencia y por sus fundamen-tos). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidenciay por sus fundamentos). –Jorge Escuti Pizarro (endisidencia). –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Santos Cifuentes (con ampliación de fundamentos).–Osvaldo D. Mirás (en disidencia parcial y por susfundamentos). –Carlos E. Ambrosioni (en disiden-cia). –Gustavo A. Bossert (con ampliación de fun-damentos). –Mario P. Calatayud (en disidenciaparcial y por sus fundamentos). –Moisés Nilve. –Ana M. Conde. –Roberto E. Grecco. –Ricardo L.Burnichón. –Leopoldo L. V. Montes de Oca.

Disidencia de los doctores Zannoni, de Mundo,Escuti Pizarro y Ambrosioni.

1º El análisis de todo problema jurídico impl i-ca, desde la perspectiva jurisdiccional, un adecuadoanálisis de los hechos que provocan el conflicto deintereses, Y suele suceder que ese análisis de he-chos exige abarcar una cronología de sucesos que,en conjunto, captan la situación jurídica planteada.

Este planteo inicial es inherente al problemaque suscita la cuestión sometida a pronunciamientoplenario de la Cámara. Estamos reunidos para re-solver si la posterior inscripción del reglamento decopropiedad y administración en los términos de laley 13.512 hace o no inaplicables los efectos de lafalta de afectación del bien al régimen de prehori-zontalidad e inscripción de los respectivos boletosen el Registro de la Propiedad que prevé la ley19.724.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 229

Resultaría engañoso que, como jueces, realizá-ramos el análisis de la cuestión recorriendo la cro-nología de los sucesos que presupone, tal como loshechos se suceden en el tiempo material. Esta cro-nología temporal es más o menos así: el propietariode un terreno o empresa que se propone construir oestá construyendo un edificio para enajenar susunidades o pisos, a título oneroso, por el régimende la propiedad horizontal; este empresario o pro-pietario ofrece en venta los pisos o unidades, cele-bre promesas de venta, boletos de compraventa, eincorpora al circuito financiero de la obra las su-mas que los compradores abonan a cuenta de pre-cio; más tarde, terminado el edificio, se inscribe elreglamento de copropiedad y administración; fi-nalmente, se escrituran las unidades a favor de loscompradores, que, a su vez, integran el consorciode copropietarios. He ahí, sucintamente, la crono-logía del tiempo material.

Ocurre que el derecho positivo ha dotado a estarelación negocial de una especial protección a fa-vor de esos adquirentes de unidades a construirse oen construcción. La ley 19.724, denominada de“prehorizontalidad”, permite que los contratos quese celebran para la adquisición de esas unidadestrasciendan el efecto relativo de cualquier otrocontrato y se constituyen en títulos de un auténticoius ad rem. Porque, ciertamente, además del vín-culo contractual que origina la promesa de venta, elboleto, la ley 19.724 incorpora positivamente eldato de oponibilidad de ese vínculo contractual aterceros, siempre y cuando se cumpla con la afec-tación del inmueble en que se construirá o se estáconstruyendo el edificio. Con lo que dota al dere-cho de crédito de un efecto erga omnes que no ten-dría por la sola fuerza del vínculo contractual (arts.1195 y concs., cód. civil). Este ius ad rem o dere-cho a la cosa crea una situación jurídica que si bientienen por sustento o presustento un derecho perso-nal, saltar la valla del art. 1195 y permite oponerloa tercero. Es la misma situación que prevé el art.1185 bis del cód. civil, en tanto prescriben que losboletos de compraventa de inmuebles otorgados afavor de adquirentes de buena fe, son oponibles alconcurso o quiebra del vendedor en caso de haberseabonado el veinticinco por ciento del precio, per-mitiéndose que en estos casos el juez disponga quese otorgue la escritura traslativa de dominio alcomprador. Principio éste al que hace expresa re-misión la ley de concursos (ley 19.551), en el art.150, párr. 2º.

Para que esta protección se haga efectiva, la ley19.724 exige a quien se dispone a comercializar lospisos o departamentos a construir o en construcciónpor el régimen de la propiedad horizontal que, enescritura pública, haga constar “su declaración de

voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión ytransferencia del dominio de unidades por tal régi-men” (art. 1º). Además, obliga al propietario a r e-gistrar la escritura de afectación en el Registro dela Propiedad con lo que dicho propietario quedainhibido para disponer del inmueble o para gra-varlo en forma no autorizada por la ley salvo pre-via desafectación o retractación (conf. arts. 4º, 6º y7º). También obliga al propietario a registrar loscontratos celebrados con los adquirentes, en el Re-gistro de la Propiedad (art. 12). Pero como todoeste régimen de publicidad, indispensable par dotaral derecho de adecuada oponibilidad a terceros, hasido pensado fundamentalmente en protección delos adquirentes de las futuras unidades, pisos o de-partamentos, la afectación y registro de los con-tratos no puede quedar librada a la sola voluntaddel propietario, quien podría –de hecho ocurre–desoír su obligación. De tal suerte, el art. 12, cita-do, autoriza a los propios adquirentes a registrar,en cualquier tiempo, su contrato.

2º El primer conflicto de intereses puede hace r-se presente cuando el propietario no ha afectado elinmueble al régimen de prehorizontalidad porqueentonces los adquirentes se ven imposibilitados deregistrar sus propios contratos y, consiguiente-mente, carecen de la protección de la ley. El art.12, párr. 2º, establece que “los contratos no regi s-trados no dan derecho al propietario contra el ad-quirente, pero sí a éste contra el enajenante, sinperjuicio de no ser oponibles a terceros”. Preci-sando los alcances de esta disposición, el fallo ple-nario de esta Cámara en “Cotton, Moisés D. c. Tu-tundjian, Simón”, febrero 28-1979, (ED, 82-141;LL, 1979-A-528; JA, 1979-I-559) ha interpretadoque “el propietario enajenante que no ha cumplidocon la afectación del inmueble al régimen deprehorizontalidad y, en su caso, con la inscripciónregistral de los contratos que otorgare con relacióna las unidades, no puede reclamar a los adquirentesel cumplimiento de sus obligaciones o la resolucióndel contrato”. De esto modo quedó fijado el alcan-ce del párr. 2º del art. 12 de la ley 19.724.

3º Corresponde puntualizar seguidamente quemientras para el propietario enajenante la afecta-ción del inmueble constituye una obligación legal,para el adquirente la inscripción de su contrato im-porta una mera facultad. Pero como este último nopodría ejercer esa facultad si el inmueble no se ha-llare previamente afectado, deberá constituír enmora al propietario enajenante que no dio cumpli-miento a su obligación para poder sustraerse alcumplimiento de las suyas, emergentes del contratoo del boleto, y para poder, en su caso, repeler cual-quier exigencia del enajenante. Se está ante un casoclaramente abarcado por el párr. 2º del art. 509 del

F A L L O S P L E N A R I O S230

cód. civil, pues se trata –la del enajenante– de unaobligación que no está sujeta expresamente a unplazo, aunque él resulta tácitamente de su naturale-za y sus circunstancias. De tal modo, el adquirente–como cualquier acreedor de obligaciones de estetipo– debe interpelar al enajenante para constituírloen mora. A partir del incumplimiento, habiendo si-do requerido, opera la doctrina legal interpretativadel fallo plenario.

Si este modo de organizar la protección de losadquirentes es suficientemente eficaz ante los re-querimientos del tráfico inmobiliario es cuestiónque no podemos dilucidar aquí. Destacamos, noobstante, que se puede estar de acuerdo en la per-fectibilidad del sistema. No negamos que la tuteladel adquirente es de orden público, y, por ende,irrenunciables los derechos que se le confieren. Pe-ro lo cierto y concreto es que, magüer la ley, esfactible la comercialización de pisos o departa-mentos a construírse o en construcción sin que secumplan sus disposiciones. Y como ello es posible,los adquirentes quedan, en los hechos, desprotegi-dos frente a la enajenación total o parcial del in-mueble, o frente a terceros que lo embargasen o encuyo favor el propietario constituyese gravámenesque luego se ejecutan, o simplemente frente aquien, con posterioridad, celebró otro contrato so-bre le mismo piso o departamento recibiendo la po-sesión del enajenante (arg. art. 12, párr. 3º, ley19.724), etcétera.

4º Lo que es materia de debate en el presenteacuerdo plenario presupone, sin embargo, una si-tuación jurídica distinta. La hipótesis parte de con-siderar que el edificio ya está construido, que sehan matriculado las respectivas unidades o depar-tamentos (conf. art. 13, ley 17.801), y que se hainscripto el reglamento de copropiedad y adminis-tración en el Registro de la Propiedad, como lodispone el art. 9º de la ley 13.512. Y la hipótesis encuestión presupone que, con anterioridad, no seinscribió la afectación del inmueble al régimen deprehorizontalidad, y, como consecuencia, tampocolos contratos celebrados con los adquirentes.

Es menester, frente a semejante hipótesis, pre-cisar si el régimen de la llamada “prehorizontali-dad” sigue o no rigiendo en si, por el contrario, losefectos de la ley 19.724 han quedado agotados y,de entonces en más, la relación de los adquirentescon el enajenante queda aprehendida por las nor-mas generales aplicables a los contratos.

Pero hay algo que no debe pasarse por alto. Lahipótesis de análisis –como ya se dijo–, presuponeque con anterioridad no se afectó el inmueble alrégimen de prehorizontalidad y que, por ende, tam-poco los adquirentes de unidades –a la sazón yamatriculadas registralmente e inscripto el regla-

mento de copropiedad y administración– gozaronde la protección brindada por la ley 19.724. Es cla-ro, como no gozaron de la protección, porque noquedó registralmente perfeccionado su derecho a launidad por falta de afectación del inmueble, o porno haberse inscripto los contratos. Siendo así, unaprimera consecuencia resulta prístina: los adqui-rentes han estado “en descubierto” –permítasenosla expresión–, desprotegidos durante toda la etapaque abarcó el lapso en construcción. Y esto, hayano no constituído en mora al enajenante, hayan o noejercido la facultad que les otorgaba la norma delart. 12 de la ley 19.724.

Que esto demuestra la insuficiencia del régimende protección, de acuerdo. Pero ocurre que el su-puesto de hecho que contiene el problema a resol-ver implica considerar que ya ha quedado superada,cronológicamente, la etapa de prehorizontalidad,que los piso o departamentos ya están construídos ymatriculados, que el reglamento ha quedado ins-cripto. Si en el interín, algún acreedor del enaje-nante gravó con hipoteca el terreno, o si algúnacreedor ejecuta su crédito contra aquél afectado elinmueble, o si, más aún, el enajenante realizó nue-vos contratos sobre las mismas unidades compro-metidas ya con anterioridad, etc., es indiscutibleque los adquirentes no podrán oponer su derecho ala cosa, su ius ad rem. Este es, diríamos, un “hechoconsumado”.

Si, en cambio, nada de esto ha ocurrido y elenajenante, no obstante de haber incumplido con suobligación legal de afectar el inmueble al régimende prehorizontalidad –cuando debió hacerlo– yhasta, admitamos, haber constituído en mora porlos adquirentes respecto al cumplimiento de dichaobligación legal, ha concluído la construcción yestá en condiciones de transferir el dominio de lospisos o departamentos según lo pactado contrac-tualmente, debemos aceptar que la situación jurídi-ca de las partes se desenvuelve en otro ámbito.

Apuntamos que constituye un error sostenerque, en el caso, el enajenante no ha “purgado sumora”. Es que la posterior inscripción del regla-mento de copropiedad y administración, torna elincumplimiento de la obligación de afectar el in-mueble al régimen de prehorizontalidad en un in-cumplimiento definitivo. Esto impido, de entoncesen más, hablar de mora en el cumplimiento. Lo quesí cabe es analizar es, no obstante aquel incumpli-miento, la posterior inscripción del reglamento,modifica la relación originaria.

5º Y es en este punto que debemos llamar laatención sobre la que, al comienzo, denominamosla cronología de los sucesos. Como magistrados,llamados a emitir pronunciamientos con alcance dedoctrina legal no debemos, en una actitud que po-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 231

dría calificarse de reproche voluntarista, hacer gi-rar la argumentación sobre lo que el enajenante de-bió o no hacer antes. Lo que debe interesarnos es lasituación fáctica actual, aquella que proyecta elconflicto de intereses real –no el que pudo o noexistir, y que, de un modo u otro, resulta ya irre-mediable porque partimos de la hipótesis de que elenajenante no cumplió con la obligación legal–, ycuyos protagonistas son: quien está en condicionesde transferir el dominio del departamento ya cons-truido y quien debe correlativamente, cumplir conlas prestaciones a su cargo para obtener en su favorese dominio.

Pues bien: el conflicto de intereses real, ése queestá implícito en la cuestión a responder, es el deladquirente que, no obstante poder obtener el domi-nio de su unidad en propiedad horizontal, que in-cluso puede haber sido requerido por el enajenantepara escriturarla, pretende hacer valer contra ésteel incumplimiento de la obligación de afectar elinmueble al régimen de la ley 19.724 a los efectosde sustraerse del cumplimiento de las obligacionesa su cargo. Invoca, entonces, el párr. 2º del art. 12de esa ley. Si suspendió sus pagos durante la etapade la construcción del edificio –a lo que tenía dere-cho– y si, además, constituyó en mora al enaje-nante –lo que pudo hacer–, pretende pagar el saldode precio envilecido por la depreciación monetariaaduciendo que no está en mora –lo que también esverdad–. Y si, frente a semejante actitud, el enaje-nante que ofrece cumplir la prestación a su cargo –entrega de la posesión y transferencia del dominiode la unidad– se resiste a cumplirla efectivamente ypretende resolver el contrato, volverá a la carga eladquirente y pretenderá paralizar toda acción deaquél echando mano a la doctrina de “Cotton, Moi-sés D. c. Tutudjian, Simón”. Mientras tanto, de-mandará la escrituración de la unidad, consignará –o no– las sumas depreciadas que debe, y se opondráa cualquier reconvención del enajenante.

En otras palabras, todo un régimen que ha sidoestructurado presuponiendo un edificio a construir,y para dotar de efectiva protección a los adquiren-tes que, durante el lapso de la construcción, nopueden materializar su derecho a la cosa, se loaplica a un momento distinto y diverso, en que, porel contrario, el edificio y a está construído, las uni-dades matriculadas y, finalmente, el reglamento decopropiedad inscripto. Pero más grave todavía: selo aplica a quien está en condiciones de cumplir laprestación a su cargo y entregar el bien que cons-tituye el objeto de su obligación –piso o departa-mento– impidiéndosele exigir, como contrapresta-ción, las obligaciones a cargo del adquirente. Por siesto fuera poco, ese está aplicando una norma queviene a constituir la sanción al enajenante por la no

afectación del inmueble al régimen de prehorizon-talidad, en un momento en que esa afectación re-sulta totalmente imposible, pues, por hipótesis, eledificio ya está construido y subdividido horizon-talmente. La pregunta surge sola: ¿en beneficio dequé interés legítimo se proyecta el criterio inter-pretativo?

No deseamos aventurar una respuesta categóri-ca. La mayoría en este acuerdo ha contrapuestocriterios interpretativos que ha calificado de con-ceptualistas –aludiendo al razonamiento de estaminoría– frente a los criterios que ha consideradorealistas o finalistas. Paradójicamente, si esta con-traposición se presenta con motivo de esta acuerdoplenario, es la mayoría la que –involuntariamente–cae en el conceptualismo. Porque en ese afán loa-ble de rescatar todo lo valioso que trasciendo delrégimen de la ley 19.724 –régimen que, como he-mos señalado, es perfectible–, pretende proyectar auna situación jurídica que es ajena a ese régimen.Si bien invoca la protección de los adquirentes, ol-vida que éstos estuvieron –por hipótesis– desprote-gidos durante todo el lapso de construcción del edi-ficio y, al cabo, de lo que se trata no es de repro-char el incumplimiento de las obligaciones delenajenante, sino de tutelar, ahora, los derechos ylas obligaciones de las partes en base a la relacióncontractual que los vincula. La conceptualizacióndel interés del adquirente, lleva inevitablemente, ala desnaturalización de la relación contractual y aleventual abuso en que, al amparo de una norma le-gal –el art. 12 de la ley 19.724–, incurre o puedeincurrir precisamente el adquirente.

Por supuesto, la mayoría repudia el abuso deladquirente, y al responder negativamente a lacuestión planteada como tema del acuerdo, deja asalvo la inaplicabilidad del art. 12 de la ley 19.724si, al invocarse por el adquirente, éste lo hicieraexcediendo los fines que tuvo en cuenta la ley alestablecer la prerrogativa de sustraerse al cumpli-miento de las obligaciones (arg. art. 1071, cód. ci-vil). Pero este modo de razonar, importará, en lapráctica, y si se lo aplica de conformidad con laspautas éticas y jurídicas que constituyen los pará-metros del abuso, un modo elíptico de dar la razóna quienes suscriben este voto en minoría hoy. Por-que ¿cómo sostener que no abusa quien resiste elcumplimiento de sus obligaciones frente a quienofrece cumplir la prestación a su cargo?

6º Se ha sostenido que, no obstante la inscrip-ción del reglamento de copropiedad y administra-ción en el Registro de la Propiedad, sigue operan-do, con virtualidad propia la protección al adqui-rente que resulta de la ley 19.724. Así, por ejem-plo, se señala que el cumplimento de los extremosque establece el art. 2º en punto al contenido de la

F A L L O S P L E N A R I O S232

escritura pública de afectación permite establecerel estado de ocupación del inmueble y la inexisten-cia de deudas por impuestos, tasas o contribucio-nes, constancias estas que tienden a la seguridaddel adquirente o futuro adquirente. Esto es verdad.Sin embargo, como lo dijera el doctor Zannoni ensu voto en la causa “Grutsky de Elías, A. c.CORYPA S.A. s. cumplimiento de contrato” (sent.Libre, sala A, núm. 5069, abril 17-1984), “ni lasconstancias de la escritura de afectación garantizanque, en el futuro, el estado de ocupación no se hayamantenido, o que no existan deudas por impuesto,tasas o contribuciones al momento de la escritura-ción, ni su omisión obstará a que, de no existirocupantes, deudas o gravámenes, la unidad puedaser perfectamente escriturada más tarde”.

Pero aunque se pudiera concordar en la necesi-dad de propiciar una saludable protección al adqui-rente, esta minoría reitera que el supuesto de hechoconstitutivo de la hipótesis del plenario no es queno existió afectación del inmueble. Con lo que nose trata de hacer disgresiones en abstracto sobre laconveniencia, las ventajas y las seguridades quebrinda el régimen legal de afectación a prehori-zontalidad, sino admitir, sencillamente, que mal-grado su conveniencia y a despecho de las ventajasy las seguridades, el adquirente no estuvo ampara-do por él. Así, entonces, cuando el edificio ya estáconcluido e inscripto el reglamento de copropiedady administración no se trata de analizar la relaciónde las partes en base a lo que fue o debió ser, sinoa lo que es.

7º Desde luego que, a pesar de la inscripcióndel reglamento, el enajenante puede no estar encondiciones de cumplir su contrato por diversascausas: sea porque está embargada, o porque reco-noce gravámenes o embargos o cualquiera otra cau-sa. En supuestos tale rigen, en plenitud, las normasgenerales: la excepti non adimpleti contractus (arts.510 y 1201, cód. civil), resolución por incumpli-miento (art. 1204), etcétera.

Pero aún más. La mayoría se ha mostrado preo-cupada frente al caso en que el adquirente no pu-diese ejercer defensa como la exceptio, o no pudie-se demandar la resolución por incumplimiento enrazón de que, por cualquier circunstancia, el enaje-nante no está todavía obligado a transferir el domi-nio –v. gr., vigencia de un plazo, no vencido–, ysin embargo, pretende compeler al adquirente alcumplimiento de las obligaciones a su cargo, a –partir de la inscripción del reglamento decopropiedad y administración, el supuesto es, sinduda, posible. Pero para proteger a ese adquirenteno es menester aplicar ultraactivamente el régimende la prehorizontalidad. Si el edificio ya estáconcluido, matriculadas las unidades e inscripto elreglamento, y el comprador o adquirente teme, de

comprador o adquirente teme, de entonces en más,el futuro incumplimiento del enajenante, está auto-rizado a suspender el pago del precio. Pero no envirtud del art. 12, párr. 2º de la ley 19.724, sino enrazón de lo dispuesto por el art. 1425 del cód. civilEsta norma, según la razonable interpretación quehan hecho nuestros tribunales, permitirá al adqui-rente suspender los pagos –o mantener la suspen-sión– no sólo cuando existiese peligro fundado deacciones reales que tengan por objeto la unidad, si-no, también si ella reconociese un gravamen –hi-poteca– difícilmente redimible (CNCiv., sala D,octubre 7-1970, JA, 10-1971-29), o si teme funda-damente por la perfección del título (CNCiv., salaB, octubre 30-1957, LL, 89-625, sala F, mayo 16-1963, LL, 111-252), etcétera.

8º Esta minoría, finalmente, se hace cargo de lacorrecta interpretación que deba darse al art. 1º,inc. d) de la ley 20.276, que también ha sido aludi-da por la mayoría en apoyo de su tesis. Se sostieneque no es verdad que una vez inscripto el regla-mento de copropiedad y administración y afectadoel edificio al régimen de propiedad horizontal noquepa considerar aplicable el régimen de la ley deprehorizontalidad. El citado inc. d) del art. 1º de laley 20.276, sólo exceptúa de ese régimen a los edi-ficios que se afecte al régimen de la ley 13.512,“sin haberse comercializado previamente una o másunidades”. De tal modo, si, en el caso a estudioexisten por hipótesis adquirentes es porque las uni-dades se han comercializado y, entonces, ese edifi-cio aunque terminado estaría incluido en el régi-men de prehorizontalidad.

Lo que la norma ha dispuesto, en realidad, esque no están alcanzados por las disposiciones de laley de prehorizontalidad, los edificios cuyas unida-des no se comercialicen durante la etapa de suconstrucción. Por eso alude –es bien claro– a losedificios ya afectados o que se afectaren al régimende la ley 13.512, sin que previamente se hayan co-mercializado unidades. Pues bien, no es el caso quepreocupa en este acuerdo. Pero si la alusión a lanorma se hace para demostrar que es posible afec-tar al régimen de prehorizontalidad un edificio cu-yas uniades ya están matriculadas individualmenteen el Registro de la Propiedad y cuyo reglamentode copropiedad y administración ha sido otorgado ytambién inscripto, debería comenzar por demostrar-se que el Registro de la Propiedad admitiría inscri-bir la prehorizontalidad luego de haberse inscrito lahorizontalidad: ¿qué sentido tiene que el enaje-nante, en ese momento, declarare su voluntad deafectrar el inmueble a la subdivisión y transferen-cia de dominio de unidades por el régimen de la ley13.512, cuando el edificio ya está afectado a eserégimen? Es como sostener que alguien está obli-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 233

gado a declarar que es su intención hacer lo que yahizo. Parece –al menos no se ha demostrado locontrario– un contrasentido.

9º Por estas consideraciones generales, los sus-criptos entienden que debe responderse afirmati-vamente a la cuestión propuesta para el acuerdo, yen consecuencia, propician como doctrina legalobligatoria (art. 303, cód. procesal), que el tribu-nal, resuelva que “la posterior inscripción del re-glamento de copropiedad y administración en lostérminos de la ley 13.512, hace inaplicables losefectos de la falta de afectación del bien al régimende prehorizontalidad e inscripción de los respecti-vos boletos en el Registro de la Propiedad que pre-vé la ley 19.724”. –José A. M. de Mundo. –Eduar-do A. Zannoni. –Carlos E. Ambrosioni. –Jorge Es-cuti Pizarro.

Fundamentos del doctor Vernengo Prack. –“Elreglamento de copropiedad y administración y laPrehorizontalidad. Si la posterior inscripción delreglamento de copropiedad y administración en lostérminos de la ley 13.512 hace inaplicables losefectos de la falta de afectación del bien al régimende prehorizontalidad en inscripción de los respecti-vos boletos en el Registro de la Propiedad que pre-vé la ley 19.724”. “No es admisible una interpreta-ción que equivalga a la prescindencia del texto le-gal, si no media debate y declaración de inconstitu-cionalidad, pues la exégesis de la norma, aun conel fin de adecuación a los principios y garantíasconstitucionales, debe practicarse sin violencia desu letra y de su espíritu” (CS, mayo 23-1978, ED,79-187).

1º Introducción a la prehorizontalidad. –Sellama prehorizontalidad, a un sistema de preferen-cias (art. 3875, cód. civil) a favor de los comprado-res de unidades futuras de propiedad horizontal,otorgados para resguardar la prioridad de su créditopor escrituración en contra: a) otros adquirentes; b)acreedores hipotecarios; c) otros acreedores delvendedor, antes que este transfiera su derecho realde propiedad horizontal a aquellos.

El origen histórico inmediato en nuestro país,se originó a raíz de los perjuicios colectivos quecausaba la caída en estado de falencia del vende-dor; el hecho de hipotecar el edificio (cuando estaconstruído) luego de otorgados los boletos de ventaque a su firma estaban “libre de gravámenes”, peroluego el inmueble era ejecutado en block y aquellosque querían conservar la unidad debían volver aadquirirla en remate judicial de cobro hipotecario;el embargo, y pedido de venta podría provenir deotros acreedores del vendedor, más peligrosos por-que no tenían sus derechos inscriptos en el Registrode la Propiedad, ni tenían por qué hacerlo. Loscentros mas afectados fueron la Capital Federal,

Rosario y Mar del Plata, donde hubo suficientescasos como para provocar una legislación al res-pecto.

Para ilustrar ejemplificativamente el tema, cau-só algún revuelo el fallo plenario de la Cámara Na-cional de Apelaciones de la Capital Federal en loComercial que resolvió: “No procede la demandapor escrituración de un inmueble, deducida por eltitular del boleto de compraventa, cuando el vende-dor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caídoen quiebra, aun mediando tradición y pago del pre-cio” (“Lozzi c. Socha, S. A., quiebra”, noviembrede 1967, LL, 128-925). El mismo se fundó –entreotros argumentos– a que el inmueble permanece enel dominio del enajenante aún habiendo firmadoboleto de venta, y que carecería de lógica que laquiebra del deudor empeore la situación de losacreedores y otorgue efectos jurídicos en su contra,a hechos que antes de la quiebra eran ineficaces pa-ra transferir la propiedad.

Ya con anterioridad a ese fallo, que ilustra ele-mentalmente en qué consiste el problema, había si-do dictado el decreto 2977 del 6 de marzo de 1959,que sometía la ley 12.830 todo lo que se refiriera aedificios a dividirse horizontalmente. Se establecíauna escritura “publica declaratoria” (art. 2º) efec-tuada por el propietario del inmueble parecida a laafectación de la 19.724, sólo que en su art. 8º esta-blecía que todos los contratos “deberán conteneruna cláusula que subordine su validez a la inscrip-ción del instrumento en el Registro de la Propie-dad”.

Luego, viene el decreto-ley 9032 del 10 de oc-tubre de 1963, que simplifica el trámite de la es-critura de afectación (“escritura pública declarato-ria”) al establecer la presentación directa del pro-pietario al Registro de la Propiedad con los recau-dos correspondientes. (es el mismo temperamentoadoptado para el bien de familia).

El estudio de este decreto-ley puede ayudar aquienes no entienden el tema, porque en el art. 5º,ejemplifica las excepciones a la escrituración, y aeste crédito sólo se le anteponen créditos privile-giados: embargos o inhibiciones anotados con ante-rioridad (ap. 1º, inc. b); embargos resultantes dejuicios entablados por el Fisco, nacional, provincialo municipal (ap. 2º, inc. b); créditos embargadosdel constructor de la obra en tanto éste conserve elderecho de retención (ap. 3º, inc. b); y, por último,y ya en el ap. C) se establece que los créditos con-tra el vendedor con embargos e inhibiciones poste-riores a la inscripción, sólo podrán hacerse efecti-vos sobre cuotas adeudadas por el comprador oadjudicatario.

Es particularmente significativo que todos estoscasos que el decreto-ley 9032 menciona como ex-

F A L L O S P L E N A R I O S234

cepciones a la escritura, son casos de preferenciaque por el código civil tiene privilegio sobre dichocrédito.

Así el del constructor, está previsto en el art.3031 (preferencia de créditos sobre inmuebles).Las del Fisco, es una preferencia legal establecidapor el art. 3879, inc. 2º sobre la generalidad de losbienes del deudor. Los del primer embargante (du-dosa constitucionalidad) está contemplado por laley local: art. 218, cód. procesal. Las demás prefe-rencias son a favor del vendedor, aun cuando notenga hipoteca a su favor por el saldo de precio(art. 3925, y sobre todo el 3926 que se ejerce sobreterceros adquirentes). 3924 inclusive.

Es a estas preferencias, a las que se refiere elart. 12 de la ley 19.724 si se la interpreta sin muti-lar su texto: “En caso de falta de inscripción de losboletos (no de la escritura de afectación) el vende-dor pierde el derecho de preferencia, que tienecontra el adquirente”. En cambio el adquirente,conserva todas las preferencias que tiene contra elvendedor aunque no se las pueda oponer a tercerosy se resuma en una acción por daños y perjuicios...en caso de conflicto de prehorizontalidad, es decir,disputa de un mejor derecho a la escrituración de launidad de propiedad horizontal. Sirva pues, estaintroducción para tener claro, que la prehorizonta-lidad supone un conflicto de hecho entre el adqui-rente por boleto de una unidad de propiedad hori-zontal y terceros acreedores hipotecarios u de otraíndole y terceros que disputen de alguna manera latitularidad de la propiedad horizontal a un adqui-rente con boleto inscripto o no inscripto.

Un caso de prehorizontalidad sería en concretoel citado plenario de la Cámara de Apelaciones enlo Comercial de la Capital que decidió el mejor de-recho de adquirentes con boleto, o los acreedoresde la quiebra, convertidos en terceros compradoresde buena fe en un remate judicial.

Lo que tiene que quedar en claro, es que laprehorizontalidad, por más que establezca directi-vas generales para confeccionar boletos de com-praventa en miras a su finalidad, para nada afectael contrato de compraventa celebrado entre laspartes, que es norma para las mismas, actuandocomo legislación supletoria (art. 3º, cód. civil), elcódigo civil en la parte que alude al contrato decompraventa inmobiliaria.

2º La verdad y su investigación. En los “Apun-tes sobre el Pensamiento”, de José Ortega y Gasset,nos recuerda que la verdad se complace en ocultar-se. Que los árboles no dejan ver el bosque, la fron-da no deja ver el árbol y así sucesivamente. A laoperación que nos lleva a encontrarlo bajo susocultaciones llamamos “verificar” o adverar, máscastizamente averiguar. Es hacer patente lo oculto,

es desnudarlo de sus velos, descubrirlo. Y esa ma-nera de estar algo ante nosotros nudificado es su“verdad”. Por eso –dice el maestro– es redundanciahablar de la “verdad desnuda”.

Sigue diciendo que “el fenómeno de la oculta-ción no es complicado. Consiste, sencillamente,que el ser de la cosa o, lo que es igual, la “cosamisma”, la cosa en su “mismidad” queda tapadapor todo lo que tiene que ver (el subrayado es delmaestro) con ella pero no es ella. Y nosotros en elitinerario de nuestra mente hace la “cosa misma”comenzamos por tomar “lo que tiene que ver” conella como si fuese ella...”. “Lo que tiene que ver”con una cosa tiene que ver con ella más o menos; aveces tiene que ver mucho. Cuanto más tenga quever, peor: más tenaz será la ocultación y más tiem-po viviremos confundidos y engañados” (Revistade Occidente, Madrid, 1959, ps. 14 y 15).

Así, el contrato de compraventa de unidades depropiedad horizontal es un dato del problema de laprehorizontalidad, pero no es el “conflicto deprehorizontalidad” al que debe aplicarse la ley19.724. El conflicto entre comprador y vendedorpor modalidades circunstanciales e incluso esen-ciales, debe ser resuelto por el contrato y la legis-lación supletoria del código civil que de ningunamanera desprotege a ninguna de las partes. Solohay “caso” de prehorizontalidad cuanto aparece untercero disputando el dominio o el crédito por es-crituración al comprador de unidades de propiedadhorizontal. En el primero hay un tema de índoleestrictamente contractual entre partes. En el segun-do hay un problema de preferencias o de privile-gios entre disputantes que pueden no haber contra-tado entre sí: comprador adquirente versus acreedorhipotecario del vendedor. El primero pretende quese le escriture la unidad; el segundo solicita que seenajene en subasta la unidad para poder percibir sucrédito, mutándose el dominio. Entre sí nunca con-trataron estos contendientes. Otro caso: dos adqui-rentes con distintos boletos: disputan entre sí sinhaber contrato o acto jurídico alguno entre ellos.

El derecho civil es uno, pero la distinción y eldesglose de situaciones sutiles corresponde a losexpertos que, en ese trance no pueden perderse engeneralizaciones burdas. Máxime cuando le resul-tado, es totalmente disvalioso. No sólo se ha vio-lentado el texto legal, sino que se ha trasformado la“prehorizontalidad” en el recurso extorsivo e ilícitodel comprador sin conflicto de “prehorizontalidad”,pero que no paga, pero se encuentra que los juecesconfundiendo el contrato de compraventa con elconflicto de acreedores a la escrituración, le rega-lan al comprador incumplidor una mora “esencial”a su favor para legitimar su incumplimiento, vio-lándose frontalmente con su desinterpretación el

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 235

art. 17 de la Constitución Nacional y confiscándoleel precio.

3º Los terceros, los contratos, la publicidad. Laescuela de derecho basada en la mnemotecnia desa-rrolla un intérprete dogmático, que enuncia princi-pios, cita los autores que los han enunciado, cuantomás y más extraños a su ordenamiento jurídico,mejor, y poco afecto al análisis de las circunstan-cias (que considera de menor entidad para resolverel problema) y con el aparato valorativo considera-blemente atrofiado por su falta de uso atenta lapreponderancia mecánica que da a los elementosantes enunciados, que usa como oráculos infaliblesy desentendiéndose totalmente de los resultados,porque para él –como algunos famosos clínicos quela especialización ha barrido– interesa más la bri-llantez del diagnóstico, que la cura de la dolencia.(En este caso social). No es pues, extraño que alerrar el rumbo el primero que se abocó al tema dela prehorizontalidad sin haberlo predigerido y sintener experiencia de su uso en la realidad, hayacreado una tendencia que la escuela asimiló y co-menzó a trabajar de inmediato en aquellas aguas.El error perdura, máxime que las preferencias y losprivilegios no era un tema apto para memoristas,que se enredaban en las prelaciones. Peor hay másconceptos que se tienen claros, porque no hay bi-bliografía que se pueda citar como aval de “atrevi-dos” razonamientos.

La forma nada tiene que ver con la prueba delos actos jurídicos. Menos, de los contratos.

La forma consiste en determinados ritos quehace que el contrato sea razonablemente oponible aun tercero por contener visos de verosimilitud enprincipal hecho oponible. La forma es un contenidode publicidad del contrato.

No es cierto que sólo los derechos reales (art.2502) necesitan de cierta publicidad (posibilidadgnoseológica de otros que no son parte) para seroponibles a terceros. También algunos contratos ocontratos que son lo principal de derechos realesaccesorios, necesitan de ella.

Así el contrato de cesión sólo debe hacerse porescrito (art. 1453), y el deudor debe pagar al cesio-nario que le demanda el pago presentándole sólo elinstrumento privado de cesión. Paga bien y es libe-rado.

Sin embargo, la notificación “por un acto públi-co” (art. 1467, cód. civil) solo es necesaria, cuandosobre el mismo crédito concurren uno o más terce-ros embargantes del cedente. En este caso, la fechacierta es imprescindible para conocer (publicidadpara terceros) a quien paga bien.

El acreedor prendario que no constituyó elcontrato de prenda en instrumento privado de fechacierta, sino en simple documente escrito podría

oponer a su cocontratante el derecho de retención,pero no podría invocar que tiene en su poder la co-sa de otro en prenda frente a un embargante perso-nal del mismo acreedor. Para ser oponible a esteacreedor embargante de la cosa en poder del acree-dor prendario, este último debía exhibir un instru-mento privado con fecha cierta anterior, a la épocadel embargo para poder ser oponible al embargante(art. 3217, cód. civil).

En caso del acreedor hipotecario, de acuerdo alart. 3135 del cód. civil, no procedería una accióncontra el escribano que omitió inscribir en el Re-gistro inmobiliario la hipoteca, cuando el deudorno enajenó el bien, y el acreedor luego de haberloembargado y rematado cubrió el crédito sin queningún acreedor del deudor-propietario del inmue-ble le opusiere prioridades.

Sin embargo, en la ley se establece imperativa-mente: 1) Que la hipoteca debe anotarse en el Re-gistro inmobiliario. 2) Que si ello no se cumple noes oponible a otros acreedores. 3) También tiene desimilar con el art. 12 de la ley 19.724, que en el art.3140 establece que cualquiera puede inscribir lahipoteca.

De esa manera no hubo “caso” de terceros, porlo tanto no interesa que estos mecanismos de previ-sión de conflictos no estuvieran en condición defuncionar, porque concretamente no fueron necesa-rios. Nadie puede reclamar por lo que no sucedió.Y el riesgo lo asumió el comprador al conocer queno existía escritura de afectación. (En el caso,compró tres departamentos y varias cocheras).

4º Efecto de la inscripción en el Registro de laPropiedad del reglamento de copropiedad y admi-nistración. Ya he mencionado en el plenario “Co-tton” cuáles son las disposiciones registrales quepermiten la inscripción de los boletos de compra-venta en el Registro de la Propiedad, aún sin es-critura de afectación.

En el plenario “Díscoli”, varios integrantes dela mayoría votaron porque podían inscribirse en elRegistro de la Propiedad derechos personales comolos emergentes del contrato de cesión de derechoshereditarios.

Según uno de los distinguidos colegas de lamayoría, ello no era posible según un congreso ce-lebrado en algún lugar de la provincia de BuenosAires. Esta única objeción tiene poca fuerza deconvicción pese a que descuento la brillantez de lasexposiciones de los que tal sostuvieron, máximeque en la provincia de Buenos Aires existe unavieja ley que permite la inscripción de lotes como“prometidos de venta” aún antes de la sanción de laley 14.005, y tal criterio debe lógicamente mante-nerse con relación a unidades de propiedad hori-zontal.

F A L L O S P L E N A R I O S236

Lo que cuenta es que el plazo esencial errónea-mente invocado en “Cotton” desde el punto de vistaconceptual, quedó fuera de toda duda con el art. 3ºde la ley 20.276, en el cual se autorizó al Registrode la Propiedad a otorgar a los propietarios amplia-ciones de plazo por resolución fundada (art. 6º),otorgados inicialmente sólo por noventa días.

Ello porque también en “Cotton” y en fallos su-cesivos se pasa por alto otro párrafo del art. 12,que textualmente especifica: “El adquirente puedeen cualquier tiempo, registrar el contrato”.

Luego, aún con el erróneo criterio de la mayo-ría que no acepta el concepto de “carga” del pro-pietario para el otorgamiento de la escritura deafectación, para constituir en “mora” al propietariohabría que: a) no hubo presentación en el Registrosolicitando la prórroga de los arts. 3º y 6º de la ley20.276, y b) que la solicitud de inscripción del ad-quirente del boleto de compraventa fue rechazadapor el Registro (que demora seis meses en quedarfirme).

Pero aquí viene la cuestión esencial de estaconvocatoria, ¿no cumple todas las funciones de laescritura de afectación y aún más el reglamento decopropiedad y administración?

¿Si los adquirentes quisieran no pueden inscri-bir los boletos con el reglamento de copropiedad yadministración inscripto mucho mejor (las medidasson definitivas y reales, lo mismo que los porcen-tuales, etc.)?

No hay ningún inconveniente que puedan ha-cerlo. Y así si los adquirentes lo quieren se prolon-garía el estatuto preventivo de la prehorizontalidadsólo para disputas de dominio o escrituración hastael otorgamiento de la última escritura. Sólo que meanimo a predecir que ante la posibilidad de trabarsólo un embargo o abrir preventivamente el Régi-men de prehorizontalidad los adquirentes que quie-ran vivienda no tendrán duda en la opción.

Las aplicaciones de la ley de prehorizontalidadsin haber habido “caso” para dejar son efecto com-pras al costo, o para haber sancionado al interme-diario, como el caso de la sala D, constituyen gra-ves errores, pues de tal manera aplicando obligato-riamente la ley 19.724 por considerar que “es deorden público” no se necesitaría inscripción niafectación y constituiría un estatuto obligatorio pa-ra toda comercialización de algún supuesto de pro-piedad horizontal: cocheras, vivienda, oficinas, etc.

Lo concreto es que el reglamento de copropie-dad y administración permite, a partir de su ins-cripción en el Registro inmobiliario, la inscripciónde los boletos, si tal desea hacerse.

Como el art. 12 de la ley 19.724 establece queel comprador “puede en cualquier tiempo, registrarel contrato”; y, además, la supuesta sanción del art.

12 es específicamente para los “contratos no regis-trados”, no para los que no tienen escritura deafectación, a partir de la inscripción en el Registroinmobiliario del reglamento puede abrirse el régi-men preventivo (de seguro contra otros inscribien-tes) de la prehorizontalidad y, por ende, no puedenexcusarse las deudas por saldos de precios atrasa-dos u otros incumplimientos basados en la falta deafectación. Se ha producido una convalidación enbase a un hecho modificativo de la litis (art. 163,inc. 6º, párr. 2º) que permite al propietario otorgarese seguro primero de escrituración, antes que hayahabido disputa por otro tercero (no por el vende-dor) que también reclama la escrituración para lo-grar también la titularidad de la propiedad hori-zontal.

Mucho menos, cuando existe reglamento quepermite la anotación de los boletos en forma másprecisa que la escritura de afectación, el compradorpuede solicitar resolución del contrato de compra-venta, dado que: a) éste es ajeno al régimen de laprehorizontalidad; b) aun cuando se consideraraque lo fuera, la razón de ser de la ley 19.724 es ga-rantizar la escrituración de las unidades frente adisputantes de los mismo, no a obtener gananciasdemandando resoluciones basadas en jurispruden-cias deformantes que desvirtúan el sistema.

Por otra parte, existen efectos de la vida realque ocurren en beneficio del adquirente a raíz de laexistencia del reglamento de copropiedad y admi-nistración, que no ocurrían existía escritura deafectación, pero todavía no se había concluido eledificio: a) en el primer caso se puede embargar launidad comprada, solicitar una medida de no inno-var, o una anotación preventiva de litis. Con sólo laescritura de afectación, las medidas eran proviso-rias y teóricas porque e la unidad no existía y podíano llegar a existir nunca si el edificio no se con-cluía; b) en el primer caso se puede poseer unaunidad. Con la escritura de afectación, no; c) ídem,se puede arrendar porque ya existe. Con escriturade afectación y boleto inscripto, sólo se podríapactar un contrato de arrendamiento futuro supedi-tado a que el edificio se concluyera y se inscribierael reglamento de copropiedad y administración, pa-ra que el arrendamiento fuera independiente y ex-clusivo de determinada unidad; d) se pueden utili-zar por los adquirentes las cosas comunes, cuandoel reglamento está inscripto, y no cuando el edifi-cio está en construcción por más escritura de afec-tación que tuviera y más inscriptos que estuvieranlos boletos.

La existencia del reglamento de copropiedad yadministración inscripto supone la definitiva ter-minación del edificio, y que las unidades se en-cuentran precisamente dimensionadas en virtud de

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 237

lo dispuesto por el decreto reglamentario de la ley13.512, 18.734/49 en cuyo art. 3º se establece cuá-les son las menciones obligatorias que debe conte-ner el reglamento: 1) Especificación de las partesdel edificio de propiedad exclusiva... 3) Enumera-ción de las cosas comunes... 5) Destino de las dis-tintas partes del inmueble...

Es absurdo que los colegas prefieran un papeleomal interpretado (la prehorizontalidad nace de ladisputa de varias personas sobre la titularidad de lapropiedad horizontal –de la misma unidad–, repre-sentado por una escritura de afectación y boletosanotados en el Registro de la Propiedad, que larealidad social cumplida de un edificio terminado,con relación al cual se pueden inscribir los boletosque no se hubiesen registrado antes.

Ello tiene sentido, porque la prehorizontalidadsólo previene una situación de peligro. Si el titulardel boleto fue vencido porque se le escrituró a otro,no tramitaría un juicio por escrituración, o laeventualidad desvirtuante del sistema de una acciónde resolución.

Si la escrituración está pendiente, es como sicontratara un seguro para el futuro ya cercano de laescrituración. Ahora, partiendo de la base de un re-glamento de propiedad y administración inscripto,que quiere decir jurídicamente (decreto 18.374/49)nada menos que un edificio terminado, pudiendo eladquirente mimo inscribir su boleto “en cualquiermomento”, sin necesidad de que lo haga el propie-tario o vendedor (art. 12, ley 19.724).

Para que se entienda mejor, no puede el com-prador de una unidad de propiedad horizontal quesabía que no tenía escritura de afectación afirmar“no te pago porque durante la construcción del edi-ficio y el trámite de afectación a la propiedad hori-zontal, no resguardaste nuestras relaciones con unmecanismo publicitario (inscripción en el Registro)antiacreedores tuyos, que eventualmente me dis-putarían la unidad”.

Mucho menos, cuando en la contestación de lademanda se ofrece la escrituración o se solicita lareconvención por falta de pago o incumplimientodel comprador de obligaciones de contrato de com-praventa, sin que haya aparecido ni de cerca, y nien el horizonte, acreedor o tercero alguno que dis-pute al adquirente el derecho real de propiedad ho-rizontal.

5º Desinterpretación de la ley de prehorizonta-lidad. Lo único que puede quedar vigente del sis-tema de prehorizontalidad después de otorgado elreglamento, y ello no con uniformidad de opinio-nes, es el famoso art. 12 de la misma, en tantoexista colisión entre un boleto de compraventa re-gistrado contra una escritura de venta de la unidaotorgada a favor de un tercero e inscripta también

en el Registro. Todavía en ese caso, suscitará entrelos jueces controversia sobre publicidad, como lasuscitó en su momento “escritura-inscripción” ver-sus “boleto-posesión” de acuerdo a la nueva redac-ción desde 1968 del art. 2355 (erudito voto deldoctor Alterini ya citado en favor de lo último)(“Blitz, Katz c. Tormo, S.”, ED, 72-383).

Pero –como se ve– siempre planteado un con-flicto de mejor derecho a la titularidad de la pro-piedad horizontal, o el acceso a ella, que es tandistinto como es un derecho personal (contrato decompraventa) de un derecho real (derecho a la pro-piedad horizontal) aunque puede, a veces, afirmar-se que son dos etapas de un mismo proceso detransferencia o de transmisión por actos entre vi-vos.

Inclusive en “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian,Simón” –aún con la interpretación mutilada del art.12– la mayoría –cada vez más rala– así lo entendió.

Pero después de haber dogmatizado un error,éste puede ser base de una cadena de otros. De unaequivocación no pueden deducirse verdades, y asíaparecen los desaciertos del intento de aplicaciónde la ley de prehorizontalidad que antes se habíaafirmado que no era aplicable si no había régimenabierto con afectación e inscripción de boletos.Salvo, por supuesto, la pretendida “falta de acción”del vendedor como sanción genérica de impedir laaplicación de la ley.

Para defender la indefendible tesis “Cotton”,frente al avance de la mala fe de los compradoresque no pagaba, y la tendencia jurisprudencial quellegó hasta la Corte Suprema Nacional que, pararestablecer el equilibrio de las partes equiparó elreglamento de copropiedad y administración a laproblemática escritura de afectación, la sala Cefectúa un confuso cambio en la naturaleza de suargumentación y afirma que el incumplidor de laafectación le es aplicable toda la ley 19.724. (Antesafirmaba que la sanción era su falta de acción porimpedir la aplicación de la ley con la falta de ins-cripción). Y así se llega a los resultados de totalindefensión de los intermediarios –que sin habertenido disputa de escrituración o interferencia deverdadera prehorizontalidad– fueron condenados envirtud del art. 16 de la ley 19.724 por la sala E, y eldisvalioso, bajo juzgamiento, que pese a la confe-sión del demandado de su mora y del reconoci-miento de los perjuicios causados al vendedor, sele aplica la “falta de acción” de “Cotton”, dejandoen cero demanda y reconvención, es decir, frente auna acción concreta nada se resuelve, para benefi-ciar al demandado que quería purgar su “mora” re-duciendo sus pretensiones de tres departamentossobre los que firmó boleto a sólo uno en base al art.3113 del cód. civil, que nada tiene que ver con el

F A L L O S P L E N A R I O S238

tema.Por supuesto que la apariencia es argumentar

con el perjuicio eventual que hubieran recibido elcomprador de los tres departamentos y dos coche-ras, si el contrato hubiera violado el art. 15 de laley de prehorizontalidad, que establece la prohibi-ción de modificar el criterio de reajuste unilateral-mente.

Con ello podrían fulminar todo contrato alcosto. Porque, si bien ello no constituye un preciolibrado a la voluntad del constructor-vendedor, na-da impide que con interpretación lata, así se consi-dere, y se deje de construir en la Capital Federal.

Todo lo referente al administrador provisorio(art. 25); aplicación del reglamento provisorio (art.28); créditos hipotecarios (art. 22); ejecución (art.24), y todas las modalidades especiales de engorro-sa por las conformidades multitudinarias, y pocoeficaz aplicación, quedan todas sin efecto al apare-cer el reglamento de copropiedad y administracióncon su administrador definitivo; con su sistema dehipoteca sobre unidades del código civil; desapare-ce la hipótesis de “paralización” porque el regla-mento supone el edificio terminado. Es posible ladeterminación del “costo”, sujeto a los reajustespreviamente estimados también por haberse con-cluido el edificio; esta vez serán los saldos impa-gos y no por aumento de costos.

El inc. d) de la ley 20.276 exime del régimen deprehorizontalidad (porque con ella no se funciona-ba sumariamente y los costos crecían), los edificiosque se afecten al régimen de la ley 13.512 en lo su-cesivo (desde abril de 1973).

La excepción, que debe interpretarse con crite-rio restrictivo, era que si se había comercializadoantes una o más unidades, pero siempre referida aque las unidades comercializadas hubiesen ins-cripto sus boletos o, a lo sumo, hubieran tenido fe-cha cierta anterior, su conflicto de oponibilidad aterceros de su pretensión de escrituración de lapropiedad horizontal.

De otra manera, era igual que se hubiesen co-mercializado o no, varias unidades porque la afec-tación del edificio significaba la existencia del re-glamento, y la posibilidad inmediata de escriturar oembargar por el comprador, es decir, quedar some-tida al régimen común de cualquier compraventa deinmuebles que no demora cuarenta meses en cons-truirse.

Por si quedara alguna duda, el art. 21 de la ley19.724 que se intenta transformar en una especie deley de agio de la propiedad horizontal (a ella se re-fería el mencionado decreto 2977 que sometía lacomercialización a la ley 12.830, de más ranciocorte fascista) resume el sentido de toda le ley coneste enunciado: “Los derechos reales constituidos

por el propietario de un inmueble afectado en in-fracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces einoponibles a los adquirentes”.

Ergo, si el contrato no se encuentra registrado,el vendedor perderá sus privilegios oponibles alcomprador o, en su caso, podrá llegar a ser pasibledel art. 173, inc. 11 del cód. penal, si la falta de re-gistro le fuera imputable.

Para concluir, lo referente a los beneficios de laescritura de afectación sobre el estado de ocupa-ción del inmueble, y la inexistencia tasas, contribu-ciones o deudas por impuestos, dan una idea de lainexperiencia e ingenuidad con que se maneja lamateria.

La crónica diaria da cuenta de gente que seapodera de edificios por un problema de escasezque “Cotton” fomenta, y eso no lo puede evitar unaescritura de afectación labrada en una escribaníamientras se comenzaba el foso del edificio.

Por más que luego de terminado el edificio lamisma diera cuenta del estado de ocupación, elloestaría referido a una fecha y no lo garantizaría pa-ra el día siguiente. No. No es la forma de evitar“sorpresas a los adquirentes” la realización de laescritura de afectación.

Quizá una medida de no innovar notificada alencargado luego de otorgado el reglamento (paraindividualizar con precisión la unidad) sea másefectiva, aunque no del todo.

Con relación a los impuestos, es mayor garantíala escritura que instrumenta el reglamento que for-ma parte del título de la propiedad horizontal, queel ex titular debe justificar su pago. De todas mane-ras, las disposiciones de la ley 22.427 (art. 4º) e s-tablecen que el período anterior al régimen de sub-división de la ley 13.512 del edificio en block no seconsiderará “deuda líquida y exigible” a los efectosde la percepción de los mismos por parte de los ad-quirentes.

En una palabra, los grandes peligros de la co-mercialización de unidades futuras desaparecencuando s termina el edificio y el mismo quedaafectado a la propiedad horizontal por la inscrip-ción de su reglamento de copropiedad y adminis-tración. Ello no quiere decir que desaparezcan to-dos los problemas jurídicos sobre el sistema, perodesaparecen los peligros grandes, previstos por laley de prehorizontalidad, pero que no son solucio-nados por ella, no por la solución inconstitucionaldel plenario “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian”.

Cuando el poliedro espacio aéreo del último pi-so se recubre de mampostería, y se concluyen laspartes comunes como para poder ser mencionadasen la escritura llamada reglamento de copropiedady administración, todos entienden que la realidadsocial ha cambiado: del propietario, de los adqui-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 239

rentes, de los constructores, del barrio, de los gre-mios que han participado en la construcción, parael Registro de la Propiedad que inscribió el regla-mento. Sólo los jueces se quedan en la prehistoriade la construcción del edificio, queriendo sancionarpor situaciones que no ocurrieron, o por perjuicioseventuales que no tuvieron lugar, y que ahora, en elmomento del pleito tampoco han sido invocados.

6º Clara violación a la propiedad privada portergiversación y mutilación del derecho vigente. Elart. 19 de la Constitución Nacional establece que“Ningún habitante de la Nación será obligado a ha-cer lo que no manda la ley, ni privado de lo queella no prohíbe”.

De ahí que la ley 19.724 establezca que el pro-pietario que no otorgara la escritura de afectación,perderá sus derechos de preferencia contra el ad-quirente, aunque no éste con respecto al vendedor.

La ley no puede ser interpretada, mutilando sutexto, así la interpretación de “Cotton” que se in-tenta consolidar en el presente plenario, parte de labase que la palabra “preferencia” que formandoparte del texto del art. 12, divide su primera de susegunda parte, debe tenerse por suprimida o ine-xistente.

La locución: “Preferencia de los contratos re-gistrados” que da sentido al párr. 2º del art. 12,forma parte del derecho vigente que el juez nopuede ignorar o suprimir.

Ya hemos visto cuáles son algunas de las prefe-rencias que el vendedor tiene sobre el precio conrelación a otros acreedores y que perdería en casode no registro.

Con relación a las del comprador en relación alvendedor, la más importante es la del art. 3269, yaque si tiene boleto y posesión puede ser preferidoen la escrituración a cualquier otro adquirente queno los tuviera. También si ha embargado en base alart. 218 del cód. Procesal tendría también prioridadpara hacer efectivo su crédito por escrituración sino mediara concurso.

Por otro lado, también se prescinde del textodel art. 12, en la medida que éste dispone: “El ad-quirente puede en cualquier tiempo registrar elcontrato” (art. 12, párr. 1º, in fine).

Ello estaría indicando, que antes de la ley acla-ratoria la “mora” no era “esencial” y sucedía des-pués de la firma del primero boleto en forma irre-versible. De otra manera, no podrían inscribirse losboletos “en cualquier tiempo”.

En segundo lugar, indica la corresponsabilidaddel adquirente por la inscripción del boleto, ya queno la pone a cargo exclusivo del vendedor.

Lo más importante es que el sentido general dela ley es de oponibilidades con relación a tercerosde los boletos de compraventa. No puede sancio-

narse al vendedor si no ocurrió ningún conflictocon terceros que es de lo que trata la ley, porquesería aplicar la ley a una conducta distinta a la pre-vista como sancionable. (Venta a más de una per-sona de la misma unidad; gravar sobre un dominioyo no disponible; vender lo mismo a varias perso-nas, etc.).

Sin embargo, la doctrina del presente y de suantecedente “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Si-món”, viola frontalmente la propiedad adquirida envirtud de un contrato sin tercero oponente, confis-cando, sin indemnización al enajenante materiales,trabajo, honorarios y organización, al negarle ac-ción para reclamar el precio a su cocontratante, poruna interferencia de tercero que no ocurrió, y porun daño que no se produjo.

Lo patrimonialmente adquirido por vía con-tractual, es propiedad en los términos del art. 17 dela Constitución Nacional como lo ha resuelto reite-radamente la Excma. Corte Suprema Nacional (verLena Paz, 1944-IV-Secc. Doc. pág. 67, JA).

Según el presente plenario y el antecedente“Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón”, aún sinocurrir interferencia de terceros (a pesar de tener elcomprador una acción por evicción, arts. 2118 y2121 específicamente, cód. civil) por el meroacontecer de no publicitar el boleto de compraventadurante la construcción del edificio, el vendedorcarece de acción alguna contra el comprador (nopuede ni reclamarle el precio; ni resolver el con-trato; ni ejercer ninguno de los derechos emergen-tes del contrato que nada tiene que ver con los ter-ceros). No así el comprador que puede demandar alvendedor por escrituración, no pudiendo este últi-mo reconvenir porque ha sido confiscado su dere-cho por la ley 19.724 junto con el material que pu-so en el edificio, los intereses que tienen que pagara terceros por la falta de pago de su comprador, lamano de obra, los honorarios del director, impues-tos pagados, organización, publicidad, etc.

Es decir, el contrato es válido. Pero sólo puedepedir su cumplimiento o su resolución sólo unaparte. A la otra, se la ha despojado de su patrimo-nio y de su acción, por haber arriesgado a una si-tuación de peligro, que no se ha concretado en nin-gún daño y que en definitiva depende de la propiaconducta del vendedor.

Párrafo aparte merece el caso que ha sido ca-sualmente concedido el recurso de inaplicabilidadpor la misma sala que propugnaba el plenario, yque nunca pudo ser motivo de juzgamiento plenarioatenta la confesión del demandado de haber perju-dicado al vendedor, desdiciéndose del dicho de susabogados que confesaban no conocer ni tener con-tacto con él; y de la especial circunstancia de latemeridad de la reconvención declarado por la sala

F A L L O S P L E N A R I O S240

por haber solicitado que de la compra de los tresdepartamentos de lujo adquiridos y sus respectivascocheras, por aplicación del art. 3113 del cód. ci-vil, se le escriturara sólo un departamento. Aplicara una reconvención temeraria, y a un culpable con-feso, la ley de prehorizontalidad tuitiva de estaparte “débil” que se compra tres departamentos enla Avenida Alvear al 1800 y tres cocheras, es real-mente arbitrario y merece ser casa en homenaje alos verdaderos destinatarios de la institución, porahora ausentes en la casuística civil.

Voto porque la inscripción en el Registro delreglamento de copropiedad y administración haceinnecesaria la escritura de afectación y al poderoptarse por parte de los adquirentes por la inscrip-ción de los boletos u otras medidas publicitariaspreventivas corre por su cuenta y riesgo su oponi-bilidad a terceros. –Rómulo E. M. Vernengo Prack.

Disidencia parcial y fundamentos de los docto-res Calatayud y Mirás: La obligatoriedad de losfallos plenarios no impone compartir los funda-mentos que dieron apoyo a las conclusiones. Porello, hemos entendido con anterioridad a esta con-vocatoria que el incumplimiento en la afectacióndel inmueble al régimen de prehorizontalidad noimporta la constitución automática en mora delvendedor. En cambio, si, el art. 12 de la ley 19.724y el plenario “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Si-món”, establecen que en esa hipótesis el enajenanteno puede demandar el cumplimiento ni la resolu-ción del contrato frente al adquirente. Hemos teni-do oportunidad de sostener que se trata de un pre-supuesto de procedibilidad de la acción que –al noconcurrir– impide su ejercicio, hállase o no el pri-mero incurso en situación de mora (conf. sala E, inre, L. 287.362, “Bece, S.A. c. Aranalfe,S.A.C.I.I.F. s/sumario”, octubre 28-1983; L.279.936, “Ditsch c. Edificadora Atlántida, S.R.L.,s/cumplimiento de contrato”, mayo 10-1982; L.4477, abril 25-1984, en autos: “Prince, S.A. c.Néctar, S.R.L., s/ escrituración”).

Hecha esta salvedad exteriorizadora de nuestroapartamiento en el punto del voto mayoritario, se-ñalaremos ahora la discrepancia sustancial que noshace disentir en parte con la formulación de la res-puesta de esta mayoría al interrogante sometido areunión plenaria.

Está claro que el incumplidor moroso sólo pue-de revertir ese estado (la denominada “purga” de lamora) con el cumplimiento de la misma obligacióny no de otra. Por ello nos resulta natural compartircon la mayoría las consideraciones acerca de lasresponsabilidades que se hayan derivado en el casoconcreto de la falta de afectación del inmueble aaquel régimen, las que consideramos subsistentes apesar de la inscripción del reglamento de copropie-

dad y administración según la ley 13.512, así comotambién subsiste la aplicabilidad de las normaspertinentes de la ley 19.724, en hipótesis como lasejemplificadas en el foto mayoritario (v. gr. el art.15, por dar un ejemplo de mayor trascendencia).

Sin embargo, las obligaciones de hacer tradi-ción de la unidad comprometida en venta y de ce-lebrar la escritura pública con el adquirente, cons-tituyen para ésta la finalidad misma del negocio ju-rídico en el que se ha embarcado a cambio de unprecio, siendo el estado de prehorizontalidad –des-de este ángulo– un paso intermedio (medio par pre-servar el cumplimiento del fin), razón por la cualaquella conclusión técnicamente impecable de lamayoría debe ceder cuando el ofrecimiento deotorgar la posesión y la escrituración se pudierecumplir inmediatamente y las referidas prestacio-nes se hallares expeditas, como puntualiza –perosin el alcance que le vamos a asignar– el mencio-nada voto.

Es que, en los hechos, la situación se presenta –en lo que a las mentadas prestaciones atañe– comosi se hubiese cumplido con la prehorizontalidad –elenajenante ha preservado la integridad del créditodel comprador–, razón por la cual una hermenéuti-ca finalista impide considerar que el padecimientode la prohibición de demandar tampoco pueda re-vertirse en el caso.

Cuando las obligaciones se encuentran encade-nadas en una relación de medio a fin, el cumpli-miento de la última quita relevancia a la insatisfac-ción de la anterior y por eso compurga el estado demora, si ésta se ha producido, sin perjuicio de lasubsistencia de las restantes responsabilidades deotra índole –reiteramos– que haya podido generarel incumplimiento.

Por todo ello, sostenemos que en este caso, ysólo en él, la prohibición del párr. 2º del art. 12 dela ley 19.724 que –según el recordado fallo plena-rio– impide al enajenante demandar, deja de seraplicable. El vendedor no sólo puede actuar extra-judicialmente –limitación ínsita en el voto mayori-tario, porque no se le permite revertir su situaciónde mora–, sino que su ofrecimiento de ser resistido,puede ser viabilizado en sede judicial.

En cuanto a la mención final que se hace en lapropuesta de la mayoría en el sentido de que “elcomprador no tuviese derecho a resolver el con-trato”, es asunto sobre el que no cabe expedirse enesta convocatoria. La solución en uno u otro senti-do puede depender de la postura que se adopte delas distintas esbozadas acerca de la posibilidad deredimir la mora pendiente el derecho de opción en-tre cumplimiento y resolución nacido del pactocomisorio expreso, que no es tema sometido a deci-sión plenaria. Si en el caso concreto existe mora, y

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 241

si dicha mora adquiere aquella relevancia, obvia-mente el contrato habrá de resolverse, lo que debedilucidarse en cada litigio en particular.

Por estas breves consideraciones, proponemoscomo respuesta al interrogante que ha motivadoeste acuerdo plenario, lo siguiente: “No. La poste-rior inscripción del reglamento de copropiedad yadministración en los términos de la ley 13.512, nohace inaplicables los efectos de la falta de afecta-ción al bien al régimen de prehorizontalidad e ins-cripción de los respectivos boletos en el Registrode la Propiedad que prevé la ley 19.724, con ex-cepción de la prohibición del segundo párrafo delart. 12, y siempre que el enajenante ofreciere con-temporáneamente la posesión y escrituración, yestas prestaciones estuviere expeditas. Osvaldo D.Mirás. –Mario P. Calatayud.

Ampliación de fundamentos del doctor Zanno-ni: 1º He de agregar algunas ideas a los fundamen-tos que hemos expuesto y suscripto conjuntamentelos colegas que quedamos en minoría en esteacuerdo. Tales ideas reafirmas ni convicción deque, por aplicación del derecho vigente, no cabesino la respuesta afirmativa a la pregunta queplantea la convocatoria al plenario.

2º Debo, ante todo, expresar que a mi entenderel régimen de la ley 19.724, denominado de“prehorizontalidad”, con constituye –pudiendoserlo de lege ferenda– un estatuto legal orgánico eimperativo regulador de la contratación que tienepor objeto la adquisición de departamentos en pro-piedad horizontal que han de construirse o están enconstrucción. Sólo de esta forma podrían compar-tirse varios de los argumentos de la mayoría, losque, acepto, reconocen una noble inspiración deprotección al adquirente. Sin embargo, cuando losbuenos propósitos se materializan en una interpre-tación parcializada de la ley vigente se corre elriesgo de desinterpretar el contexto, y, sin quererlo,caer en lo que la minoría ajustadamente ha califi-cado como actitud voluntarista, inocua o, por lomenos, inconducente.

Veamos. Se sostiene, por ejemplo, que la ley19.724 es de orden público y que lo derechos y de-beres que otorga e impone, respectivamente, a losadquirentes y enajenantes, son irrenunciables. Yopregunto: ¿todas las disposiciones de la ley –sustreinta y siete artículos– son de orden público? Sise me responde afirmativamente debo considerarque todo contrato de adquisición de departamentosen construcción o a construirse que se celebre sinhaberse previamente afectado el inmueble al régi-men de prehorizontalidad, es nulo y de nulidad ab-soluta (art. 1047, cód. civil). Desde luego: si, segúnel art. 13, inc. c, de la ley los contratos deben con-tener “constancia de la escritura de afectación, de

su anotación y de que en poder del escribano obracopia simple certificada para el adquirente”, meatrevo a calificar –si esta disposición es de ordenpúblico, imperativa– de nulos, y , reitero, de nuli-dad absoluta, todos los contratos que se concluyenpor los propietarios o enajenantes de unidades aconstruirse o en construcción que no hay afectadopreviamente el inmueble como lo manda el art. 1ºde la ley 19.724. Y, de ahí en más, es consiguien-temente nula la cesión de esos contratos (art. art.17, ley citada), inoperante –es obvio– la resoluciónque pudiere plantear el adquirente (art. art. 18), et-cétera. Si tal fuese el contexto hermenéutico, noestaríamos debatiendo el tema que nos convoca aeste acuerdo plenario. A lo sumo la cuestión radi-caría en responder si los jueces debe, de oficio, de-clarar la nulidad de esos contratos por aplicacióndel art. 1047 del cód. civil.

La ley 19.724 no tiene semejantes alcances. Nolos tiene, precisamente porque su art. 12, párr. 2º,permite inferir que los contratos celebrados a pesarde no haber el enajenante afectado previamente elinmueble, y haberse inscripto en el Registro de laPropiedad, son válidos: “Los contratos no registra-dos –dice la norma– no dan derecho al propietariocontra el adquirente, pero sí a éste contra el enaje-nante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”.He aquí un singular supuesto de inoponibilidad pa-ra una de las partes del contrato válido. De esto setrata. Es un medio de que se ha valido el legisladorpara compeler al propietario enajenante a no con-tratar sin, previamente, afectar el inmueble y mástarde registrar los contratos.

¿Ha sido suficiente este modo de protección aladquirente? Me atrevo a responder que no. No,porque no ataca los males y vicios que muestra lapráctica negocial por sus causas. Y la causa, laverdadera causa de la desprotección del adquirentede pisos o departamentos , es que la obra proyecta-da y publicitada pueda ser aprobada y ejecutada sinque el propietario o empresario haya afectado elinmueble al régimen de prehorizontalidad previstopor la ley 19.724. Si así fuese toda construcciónemprendida sin previa afectación del inmueble ha-bría de ser considerada clandestina, con los efectosconsiguientes. Y, entonces si, tendría asidero elestatuto legal imperativo y de orden público, orgá-nico, a que se aspira. Pero se ve claramente, el le-gislador de la ley 19.724 no ha querido –o no hapodido– llegar tan lejos.

3º Dejo estas meditaciones de lege ferenda queme sirven para una inmediata reflexión. Del con-texto limitado –pero auténtico– de la ley de preho-rizontalidad no resulta que la contratación que tie-ne por objeto departamentos en construcción o aconstruirse asume caracteres típicos distintivos que

F A L L O S P L E N A R I O S242

la aparten de las normas generales aplicables a lacontratación inmobiliaria, o que, como sucede conla ley 14.005 por ejemplo, se hayan establecidoimperativamente excepciones a esas normas gene-rales. Nada de eso. La contratación es la habitual,sólo que i el inmueble ha sido previamente afecta-do a la subdivisión y transferencia de dominio delas unidades por el régimen de la ley 13.512, y si,además, los contratos celebrados en relación a esasunidades son inscriptos en el Registro de la Propie-dad (arts. 1º y 12, ley 19.724), se le confiere al ad-quirente un ius ad rem, oponible a terceros. Ade-más queda garantizado para ese adquirente que elpropietario no podrá gravar –hipotecar– el inmue-ble sin ser notificado de ello (art. 19), pues la hi-poteca no le será oponible (art. 21). Y aún cuandole fuere oponible, por haber sido constituida legal-mente, el adquirente tiene los derechos que emer-gen de los arts. 22 a 24, que le permiten dejar asalvo el derecho a obtener el dominio sobre su uni-dad. Por supuesto que la reglamentación legal no seagota con esto: la ley ha pretendido organizar laque yo denominaría “situación jurídica de prehori-zontalidad”, con su reglamento (arts. 3, inc. e, y28), facultades de contralor de la obra mediante suinterventor (art. 27), la posibilidad de obtener laadjudicación del inmueble en condominio si la obrase paralizase durante más de seis meses por causasimputables al propietario sin estar en quiebra oconcurso (art. 30), etcétera. Cómo no destacar,también, la garantía que representa para el adqui-rente las constancias exigidas en la escritura deafectación (arts. 2º y 3º), cuya copia tiene derechoa obtener (art. 5º) y de cuya existencia deben darcuenta los contratos de enajenación o adjudicación(ats. 8, inc. 3 y 13, inc. d).

A pesar de todo ello, y tal como se legisla, laconstrucción de edificios y la oferta y enajenaciónde futuras unidades o departamentos puede reali-zarse sin, previamente, darse cumplimiento a lasexigencias legales. La situación de prehorizontali-dad, como la he denominado, existe naturalmentepero sin la adecuada publicidad registral. Cualquieradquirente tiene derecho a exigir del propietarioenajenante que éste otorgue la escritura de afecta-ción y que inscriba el contrato. Si no lo hace, que-da constituido en mora, y la sanción legal consisteen facultar al adquirente para suspender el cumpli-miento de sus obligaciones (art. 12, párr. 2º), o enresolver el contrato (art. 1204, cód. civil). A suvez, el enajenante está privado de accionar contrael adquirente que suspendió el cumplimiento de susobligaciones.

Advirtamos que esta situación de prehorizonta-lidad no sólo es fuente de relaciones jurídicas entrelas partes –enajenante y adquirentes– sino también

frente a terceros. Si el inmueble ha sido objeto dela afectación que prevé el art. 1º de la ley y loscontratos han sido debidamente registrados se per-fecciona es derecho a la cosa, oponible a terceros.En caso contrario, no. Nadie duda que si un acree-dor embargante pretende rematar el inmueble noafectado, esa pretensión prevalecerá sobre el dere-cho del adquirente cuyo contrato no fue –desdeluego– inscripto. Nadie duda que si el propietarioconstituyó una hipoteca sobre el bien que no afec-tó, el acreedor hipotecario prevalecerá sobre el ad-quirente. Nadie dudará que si el propietario enajenala misma unidad a un tercero y éste obtiene mástarde la posesión, será preferido al adquirente ante-rior.

Denota, pues, que si bien la falta de afectaciónpermite al adquirente sumir una actitud exigentefrente al enajenante, no tiene medios para suplir suclaudicación y no quedar expuesto a los riesgosconsiguientes frente a terceros, salvo que opte porresolver el contrato.

4º Sin embargo, la falta de afectación del i n-mueble al régimen de prehorizontalidad no obstaque el edificio se concluya y el reglamento de co-propiedad y administración que prevé el art. 9º dela ley 13.512 se inscriba. Con ello queda agotada lasituación de prehorizontalidad. Pues bien, la cues-tión consiste en saber si los efectos de la falta deafectación anterior del inmueble al régimen deprehorizontalidad y de la fatal de inscripción de loscontratos de enajenación o adjudicación de las uni-dades, son los que prevé la ley 19.724. Creo que larespuesta debe tener en cuenta que tales efectospueden ser planteados en relación a las partes(enajenante y adquirente) y frente a terceros.

a) Entre las partes, es claro que la matriculaciónregistral de las unidades y la inscripción del regla-mento de copropiedad y administración ha puestofin a la etapa de prehorizontalidad. A partir de en-tonces el enajenante está obligado a transferir eldominio de las unidades construidas a los adqui-rentes y éstos, naturalmente, a pagar su precio. Se-ría absurdo extender la aplicación del art. 12 de laley 19.724, que tiene en cuanta al adquirente deuna unidad “futura”, a favor del adquirente de unaunidad construida, dándole acción para pretender latransmisión del dominio pero facultándolo a no pa-gar el precio. Porque la protección que brinda elsegundo párrafo del art. 12 presupone –está implí-cito– que el adquirente soporta incertidumbre acer-ca de la efectiva iniciación, prosecución y termina-ción del edificio, es decir de la obra. Tal incerti-dumbre no existe ya. Puede ocurrir que a pesar deello, el enajenante no cumpla con la obligación detransferir el dominio. Es ese caso, no es que le estévedado por el art. 12 accionar contra el adquirente,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 243

sino en razón de lo dispuesto por el art. 1201 delcód. civil.

b) Frente a terceros, el adquirente se encuentraen la misma situación que se encontraba durante laetapa de prehorizontalidad, mientras no le seatransmitido el dominio de su unidad. Pero esto nosignifica que subsistan los efectos de la falta deafectación e inscripción de los boletos que prevé laley 19.724. Porque, en puridad, lo que regula la ley19.724 son los efectos de la afectación e inscrip-ción de los contratos de enajenación o adjudicaciónfrente a terceros, y no la omisión de tal afectacióne inscripción. Aunque la ley disponga que los con-tratos no inscriptos no son oponibles a terceros,esto no constituye un efecto propio derivado de laley 19.724 sino del efecto relativo de todo contrato(art. 1195), y el art. 12 lo puntualiza como contra-partida del efecto propio que otorga frente a terce-ros el cumplimiento de la inscripción.

5º Si se responde afirmativamente a la cuestiónplanteada en el plenario se priva al adquirente, in-cluso, de la protección que otras normas generalespuedan otorgarle frente a terceros. Así, v. gr., lainoponibilidad emergente del párr. 2º del art. 12 dela ley 19.724, impediría al adquirente invocar suderecho frente al concurso o la quiebra del enaje-nante si ha pagado el 25 % del precio en las condi-ciones previstas por los arts. 1185 bis del cód. civily 150 de la ley 19.551. Podrá llegar a sostenerse,incluso, que la ultraactividad del citado art. 12 im-pediría al adquirente por boleto, que ha obtenido laposesión de su unidad, oponer la publicidad pose-soria frente a un acreedor hipotecario posterior. Aestos resultados disvaliosos conduce la respuestaafirmativa de la mayoría.

6º Se ha señalado que la posterior inscripcióndel reglamento de copropiedad y administración enlos términos de la ley 13.512 no purga la mora delenajenante respecto del incumplimiento de su obli-gación de afectar el inmueble y que, en consecuen-cia, su mora la impide exigir el cumplimiento delas prestaciones a cargo del adquirente. Quizá setiene en consideración que la inscripción del re-glamento de copropiedad y administración respectode unidades ya matriculadas en el Registro de laPropiedad carece de efecto que, en protección delos adquirentes, posee la afectación del inmueble alrégimen de prehorizontalidad y la subsiguiente ins-cripción de los contratos. En otras palabras, que apesar de inscribirse en el reglamento, el adquirentecarece de un derecho oponible a terceros, por loque el propietario del inmueble tiene la posibilidad,aun, de hipotecarlo, o de revender una o más uni-dades a terceros, o éstas pueden ser embargadas oejecutadas por deudas del propietario, o por im-puestos impagos, etcétera.

En lo personal creo que si el adquirente temafundadamente que no le será transmitido el domi-nio de la unidad, y lo prueba, podrá oponer al ex-cepción de incumplimiento o, en su caso, resolverel contrato, paralizando las pretensiones del pro-pietario. Es claro: durante la construcción de laobra la no afectación del inmueble al régimen deprehorizontalidad le permitía, sin más, repelerlasexigencias del enajenante de acuerdo a lo dispuestopor el tantas veces citado art. 12 de la ley 19.724.Pero es que el régimen de la ley presupone o sos-pecha que quien no afecta al inmueble puede des-baratar los derechos de los que han celebrado con-tratos teniendo en consideración sólo la expectativaa adquirir unidades futuras. Si esas unidades yaestán construidas y se ha inscripto el reglamento decopropiedad y administración, el riesgo que repre-senta una obra aún no comenzada, sólo iniciada, oen ejecución, no existe ya. Parece razonable enton-ces, colocar a las partes de la contratación frente aesta nueva situación jurídica en la posición querespectivamente tienen y con las garantías que lasnormas generales les acuerdan (repito: arts. 510,1201, 1204, 1425 y concs., cód. civil).

En último término y aunque se admita que elenajenante no ha purgado su mora, el incumpli-miento de la obligación que le imponía la ley19.724 será, ya, definitivo a partir de que regla-mento de copropiedad y administración se inscriba.Si el adquirente ha sufrido daños en razón de eseincumplimiento, tendrá derecho a reclamarlos y aser resarcido (arts. 505, inc. 3º y 508 cód. civil).Para lo futuro, la relación jurídica emergente delcontrato que le da derecho a obtener la propiedadde la unidad, operará de acuerdo a las normas le-gales que le son propias en el entendimiento de queha cesado la situación jurídica de prehorizontali-dad. Y de acuerdo a esas mismas normas verá ga-rantizado su derecho. –Eduardo A. Zannoni.

Ampliación de fundamentos del doctor Bossert.–Además de las razones ya expuestas en el voto dela mayoría, destaco que al prolongarse los efectosderivados del incumplimiento del régimen deprehorizontalidad, el vendedor, en virtud del art.12, de la ley 19.724, no podrá pedir la resolucióndel contrato frente al comprador que, tal vez envirtud de aquel incumplimiento, interrumpió suspagos; esta es una de las consecuencias donde conespecial nitidez se delinea el propósito tuitivo de lacitada ley, el cual se vería frustrado, si por el merohecho de la inscripción del reglamento, pudiese elvendedor incumplidor pedir la resolución del con-trato. Adviértase que, pro el contrario, dicha posi-bilidad asistiría al vendedor si, tras la inscripción,se tornaran inaplicables los efectos contempladosen la ley 19.724, rigiendo en su reemplazo, los

F A L L O S P L E N A R I O S244

principios generales (art. 1204 del cód. civil).La salvedad que el voto de la mayoría incluye

en último término, posibilita al vendedor exigir nola resolución pero sí el cumplimento del contrato.

A la invocación del art. 1071 que el voto con-tiene, considero que no es ocioso agregar que estasolución se adecua a los principios generales ati-nentes a la mora, ya que entre los –efectos que lamora acarrea al deudo no figura la pérdida del de-recho a cumplir tardíamente. (conf. Moisset de Es-panés, “Mora del acreedor”, JA, 1977-II-707, Ra-mella, “La resolución núm. 77”; Llambías, “Obli-gaciones”, núm. 133 bis; Wayar, “Tratado de laMora”, ps. 621 y 601; Bustamante Alsina, “TeoríaGeneral de la Responsabilidad Civil”, núm. 234;CNCiv., sala A, agosto 8-1976, ED, 68-199; ídem,sala D, setiembre 23-1969, LL, 138-847): en estecaso, el vendedor se propone cumplir con el objetode su obligación principal, consistente en la entre-ga de la posesión y la escrituración, en tanto que laafectación del terreno al régimen de la ley 19.724 yla inscripción del boleto representan una obligaciónaccesoria, destinada a asegurar el cumplimiento dela obligación principal (arts. 523 y 524, cód. civil),por más que su fuente no sea convencional sino le-gal (Busso III, p. 431); y sabemos que la extinciónde la obligación principal, conforme al art. 525,determina la extinción de la obligación accesoria.

Por otra parte, la buena fe negocial que protegeel art. 1198, indica la pertinencia de esta solución,ya que se la contrariaría si se admitiese que elcomprador, “que no tuviese derecho a resolver elcontrato” pudiera dilatar indefinidamente y a suexclusiva voluntad el cumplimiento de aquél. –Gustavo A. Bossert.

Ampliación de fundamentos del doctor Cifuen-tes: Por compartir los expuesto por el doctorBossert, en el mismo sentido voto y hago mía suampliación de fundamentos. –Santos Cifuentes.

AUTOMOTORES. Dominio y responsabi-lidad. Legitimación activa de quien“mero usuario” de un automóvil.

Cámara Especial Civil y Comercial de laCapital, en pleno, 23 de setiembre de 1985,“Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros”(1).

N O T A

En los casos «Morrazo, Norberto R. y otro vs. Villa-rrreal, Isaac y otro» y «Morris de Sotham, Nora vs. Be-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1986-II, p. 226.

suzzo, P. y otro» (publicados en las páginas 213 y 255respectivamente), la Cámara debió resolver la integra-ción de dos sistemas transmisivos de derechos reales so-bre cosas muebles (Código civil versus Decreto-ley6582/58) y su vinculación sobre los legitimados pasivospor los daños causados con los automotores.

En el presente, la Cámara se pronuncia sobre la otracara del mismo problema, aunque de menor entidad: lalegitimación activa y sus límites para reclamar los dañoscausados a los automotores y la integración de los dossistemas transmisivos.

Buenos Aires, setiembre 23 de 1985.Considerando: Los arts. 1095 y 1110 CC., se

complementan al destacar supuestos específicos delprincipio general emanado del art. 1079. De ellosresulta que están legitimados para reclamar el dañocausando a las cosas, su dueño, poseedor, heredero,usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cadauno de ellos en la medida que el detrimento irrogueperjuicio a su respectivo interés. (conf. Llambías,“Código Civil anotado”, t. 2-B, p. 386; comentarioart. 1095, anota 4 a] “in fine”).

Cuando reclama por la pérdida del valor venaldel rodado quien lo utiliza, no basta esta circuns-tancia para que se acuerde indemnización por talconcepto en razón de ese solo título, pues deacuerdo a los principios generales (arts. 586, 1561,2203, 2266 y concs. CC.), debería responder frenteal dueño únicamente cuando fuere culpable, situa-ción que excluiría todo posible éxito de la preten-sión (art. 1111 CC.) (conf. Belluscio-Zannoni,“Código Civil anotado”, t. 5, p. 386; comentarioart. 1110, nota 4 y sus citas).

Por lo expuesto y circunscrito a los términos dela convocatoria, el tribunal, se expide por la nega-tiva.

Contrariando la doctrina expuesta precedente-mente la sentada en el fallo dictado a fs. 235/41 porla sala 3ª, déjase sin efecto el mismo en cuanto fuemotivo del recurso de inaplicabilidad y pasen lasactuaciones al presidente de la Cámara a efectos deque desinsacule la sala que corresponda dictar elnuevo pronunciamiento (art. 300 CPr. –t.o.– –Francisco J. Vitacco. –Julio R. Moreno Hueyo. –Carlos R. Degiorgis. –Jorge A. Giardulli. –CarlosPolak. –Emilio M. Pascual. –Marcelo J. Achával. –Archivaldo P. Mc. Garrell. –Eduardo L. Fermé. –Julio M. Ojea Quintana. –Luis Lérida (por susfundamentos). –Judith R. Lozano (por susfundamentos). –Benjamín E. F. Zaccheo (por susfundamentos). –Jorge A. Almeida Hansen (por susfundamentos). –Gladys S. Alavarez (por susfundamentos). –Hernán Daray (por susfundamentos). –Carlos H. Gárgano (por susfundamentos). El doctor Cipriano no suscribe porhallarse en uso de licencia.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 245

Fundamentos de los doctores Lérida, Lozano yZaccheo.

Replanteada la cuestión traída a decisión plena-ria de acuerdo al temario que inquiere acerca de lalegitimación del mero tenedor de un vehículo, porese solo hecho, para reclamar la desvalorización –sin perjuicio, claro está, de su derecho a reclamarpor los daños que pudiere haber sufrido en su pa-trimonio o, en ausencia del dueño, cuando tuvierela cosa con la obligación de responder por ella (art.1110 CC.)– y a la luz de los fundamentos valoradoscomo consecuencia de esta convocatoria, conside-ramos que la respuesta debe ser por la negativa yen este sentido nos expedimos.

Fundamentos de los doctores Almeida, Hansen,Alvarez, Daray y Gárgano.

La desvalorización del vehículo es un daño quesufre el dueño o poseedor (art. 1068 CC.) pero noirroga perjuicio al derecho de uso del mero tene-dor, que sólo en ausencia de dueño puede reclamarla preparación de dicho daño (art. 1110 CC.).

Con este alcance votamos por la negativa.

AFECTACIÓN PROMISORIA. Ley.14.005. Aplicabilidad a las “unidadesfuncionales” de un club de campo.

Cámara Nacional en lo Civil de la Capital,en pleno, 20 de noviembre de 1986, “Lencina,Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas” (1)

N O T A

Para la creación y funcionamiento de un club decampo los intersados utilizan el sistema de la ley 13.512(a pesar del artículo 1º de ésta). El o los adquirentes deun lote en este emprendimiento inmobiliario se denomi-nan en el contrato de compraventa «adquirente de unaunidad funcional a construir» (?).

La cuestión que la Cámara en pleno resuelve es si eseadquirente lo es de un «lote» y por ello se debe aplicar elrégimen de la ley 14.005 (afectación promisoria de com-praventa de lotes a plazo) o por el contrario el objeto dela compraventa no es un «lote» sino una «unidad funcio-nal» y en virtud de ello la legislación que debe regir es laley 13.512 (propiedad horizontal) y 19.724 (prehorizon-talidad).

Veamos cual es la doctrina legal que sienta la Cáma-ra.

En Buenos Aires, a los veinte días del mes denoviembre de mil novecientos ochenta y seis, en

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina” t. 1986-IV, p. 5; “La Ley”, t. 1987-A, p.77 y “El Derecho”, t. 121, p. 497.

los autos “Lencina, Ramón D. y otro c. Las Casua-rinas, s/consignación – escrituración”, reunidos enacuerdo plenario, los jueces de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil, con el objeto de esta-blecer la doctrina legal aplicable respecto de la si-guiente cuestión:

“Si la ley 14.005, acerca de la «venta» de in-muebles fraccionados en lotes y cuyo precio debesatisfacerse en cuotas, rige también en el supuestoen el cual se hubiera indicado en el boleto que la«venta» en mensualidades era de una unidad fun-cional que el adquirente debía construir a su cargobajo el régimen de la ley 13.512 de propiedad hori-zontal”.

A la cuestión propuesta, la mayoría en formaimpersonal, dijo:

1º El tema que plantea la convocatoria es enesencia una cuestión de interpretación de una cláu-sula contractual que, según sea su encuadramientojurídico, llevará o no a la aplicación de la ley14.005.

Como punto de partida, se considera conve-niente recordar que ciertos principios que orientanaquella interpretación.

En materia de contratos, la labor del intérpretedebe ajustarse a las directivas del art. 1198 del cód.civil, texto reformado por la ley 17.711, el que es-tableció como principio de hermenéutica que “loscontratos deben celebrarse, interpretarse y ejecu-tarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosí-milmente las partes entendieron o pudieron enten-der, obrando con cuidado y previsión”. Este princi-pio, que receptó el criterio que ya predominabadoctrinal y jurisprudencialmente, no excluye la po-sibilidad de recurrir a las normas del art. 217 ysigtes. del cód. de com., en virtud de lo dispuestopor el art. 16 del cód. civil, por ser de aplicaciónanalógica en las relaciones civiles (conf. LavalleCobo, “Código Civil y Leyes complementarias,comentado anotado y concordado”; Belluscio-Zannoni, t. V, p. 906 y sigtes. y sus citas; Betti,“Teoría General del negocio jurídico”, trad. de A.Martín Perez, Madrid, 1943, p. 262, e “Interpreta-ción de la ley y de los actos jurídicos”, trad. de Jo-sé L. De los Mozos, Madrid, 1975, p. 372; Borda,“Tratado de Derecho Civil – Parte General”, 6ª ed.,t. II, p. 140, e “Interpretación de los actos jurídi-cos”, en Revista de la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,Nº 20, julio-agosto 1950; p. 1187 y sus citas; C i-fuentes, “Negocio Jurídico”, p. 250 y sigtes. y cita392; Danz, “La interpretación de los negocios jurí-dicos”, trad. de W. Roces, Madrid, 1926, p. 14;Llambías, 6ª ed. actualizada, t. II, p. 380 y sigtes.,quien sostiene, con relación al nuevo texto del art.1198, que “se trata de una clave esencial para la

F A L L O S P L E N A R I O S246

apropiada interpretación de cualquier acto jurídi-co”; López de Zavalía, “teoría de los contratos –Parte General”, 2ª ed., p. 250; Masnatta, “Inte r-pretación de los Contratos”, Enciclopedia JurídicaOmeba, t. XVI, p. 515 y sigtes.; Messineo, “Doc-trina General del contrato”, trad. de Fontanarrosa,Sentís Melendo y Volterra, Buenos Aires, 1952, p.109 y sigtes.; Moreno Dubois, “Principios que ri-gen la interpretación de los contratos”, LL, 119-67:Rezzónico, “La Buena Fe como norma abierta parala interpretación de los contratos y límites de lainterpretación”, LL, 1983-C-270; Salas-Trigo Re-presas, “Código Civil y leyes complementariasanotadas”, 2ª ed. actualizada, t. II, p. 42 y sigtes.,entre otros).

Lo expuesto, en modo alguno significa olvidarque en la tarea de interpretación que, en definitiva,está encaminada a buscar el significado de las ma-nifestaciones de la voluntad, constituye tambiénuna guía importante el evitar ceñirse en forma es-tricta a la terminología empleada, de acuerdo consu significado técnicojurídico, considerando encambio que son declaraciones provenientes de unprofano que no conoce leyes, pero sí de la vida ydel comportamiento humano (conf. Danz, ob. cit.,p. 180)

2º A través de las pautas determinadas y en-trando ya en la consideración de la cláusula queorigina la convocatoria, cabe preguntarse si es jurí-dicamente posible que, tal como se pregunta en eltema, la “venta” en mensualidades pueda compren-der una unidad funcional a construir por el com-prador, bajo el régimen de la ley 13.512. No cabeotra respuesta que la negativa y, consecuentementesi de una fracción en lotes de un inmueble se trata,no será mas que un supuesto abarcado por la ley14.005.

La ley 13.512 de propiedad horizontal, contieneprescripciones muy claras acerca de los requisitosque debe reunir todo inmueble para que pueda serafectado a sus disposiciones. Comienza diciendoque los distintos pisos de un edificio de una solaplanta, que sean independientes y que tengan salidaa la vía pública directamente o por un pasaje co-mún, podrán pertenecer a distintos propietarios(art. 1º). Dispone, asimismo, que cada propietarioserá dueño exclusivo de su piso o departamento ycopropietario sobre el terreno, y las cosas de usocomún del edificio o indispensables para mantenersu seguridad, refiriéndose, entre otras, a los ci-mientos, muros maestros, techos, etc. (art. 2º).

Se ha considerado prudente la transcripción queantecede, para dejar en claro, desde ya, y siempreinterpretando a través de las pautas enunciadas, quea la voluntad de las partes en modo alguno puedereconocérsele eficacia para modificar, mediante

cláusulas convencionales, un orden normativo que,a través de disposiciones imperativas, interesa alorden público. Se tiende a resguardar la buena fe yla igualdad de las partes y, sobre todo, la tutela deuna de ellas –la adquirente–, que es la principaldestinataria de la protección jurídica y lo que sediga en el contrato no puede desnaturalizar la rea-lidad del negocio.

Aun cuando del art. 1º de la ley 13.512, surgeque está contemplado el supuesto del terreno desti-nado a construir en él un edificio, sin especificar acargo de quién está la obra, no puede sostenerseque comprenda también el caso en que sólo se en-trega el terreno, quedando la construcción a cargodel adquirente, pues el verdadero sentido del pre-cepto sólo puede referirse a la venta de unidades yaconstruidas, en construcción o a construíse (casosestos dos últimos del ámbito de la ley 19.724 deprehorizontalidad) por el vendedor. En síntesis,bajo el sistema vigente se enajena una unidad y noparte de un terreno sobre el que, quien lo adquiere,se obliga a construir a su costa.

Es cierto que puede pensarse en unidades queestén en un mismo plano, pues para la viabilidaddel sistema no es imprescindible que el edificiotenga más de una plana. Pero aun en esas condicio-nes, siempre deben darse los demás requisitos queimpone la ley.

3º No se piense que los arts. 29 a 31 de la ley19.724, al aludir a las obras por administración,mentan supuestos en los cuales la construcción laefectúan los propios adquirentes, pues se trata sim-plemente de las ventas “al costo”, por contraposi-ción a las ventas a precio “convenido”.

Tampoco sería correcto aplicar las normas de laley 13.512, por la errada suposición de que con suactual redacción ellas son extensibles al régimen delos “clubes de campo”. Es que la ley vigente hacedel terreno una cosa “necesariamente común” delos distintos consortes (art. 2º, inc. a), lo que ex-cluye que las parcelas separadas del terreno puedanser objeto de la titularidad individual de los adqui-rentes. Tanto es así, que en el proyecto de reformasa la ley 13.512 elaborado en 1981 por la comisiónespecial designada al efecto por el Ministerio deJusticia de la Nación, integrada por los doctoresGuillermo L. Allende, Jorge H. Alterini, AgustínG. J. Durañona y Vedia y Carlos A. ChevallierBoutell, precisamente para ampliar la aplicabilidadde la ley 13.512, se incluyeron nuevas previsiones.

Así, en el art. 1º no se circunscribe la divisióndel edificio a los supuestos de pisos o departa-mentos, sino que se amplía a parcelas de terreno. Asu vez, el art. 2º in fine contiene esta norma: “En laorganización de los clubes de campo y parques in-dustriales que se sometan al régimen de esta ley,

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 247

sólo serán necesariamente comunes las partes delterreno destinadas a vías de acceso y comunicacióne instalaciones de uso compartido, con sus accesio-nes. Serán de propiedad exclusiva las parcelasasignadas a cada propietario y sus accesiones. Elreglamento podrá establecer limitaciones edilicias(ver Revista del Notariado, Nº 778, julio-agosto1981, p. 1259 y sigtes.). Pero, para la extensión esineludible con el régimen de orden público vigente.

4º Desde otra óptica, el art. 1323 del cód. civiles suficientemente claro cuando prescribe que haycompraventa cuando una de las partes se obligue atransferir a otra la propiedad de una cosa, y ésta seobligue a recibirla y a pagar por ella un preciocierto en dinero.

Esta norma descarta por lo tanto la posibilidadde que el comprador adquiera una unidad funcionala construir por él mismo, ya que el vendedor no leestaría trasfiriendo a propiedad de “esa” cosa, fal-tando en consecuencia, uno de los elementos delcontrato.

Lógica conclusión es que, como ya se anticipa-ra, la compraventa sólo puede referirse a un lote deterreno, que de pertenecer a una fracción mayor,estará sometido a las disposiciones de la ley 14.005(conf. CNCiv., sala A, causa “Cardozo González c.Las Casuarinas”, de noviembre 24-1983; ídem, salaB, causa “Cardozo Garacho c. Las Casuarinas”, deoctubre 18-1983; ídem, sala C, causa “Colque c.Las Casuarinas” de julio 7-1983; ídem, sala C, cau-sa “Llampa c. Las Casuarinas”, de setiembre 13-1983; ídem, causa “Mendieta o Mendieta Aguilerac. Las Casuarinas”, de mayo 22-1984; ídem, sala E,causa “Alfonso c. Las Casuarinas”, de marzo 4-1986; ídem, sala F, causa “Luque c. Las Casuari-nas”, de diciembre 9-1985; ídem, sala G, causa“Agular c. Las Casuarinas”, CNCiv., sala B, causa“Lencina c. Las Casuarinas”, de junio 17-1985,entre otras. En contra, CNCiv., sala B, causa “Len-cina c. Las Casuarinas”, sent. recurrida de setiem-bre 10-1985, voto mayoritario).

En consecuencia, respondiendo a la preguntaformulada, como doctrina legal obligatoria (art.303, cód. procesal), se resuelve: “La ley 14.005,acerca de la «venta» de inmuebles fraccionados enlotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rigetambién el supuesto en el cual se hubiera indicadoen el boleto que la «venta» en mensualidades erade una unidad funcional que el adquirente debíaconstruír a su cargo bajo el régimen de la ley13.512 de propiedad horizontal” –Jorge H. Alteri-ni. –Alberto J. Bueres. –Mario P. Calatayud. –Eduardo A. Zannoni. –José A. Martín de Mundo. –Jorge Escuti Pizarro. –Teresa Estévez Brasa (conaclaración). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (en di-sidencia). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russo-

stín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russo-manno. –Carlos E. Ambrosioni. –Osvaldo D. Mi-rás. –Juan C. G. Dupuis. –Gustavo A. Bossert. –Ana M. Conde. –Moisés Nilve. –Ricardo L. Burni-chón. (con ampliación de fundamentos). –RobertoE. Greco. (con ampliación de fundamentos). –Leo-poldo L. V. Montes de Oca (con ampliación de fun-damentos).

Aclaración de la doctora Estévez Brasa:Adhiere a la postura mayoritaria y se remite a

las manifestaciones vertidas en los autos que pro-vocaron la presente controversia. Teresa M. Esté-vez Brasa.

Ampliación de fundamentos de los doctoresBurnichón, Greco y Montes de Oca:

En orden a una mayor precisión interpretativa,no debe olvidarse que se está ante una compraven-ta, que generalmente refiere las características deun “contrato de adhesión”, que en realidad no re-vela distinción con los típicos contratos de com-praventa de lotes en mensualidades que caen bajola regulación de la ley 14.005. Es necesario ponerde relieve que las modificaciones a dicha tipicidadno pueden ser justificadas por el principio de laautonomía de la voluntad. Tales modificacionestransgreden aquellos principios a los que se ha re-ferido, con mucha agudeza y versación Juan C.Rezzónico (“Cláusulas abusivas en condicionescontractuales generales: panorama y soluciones”,LL, 1983-B-998, es esp. Cap. III, parta 13, comen-tando antecedentes alemanes), en el sentido queson ineficaces las cláusulas de las condiciones ne-gociales generales, cuando en oposición al princi-pio de la buena fe perjudican indebidamente al ad-herente; y en la duda se presume un perjuicio inde-bido cuando un cláusula es incompatible con ideasesencialmente fundamentales de la regulación le-gal, de las que se parta o limita de tal manera dere-chos o deberes esenciales que surgen de la natura-leza del contrato, que pone en peligro la obtencióndel fin de éste. –Ricardo L. Burnichón. –Roberto E.Greco. –Leopoldo L. V. Montes de Oca.

Disidencia del doctor Vernengo Prack:1º La mayoría no ha dado una respuesta afi r-

mativa muy clara, dado que se supone que se remi-tió a los conceptos desarrollados por la sala A (Li-bre 2125 de noviembre 24-1983), el voto disidentede la sala B, y los desarrollados por la sala C, enlos autos “Colque, Alejandro c. Las Casuarinas,S.R.L. s/consignación, escrituración” del 7 de juliode 1983, atento a que en el recinto de la sala de se-siones de esta Cámara no se formuló argumenta-ción alguna, a favor de la que aparentemente ha re-sultado la tesis mayoritaria.

2º Erigir el enunciado que antecede en una su-puesta norma obligatoria para todo el Fuero Civil

F A L L O S P L E N A R I O S248

de la Capital, supone mucho más que errores con-ceptuales.

1. La Capital Federal, hace más de cincuentaaños que no realiza loteos. Ergo, los jueces quierendar normas obligatorias para un ámbito en el cualno tienen jurisdicción natural: la provincia de Bue-nos Aires.

2. La provincia de Buenos Aires tiene leyes es-peciales al respecto, que por referirse al “uso de latierra” se encuentran dentro del ámbito de su com-petencia legislativa: loteos, club de campo, etc.

3. Se desconoce –pese a las inspecciones ocula-res que se invocaron en algún fallo– las motivacio-nes de los adquirentes que optan por un sistema(loteo simple) u otro (propiedad horizontal), por-que la realidad social no se capta con una visita deljuez al lugar del pleito, aunque ésta dure varias ho-ras.

4. Se quita eficacia a un contrato válido, sinninguna causal técnica del derecho civil: anulación,nulidad, caducidad, o prescripción de los derechospendientes, haciendo inciertos los derechos de losque consolidan el contrato cumpliendo sus presta-ciones recíprocas (los que pagaron sus cuotas y de-sean ser protegidos por el régimen de la propiedadhorizontal), y sin específica petición de parte.

5. Se desnaturaliza y se retrocede en la aplica-ción de la propiedad horizontal, como forma comu-nitaria y cooperativa de coprotección entre los ad-quirentes, para una convivencia más armónica in-terna y externa, en lugares en que la autoridad estálejos y carece de medios.

3º Sólo algunas de las proposiciones anterioresmerecen desarrollo, teniendo en consideración unanueva generación de letrados jóvenes, a cuyo ta-lento e inteligencia habla este voto, como siemprede una idea que ellos serán capaces de desarrollar,cuando este querido país llegue a su mayoría deedad.

4º La razón de ser de la propiedad horizontal.Tanto en el fallo libre 2125 de la sala A, del 24 denoviembre de 1983 (“Colque c. Las Causarinass/consignación”) de la sala C se sostiene que notiene sentido la afectación de un mismo plano, deunidades de propiedad horizontal. Que la esenciadel “negocio celebrado es la compraventa de unlote de terreno”.

El segundo fallo, el único elemento de juicioque puede ser considerado válidamente en este ple-nario, es todavía más radical: “La propiedad hori-zontal requiere distintos pisos o departamentos enedificio de una sola planta, independientes y consalida a la vía pública, en donde se exterioricen lapropiedad exclusiva y la común”.

Tan se está fuera de la realidad con esas afir-maciones, que la sala que integro acaba de fallar en

la causa denominada “Sestito c. Casan” donde lostitulares de unidades de propiedad horizontal sobrecanales de río, poseen amarras y fondeaderos parasus embarcaciones; canales comunes; el edificio deesparcimiento no es una sola planta ni está unido atodas las unidades en propiedad horizontal. Fueradel ámbito del edificio se encuentran las canchasde tenis y la pileta de natación, como así también lade squash. Sin embargo la sala B de la Capital Fe-deral ha aplicado a este complejo habitacional laley 13.512 y fue planteado en previo control delcumplimiento de la 19.724. Antes de comenzar lasobras los terrenos ribereños eran menos que panta-nos.

Por lo que más interesa es que la venta en pro-piedad horizontal de “unidades” que –lo mismo quevarios pisos– al comienzo no son nada; una vez enfuncionamiento el régimen de los adquirentes tie-nen un derecho más concreto a las mejoras comu-nes: las calles no son públicas y están mejor prote-gidas contra la delincuencia externa (muy numero-sa y fuera del alcance de las autoridades en lugaresdonde se realizan estas divisiones); los copropieta-rios resultan vinculados por contrato que resuelvenpor mayorías (Reglamento de C. y Adm.); se fa-culta la instalación de mejoras comunes: el tanquede agua, las cloacas, la electricidad, el teléfono, elgas.

No se puede afirmar que el sistema de la ley13.512 no tiene sentido y que sólo es para sentido yque sólo es para simular una escapatoria a la ley14.005.

La ley 8912 de la provincia de Buenos Aires,fue publicada el 28 de octubre de 1977. Tiene casinueve años de vigencia. Pero hay unidades cons-truidas por los dueños en propiedad horizontal enel campo, que tienen más de veinte años en la pro-vincia de Buenos Aires. La ley 9116 (julio 28-1978), fue sancionada después de la 8975 y la9087.

Como se ha dicho más arriba, uno de los incon-venientes graves es que el art. 56 de los loteos co-munes establece que los propietarios “deben cedergratuitamente al Estado provincial las superficiesdestinadas a espacios circulatorios, verdes y librespúblicos y a reserva para la locación de equipa-miento comunitario de uso público, de acuerdo conlos mínimos ... que a continuación se indican...”.

En cambio, en el caso del club de campo se ga-rantizan servicios esenciales: agua, cloacas, energíaeléctrica (art. 66, apart. 2.1) y según el art. 67...“Podrá convenirse con la Municipalidad el «cerra-miento total del área y la prestación de serviciosque habitualmente de carácter comunal bajo res-ponsabilidad de la autoridad peticionante»”.

El hecho de que en algunos pleitos (ver “Sesti-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 249

to” cit.) no se haya justificado la existencia de loscasos contemplados en dicha normativa, no impideque la doctrina del plenario obstaculice su funcio-namiento, con una norma obligatoria que intentaráaplicar en un territorio ajeno a su competencia, ydonde existe una norma legal en contrario, es decir,en la provincia de Buenos Aires.

5º Hermenéutica normal: 1: Desgloso la aplica-ción de los arts. 217 y 218 del cód. de com., aun-que me da lástima tener que mencionar todavía estaargumentación en pleno 1986, por lo siguiente:

En el arpart. I del Título Preliminar del códigode comercio se indica claramente que el DerechoCivil es supletorio del Comercial y no viceversa.Ello es lógico dado que el Derecho Comercial es unfuero especial y el Derecho civil es un fuero co-mún. Así lo reafirma el apart. V. del mencionadoTítulo Preliminar.

Las “leyes análogas” a las que se refiere el art.16 del cód. civil deben ser necesariamente de lamisma jerarquía normativa, por ejemplo las leyesprocesales de la provincia de Buenos Aires, son le-yes análogas con respecto a las leyes procesales dela Capital Federal. Pero nunca puede aplicarse unfuero especial, como el comercial, a un ciudadanoque no es comerciante o a un acto que no constitu-ye acto de comercio. Tampoco podrá aplicarse elfuero militar a civiles, porque éstos no lo conocen,no están familiarizados con esas reglas.

Está demás aclarar que dichas reglas exclusivasdel Derecho Comercial (de seguir las III y IV delTítulo Preliminar del código comercial no podránexistir los plenarios comerciales ni civiles) comotambién las contenidas en los arts. 217 y 218 delcód. de com. Se refieren a fallas gramaticales delos vocablos usados, de allí su relegación herme-néutica casi nula.

El inc. 7º del art. 218 no tiene sentido en el de-recho civil, donde se precona la igualdad del deu-dor y acreedor, y aun dicho inciso se refiere a fa-llas nominales o gramaticales de las palabras usa-das, lo que no ocurre en el presente.

2. Aquí el único argumento, artificialmente es-grimido sin fuerza de convicción alguna, consisteen que la convención de aplicar la ley de propiedadhorizontal a unidades a ser construidas por el titu-lar de las mismas y partícipe del consorcio es con-traria al orden público.

Ello no es cierto, porque es tan de orden públi-co la ley 14.005, como la ley que organiza y prote-ge el suelo a través de los derechos reales que so-bre él se asientan por afectar la soberanía territorial(arts. 2502, cód. civil; 10: que lo excluye expresa-mente de la ley extranjera aplicable a otros dere-chos; ley 13.512), máxime cuando la aplicación deesta última, tiene en definitiva un sentido coopera-

tivo y protector de que carece el adquirente de unlote, totalmente desprotegido luego de la escritura-ción de la cuota que le impide la resolución.

El art. 21 no sólo menciona el orden públicoque fundamentalmente protege de la delincuenciacomún, sino también de las “buenas costumbres”como serán las cloacas, el agua potable, la luz y elgas. (Ver también la nota al art. 2507, sobre el con-cepto de “dominio eminente”).

De ahí que no sólo ha sido desacertado compa-rar fallos con particularidades circunstanciales delcaso como la mencionada por la sala B (no se habíaconsignado lo que se debía como mensualidades,existía certificado de dominio haciendo constar ex-presamente que no estaba afectada a la ley 14.005;y se había usado de toda una organización paraadelantar sumas mucho mayores que las consigna-das a peritos, pero no a los acreedores enajenantes,demostrando con ello que no se trataba de personasde pocos recursos), sino que de la doctrina resultatotalmente desacertada frente a la aplicación fre-cuente de la citada legislación provincial de unida-des construidas por los titulares de propiedad hori-zontal, copropietarios y consorcistas de lugarescomunes de la más variada naturaleza.

Voto pues por la realidad circundante. Voto porla negativa, que quiere decir la libertad del adqui-rente de adquirir el derecho a construir su unidaden un complejo de propiedad horizontal, benefi-ciándose con la infraestructura de las cosas comu-nes que se le ofrecen a cambio. Ello es totalmentedistinto de la adquisición de un lote por mensuali-dades, estado protegido por específica legislaciónde la provincia de Buenos Aires, ajena al ámbito dela competencia judicial de este Tribunal, donde noexisten más loteos. –Rómulo E. M. VernengoPrack.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, ycomo doctrina legal aplicable (art. 303, cód proce-sal) se resuelve: “La ley 14.005, acerca de la«venta» de inmuebles fraccionados en lotes y cuyoprecio debe satisfacerse en cuotas, rige también elsupuesto en el cual se hubiera indicado en el boletoque la «venta» en mensualidades era de una unidadfuncional que el adquirente debía construir a sucargo bajo el régimen de la ley 13.512 de propie-dad horizontal”. Vuelvan los autos a la sala de ori-gen. Dése cumplimiento al art. 51 del reglamentodel fuero.

Buenos Aires, noviembre 25 de 1986.En atención a la doctrina sentada por el Tribu-

nal en pleno y en virtud de lo dispuesto por el art.303 del cód. procesal, déjase sin efecto la sentenciarecurrida dictada a fs. 303/305 por la sala B y pro-cédase al dictado de un nuevo fallo por la sala queresulte sorteada. A los fines indicados, remítase las

F A L L O S P L E N A R I O S250

actuaciones al Centro de Informática y cumplidoque sea, devuélvanse para la sala B a sus efectos. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Mario P.Calatayud. –Eduardo A. Zannoni. –José A. Martínde Mundo. –Jorge Escuti Pizzarro. –Teresa M. Es-tévez Brasa. –Rómulo E. M. Vernengo Prack (endisidencia). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russo-manno. –Carlos E. Ambrosioni. –Osvaldo D. Mi-rás. –Juan C. G. Dupuis. –Gustavo A. Bossert. –Ana M. Conde. –Moisés A. Nilve. –Ricardo L.Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo L. V.Montes de Oca.

Disidencia del doctor Vernengo Prack:No corresponde dejar sin efecto la sentencia re-

currida, por cuanto la misma se dictó teniendo enconsideración las particularidades de la causa. –Rómulo E. M. Vernengo Prack.

EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Montode la indemnización en caso de ave-nimiento. Art. 13, ley 21.499.

Cámara Nacional Civil de la Capital, enpleno, 2 de diciembre de 1986, “Municipalidadde la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban,Amelia” (1).

N O T A

En el presente plenario la Cámara debió pronunciarsepor la siguiente cuestión: si el plus establecido en el artí-culo 13 de la ley 21.499 solamente resultaba aplicable alos casos de avenimiento expropiatorio, o si por el con-trario también alcanzaba a los casos en los cuales paraque la expropiación se perfeccione era necesario tramitarel proceso judicial (sea expropiación strictu sensu, o ex-propiación irregular).

Buenos Aires, diciembre 2 de 1986.Cuestión: “Si corresponde incrementar la in-

demnización expropiatoria en el 10 % previsto porel art. 13 «in fine», de la ley 21.499, cuando mediaproceso judicial”.

La mayoría en forma impersonal dijo:I. El tema que plantea la convocatoria, se en-

cuentra íntimamente relacionado con ciertos prin-cipios ínsitos en la expropiación.

Por un lado, es necesario recordar que la expro-piación es una de las limitaciones al derecho depropiedad. Por medio de ella, el propietario de unbien determinado se ve privado de él, por una razón

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1987-I, p. 141 y “La Ley” t. 1987-A, p.85.

de utilidad o interés general calificados por ley,transformándose así ese derecho de propiedad enun derecho al precio, con más la reparación del da-ño que esa privación le ocasiona.

Por ello, resulta elemental en justicia que elpropietario que se ve desapoderado compulsiva-mente quede desde el punto de vista económico enidéntica situación en la que hubiera hallado de nomediar dicha expropiación. En consecuencia, la in-demnización debe ser justa, y así será cuando res-tituya íntegramente el valor del que se priva ycuando, además, cubra los daños y perjuicios oca-sionados (conf. CSJN, Fallos, t. 298, p. 154; t. 300,p. 299, Bidart Campos, “Derecho constitucional”, t.II, ps. 344 y sigts.; Linares en “La ley nacional deexpropiaciones 21.499, publ. de la Asoc. Argentinade Derecho Administrativo, cap. III, ps. 65 y sigts.;Maiorano, “La expropiación: diversos aspectos desu reglamentación en la ley nacional 21.499”, enRevista Jurídica de San Isidro, núm. 14, diciembrede 1978, ps. 82 y sigts.; Marienhoff, “La nueva leynacional de expropiación: su contenido”, J.A.,1977-II, p. 748, entre otros).

De no ser así, se caería en abierta violación delprincipio contenido en el art. 17 de la ConstituciónNacional, y por lo tanto, cualquier ley que en loque al monto se refiera, se ubica por debajo de esaspautas, caería en lo inconstitucional.

II. Satisfecho el principio del valor objetivo delbien corresponde entonces, a la ley reglamentar losalcances de aquellos daños que se presumen provo-cados, con fundamento en que toda expropiaciónimporta exigir un sacrificio particular en funcióndel bien común.

Para esta mayoría, no cabe duda que el art. 13de la ley 21.499, en su parte final, rige solamentefuera del proceso judicial.

La norma es lo suficientemente clara al prescri-bir que “tratándose de inmuebles el valor máximoestimado será incrementado automáticamente y portodo concepto en un 10 %”. “Automáticamente ypor todo concepto es la expresión utilizada y apar-tada la norma de todo su contexto, para analizarlaaisladamente, es indudable que se refiera a la hi-pótesis de negociación directa celebrada entre elexpropiante y el expropiado, y con la particularidadde que por ser un avenimiento prescinde, por la au-sencia de conflicto, de la intervención de un juez.

De no existir esta norma, el expropiado se en-contraría ante dos alternativas. Por un lado admitirsolamente la suma que represente el valor objetivodel bien, sin aspirar a un valor mayor. Por otro, endefecto del anterior, recurrir al proceso judicial,invocando la producción de daños, con la consi-guiente carga probatoria, los que, de existir, daríanlugar a la respectiva condena.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 251

Pero es indiscutible que, entre todas las modifi-caciones que en lo que a la expropiación se refiereintrodujo la ley 21.499, se encuentra su intenciónde evitar en lo posible la intervención del juez,evitando la proliferación de los juicios, las moles-tias y los altos costos que ellos producen, ocasio-nando molestias tanto a las partes como al órganojurisdiccional. En estos casos, y con prescindenciade aquellos daños que efectivamente pudo haberexperimentado el expropiado, se permite aquelavenimiento, presuponiéndose que el “plus” acor-dado satisface todos los perjuicios, sustituyendo asíla ley a la instancia judicial en la fijación delmonto.

III. Si a través del sistema opuesto al anterior,la norma se analiza integrando todo el contexto dela ley, la conclusión a la que arriba esta mayoría serefuerza.

Desde esta perspectiva, el art. 13 se debe rela-cionar, inexcusablemente, con el art. 10, que tratala indemnización de los daños. En efecto, este pre-cepto dice que “la indemnización sólo comprenderáel valor objetivo del bien y los daños que sean con-secuencia directa e inmediata de la expropiación.No se tomarán en cuenta circunstancias de carácterpersonal, valores afectivos, ganancias hipotéticas,ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obraa ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integraránla indemnización el importe que correspondiese pordepreciación de la moneda y el de los respectivosintereses”. Vale decir que, mientras resulta admisi-ble la reparación por la producción de ciertos da-ños, otros son excluídos en forma expresa.

Por lo tanto, si el incremento del 10 % permiti-do por el art. 13, fuera admisible en caso de mediarjuicio, al construir una indemnización, no sólo au-tomática, sino también “por todo concepto” queda-ría sin explicación la “ratio juris”, en tanto excluyerubros indemnizatorios.

Por lo tanto se concluye que el art. 10 por unlado, y el art. 13 por el otro, son normas que esta-blecen distintas formas de indemnización de losdaños provocados por la expropiación, ambas ten-dientes a un mismo fin, cual es incrementar el valorobjetivo del bien a los efectos de la justa indemni-zación. Pero difieren en tanto la primera exige lainstancia judicial, con la invocación de aquellosdaños que autorizan el reclamo y donde no existepara el expropiado la alternativa de circunscribirsea la reparación tarifada, pues la ley no la contem-pla.

La otra posibilidad es prescindir del proceso ypercibir un incremento automático y como repara-ción de todo daño, que parte de una presunción es-tablecida por la ley, como ya se vio anteriormente,y que procura estimular, según la opinión de uno de

sus autores, el sistema denominado “avenimiento ocesión amistosa” (Conf. Cassagne, “Lineamientosesenciales de la nueva ley de expropiaciones”, enrevista Derecho Empresario, t. IV-A, octubre de1976 a marzo de 1977, p. 385).

De seguirse el criterio opuesto al propiciado, sepodría desembocar en la injusta solución que signi-fica, en caso de reclamo judicial, condenar al pagode un 10 % aun en aquellos casos de falencia pro-batoria, indemnizándose así por los perjuicios noacreditados. Tampoco cabe presumir idéntico per-juicio en toso los casos, razón por la cual el montodel incremento, tasado por la ley, resultaría unaimposición al juez que se vería, igualmente, en eldeber de admitirlo aun en contra de lo probado porlas partes.

IV. Finalmente destaca esta mayoría que la res-puesta que se da al tema, coincide con el criterioseguido por nuestro más alto tribunal, que denegóel incremento del “plus” del 10 % previsto por elart. 13 de la ley 21.499, en los casos de procesosjudiciales (Conf. CSJN, causa “Delegación Argen-tina (C.I.M.S.G.) c. Cano, Roque N., suc”, del5/8/82, Fallos, t. 304, p. 1088 y E.D., t. 102, p.372, L.L., t. 1983-B, p. 276 y causa “Ordoqui deGreen, María E. c. Gobierno nacional”, del26/9/85, L.L., t. 1986-A, p. 336).

Por estas consideraciones, como doctrina legalobligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:“no corresponde incrementar la indemnización ex-propiatoria en el 10 % previsto por el art. 13, «infine», de la ley 21.499, cuando media proceso judi-cial”. –Jorge H. Alterini (en disidencia). –AlbertoJ. Bueres (con aclaración). –Mario P. Calatayud. –Eduardo A. Zannoni (con aclaración). –José A. M.de Mundo (con aclaración). –Teresa M. EstévezBrasa (en disidencia y con aclaración). –Jorge Es-cuti Pizarro (con aclaración). –Rómulo E. M. Ver-nengo Prack (por sus fundamentos). –Hugo Molte-ni. –Santos Cifuentes (en disidencia). –Agustín Du-rañona y Vedia (en disidencia). –Mario C. Russo-manno (con aclaración). –Carlos Ambrosioni (conaclaración). –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Du-puis. –Gustavo A. Bossert (en disidencia). –Ana M.Conde (en disidencia). –Moisés Nilve (en disiden-cia). – Ricardo L. Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo Montes de Oca. (sec. José María Scorta).

La minoría en forma impersonal dijo:I. La solución que propicia la mayoría, que ve-

da la posibilidad de adicionar el incremento del 10% que prevé el art. 13 de la ley 21.499, es una in-terpretación cerrada en el texto y ajena a directivasesenciales para la interpretación de la ley. Una lateleológica; otra la sistemática o integrativa. Por-que si bien la primera parte del precepto trata eltema de la adquisición de la propiedad, por parte

F A L L O S P L E N A R I O S252

del expropiante, el último párrafo que estatuye:“Tratándose de inmuebles el valor máximo estima-do será incrementado automáticamente y por todoconcepto en un 10 %”, no contienen en su “ratio ju-ris” ningún elementeo que impida extender la solu-ción a otros supuestos que no fueran de aveni-miento, no de adquisición directa por la expro-piante. Contrariamente, las normas que le siguen,entre los arts. 15 y 17, que regulan el caso de faltade avenimiento, se limitan a la determinación judi-cial o litigiosa “del valor de los bienes inmuebles”,de “las maquinarias instaladas o adheridas al in-mueble” (art. 15) y “del valor de los bienes que nosean inmuebles” (art. 17), pero no contemplan ensu enunciado el segundo aspecto indemnizatoriodel art. 10, es decir, “los daños que sean conse-cuencia directa e inmediata de la expropiación”.Por correlación, pues, las reglas de los arts. 15 a17, deben vincularse con el primer párrafo deaquella disposición, el que se refiere a la indemni-zación del “valor objetivo del bien”, pero no con elsegundo sobre los daños. Por donde, viene clara laidea de que en el sistema del ordenamiento expro-piatorio, no hay frente al litigio por controversia departes, impedimento en aplicar a cualquier expro-piación, directa, judicial o irregular el 10 % en to-do concepto, para resarcir aquellos daños de muyvariada procedencia y de muy diversa configura-ción, que fueren consecuencia de la expropiación.

II. En el conflicto de intereses que la regulaciónnormativa tiende a satisfacer, se proyecta a travésde las muy diversas soluciones, una finalidad tuiti-va de la propiedad y de la celeridad, con standarsdirigidos a evitar la controversia, la lucha judicialy los procedimientos trabajosos, surge un objetivode simplificación, de rapidez y de respeto a los de-rechos del expropiado. Dentro de este marco, per-fectamente delineado en los desenlaces que encie-rra el régimen para cada una de las cuestiones quepuedan presentarse, es armónico admitir la posibi-lidad de establecer sin lucha ni prueba, evitandomás costas, un porcentual que determine el ítemindemnizatorio y que zanje las cuestiones pen-dientes.

III. Cuando se trata de una expropiación irre-gular, el art. 54 de la ley 21.499, se remite a losarts. 10 y sigtes., incluido, obviamente el 13. Talvía contenciosa no puede eludirse por adquisicióndirecta, ya que la expropiante niega el derecho a laexpropiación y no ha realizado ningún tipo de tasa-ción, ni de consulta a las oficinas técnicas. Portanto, descartar el 10 % requerido no solamentequiebra los fines que trasunta el ordenamiento yolvida el conjunto coherente y sistemático de susnormas, sino que impide aprovechar una soluciónlegal ventajosa, atendiendo sólo a la corta mira de

que por su ubicación no contempla más que los ca-sos de avenimiento.

Debe aclararse, sin embargo, que cuando se hareclamado judicialmente por algún perjuicio enparticular, con la aspiración de hacer entrar en lacontienda la prueba de los daños, no es posibleaprovecharse del 10 % mínimo, pues aun compar-tiendo el concepto amplio que considera aplicabletal porcentaje amplio a los litigios de expropiación(conf. Marienhoff, “La nueva ley nacional de ex-propiación: su contenido”, J. A., 1977-II, p. 948),no es posible que el expropiado acumule los dosreclamos (conf. CNCiv., sala C, causa 271.324,“Anoretti c. Municipalidad de la Capital” del15/9/81; ídem id,. Causa 271.989, “Municipalidadde la Capital c. Mendonça Núñez” del 15/10/81;idem id., causa 4095, “Ferrelli c. Municipalidad dela Capital” del 11/5/84 –L.L., t. 1984-A, p. 45;ídem íd. Causa “Salatino c. Municipalidad de laCapital” del 30/7/84; ídem sala F, causa 271.211“Pietranera c. Municipalidad de la Capital” del24/8/81; ídem íd., causa 15.127, “Municipalidad deCapital c. Kandorf” del 21/10/85, entre otras), loque quiere decir que el art. 13 “in fine” de la leyexpropiatoria, debe ser aplicado cuando la parteexpropiada lo considera justo, sin pretender mane-jarlo a su antojo como solución subsidiaria de unaprueba deficiente de la existencia de los daños con-cretos.

IV. Si el citado art. 13 de la ley 21.499, acuerdaese incremento del 10 %, es porque no solamentese quiere evitar el juicio contencioso, sino tambiénobviar el costo y el engorro de la prueba de dañosque, por la naturaleza de las cosas y en virtud de laexperiencia corriente, es dable presumir (v. gr.gastos de mudanza, de comisión y de escrituraciónpor adquisición de otro inmueble, etc.). Tal previ-sión importa una toma de posición del legislador,en cuanto a establecer una presunción de daño mí-nimo, que se proyecta en la esfera propia de lacuestión de fondo; es decir en cuanto a las basesdel contenido de la indemnización, que conformalel derecho sustantivo del acto expropiatorio.

De allí que el medio que se utilice para arribara la determinación del monto del resarcimiento,que es derecho adjetivo o instrumental, resulta serun factor contingente que no tiene ninguna inci-dencia sobre las reglas lógicas a atender para valo-rar el “quantum” de dicha indemnización. Ya sea elprocedimiento administrativo del avenimiento, yael judicial del proceso contencioso, en ambos su-puestos de tramitación, existen iguales motivos pa-ra presuponer que aquellos daños directos, comu-nes a toda expropiación de un inmueble, han deimportar como mínimo un 10 % del valor real delbien.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 253

V. No debe perderse de vista, que en la clásicacomprensión de la garantía constitucional de lapropiedad, están alcanzados todos los derechos concontenido patrimonial y entre ellos el derecho per-sonal a una reparación plena (conf. CSJN, Fallos, t.137, p. 47; t. 144, p. 219; t. 145, p. 307 etcétera).

Por otra parte, en el fallo de la Corte Supremade Justicia se soslaya el tema de la inconstitucio-nalidad de la interpretación restricta, con argu-mento en que no se lo ha planteado, pese a que laconcepción moderna –de la que participan los ac-tuales integrantes de ese tribunal (conf. Causa com.Núm. 40 “Inhibitoria planteada por el Juzgado deInstrucción Militar”, núm. 50 de Rosario, en suma-rio núm. 6/84, del 24/4/84, voto de los doctoresFayt y Belluscio (L.L., t, 1984-B, p. 431)– tiende aadmitir el pronunciamiento de oficio.

VI. Las formas, el camino procesal que seadopte para llevar acabo la expropiación, es irrele-vante y no pueden alterar los presupuestos que tra-en las normas de fondo, como son las referentes ala integral indemnización del daño causado por laexpropiación en función de la utilidad pública. Porel contrario, se llegaría al absurdo de que, cual-quiera sea el origen del entuerto o del conflicto deintereses, serían diferentes las normas de derechocomún que regirían el caso, según que las partesoptasen por la composición amigable, o que acu-diesen a poner en movimiento la actividad jurisdic-cional.

VII. Cabe recordar, finalmente, que no es admi-sible un manejo indiscriminado del erario públicocon el solo fin de evitar un litigio, porque ello im-portaría subalternizar el sentido de la norma. Esmás atinado arribar a que la conclusión que propo-ne la ley es el resultado de un cálculo apriorístico ymesurado del desmedro que sufriría el expropiadocomo consecuencia del acto expropiatorio, y porende, si aquél se ciñe sólo a su porcentual, estaríaadecuando su pretensión al sentido que instruye laley.

En consecuencia, respondiendo a la propuestadel plenario, como doctrina legal obligatoria (art.303, Cód. Procesal), se resuelve: “Corresponde in-crementar la indemnización expropiatoria en eldiez por ciento previsto por el art. 13 «in fine», dela ley 21.499, cuando media proceso judicial”. –Te-resa M. Estévez Brasa. –Santos Cifuentes. –JorgeH. Alterini. –Agustín Durañona y Vedia. –GustavoA. Bossert. –Ana M. Conde. –Moisés Nilve.

Aclaración de los doctores Zannoni, de Mundo,Escuti Pizzarro, Russomanno, Bueres y Ambrosio-ni:

Concordamos con los fundamentos del voto dela mayoría, al que adherimos, sin perjuicio de locual consideramos necesario poner de resalto que,

del mismo y de las disposiciones de los arts. 13,15, 17 y 18 de la ley 21.499, interpretadas segúnlas pautas aludidas en el art. 16 del Cód. Civil, sur-ge la evidencia de que puede existir algún casodonde, en el proceso judicial, debe incrementarsela indemnización expropiatoria con el diez porciento previsto en el art. 13 “in fine”. Tal caso –que, por ser excepcional, no desvirtúa el criterio in-terpretativo que impone este acuerdo plenario– sepresenta cuando, por razones no imputables al ex-propiado, no se haya cumplido con la etapa extra-judicial, tentativa del avenimiento, y éste, al co-rrérsele traslado de la demanda de expropiación, seallanare de manera oportuna, real, total e incondi-cionada (art. 70, Cód. Procesal).

Las mencionadas disposiciones de la ley de ex-propiaciones, a nuestro juicio, imponen al ente ex-propiante, en tal supuesto, la obligación de ofreceral propietario el valor máximo estimando al efectopor el Tribunal de Tasaciones de la Nación –o laoficina técnica que corresponda, en su caso–, “in-crementando automáticamente y por todo conceptoen un 10 %” (art. 13, “in fine”). La facultad deavenirse o no a la propuesta corresponderá, reciénentonces al expropiado. La frase “no habiendo ave-nimiento”, que se repite en los arts. 15, 17 y 18,sólo puede interpretarse como “si el expropiado nose hubiese avenido al ofrecimiento del expropian-te”.

Por ende, si la posibilidad de avenimiento sehubiese frustrado por razones no imputables al ex-propiado, sería irrazonable privarlo de la opciónque e confiere el art. 13, puesto que se vulneraríala garantía de igualdad ante la ley que consagra elart. 16 de la Constitución Nacional. –Eduardo A.Zannoni. –José A. M. de Mundo. –Jorge Escuti Pi-zarro. –Mario C. Russomanno. –Alberto J. Bueres.–Carlos E. Ambrosioni.

Aclaración de la doctora Estévez Brasa:Que adhiere a la opinión sustentada por la mi-

noría por los fundamentos allí desarrollados y tam-bién sobre la base del criterio que quien suscribevirtiera en autos “Grandinetti, José L. c. Municipa-lidad de la Capital s/expropiación irregular” (exp.10.026, 5/VI/85) en los que se señaló que el art. 13de la ley 21.499 merece una interpretación espe-cial. Ponderó entonces que del juego de los arts.10, 13 y 54 de dicha ley, surge que no cabe distin-guir a los efectos resarcitorios entre una expropa-ción voluntariamente celebrada entre las partes y laque se resuelva por ante los estrados judiciales. Lale dice en forma indubitable “Tratándose de in-muebles, el valor máximo estimado será incremen-tado automáticamente y por todo concepto en un 10%”, siendo que el mismo artículo comienza dicien-do “el expropiante podrá adquirirlo directamente

F A L L O S P L E N A R I O S254

del propietario, dentro de los valores máximos queestimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones dela Nación para los bienes inmuebles, o las oficinastécnicas competentes que en cada caso se designa-rán, para los bienes que no sean inmuebles”. Noestablece en forma taxativa, v. gr.: “en caso que elexpropiante adquiera directamente un bien del pro-pietario el valor máximo estimado se incrementa-rá...” etcétera.

En su tratado de derechos reales, Laquis re-cuerda los caracteres de la indemnización: “pre-via”, “justa”, “actual” e “integral”, mencionandopreviamente el juicio de Cassagne, en el sentidoque el verdadero fin de la expropiación, es “procu-rar la armonía entre lo social y lo individual, evi-tando, en la medida de lo posible, el enfrenta-miento entre los intereses que ambos conceptos re-presentan”.

Y más adelante, en esa misma obra, su autorpondera que Marienhoff, rechaza la observación deque el expropiado perdería, si no se llega a un ave-nimiento, el 10 % mencionado, ya que dicho juristaha expresado que la ‘ratio juris’ para acordar ese10 % suplementario no fue otra que el propósito deresarcir al dueño del bien que se deseó expropiar,de ciertos perjuicios que él obviamente experi-mentaría a raíz de la transferencia del bien, perjui-cios a veces imponderables y difíciles de concretar‘ab initio’, pero no por ello menos existentes yreales... A eso responde el otorgamiento de esediez por ciento” (cf. Manuel A. Laquis, “Derechosreales”, t. III, ps. 456 y sigts. y en esp. s/ arts. 13,562 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983).

A juicio de quien suscribe, el sentido social enel instituto expropiatorio, señalado aun en cartaspontificias, exige, como única interpretación posi-ble, acordar ese 10 % resarcitorio en todos los su-puestos, ponderando, en cada caso, las circunstan-cias extraordinarias que a cada propietario puederepresentarle la adquisición de un nuevo bien dereemplazo.

Voto aclaratorio de los distinguidos colegas,que se pliegan al criterio mayoritario, avala estaponderación particularizada, como forma de plani-ficar racionalmente la hermenéutica legal. –TeresaM. Estévez Brasa.

El doctor Vernengo Prack dijo:Primero: En incremento del art. 13 de la ley

21.499, aplicado a expropiaciones judiciales, en lascuales la indemnización, puede ser ampliamentediscutida y fijada dentro del marco del art. 10 dedicha ley, carece de fundamento normativo o deotra índole.

Así, tomemos como ejemplo las citas más fre-cuentes: “...el citado plus, si bien aparece determi-nado para el ‘supuesto de avenimiento’, no resulta

excluído en la hipótesis del juicio expropiatorio...”(Maiorano, Jorge L., “La expropiación en la ley21.499”) ¿Por qué? No lo dice. No lo funda.

“El pago del 10 % adicional que contempla elart. 13 de la ley 21.499, no sólo procede en caso deavenimiento sino también en juicios contenciosos”,CNCiv., sala C, julio 15/82, “Geraldi, Julián y otrac. Municipalidad de la Capital, Rev. E.D., t. 105, p.109, p. 525. Tampoco se da explicación alguna deesta ampliación “por supuesta analogía” que, luegose verá, no es.

Otra: “Corresponde se incremente la indemni-zación en un 10 % como se establece en el art. 13de la ley 21.499, no solamente en cesiones amisto-sas, sino también en los litigios judiciales, con talque el expropiado reclame ese 10 % por daños entodo concepto, o sea, no pretenda acumular el be-neficio legal a otros rubros” CNCiv., sala F, marzo2/82, “Orgando y Pazos c. Municipalidad de la Ca-pital, E.D., t. 100, p. 147, Rep. L.L., t. XLIII, A-I,p. 1005, sum. 31. Esta es más original, pero dapauta de su error, al cotejarse con otros rubros ymanifestar que no son “acumulables”.

Segundo: En cambio, la razón de por qué seatribuye al acto jurídico bilateral de avenimiento, yno al juicio contencioso, tiene varias motivacionesobjetivas.

a) Normativa: Ni siquiera los contrarios puedendejar de reconocer que el plus del 10 %, está aludi-dao en el artículo cuyo texto íntegro se refiere “to-do el”, al caso de avenimiento. Sólo se predica quelos bienes que “no son inmuebles” sólo podrán seradquiridos dentro de los valores máximos que es-timen “las oficinas técnicas competentes que encada caso se designarán”. (Cuadros... el Museo Na-cional de Bellas Artes practicará su tasación; Jo-yas, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; Ani-males de Pedigree: Facultad de Agronomía o Di-rección de Remonta, y los múltiples ejemplos quese pueden dar). A estos bienes no les correspondeel plus del 10 % tampoco.

Cuando se trata de “bienes inmuebles”, a) debeintervenir necesariamente el Tribunal de Tasacio-nes fijando un valor máximo b) “sólo para este ca-so” (inmuebles-avenimiento-tasación por Tribunalde Tasaciones el valor máximo fijado por este úl-timo, será incrementado “por todo concepto” en un10 %, (sic, art. 13, ley 21.499).

La razón es muy sencilla para el que ha experi-mentado sólo “un caso”: el Tribunal de Tasacionesdebe circunscribirse al inmueble en sí: si hayconstrucciones: calidad de las mismas; ubicación;medios de transporte que lo hacen más o menos ac-cesible en la comunicación; han llegado a valuaraccesorios de importancia social como el teléfono –joya tan rara como valiosa en la Argentina de fin

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 255

de siglo–; pero el Tribunal de Tasaciones, no po-dría como experto en cosas inmuebles, fijar un pluspor un “valor llave” de un comercio que se ejercíadesde un inmueble expropiado; como tampoco al-gunos rubros admitidos por la jurisprudencia como“gastos de mudanza” u otros que pudieron sercomprendidos dentro de lo indemnizable del art.10, pero que no proviene intrínsecamente del in-mueble como tal, según el concepto de los arts.2314, 2315, 2316 e inclusive 2317 del Cód. Civil.

Pues par estos casos, “ajenos al Tribunal de Ta-saciones de inmuebles y no judiciales”, se les au-menta “automáticamente” y “por todo concepto” laindemnización por el expropiante en un 10 %.

Pero si se demanda judicialmente por expropia-ción de un inmueble, ya en razón de reglas proce-sales concretas (defecto legal) no se pueden mez-clar los rubros indemnizables como de “todo con-cepto”, además de la indemnización por la priva-ción del inmueble, pues ello afectaría al derecho dedefensa de la demandada, ya que el monto del ru-bro concreto indemnizable, podría ser menor del 10% del valor del inmueble.

b) Histórica. La ley 21.499 en este aspecto(plus por avenimiento) no cambió estructuralmentey en ese capítulo la ley de Legón, que era la 13.246(22/IX/48), en cuyo art. 13 decía referido a inmue-bles: “la indemnización que se establezca no podráser superior en ningún caso, a la avaluación para lacontribución territorial acrecentada en un 30 %”“...cuando ésta no incluyera las mejoras, éstas sepagarán por separado...”.

Pero luego de estos enunciados, reafirmabareiterando en el art.17, el concepto de avenimientoexclusivo: “Queda autorizado el Poder Ejecutivopara pagar al propietario o titulares de los derechosrespectivos que lo acepten, el valor que correspon-da de acuerdo con lo estipulado en los arts. 13 y 16de la presente ley”.

El art. 16 se refería a bienes que no fueran raí-ces: “el precio se estimará mediante la tasación aefectuarse por las oficinas competentes”.

Es decir, que en la ley anterior, de donde estadisposición fue resumida (antes era aludida en 3artículos: 13, 16 y 17) y ahora en el art. 13, se vemás claro que el aumento automático sólo era fac-tible para los casos de avenimiento sobre inmue-bles, sobre los cuales, no era posible estimar otrosrubros fuera del inmueble en sí.

c) Inviolabilidad de la propiedad. Al aludir alrubro me refiero al incansable hombre de trabajo demi país, cuya Constitución le prometió custodiarlela garantía si la alcanzaba, y una vez logrado enanhelo, los juristas con construcciones ininteligi-bles le arrebatan lo suyo, sentenciando “No, miamigo en este caso no hay cuestión de inviolabili-

dad de la propiedad”.

Si se generaliza acordar a los particulares la in-demnización del 10 % del art. 13 “por todo con-cepto”, y la Municipalidad espera pacientementeque dicha arbitrariedad se consolide, cuando al-guien demande otros rubros distintos de los delvalor intrínseco del inmueble, ahora la Municipali-dad será la que sostendrá la tesis y dirá: “fuera delvalor del inmueble, sólo tengo obligación de depo-sitar hasta la concurrencia de un 10 % más. Ni uncentavo más. Así lo ha dispuesto una interpretacióndeformante jurisprudencial”.

Será momento de recurrir al planteo de consti-tucionalidad, de extensión de una norma de respon-sabilidad limitada para el caso de avenimiento, in-debidamente extendida a todos los casos en que sedemanda formalmente una suma mayor, se pruebael daño directo, que es distinto al de la simple pri-vación del dominio del inmueble.

Voto porque se revoque en este aspecto la sen-tencia, declarando que no corresponde la indemni-zación indeterminada del 10 % del valor del in-mueble que sólo corresponde a casos de aveni-miento. –Rómulo E. M. Vernengo Prack.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, ycomo doctrina legal aplicable (art. 303, Cód. Pro-cesal) se resuelve:

No corresponde incrementar la indemnizaciónexpropiatoria del 10 % previsto por el art. 13 “infine”, de la ley 21.499, cuando media proceso judi-cial”. Vuelvan los autos a la sala de origen. Désecumplimiento a lo dispuesto por el art. 51 del Re-glamento del fuero. –Jorge H. Alterini (en disiden-cia). –Alberto J. Bueres (con aclaración). –MarioP. Calatayud. –Eduardo A. Zannoni (con aclara-ción). –José A. M. de Mundo (con aclaración). –Te-resa M. Estévez Brasa (en disidencia y con aclara-ción). –Jorge Escuti Pizarro (con aclaración). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (por fundamentos).–Hugo Molteni. –Santos Cifuentes (en disidencia).–Agustín Durañona y Vedia (en disidencia). –Mario C. Russomanno (con aclaración). –CarlosAmbrosioni (con aclaración). –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Dupusi. –Gustavo A. Bossert (endisidencia). –Ana M. Conde (en disidencia). –Moisés Nilve (en disidencia). –Ricardo L.Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo Montesde Oca. (sec. José. M. Scorta).

AUTOMOTORES. Dominio y responsabi-lidad. Arts. 1º, 2º, 27, 28, Decreto-ley6.582/58; Art. 1113, código civil.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 9 de septiembre de

F A L L O S P L E N A R I O S256

1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo,Osvaldo P. y otra s/sumario”(1).

N O T A

La cuestión sometida a resolución del tribunal enpleno es la siguiente: “Si la doctrina establecida en elfallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la cau-sa «Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac yotros», con arreglo a la cual «no subsiste la responsabi-lidad de quien figura en el Registro Nacional de la Pro-piedad Automotor como titular del vehículo causante deldaño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al com-prador con anterioridad a la fecha del siniestro, si estacircunstancia resulta debidamente comprobada en elproceso», mantiene su vigencia luego de la sanción de laley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratifi-cado por la ley 14.467”.

El faz sensible del caso no radica en saber si el ple-nario anterior mantiene o no su vigencia (pues la res-puesta afirmativa se impone sin esfuerzos) sino en de-terminar desde cuándo los efectos de la doctrina plenariahan cesado (si desde la fecha del presente plenario, odesde la fecha de la sanción –debiera ser la fecha de en-trada en vigor– de la ley 22.977). Y es delicada esta dis-tinción dado una de ellas puede comprometer sustan-cialmente relaciones jurídicas ya ligadas.

En Buenos Aires, a los nueve días del mes desetiembre de mil novecientos noventa y tres, en losautos “Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osval-do P. y otra s/ sumario”, reunidos en Acuerdo Ple-nario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto deestablecer la doctrina legal aplicable respecto de lasiguiente cuestión:

“Si la doctrina establecida en el fallo plenariodictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Mo-rrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros”,con arreglo a la cual “no subsiste la responsabili-dad de quien figura en el Registro Nacional de laPropiedad Automotor como titular del vehículocausante del daño, cuando lo hubiera enajenado yentregado al comprador con anterioridad a la fechadel siniestro, si esta circunstancia resulta debida-mente comprobada en el proceso”, mantiene su vi-gencia luego de la sanción de la ley 22.977, modi-ficatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por laley 14.467.

La mayoría, en forma impersonal, dijo:I. – Es sabido que el fallo plenario es una deci-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Ar-

gentina”, t. 1994-I, p. 601; “La Ley”, t. 1993, p.586 y “El Derecho”, t. 156, p. 224.

sión que reviste los caracteres de una sentencia –defutura aplicación obligatoria–, pero con la particu-laridad de que unifica, en abstracto, los criterioscontradictorios provenientes de las distintas salasde una cámara de apelación respecto de la mismacuestión de iure.

Corresponde, en esta convocatoria resolver si elfallo plenario “Morrazo, Norberto y otro c. Villa-rreal, Isaac y otros”, del 18 de agosto de 1980,mantiene su vigencia ante el posterior dictado de laley 22.977.

Ante la existencia de precedentes contradicto-rios, se dictó el aludido plenario que permite exi-mir de responsabilidad al titular del automotor quehabía causado un daño, cuando en el proceso hu-biere probado su venta y entrega al comprador an-tes del accidente.

La norma interpretada era la que regía en eseentonces, el decreto-ley 6582/58, luego ratificadopor la ley 14.467 en el año 1973 (conf. ADLA,XXXIII-B-1994).

En el art. 27 establecía una presunción iuristantum al prescribir que la falta de inscripción de latransferencia del dominio de los automotores deacuerdo con las prescripciones del presente decre-to-ley presumirá la responsabilidad de la persona acuyo nombre figure inscripto el vehículo”.

La votación se hizo en forma personal, como loautorizaba entonces el art. 297 del Código Proce-sal, y si bien hubo coincidencia en la solución, noocurrió mismo con los distintos fundamentos, aun-que de la lectura del algunos de ellos surge quealudida disposición se relacionó con la contenidaen el art. 1113 in fine del Código Civil.

II. – En noviembre de 1983 se dictó la ley22.977 (ADLA, XLIII-D-3962), que modifica elrégimen anterior. Cambia la normativa y el nuevoart. 27 prescribe, como principio general, que“hasta tanto se inscriba la transferencia, el trans-mitente será civilmente responsable por los daños yperjuicios que se produzcan con el automotor, ensu carácter de dueño de la cosa”. En el párrafo si-guiente permite la exoneración de aquél si con an-terioridad al hecho hubiere comunicado al Registroque hizo tradición del automotor”, en cuyo caso “sereputará que el adquirente o quienes de este últimohubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesiónde aquél, reviste con relación al transmitente el ca-rácter de terceros por quienes él no debe responder,y que el automotor fue usado contra su voluntad”.Asimismo llena el vacío existente (arts. 14, 15 y 16del decreto-ley 6582/58) poniendo en cabeza deambos contratantes la posibilidad de peticionar lainscripción de la transferencia, aunque de hacerloel adquirente su obligación deberá cumplirla en elplazo de diez días, bajo apercibimiento de revoca-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 257

ción de la autorización para circular, la que podráser pedida por el transmitente (nuevo texto art. 15).

III. – Así las cosas, comienzan a coexistir elfallo plenario y la ley posterior, y la disyuntiva enaplicar, en cada caso concreto uno u otra, originóentre las salas del Tribunal el dictado de sentenciascontradictorias.

A lo expuesto en el comienzo del considerandoI, cabe agregar, como argumento decisorio, que lasentencia plenaria se dicta cuando se presentandistintas interpretaciones de iure, pero con relacióna un mismo texto legal (conf. CNCiv., en pleno, c.“Monears, J. c. García Pulles, E.” del 30/8/79;ídem, sala F, c. “L. P. c. V. D.”, del 8/9/88; ídem,sala H, c. “Olmedo, R. c. MCBA, del 18/3/93;ídem, sala K, c. “Ciammaichela, J. c. Tollano, O.”,del 20/9/90, entre otras; Areal, “La inaplicabilidadde ley”, JA, 1963-III-23; Colombo, “Código Proce-sal...”, T. II, pág. 604, ed. 1969; Fernández Giano-tti, “Importancia de los fallos plenarios para la es-tabilidad de los derechos”, LL, 31-74; Ibañez Fro-cham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”,pág. 401; Rayces, “La jurisprudencia plenaria; es-fera de su obligatoriedad. Efectos en el tiempo”,JA, 1943-IV-501). Generalmente ello ocurre poroscuridad o, también, por ausencia de previsión le-gal, y es, en consecuencia, criterio de interpreta-ción le una ley. Al cambiar ésta, los efectos delplenario no pueden extenderse en el tiempo, sobretodo cuando, como en el supuesto de la convocato-ria, la nueva norma contiene texto expreso que di-fiere del anterior. De esta manera la interpretaciónantes efectuada deja de ser obligatoria y por mediode una nueva sentencia plenaria se deberá dejar sinefecto (art. 303 del Código Procesal). Distinto seríaen caso de que la nueva ley mantuviera lo que fueobjeto del plenario, pues en ese caso nada impedi-ría que continúe vigente la interpretación (conf.CNCiv., sala C, 28/11/80, ED, 92-131). La deroga-ción, en este caso, significaría retrotraer la cuestióna la contradicción existente antes de la unificación.

Finalmente, no parece factible como se sostie-ne, que a través de un nuevo plenario se dé unasuerte de derecho transitorio, en tanto la nueva leysería de aplicación a partir del mismo, con funda-mento en los problemas existentes en el parqueautomotor por los incumplimientos de la normativavigente, puesto que la misma ley ha previsto su de-recho transitorio en el art. 5º, otorgando un plazopara la inscripción de los contratos celebrados conanterioridad.

Por estas consideraciones, como doctrina legalobligatoria (art. 303 del Código Procesal), se re-suelve: “La doctrina establecida en el fallo plenariodictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Mo-rrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros”,

con arreglo a la cual “no subsiste la responsabili-dad de quien figura en el Registro Nacional de laPropiedad Automotor como titular del vehículocausante del daño, cuando lo hubiera enajenado yentregado al comprador con anterioridad a la fechadel siniestro, si esta circunstancia resulta debida-mente comprobada en el proceso, no mantiene suvigencia luego de la sanción de la ley 22.977, mo-dificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado porla ley 14.467”. –Luis Gerardo Lérida (en disiden-cia y por sus fundamentos). –Jorge A Giardulli. –Carlos Roberto Degiorgis. –Hugo Molteni. –AnaMaría Luaces. –Jasé A. Martín de Mundo. –JorgeEscuti Pizarro. –Santos Cifuentes (en disidencia ypor sus fundamentos). –Jorge H. Alterini (en disi-dencia y por sus fundamentos). –José Luis Galma-rini (en disidencia y por sus fundamentos). –Al-berto J. Bueres. –Alí Joaquín Salgado. –OsualdoD. Mirás. –Juan Carlos Dupuis. –Mario P. Calatu-yud. –Gustavo A. Bossert (en disidencia y por susfundamentos). –Ana María Conde (en disidencia ypor sus fundamentos). –Fernando Posse Saguier(en disidencia y por sus fundamentos) –Ricardo L.Burnichón. –Roberto Ernesto Greco (con aclara-ción). –Leopoldo V. Montes de Oca. –Marcelo J.Achával. –Néstor A. Cipriano. –Julio M. OjeaQuitana. (en disidencia y por sus fundamentos). –Delfina Borda de Radaelli. –Eduardo Leopoldo Fer-mé (en disidencia y por sus fundamentos). –Benjamin Ernesto Zaccheo (en disidencia y por susfundamentos). –Zulema Delia Wilde. –Julio RaúlMoreno Hueyo (en disidencia y por susfundamentos). –Teresa M. Estévez Brasa. –EmilioMaría Pascual. –Carlos Polak (en disidencia y porsus fundamentos). –Gladys Stella Alvarez (endisidencia y por sus fundamentos). –Hernán Daray(en disidencia y por sus fundamentos). –CarlosHoracio Gárgano. (en disidencia y por susfundamentos). –Los Señores Jueces de CámaraDoctores Sansó y Russomanno no intervienen porhallarse en uso de licencia. Las vocalías Nº 4 y 24se encuentran vacantes.En disidencia, los Dres. Cifuentes, Alterini,Galmarini, Zaccheo, Lérida, Moreno Hueyo, Polaky Alvarez dijeron:

I. – Sabido es que, por su naturaleza, el falloplenario es una suerte de casación por errores iniudicando, con reenvío obligatorio, pero con laparticularidad de que unifica criterios jurispruden-ciales contradictorios.

Está fuera de toda duda que los jueces prestanun servicio de justicia y si no existieran los con-flictos, su intervención resultaría innecesaria. Elfundamental norte para decidir tanto los casos con-cretos como la unificación de jurisprudencia, es te-ner en cuenta esencialmente el interés del justicia-ble y el bien de la sociedad, y no lo que se podría

F A L L O S P L E N A R I O S258

entender como una suerte de teoría basada en lamera especulación jurídica de los jueces (conf.CNCiv., en pleno, c. “Acepa, S.C.A. c. Faiatt, Jor-ge R.” del 16/3/82; ED, 98-629, LL, 1982-C-43,JA, 1982-II-334).

Decidir si el plenario “Morrazo” mantiene suvigencia luego de la sanción de la ley 22.977, me-rece para esta minoría una respuesta afirmativa,con los alcances que se expondrán.

II. – Se ha decidido que cesa la obligatoriedadde un fallo plenario por modificación de la doctrinamediante una nueva sentencia plenaria, o por elcambio de legislación que derogue o modifique lanorma interpretada por aquél.

Se agregó, también, que no basta la sanción deuna nueva ley para considerar que ha perdido vi-gencia el plenario que interpreta una norma conte-nida en la ley derogada, si la misma norma semantiene en la nueva ley produciéndose entonces latransición de un plenario a otro (conf. CNCiv., salaC, c. “Sánchez, Elía H. c. Sánchez Alzaga de Ro-dríguez Larreta, J.”, del 28/11/80, ED, 92-431).

Pero entre el mantenimiento y la modificacióntotal de la norma pueden existir situaciones muyvariadas y diferentes matices intermedios que de-ben ser apreciados por el tribunal para determinarsi la aplicación del plenario cesa indefectible e in-mediatamente, o mantiene su vigencia en supuestosen los que a pesar del cambio de legislación ladoctrina plenaria es susceptible de ser aplicada a lanueva normativa por generar ésta interpretacionesdisímiles que, no obstante exigir el dictado de unnuevo plenario que la interprete, entre las existen-tes esté la solución anterior.

En el caso, la convocatoria a tribunal en plenose sustentó precisamente en la interpretación con-tradictoria del art. 27 reformado por la ley 22.977,haciendo aplicación de la doctrina plenaria o con-siderando que ha cesado y entre aquellos antece-dentes cabe recordar los que entendieron que el ci-tado art. 27 reformado, al exigir la denuncia al re-gistro sólo consagra una prueba suficiente pero nonecesaria de la enajenación y entrega del automotoral comprador, de modo que si ésta parece acredita-da fehacientemente mediante otro medio ha de pro-ducir los efectos de exonerar al transferente de laresponsabilidad de los daños y perjuicios ocasiona-dos CNCiv., sala J, c. nº 88.003, del 14/2/1991;ídem, sala M, c. nº 85.018, del 21/6/1991, entreotros). Como entre las soluciones dispuestas por lassalas de este tribunal se encuentra aquella que pre-vé el plenario anterior, pese a que la nueva ley mo-difica la norma, debe dictarse un nuevo plenarioque contemple las consecuencias que ha provocadola coexistencia de la nueva ley y la anterior doctri-na de aplicación obligatoria.

III. – Entre las consecuencias que produce, nose puede soslayar que un fallo de esta naturaleza noorigina efectos solamente dentro de los procesos,sino que también tiene consecuencias extraproce-sales. Al constituir una doctrina obligatoria, que seprolonga en el tiempo como si fuera la ley misma,adquiere fuerza especial de repercusión social de-bido a su publicidad, autorizada por el art. 164, se-gundo párrafo, del Código Procesal. Por lo tanto,compromete el interés público y general, circuns-tancia que el intérprete no puede desconocer, má-xime al tratarse de asunto como el de la convocato-ria, en el que se encuentra involucrada la situacióndel parque automotor.

Este interés, por otro lado, es anterior pues es elque inspiró el dictado de ambas normas jurídicas,como lo destaca la nota al Poder Ejecutivo acom-pañando el proyecto de la ley 22.977 (ADLA,XLIII-D-3962). Al referirse al decreto-ley 6582/58,se pone de manifiesto que ha tenido por objeto or-ganizar un Registro de la Propiedad Automotor,con el fin de brindar seguridad jurídica a sus titula-res, a los adquirentes de los vehículos, a los terce-ros interesados y a la comunidad en general.

Este es el sentido de ambas normas y tambiéndebe ser guía para el intérprete.

IV. – De acuerdo con el criterio expuesto, esimprescindible prestar atención a un precedente ju-risprudencial de aplicación obligatoria. Se trata delfallo dictado por las Cámaras Civiles en pleno el 5de noviembre de 1943, en la causa “Saffores, Luiso Juan Luis s/ sucesión” (JA, 1943-IV-501; LL, 32-497). Aunque con relación a una temática distinta,pues se trataba del pago del impuesto sucesorio, elconflicto estuvo circunscripto al dictado de sucesi-vos fallos plenarios, y a la modificación por el se-gundo de la doctrina legal establecida en el prime-ro, sus fundamentos contienen una serie de valiososconceptos que se adecuan al presente.

Por empezar, la conclusión fue que “siendoobligatoria la jurisprudencia plenaria para jueces yparticulares, no procede invocar el error de derechoo falta de causa fundado en su cambio para dejarsin efecto el acto jurídico ejecutado, por existir underecho adquirido con anterioridad, aunque no ha-ya mediado decisión judicial”. En los fundamentosdel Dr. Barraquero, que merecieron la adhesiónmayoritaria, se encuentran, claramente expuestas,las razones de aquella conclusión.

Sostuvo que “los particulares deben también, deacuerdo con los sistemas de interpretación de la leyy regulación de los fallos, acomodar sus hechos ju-rídicos a la «doctrina legal» sentada por el tribunalpleno, toda vez que éste, respondiendo a un interéspúblico de orden jurídico social, ha uniformado lainterpretación que cumple dar a la ley o a la doctri-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 259

na, extendiendo, así, «su autoridad sobre todas laspersonas y hechos jurídicos» (considerando 3º,apartado b).

Agregó que “la jurisprudencia plenaria, deacuerdo con la economía de su régimen legal, ana-lizado, es aplicable a todos los hechos jurídicos quepasen bajo su vigencia y cualquier cambio que so-brevenga no puede tener efecto retroactivo –el sub-rayado es nuestro– para los hechos jurídicos acae-cidos con anterioridad, aunque no hayan motivadouna controversia judicial, que cause cosa juzgada”(considerando 4º, segundo párrafo). Luego, dijoque “cualquier cambio ulterior de la doctrina legalplenaria, aunque obligatorio para lo futuro, no pue-de derogar el goce del derecho adquirido conformea las condiciones exigidas por la jurisprudenciaplena antigua, porque reglamenta la libertad civilconsagrada por el art. 19 de la Constitución Nacio-nal: nadie esta obligado a hacer lo que no manda laley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (conside-rando 4º, apartado 1º). Finalmente, refiriéndose alderecho adquirido, concluyó que “... para su ampa-ro por la jurisprudencia plena o reiterada vigente,no procede hacer distinción de si se ha adquiridopor vía judicial no contenciosa, o extrajudicial. Enambas situaciones el derecho adquirido queda regi-do por la “doctrina legal” vigente, sin ser necesariouna sentencia judicial, ya que ésta sólo declara elderecho preexistente de los litigantes, el derechoadquirido por ellos” (mismo considerando y apar-tado).

V. – En consecuencia, debe concluirse que antela vigencia de la ley 22.977, la doctrina legal obli-gatoria establecida por el plenario “Morrazo”, queconsagra la liberación de quien ha demostrado laenajenación y entrega del vehículo con anterioridadal accidente, ha de completarse con la acreditaciónde haberse efectuado al Registro de la Propiedaddel Automotor la comunicación prevista por el art.27 sin incidir sobre las numerosas causas que semantienen hasta esta nueva doctrina plenaria acor-de con lo resuelto anteriormente. De otro modo,aquella interpretación no contemplaría el matiz in-troducido en el texto legal, pero éste tiene efectos apartir de este plenario.

Por estas consideraciones y como doctrina legalobligatoria (art. 303 del Código Procesal), se re-suelve: “La doctrina establecida en el fallo plenariodictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Mo-rrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros”,estuvo vigente hasta este plenario, aplicándose enel futuro las normas de la ley 22.977”. –SantosCifuentes. –Jorge H. Alterini. –José Luis Galmari-ni. –Benjamin Ernesto Zaccheo. –Luis Gerardo Lé-rida. –Julio Raúl Moreno Hueyo. –Carlos Polak. –Gladys Stella Alvarez.

Aclaración del Dr. Greco:Desde que Husserl distinguió las ontologías re-

gionales, no es apropiado confundir un objeto ideal–las normas– con uno cultural –la conducta–. Losprimeros son irreales, no están en la experiencia,son neutros de valor y se los conoce por intelec-ción. Los culturales, en cambio, son reales, estánen la experiencia, son valiosos positiva o negati-vamente y se los conoce por comprensión. Muchasveces he tenido que hacer la salvedad porque quie-nes entienden que el derecho es “conjunto de nor-mas” creen que éstas son el objeto a conocer y poreso hablan de “interpretación de la ley”. Quienesentendemos que es conducta humana, cuyo sentidose aprecia a través de las normas, reservamos lainterpretación para conocer ese objeto cultural, sinperjuicio de inteligir las normas que permiten for-mular la interpretación.

En cuanto al supuesto “vacío” que se predica,no es exacto que hubiera conformado un espaciocarente de juridicidad ya que el ordenamiento, aúnantes de la vigencia e la ley22.977, daba respuestaal problema. Que esa solución fuera o no comparti-ble para algunos, desde el prisma de la justicia,plantea problema axiológico y no problema de ló-gica jurídica formal, como creo se ha demostradopor lo menos desde 1942 (Carlos Cossio, “Las la-gunas del derecho”, Imprenta de la Universidad deCórdoba, 1942, separado del “Boletín de la Facul-tad de Derecho y Ciencias sociales”, en esp. pág. 5y ss. Del mismo autor “La plenitud del ordena-miento jurídico”, 2ª. ed., 1947, Ed. Losada, S.A.,que incluye como primera parte el estudio anterior,págs. 37/53. Ver ejemplos dados en mi trabajo“¿Ultra-actividad de normas abrogadas o derecholibre?”, ED, 83-680/703, en esp. cap. III en págs.683/687).

Con estas aclaraciones, y por arribar a idénticaconclusión, adhiero al voto de mayoría.— RobertoErnesto Greco.

Voto del Doctor Bossert:La doctrina establecida en el plenario Morrazo

no ha perdido vigencia pues no se contrapone conel texto de la ley 22.977 sino que, a través de unainterpretación adecuada y teniendo en cuenta losmotivos que inspiraron el dictado del citado falloplenario, es posible conciliar ambos textos, inte-grando lo que de ellos surge.

El plenario mencionado fue dictado ante la par-ticular realidad que se presenta en caso de venta deautomotores en lo atinente a la responsabilidad delpropietario, en razón de la presunción de causali-dad por el riesgo de la cosa (art. 1113, Código Ci-vil), categoría que alcanza, según lo acepta de ma-nera uniforme la doctrina, a los vehículos en mo-vimiento. Si bien el art. 1113 establece la respon-

F A L L O S P L E N A R I O S260

sabilidad del dueño o guardián, por la particulari-dad que presenta el supuesto del propietario que seha desprendido definitivamente de la guarda delvehículo a través de su enajenación, aunque no sehaya efectuado la transmisión registral, el plenarioMorrazo señaló que no subsiste la responsabilidaddel titular registral si la enajenación y entrega alcomprador con anterioridad a la fecha del siniestroresulta debidamente comprobada en el proceso.

Es decir, dicho fallo plenario, abre al criteriodel juez una amplia posibilidad de analizar, con-forme a las circunstancias fácticas, si está debida-mente acreditado ese total desdoblamiento de lascalidades de propietario –por titularidad registral–y guardián del vehículo.

Se busca evitar así la consecuencia disvaliosade que el titular registral, por inactividad del com-prador en la gestión administrativa de transmisiónde la titularidad, deba cargar con las consecuenciasde los accidentes que el riesgo del vehículo pudieseocasionar con posterioridad a su venta y entrega alcomprador.

Y es, justamente, este mismo propósito el queguía a la ley 22.977, cuando pone al alcance delvendedor un modo de obtener formal e indubita-blemente la liberación de su responsabilidad tras laventa del vehículo, si en determinado plazo elcomprador no concretara las gestiones tendientes ala transferencia de la titularidad registral.

Es decir, la ley crea un sistema específico, quequeda abarcado entonces dentro de la previsión ge-nérica del plenario Morrazo, a través del cual eltitular registral quedará desobligado de responsa-bilidad sin que ello quede sujeto a la producción yanálisis de elementos probatorios y circunstanciasfácticas. Adoptando el vendedor el camino especí-ficamente señalado por la ley 22.977, la eximiciónde su responsabilidad no queda sujeta a un análisisde mérito por parte del juez, sino que opera en ra-zón de la previsión legal y con independencia delaporte de pruebas sobre circunstancias fácticas.

Pero ello no implica que el propietario que noadopta el procedimiento específico que le ofrece laley 22.977 no puede probar ante el juez, conformea la previsión genérica del plenario, que antes delsiniestro había enajenado el vehículo y se habíadesprendido de su guarda.

Cabe agregar que esta interpretación protege alvendedor que actúa de buena fe, se desprende de laguarda del vehículo, al punto que pueda acreditarloante un juez, y no adopta el procedimiento de la ley22.977, no por desidia, sino como en tantos su-puestos ocurre, por desconocimiento de esta previ-sión legal específica. –Gustavo A. Bossert.

Los doctores Conde y Posse Saguier manifies-tan que se adhieren al voto del Dr. Bossert. –Ana

Maria Conde. –Fernando Posse Saguier.El doctor Julio M. Ojea Quintana manifiesta

que adhiere al voto del Dr. Bossert. –Julio M. OjeaQuintana.

Fundamentos del Dr. Gárgano:La ley 22.977 que modificó el art. 27 de decre-

to-ley 6582/58, no ha derogado la doctrina del ple-nario “Morrazo, N. R. y otro c. Villarreal y otros”,pues surge de su texto que aunque el transmitenteno haya inscripto la transferencia, si comunicó alRegistro que hizo la tradición del automotor conanterioridad al hecho que motive su responsabili-dad, se reputará que el adquirente o quienes de esteúltimo, hubiesen recibido el uso, la tenencia o laposesión de aquél, revisten con relación al trans-mitente el carácter de tercero por quienes él no de-be responder, y que el automotor fue usado contrasu voluntad. Es decir, que libera de responsabilidadal transmitente que hizo la tradición, como tambiénlo establece la doctrina plenaria, pero lo atinente ala comprobación de esa circunstancia, es una cues-tión de hecho cuya prueba deberá ser valorada porlos jueces en cada caso. –Carlos Horacio Gárgano.

Fundamentos del Dr. Daray:Por las razones que sostuviera en los autos “Za-

bala Rodríguez de Rebaudi, Felisa María c. Scorza,José Oscar s/sumario” (CNCiv., sala M, expte. Nº174.573, del 28 de junio de 1991) a cuyos funda-mentos me remito en homenaje a la brevedad, votopor el mantenimiento del fallo plenario motivo deeste debate. –Hernán Daray.

Disidencia del Dr. Fermé:Personalmente no compartí la doctrina legal

sentada en el plenario en revisión. Esto así, porcuanto tal como se ha señalado, es indudable lavinculación existente entre la materia que constitu-yó el objeto del plenario y el contenido de lo dis-puesto en el art. 1113 del Código Civil, en tanto serefiere a la responsabilidad del dueño y del guar-dián. Y en este sentido, desde antiguo tengo posi-ción tomada respecto de que aquélla es conjunta.Al dictar sentencia como juez de primera instanciaa cargo del entonces Juzgado Especial en lo Civil yComercial Nro. 5 en el expte. 202.016/79, “Mag-none, José Alberto c. Maquin-Vial y otros s/ da-ños”, dije: “Doctrina y jurisprudencia han señaladoinsatisfacción por la forma poco explícita en que eltexto legal de 1968 resuelve el tema, lo que ha da-do lugar a posiciones encontradas en cuanto a sualcance e interpretación. Orgaz sostiene que la res-ponsabilidad del dueño lo es en tanto guardián, porlo que quedaría exento de ella si prueba que el po-der sobre la cosa pasó a otro de hecho o de dere-cho. La responsabilidad de ambos sería pues, alter-nativa, de uno o de otro, pero no de ambos (“Laculpa”, págs. 67 y 68). Estimo que, en el caso, no

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 261

asiste razón al maestro cordobés. Llambías ha criti-cado la reforma duramente, al punto de atribuirle“odio al propietario”. No obstante, considera quedel texto legal no puede sino concluirse que “sub-siste la responsabilidad del dueño, aunque hayatransferida a otro, por contrato, el “poder jurídicode controlar y dirigir la cosa” supuesto en el cual, asu entender, tal responsabilidad carece de sustentoracional. Analizando el texto, advierte que si elpropietario sólo fuera responsable en tanto queguardián, y mientras no hubiese transmitido a otrola guarda de la cosa, con referencia a este últimocarácter ya estaría todo dicho, sin necesidad dementar su responsabilidad como dueño, que cierta-mente subsiste aunque no conserve la guarda de lacosa (“Ley 17.711: Reforma del Código Civil”, Ju-risprudencia Argentina, Doctrina, 1969, pág. 45 yss., punto, 15).

También se ha distinguido según el daño fuesecausado por el guardián “con” la cosa o por el re-sultado de su vicio o riesgo, admitiéndose la exo-neración del dueño en el primer supuesto más no enel segundo. Borda, cuya relación intelectual con lareforma de 1968 pertenece como hecho notorio a lacultura jurídica argentina, tiene dicho que “conclu-ye la vieja polémica sobre si la responsabilidad deldueño o guardián debía ser alternativa o conjunta”.En el nuevo texto legal, continúa, esta claro queella es conjunta (“La reforma del Código Civil”,ED, 30-812). En otra parte (“Obligaciones”, 3ra.edic., 1971, t. II, pág. 324) ha indicado el funda-mento axiológico de la responsabilidad indistintacomo la solución que resulta más valiosa, por ga-rantizar en mejor medida a la víctima del daño lareparación de los perjuicios sufridos, al recaeraquélla sobre dos personas”.

Estos conceptos fueron compartidos por misapreciados colegas de sala, los Dres. Borda, OjeaQuintana y en su momento también el Dr. Vitaccoal adherir a los votos que emitiera en primer térmi-no en los exptes. 76.651 y 71.129; sentencias del15-8-90 y 21-11-86 referido el primero a un casode propiedad y guarda de animales y, el segundo, alsupuesto de automotor locado.

De allí, entonces, que como dije, no coincidocon la doctrina del plenario “Morrazo”, ajena a mientender a la interpretación que considero adecuadadel mencionado artículo 1113 del Código Civil. Pe-ro como la convocatoria al plenario que ahora nosocupa no lo ha sido para que manifestásemos nues-tra conformidad con el mantenimiento o no de taldoctrina por su contenido intrínseco, sino acerca desi mantiene o no su vigencia con motivo de la san-ción de la ley 22.977, debo expresarme por la afir-mativa. Y para explicar los fundamentos de mi vo-to, he de remitirme a lo que expresara en ocasión

del acuerdo a que diera lugar el dictado de senten-cia en el expte. 80.028 del registro de la sala queintegro, el 27-11-91. Dije entonces: “I. La deman-dante critica el fallo en tanto acoge la excepción defalta de acción opuesta por la mencionada code-mandada, titular registral del automotor que almomento del accidente conducía el codemandadoGustavo Walter D’Arminio. Andreassi acreditó quehabía enajenado el vehículo con anterioridad al ac-cidente a la Empresa E. Palermo, S.A., a quien citócomo tercero. La apelante cuestiona la insuficien-cia de tal probanza a los efectos de la liberación deresponsabilidad, a la que la sentencia hizo lugarcon fundamentos en la doctrina plenaria establecidaen los autos “Morrazo, Norberto R. y otro c. Villa-rreal, Issac y otros”, dictado el 18 de agosto de1980, conforme a la cual “no subsiste la responsa-bilidad de quien figura en Registro Nacional de laPropiedad del Automotor como titular del dominiodel vehículo causante del daño, cuando lo hubieraenajenado y entregado al comprador con anteriori-dad la época del siniestro, si esta circunstancia re-sulta debidamente comprobada en el proceso” (LL,1981-B-98); fallo plenario dictado por ex CámaraNacional de Apelaciones Especial en lo Civil yComercial y obligatorio para fuero civil unificadosegún lo dispuso la ley le determinó tal unificación(art. 5, ley 23.637). Sostiene su agravio en la cir-cunstancia de no haber procedido el enajenante adar cumplimiento a la comunicación de dicha ventaal registro respectivo”.

Frente a circunstancias similares, en ocasión deresolver esta sala en los autos “Estéves, Edith c.Castaña, Alejandro s/ daños y perjuicios” (expte.81.194, sentencia del 19-2-91, adherí al voto de lavocal preopinante, mi estimada colega Dra. Bordade Radaelli, quien expresó: “Como he dicho siendojuez de 1ra. instancia, el art. 27 del decreto-ley6582/58 reformado por la ley 22.977 establece quehasta tanto se inscriba la “transferencia el transmi-tente será civilmente responsable por los daños yperjuicios que se produzcan con el atomotor, en sucarácter de dueño de la cosa. Y para evitar algunassituaciones de injusticia que se podrían derivar dela aplicación estricta de este principio, la ley eximede responsabilidad al titular registral si éste comu-nica al Registro, con anterioridad al hecho quemotiva su responsabilidad, que ha hecho entregadel vehículo por haberlo enajenado”. Más aún, lacomunicación “operará la revocación de la autori-zación para circular, si titular la hubiese otorgado,una vez transcurrido el término fijado en el art. 15sin que inscripción se hubiese peticionado, e im-portará su pedido de secuestro si en un plazo detreinta días, el adquirente no iniciara su tramita-ción”. “En definitiva, no interesa que el titular re-

F A L L O S P L E N A R I O S262

gistral se haya desprendido de la guarda del vehí-culo por haberlo vendido. Igual es responsable, ensu carácter de dueño, de los daños y perjuicios oca-sionados por el automotor sino se da el eximenteque prevé el mencionado art. 27 del decreto6582/58 reformado por la ley 22.977 (conf. Bre-bbia, Roberto, “Problemática Jurídica de los auto-motores”, ed. 1984, pág. 307 y sig.; Moisset de Es-panés, Luis, Responsabilidad civil en materia deaccidentes automotores”, ed. 1985, pág. 211 ysig.).

“Aunque continúo adhiriendo a la solución pro-puesta, la circunstancia de tener que emitir ahorami voto en primer término me lleva a formular lassiguientes reflexiones, con el objeto de clarificar elsentido de mi decisión y referirme a diversas cues-tiones vinculadas con el punto, aunque no todas lascircunstancias a las que aludiré coincidan con lospresupuestos de hecho válidos para resolver el casode autos, donde la imputabilidad en relación con elagente directo no está ya controvertida”

“En primer lugar, adviertáse que según lo he-mos puesto de relieve en anteriores pronuncia-mientos, los integrantes de la sala no tenemosidéntica postura en materia de la responsabilidadque deriva de la calidad de dueño o guardián deautomotores, puesto que en tanto la Dra. Borda deRadaelli encuentra que en tales casos se trata deresponsabilidad objetiva, con el Dr. Ojea Quintanano vemos, salvo el caso de vicio, que ese sea el en-cuadre pertinente, y consideramos ha de estarse ala presunción de culpabilidad. Por otra parte, miscolegas admiten que tanto respecto de las presun-ciones de responsabilidad como de culpabilidad,resulta posible su anulación cuando existen presun-ciones encontradas, lo que no comparto (expte.77.869)”.

“Sí coincidimos, en cambio, en tanto estimamosque el art. 1113 del Código Civil consagra la res-ponsabilidad de modo concurrente, es decir indis-tinta y por el todo, del dueño y guardián (exptes.69.962, 70.027, 76.651)”.

“Según sean las posturas adoptadas y el encua-dre legal del caso, la responsabilidad de que setrata podrá excusarse, ya sea mediante la demostra-ción de la ausencia de culpa, la demostración de laculpa de la víctima o la de un tercero por quien nose debe responder, o bien por la acreditación deluso de la cosa contra la voluntad expresa o pre-sunta del dueño o guardián”.

“En el plenario antes aludido han aparecido es-tas diversas cuestiones, que demuestran que lacoincidencia en el resultado final de la cuestiónsometida a decisión no necesariamente reconocíaidéntico fundamento. Así, por ejemplo, hay quienessostuvieron que en la hipótesis planteada el dueño

no debía responder porque no correspondía que lohiciese en tanto no fuese guardián por estimar quela ley lo considera responsable en la medida en querevista esta última calidad, en tanto otros al tiempoque aceptaban la existencia de una responsabilidadconcurrente de uno y otro, estimaban que las cir-cunstancias demostradas (enajenación y entrega alcomprador con anterioridad al siniestro) resultabanaptas a los efectos de estimar demostrada la rupturadel nexo causal, o la falta de culpa, o el uso contra-rio a la voluntad”.

“Es importante advertir, también, la existenciade posturas encontradas, puestas de manifiestoigualmente en el plenario, acerca de si la presun-ción contenida en el entonces art. 26 del régimenrespectivo (27 del texto ordenado y en su contenidoanterior a la sanción de la reforma de la ley22.977), referíase a la propiedad o a la responsabi-lidad”.

“Sentado lo expuesto, y desde que estimo que eldueño responde en forma concurrente con el guar-dián, va de suyo que no consideraré que la demos-tración de haberse desprendido de la guarda mate-rial y jurídica del vehículo a la fecha del accidenteha de ser suficiente a los fines de la liberación, masresultaría obligado por plenario a estimarle exentode responsabilidad, si no fuese porque consideroque a partir de la sanción de la ley 22.977 ha dedarse otra lectura la doctrina legal emergente deaquél”.

“En efecto, estimo que el art. 26 de la ley esta-blece una presunción de responsabilidad, en tantoes el art. 1º el que determina quién ha de ser cons i-derado dueño, que responde por tal y no en tantoguardián”.

“La reforma ha fijado, a partir de su vigencia,un procedimiento especial, mediante el cual el ti-tular registral que ha enajenado su automotor puedehacer pública y oponible a terceros tal circunstan-cia. Esta comunicación del enajenante ha de verseahora como el único medio o procedimiento acep-tado por la ley para poner de manifiesto que losactos imputables al adquirente o a quienes de él tu-vieron el uso, tenencia o posesión, resultan ajenosa la culpa presumida del titular registral, conside-rándose demostrada de tal forma la no culpa, o bienque el adquirente es un tercero por quien no deberesponder, o que la cosa ha sido usada en contra desu voluntad”.

“De modo que, en mi opinión, a partir de la vi-gencia de la ley 22.977 la doctrina legal obligatoriaemergente del plenario “Morrazo” que consagra laliberación del titular registral que ha demostrado laenajenación y entrega del vehículo con anterioridadal accidente juzgado, ha de completarse con laacreditación de haberse efectuado al registro la

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 263

comunicación prevista por el art. 27. de otro modo,aquélla se encontraría, a mi juicio, en pugna con elmencionado texto, lo que a la hora de resolverobligaría a su desplazamiento, en virtud de la je-rarquía legal del precepto y su ulterior sanción enel tiempo”.

“Con conclusiones que coinciden en la solucióncon el sentido de lo que se propone ha resuelto lasala F de este tribunal (fallo del 8-10-90, DoctrinaJudicial, Nº 15, 13 de marzo de 1991), el SuperiorTribunal de Justicia de Córdoba, sala penal, 29-11-84 (JA, 1985-II-82) y la Suprema Corte de Mendo-za, sala 2da., el 4-7-90 (JA, 1990-IV-521). Endoctrina, Brebbia y Moisset de Espanés, según lascitas efectuadas en el voto de la Dra. Borda trans-cripto precedentemente. Prescindo de las críticasque ha suscitado la reforma, desde que hemos dejuzgar según la ley y no de ella (véanse por ejem-plo las que formula Carlos Alberto Ghersi en “Res-ponsabilidad del dueño del automotor. El articulo27 de la ley 22.977 constituye un eximente de res-ponsabilidad”, en LL, 1984-D-1370, autor queparte de la posición de considerar que el art. 27 noestablece una eximente de responsabilidad sino unaexcepción al régimen registral constitutivo; o las deRamón Daniel Pizarro en “La responsabilidad civildel titular de un automotor y la ley 22.977”, JA,1985-II-792). –Eduardo Leopoldo Fermé.

Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo queantecede, como doctrina legal aplicable (art. 303del Código Procesal), se resuelve: “La doctrina es-tablecida en el fallo plenario dictado el 18 deagosto de 1980 en la causa “Morrazo, Norberto yotro c. Villarreal, Isaac y otros”, con arreglo a lacual no subsiste la responsabilidad de quien figuraen el Registro Nacional de la Propiedad Automotorcomo titular del vehículo causante del daño, cuan-do lo hubiera enajenado y entregado al compradorcon anterioridad a la fecha del siniestro, si esta cir-cunstancia resulta debidamente comprobada en elproceso, no mantiene su vigencia luego de la san-ción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley6582/58, ratificado por la ley 14.467”.

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62del reglamento del fuero. – (Sec. José María Scor-ta.)

CONDOMINIO Adquisición de cuotasideales con bienes gananciales.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, 15 julio de 1992,“Sanz, Gregorio O.” (1).

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 43,

p. 515.

N O T A

Uno de los cónyuges es titular de una cuota ideal decarácter propio sobre un inmueble; es decir, porque esaadquisición es anterior al matrimonio (art. 1217, códigocivil), o porque fue adquirida durante éste con bienespropios (arts. 1247, 1258, 1266/67, código civil), o porlegado, sucesión mortis causa, o donación (arts. 1243,1271).

Con posterioridad a ello deviene en titular de la to-talidad de las cuotas restantes; pero con la particularidadque ésta ulterior adquisición no se realiza con bienespropios sino con bienes gananciales (art. 1272, códigocivil).

Bajo estas condiciones ¿la totalidad del bien es decarácter propio, o por el contrario, existen cuotas idealespropias y cuotas ideales gananciales?

Esta es la pregunta que se formula la Cámara en elpresente plenario, luego que el Director del Registro dela Propiedad Inmueble entendiese que el inmueble estáintegrado por cuotas ideales propias y cuotas ideales ga-nanciales, requiriendo así para su disposición el cumpli-miento de lo establecido en el art. 1277 del código civilpara éstas últimas.

En Buenos Aires, a los quince días del mes dejulio de mil novecientos noventa y dos, en los autos“Sanz, Gregorio O. s/Recurso contencioso admi-nistrativo 031723”, reunidos en acuerdo plenariolos jueces de la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil, con el objeto de establecer la doctrinalegal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

“Si reviste carácter propio la totalidad del bien,cuando un cónyuge que tenía porciones indivisasde ese carácter adquiere a título oneroso las res-tantes porciones durante la existencia de la socie-dad conyugal”.

La mayoría, en forma impersonal, dijo:La cuestión que derivó en la convocatoria al

pronunciamiento de la Cámara tiene origen en laresolución del Registro de la Propiedad Inmuebleque requirió el asentimiento del cónyuge del ven-dedor para la transmisión del dominio de un in-mueble en el cual éste tenía originariamente unaporción indivisa propia, habiendo adquirido des-pués, a título oneroso, las restantes porciones indi-visas; el Registro consideró que estas últimas tie-nen carácter ganancial, por lo que resultaría aplica-ble el art. 1277 del cód. civil.

El tema no ha sido tratado por Vélez a través deuna norma específica en el título referido a la so-ciedad conyugal, no obstante que las fuentes quetuvo a la vista al organizar esta materia contienennormas expresas al respecto. Concretamente, el art.1408 del cód civil francés dispone que la adquisi-

F A L L O S P L E N A R I O S264

ción hecha por uno de los esposos que era propieta-rio de una porción indivisa no tiene carácter ganan-cial, surgiendo un derecho de recompensa en favorde la comunidad por el monto abonado; en tantoque el código de Chile, en el art. 1729, establece lasolución contraria, conforme a la cual el bien“pertenecerá proindiviso al cónyuge (que tenía unaporción propia) y a la sociedad”. Este último pre-cedente fue seguido por el art. 1956 del cód. civiluruguayo. De manera que la omisión de una normaexpresa sobre el tema ha determinado, en nuestroámbito jurídico, el surgimiento de interpretacionesencontradas (conf. Guaglianone, “Disolución y li-quidación de la sociedad conyugal”, p. 272, núm.275).

La respuesta afirmativa que esta mayoría da alcaso específico planteado, admite dos fundamenta-ciones diferentes:

Desde una perspectiva, el fundamento está dadopor el efecto declarativo de la partición, teniendoen cuenta que, conforme al art. 2696 del cód. civil,cualquier acto a título oneroso que ponga fin a laindivisión es de naturaleza partitiva y, por tanto, lealcanza dicho carácter declarativo.

Conforme al art. 2695, tras la partición “cadacondómino debe ser considerado como que hubieresido, desde el origen de la indivisión propietarioexclusivo de lo que le hubiere correspondido en sulote”. Conforme entonces a dicha norma y al art.2696, en caso que un condómino adquiere la totali-dad de las porciones indivisas del bien, correspon-de considerar que ha sido propietario exclusivo dela totalidad del bien desde la adquisición de la por-ción originaria. En consecuencia, por aplicación dedicho principio, en el caso en análisis correspondereconocer, al cónyuge que tenía una porción pro-pia, el dominio de la totalidad del bien, lo que sig-nifica extender ese carácter propio a las restantesporciones indivisas adquiridas posteriormente a tí-tulo oneroso, sin perjuicio del derecho de recom-pensa que la sociedad conyugal tendrá por lo abo-nado en esas compras (conf. Fassi-Bossert, “Socie-dad conyugal”, t. I, p. 289, núm. 37).

De manera que resulta suficiente, como funda-mento, el efecto declarativo de la partición ante laausencia de textos derogatorios respecto de las re-laciones entre esposos, como son las ya citadasnormas chilena y uruguaya, sin perjuicio de quepuedan invocarse con carácter corroborante ele-mentos contenidos en nuestro ordenamiento, talescomo el acrecentamiento funcional que admite elart. 1266, aunque referido a aumentos materialesdel bien propio; la consolidación, durante el ma-trimonio, del usufructo que pesa sobre un bien pro-pio (art. 1270); la redención de servidumbre sobrebienes propios que sólo determina, en favor de la

sociedad conyugal, el surgimiento de un crédito porlo abonado (art. 1272). Estos elementos han sidoconsiderados fundamentación determinante de lacalificación única por diversos autores (conf. Oli-vera, “Una hipótesis de condominio y empleo útilen el ámbito de la sociedad conyugal”, JA, 1953-III-101; Guastavino, “La calificación dual de losbienes en el matrimonio”, LL, 123-1192;Mazzinghi, “Derecho de Familia”, t. II, p. 204,núm. 221).

Esta fundamentación implica, entonces, la posi-bilidad de establecer, en otros casos, una califica-ción dual, es decir, considerar propias y ganancia-les a las distintas porciones indivisas cuando elcónyuge que tenía una porción propia no adquierela totalidad de las restantes (conf. CNCiv., sala F,“Gatti s/apelación”, de setiembre 9-1986), comotambién cuando no es el cónyuge que posee unaporción propia el que luego adquiere las otras por-ciones indivisas, sino que compra el otro cónyuge,pues entonces no opera el efecto previsto en losarts. 2695 y 2696. Justamente, por este motivo fuedesechada dicha fundamentación, arribándose a lacalificación dual, en un fallo de la sala B (conf.“Bonomi s/sucesión” de junio 12-1959) ya quesiendo la mujer propietaria de la porción propia,fue el marido quien adquirió posteriormente lasrestantes porciones.

Desde otra perspectiva, la respuesta afirmativano se funda en el efecto declarativo de la partición,sino en la idea de unificación de la propiedad, quees una constante en el pensamiento de Vélez, quiena través de diversas normas evidencia el disfavorcon que observa las comunidades, tratando de de-salentarlas. Ello conduce a sostener que no es ar-mónico con este lineamiento del código la cotitula-ridad de partes propias con partes indivisas queestán en comunidad (conf. Planiol-Ripert, “TratadoPráctico de Derecho Civil Francés”, Habana, 1945,t. 8, p. 282, núm. 236).

En la cuota de condominio está la potencialidadsobre el todo, ya que dicha cuota se proyecta a todala cosa, y al adquirir el condómino otras porciones,se reafirma ese derecho sobre el todo.

Para explicar la importancia de advertir que latitularidad sobre la cuota incide en realidad sobrecada una dé las moléculas integrativas de la cosa yen ese sentido gravita sobre toda la cosa, se han in-vocado diversas disposiciones concordantes del có-digo civil. Ellas son: a) e1 uso y goce de toda lacosa común por los distintos condóminos (art.2684); b) la posibilidad de defender la coposesiónde toda la cosa a través de acciones posesorias y deinterdictos (art. 2489); c) la atribución a cada unode los condóminos de acción reivindicatoria de latotalidad de la cosa ante la desposesión provocada

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 265

por un tercero (art. 2679) y de igual modo el otor-gamiento de las acciones negatorias (arts. 2800 y2801) y confesoria (arts. 2795, 2796 y 2799); d) laexpansión del derecho de los condóminos ante larenuncia o abandono de alguno o algunos de loscotitulares (doctr. art. 2685); e) el derecho de divi-sión del condominio ejercitable en principio irres-trictamente (art. 2692); f) el alcance declarativo dela partición, pues si se entiende que las cosas otor-gadas en la partición le pertenecieron desde el ori-gen de la indivisión (art. 2695) es porque desapare-cidos los otros derechos sobre las cosas que com-primían la titularidad del condominio, se producela expansión consiguiente del derecho sobre toda lacosa (conf. Alterini, Jorge H., “Código Civil Ano-tado”, t. IV-A, dirigido por Llambías, Jorge Joa-quín, glosa al art. 2673).

La cuota de condominio constituye la medidadel contenido de un derecho que, precisamente, porser indiviso entre los restantes condóminos, seejerce sobre la totalidad de la cosa; es decir, al re-presentar la parte alícuota la medida de un derechosobre la cosa, la adquisición de otras partes indivi-sas no implica la adquisición de nuevos derechosdominiales, sino el acrecentamiento funcional deun derecho que preexiste (conf. Olivera, ob. y lug.cits., Guastavino, ob. y lug. cits.). Concretamente,el cónyuge titular de una porción participa a títulopropio en la relación de comunidad que implica elcondominio; si después acrece su cuotaparte poradquisiciones con fondos gananciales, lo único quevaría es la extensión de sus derechos de participa-ción en el aspecto cuantitativo de la relación decomunidad, pero, en cambio, no varía en su origenel título o causa que determinó la relación de co-munidad misma (conf. Zannoni, “Derecho de Fa-milia”, t. I, p. 503).

También, entonces, desde esta perspectiva ar-gumental son invocables, en aval de la calificaciónúnica del bien, las ya citadas soluciones del códigoque coinciden en reconocer carácter propio a losacrecentamientos materiales, incluidas las mejorasintroducidas en el bien propio, la redención de ser-vidumbre, la consolidación del usufructo, etcétera.

Por todo lo expuesto y respondiendo al tema dela presente convocatoria, como doctrina legal apli-cable (art. 303, cód. procesal), se resuelve: “Re-viste carácter propio la totalidad del bien, cuandoun cónyuge que tenía porciones indivisas de ese ca-rácter adquiere a título oneroso las restantes por-ciones durante la existencia de la sociedad conyu-gal”. Los doctores Germano, Bregliano, Russo-manno y Greco no firman por hallarse en uso de li-cencia. –Julio M. Ojea Quintana (en disidencia). –Luis G. Lérida. –Carlos R. Degiorgis (en disiden-cia). –Ana M. Luaces (en disidencia). –Hugo Mol-

teni (en disidencia). –Jorge Escuti Pizarro. –Geró-nimo Sansó (en disidencia). –José A. Martín deMundo. (en disidencia). –Santos Cifuentes. –JorgeH. Alterini. –José L. Galmarini. –Alberto J. Bue-res. –Alí J. Salgado. –Osvaldo D. Mirás (en disi-dencia). –Juan C. Dupuis (en disidencia). –MarioP. Calatayud (en disidencia). –Gustavo A. Bossert.–Ana M. Conde. –Fernando Posse Saguier. –Ri-cardo L. Burnichón. –Leopoldo L. V. Montes deOca. –Marcelo J. Achával. –Néstor A. Cipriano. –Archibaldo P. Mc. Garrell. –Delfina Borda de Ra-daelli. –Eduardo L. Fermé (en disidencia). –Ben-jamín E. Zaccheo (en disidencia)- –Zulema D. Wil-de. –Teresa M. Estévez Brasa. –Julio R. MorenoHueyo. –Emilio M. Pascual. –Jorge A. Giardulli. –Carlos Polak. –Gladys S. Alvarez (en disidencia ycon ampliación de fundamentos). –Hernán Daray.–Carlos H. Gárgano (en disidencia y por sus fun-damentos). (Sec. José M. Scorta).

DisidenciaLos doctores Luaces, Molteni, Sansó, de Mun-

do, Mirás, Dupuis, Calatayud, Ojea Quintana, Fer-me, Zaccheo, Degiorgis, Alvarez y Gárgano, dije-ron:

El tema sometido a consideración del tribunalen pleno, es uno de los que más polémicas ha gene-rado dentro del régimen patrimonial del matrimo-nio. Ello se debe a que nuestro ilustre codificadoromitió tratarlo, no obstante que tuvo a la vista lassoluciones del código civil francés, cuyo art. 1408se sustenta en el principio de que la adquisiciónhecha por uno de los esposos que era propietario deuna porción indivisa no tiene carácter ganancial, ydel chileno, cuyo art. 1729, seguido por el art. 1956del cód. uruguayo, admite una solución distinta,por cuanto en la misma hipótesis declara que “per-tenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la socie-dad a prorrata del valor de la cuota que pertenecíaal primero y de los que haya costado la adquisicióndel resto”.

Esta minoría considera que frente al silencio dela ley, cuadra inclinarse, entre las dos solucionesposibles, por aquella que sea cabal reflejo de laverdad y que garantice a los cónyuges una realprotección de sus respectivos aportes, como asítambién a terceros sobre los bienes que constituyenla garantía de sus créditos.

En efecto, parece indiscutible que la posibilidadde reunirse en un mismo bien una calidad propia encuanto a determinada parte alícuota y ganancial enla otra, no ofende ningún principio fundamental,sea que la totalidad del dominio se condense así enlos cónyuges fuere que concurran otros condómi-nos extraños (conf. Guaglianone, “Disolución y li-quidación de la sociedad conyugal”, Ediar, p. 272,núm. 275; Guastavino, “La calificación dual de

F A L L O S P L E N A R I O S266

bienes en el matrimonio”, LL, 123-1181, núm. 20).También es indiscutible que los bienes son pro-

pios o gananciales según las previsiones de la ley aque están sometidos y que el régimen patrimonialdel matrimonio es de orden público, no, pudiendoser alterado por una interpretación extensiva deotros institutos que resultan extraños a los princi-pios en que se sustenta (conf. Lafaille, “Curso deDerecho Civil. Derecho de Familia”, Buenos Aires,1930, núm. 309; Rébora, “Instituciones de la Fa-milia”, Buenos Aires, t. III, p. 101; Moreno Du-bois, “La sociedad conyugal frente al orden públi-co”, LL, 118-259).

Si es así, parece claro que no existe obstáculolegal en admitir la coexistencia de un bien en partepropio y en parte ganancial. Por el contrario, pres-cindir de esta atribución dual no sólo sería contra-rio a la verdadera naturaleza de las cosas, sino queviolaría aquél régimen que –como se dijo– es deorden público. Baste señalar que por esta vía, peseal origen ganancial del aporte para la adquisiciónde las partes indivisas de un bien, en el que uno delos cónyuges ya poseía cuotas propias, se propaga-ría tal carácter a la totalidad, dejándose de ladonormas fundamentales como lo es el art. 1272 yconcs. del cód. civil.

La tesis de la mayoría pone énfasis en el disfa-vor con que ve el legislador el mantenimiento decomunidades, pero a juicio de esta minoría se tratade soluciones que no podrían aplicarse al régimenpatrimonial del matrimonio en razón de oponerse aprincipios de orden público que de este modo severían desvirtuados.

En cuanto al efecto declarativo de la partición,sobre el que también se funda el parecer de la ma-yoría a nuestro modo de ver el art. 2696 del cód.civil en el que se pone mayor acento, no resultaaplicable al caso, toda vez que dicha regla regulalos efectos de la partición entre los condóminos,pero nada establece cuando, como en el caso, pue-den verse afectados los derechos de un tercero –elcónyuge no condómino– que por aquel arbitrio ve-ría variar la naturaleza ganancial de los bienes em-pleados para la extinción del condominio, sin tenera su alcance remedio alguno para impedirlo.

Es cierto que conforme a la postura que no secomparte, existiría un crédito de la sociedad con-yugal o del otro cónyuge por los fondos invertidosen la adquisición del bien que se considera propio,el que se haría efectivo en el momento de la liqui-dación de la sociedad conyugal. Empero, este arbi-trio no protegería adecuadamente los derechos delcónyuge no adquirente quien, frente a la insolven-cia del titular que tiene la libre disponibilidad delbien sin necesidad de contar con el asentimiento deaquél, podría ver burlados sus derechos.

La injusticia de esta solución se evidencia conmayor claridad en hipótesis en que el cónyuge ti-tular de algunas partes indivisas de escasa impor-tancia, adquiridas con fondos propios, luego incor-pora las restantes, con la inversión de fondos ga-nanciales, pese a lo cual la totalidad del bien ten-dría aquel carácter. Así, a modo de ejemplo, si al-guien detentara como propia una décima parte deun bien y luego adquiriera con fondos ganancialeslas nueve décimas partes restantes, pese a ello, sucónyuge o la sociedad conyugal (según la posturaque se asuma), únicamente tendrían un crédito, pe-ro el bien seguiría siendo propio.

La tesis de la mayoría busca en su apoyo laaplicación de soluciones que se consideran análo-gas, tales como las preconizadas por los arts. 1266,1270 y 1272 del cód. civil, pero en rigor en todasellas no está en cuestión la titularidad del bien,operada a través de un acto único que le imprime elcarácter propio, sino el aumento o mejora sobrevi-niente. En tales casos se aplica el viejo principiodel derecho que establece que lo accesorio sigue lasuerte del principal. Repárese que en los casos dealuvión, edificación, plantación u otra cualquiercausa, el cónyuge tiene desde el inicio una voca-ción a la totalidad del bien, por lo que los aumentosson de su propiedad, tal como lo indica el art. 1266antes citado. Pero, en caso de aportes de partes in-divisas, no se advierte impedimento legal para quese considere como de pertenencia de la sociedadconyugal las restantes luego abonadas con fondosgananciales.

Bien ha dicho Guaglianone, que en supuestoscomo el que es motivo en este plenario no se tratade agregar algo a un bien, como en el caso de lasmejoras, sino de comprar un bien (cuota indivisa),cuando ya se poseía otra cuota indivisa indepen-diente de la primera. Y para evidenciar más aún suidea, este autor señala que lo mismo es sumar par-tes ideales respecto de una cosa, que comprar elfundo lindero de otro que ya se tenía en propiedad(conf. “Régimen patrimonial del Matrimonio”, t. II,p. 124).

El tema de la convocatoria se refiere a una hi-pótesis muy particular dentro del régimen patrimo-nial del matrimonio, cual es el vinculado al cónyu-ge propietario de partes indivisas con carácter depropias, que luego adquiere las restantes con fon-dos gananciales. Pero los problemas que puedensurgir abarcan múltiples situaciones, que a nuestrojuicio merecen una respuesta congruente por inte-grar distintos aspectos de una cuestión que debe serglobalmente analizada. Así, además de la referida,se da –entre otras– la situación de empleo simultá-neo de fondos propios y gananciales en la adquisi-ción del bien; de empleo sucesivo de fondos ganan-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 267

ciales y propios; y dentro de éstos, de la adquisi-ción de las restantes partes indivisas o de algunassolas (conf. Guastavino, “La calificación dual debienes en el matrimonio”, LL, 123-1181 y sigtes.).

Frente a este panorama, en la interpretación delas normas aplicables, como se expresó, debe habercoherencia en las soluciones.

Sin embargo, dentro de la posición que se esti-ma equivocada, para hipótesis que tienen una iden-tidad sustancial, se han brindado solucionesopuestas. Así, y a modo de ejemplo, existe doctrinaque a la par que afirma el carácter propio de lasnuevas porciones indivisas adquiridas por quiendetentaba las restantes en esa misma calidad, con-sidera ganancial esa adquisición cuando no se in-corpora la totalidad de la porción proindivisa res-tante, sino únicamente una parte (conf. CNCiv.,sala F, in re “Gatti Osvaldo s/inc. apelación resolu-ción Registro de la Propiedad Inmueble”, de se-tiembre 9-1986: véase asimismo fallo de la sala C,publicado en La Ley de junio 19-1992 f. 90.470.que da el ejemplo de adquisición de la cosa por uncónyuge con dinero ganado durante el matrimonioy heredado por el otro). Adviértase que si un cón-yuge aporta al matrimonio un tercio del inmueblecomo propio luego, en lugar de adquirir con fondosgananciales los dos tercios restantes, lo hace sólorespecto de otro tercio, en esta postura este tercioserá ganancial por compartirse aún el condominiocon un tercero y, en consecuencia, el bien serámixto en los dos primeros tercios. Pues bien, simás adelante aquel cónyuge, otra vez con fondosgananciales, adquiere el último tercio, cabe pre-guntarse que habrá de ocurrir con el efecto decla-rativo de la partición. ¿Toda la cosa será propiacuando hubo un interregno en el que un tercio fueganancial? Queda en evidencia que los bienes nopodrían ir mudando su naturaleza en base a esasarbitrarias contingencias y que, por ende, esta tesis,a nuestro juicio, no es sostenible

Por otra parte, a la par que se dice que cuandose adquiere con dinero ganancial la parte indivisade un bien del cual uno de los cónyuges tiene otraparte indivisa a título propio debe considerarsepropio todo el bien, también se afirma que cuandoesa segunda adquisición se hace con fondos ganan-ciales, pero de administración reservada del cónyu-ge no propietario “no parece posible escapar a lacalificación dual: el bien será en parte propio y enparte ganancial” (conf. Borda, “Clasificación de losbienes que componen la sociedad conyugal”, LL,1983-A-836 y sigtes.). Por último, y para no seguirabundando, también se menciona el caso de aportede fondos propios de uno de los esposos para la ad-quisición de partes indivisas de un bien originaria-mente ganancial del otro. Aquí se dice que hay un

condominio, en parte propio y en parte ganancial(conf. Gowland, “Bienes propios y gananciales:Concurrencia de aportes. Calificación del bien”,ED, 54-450, punto 3º).

Lo expuesto demuestra que en los casos referi-dos, en los que al igual que el que es materia de laconvocatoria existieron aportes propios y ganan-ciales, se admitió el carácter dual de la califica-ción, dándose relevancia a la realidad sobre la fic-ción, lo que refuerza la posibilidad de preconizaruna solución sistemática y acorde con el régimenpatrimonial del matrimonio.

Por todo lo expuesto y respondiendo al tema dela presente convocatoria, como doctrina legal apli-cable (art. 303, cód. procesal), se resuelve “no re-viste la calidad de propio la totalidad del bien,cuando un cónyuge que detenta porciones indivisasde ese carácter adquiere a título oneroso las res-tantes porciones durante la existencia de la socie-dad conyugal”. –Ana M. Luaces. –Hugo Molteni. –Gerónimo Sansó. –José A. Martín de Mundo. –Os-valdo D. Mirás. –Juan C. G. Dupuis. –Mario P.Calatayud. –Julio M. Ojea Quintana. –Eduardo L.Fermé. –Benjamín E. Zaccheo. –Carlos R. Degior-gis. –Gladys S. Alvarez. –Carlos H. Gárgano (porsus fundamentos).

Buenos Aires, julio 15 de 1992.Por lo que resuelta del acuerdo que antecede,

como doctrina legal aplicable (art. 303, cód. proce-sal), se resuelve: “Reviste carácter propio la totali-dad del bien, cuando un cónyuge que tenía porcio-nes indivisas de ese carácter adquiere a título one-roso las restantes porciones durante la existencia dela sociedad conyugal”. Vuelvan los autos a la salade origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por elart. 62 del reglamento del fuero.

Ampliación de fundamentos de la doctora Alva-rez:

El efecto declarativo de la partición no adjudicaderechos a los condóminos o comuneros comopretende la mayoría, convirtiendo de ganancial enpropio un bien. Al interpretarlo así, le dan efectotraslativo, que es justo lo contrario al efecto decla-rativo. –Gladys S. Alvarez.

Fundamentos del doctor Gárgano:Un inmueble puede reunir el carácter de propio

y ganancial, según la forma y constancias de adqui-sición de sus partes indivisas, pues no existe prohi-bición legal al respecto (Guaglianone, A. H. “Ré-gimen Patrimonial del Matrimonio”, p. 128; Escri-bano Allende Iriarte, J., “Rev. del Notariado”,núm. 706, p. 747).

Los efectos retroactivos de la participación res-pecto de los derechos y de las obligaciones recí-procas de los coherederos (art. 3503 a 3513, cód.civil) y de los condóminos (arts. 2695 a 2697, cód.

F A L L O S P L E N A R I O S268

civil), no se extienden a la sociedad conyugal, puesla determinación del carácter propio o ganancial deun bien responde a reglas propias de dicha socie-dad. La diferencia entre un bien en condominio yun bien ganancial está explicada claramente por elCodificador en la nota al art. 1264 del cód. civil.Las restantes porciones indivisas de un bien, adqui-ridas a título oneroso durante la sociedad conyugal,revisten el carácter de gananciales si la causa o tí-tulo de la adquisición no ha precedido a dicha so-ciedad ni se ha pagado con bienes de uno de loscónyuges. Para disponer o gravar las porciones in-divisas gananciales es necesario el consentimientode ambos cónyuges (arts. 1267 y 1277, cód. civil).

La solución prevista en el art. 1266 del cód. ci-vil en los supuestos de aluvión, edificación, planta-ción u otra cualquier causa, no es aplicable poranalogía para resolver la cuestión propuesta a laconsideración del Tribunal en pleno, pues la adqui-sición de partes proindivisas con dinero de la so-ciedad conyugal, no es equiparable a los “aumentosinateriales” que acrecen a la “especie principal'perteneciente a uno de los cónyuges. El aluvión seproduce por el acrecentamiento de tierra que se re-cibe “paulatina e insensiblemente”, por efecto es-pontáneo de la corriente de las aguas. Aumenta latierra de la especie principal (heredad ribereña) ypertenece al dueño de ésta (art. 2572 y sigtes., cód.civil). No es lo mismo adquirir porciones indivisasde una isla que el aumento material de la mismaproducido por el aluvión. En la edificación y plan-tación se trata de incorporar materiales o semillas oplantas a la especie principal (art. 2587 y sigtes.,cód. civil), lo cual no puede compararse con la ad-quisición de partes proindivisas de un inmueble.

El usufructo que se consolida con la propiedaddurante el matrimonio, tampoco guarda analogíaporque una cosa es adquirir el dominio de una parteproindivisa y otra distinta es recuperar el uso y go-ce, pues el nudo propietario conserva el ejerciciode todos los derechos de propiedad compatible consus obligaciones (art. 2916, cód. civil).

Lo que se hubiere gastado en la redención deuna servidumbre o en mejoras, durante el matrimo-nio, valoriza el inmueble propio de uno de los cón-yuges, lo cual no es comparable con la adquisicióndel dominio de partes proindivisas, pues en el pri-mer caso el cónyuge obtiene una ventaja o valori-zación del bien propio pero en el segundo se ad-quiere el dominio de las restantes porciones. Aigual conclusión se llega respecto de la hipoteca,ya que en este supuesto se trata de la cancelaciónde una deuda.

Por consiguiente, si el Registro de la Propiedadcomprueba que una parte del inmueble reviste elcarácter de ganancial, debe exigir el cumplimiento

de lo dispuesto en el art. 1277 del cód. civil res-pecto de la porción adquirida durante el matrimo-nio. –Carlos H. Gárgano.

SUBASTA HIPOTECARIA. Preferenciasentre los distintos acreedores concu-rrentes: acreedor hipotecario, acree-dor por impuestos, tasas, contribucio-nes y acreedor expensas comunes.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilde la Capital, en pleno, “Servicios Eficientes S.A. vs. Yabra, Roberto” (1).

N O T A

Frente a la subasta de un inmueble es frecuente quese plantee un conflicto de concurrencia entre variosacreedores del deudor ejecutado, pretendiendo satisfacersus créditos con el producido de la subasta.

Doctrina y jurisprudencia, en forma inveterada, en-tienden que estos conflictos de concurrencia deben serresueltos a través del orden de los privilegios estableci-dos en el código civil, para cada uno de los créditos enconflicto.

Supongamos que se plantee el conflicto entre elacreedor hipotecario y los acreedores por impuestos, ta-sas y contribuciones vinculados al inmueble, la jurispru-dencia sostiene que el primero es preferente al segundo.En tal caso ¿podría éste, por el saldo insoluto, dirigir susacciones contra el adquirente en la subasta? ¿o por elcontrario el único deudor es quien era titular de la cosasubastada?

Esta es la primera cuestión resuelta por el Tribunalen pleno.

La segunda cuestión planteada, se presenta bajo losmismos lineamientos generales, pero con algunas parti-cularidades: el conflicto de concurrencia se plantea entreel consorcio de un edificio sometido al régimen de pro-piedad horizontal, a causa de las expensas comunes im-pagas y el acreedor hipotecario. ¿Podría aquél, por elsaldo insoluto, dirigir sus acciones contra el adquirenteen la subasta? ¿o por el contrario el único deudor esquien era titular de la cosa subastada?

Estas son las dos cuestiones, tan delicadas (las cues-tiones de preferencias siempre lo son), resueltas por laCámara.

Dictamen del Fiscal de Cámara.I. De conformidad con lo dispuesto por los arts.

25 incs. a), b) y g) y 37 incs. d) y f) de la ley24.946 corresponde que proceda a dictaminar sobrelos dos temas que son materia de la presente con-

(1) También publicado en “La Ley”, t. 1999-B,

p. 384; “El Derecho, t. 183, p. 96.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 269

vocatoria a Tribunal Pleno, en los términos del art.297 del cód. procesal. Recordaré, como paso previoa mi exposición, que mi dictamen habrá de abordarlas cuestiones planteadas, desde la perspectiva quefija el art. 120 de la Constitución Nacional: defensadel interés social del principio de legalidad.

II. Es precisamente esa perspectiva que ya, des-de el inicio, me permite ver un doble aspecto quedeberá considerar el Tribunal y que se advierte enlos antecedente, cuidadosamente preparados por laSecretaría de Jurisprudencia. Por una parte, existeun enfoque posible, relativo al análisis de cada unade las instituciones en juego. Por ese camino, cabeprincipiar por definir la naturaleza jurídica del re-mate judicial para, de esta manera, advertir el ca-rácter de la transmisión que se opera en cabeza deladquirente, de manera tal que el colocar sobre él elpago de las expensas, tasas y contribuciones, o no,sería consecuencia de la naturaleza del título deadquisición. Y así lo ha hecho –entre otras– laExcma. Sala B in re “Ferraris, Juan Manuel c. Vi-cino Jorge Hugo s/ejecución hipotecaria” del 10 deabril de 1995.

Por otra parte, la consideración del tema desdeese ángulo, lleva a la conveniencia de formar crite-rio sobre la existencia y alcances de las llamadasobligaciones propter rem o ambulatorias. Tambiénnominadas de diversa forma, como lo señala el es-tudio decisorio de la Excma. Sala D in re “NuevoBanco Santurce S. A. c. Tingolay, S. A. s/ ejecu-ción hipotecaria” de fecha 15 de julio de 1997 –también agregado al legajo de antecedentes.

Pese a no ser un principio compartido de mane-ra unánime por la doctrina, un enfoque como el queseñaló, exigiría considerar el tema desde la pers-pectiva de los privilegios, para –desde allí– clarifi-car en rango de concurrencias sobre el remanentede la subasta.

Así lo ha hecho la Excma. sala A in re “NuevoBanco Santurce S. A. c. Arrigone y Asociados S.A. y s/ ejecución hipotecaria” del 24 de marzo de1994. Por estos andariveles veo transcurrir el tra-bajo de la Dra. Susana E. Lambois “Las deudas fis-cales respecto del inmueble subastado” nº 845 de laRevista del Notariado.

Y sin pretender agotar al temario posible, seríael caso de adentrarse en la subrogación objetivaque podría, o no, operarse sobre la suma resultantedel remate, con relación a la cosa subastada. Tal elcriterio que encamina la jurisprudencia de algunasde las restantes salas del Tribunal.

Las diversas críticas que se han ensayado a laconsideración de la tesis afirmativas al tema de laconvocatoria, surgen de numerosos fallos, de entrelos cuales entresaco los de la Excma. sala F (porejemplo in re “Florielo, Rosa Asunta v. Versa Ni-

colás s/ejecución hipotecaria” del 1º de abril de1997) y de la Excma. sala H, en especial en el re-ciente caso “Banco Extrader c. Terrado s/ejecuciónhipotecaria” del 3 de junio pasado.

De esta manera, dejo señalado a grandes líneas,y sin pretender agotarlos, los principales caucespor donde ha transcurrido la argumentación delTribunal.

Pero quiero destacar que existe otra considera-ción posible, que sin duda está subyacente y hapermanecido tácita en numerosos precedentes. Queapunta a una expresión de política judicial, y queatiende a una visión económica y finalista del temade la convocatoria.

Es precisamente a esa última consideración a laque me voy a referir. Lo que –por lo demás– expli-cita, justifica y define la intervención de este Mi-nisterio Público Fiscal en las convocatorias a Tri-bunal pleno, en cuanto institución nueva, dedicadaa velar por el interés social.

Pero, antes de iniciar dicha consideración per-mítame el Tribunal una breve reflexión.

III. Luego de hacer el análisis del mentado fallode la Excma. Sala H y de los profundos e ilustradostrabajos de la Sra. Juez de esta Cámara Dra. HelenaHighton de Nolasco, entre otros precedentes y au-tores (conf. “Cuestión de privilegios en el juicioejecutivo, con especial referencia al privilegio delFisco –nueva interpretación teórica y funciona-miento práctico–”, ED 114-962 y sigtes. y “Lasdeudas por expensas anteriores a la subasta judi-cial” en colaboración con las Dras. A. M. Vila yRosa Vila, ED, 147-891) pienso que una gran partede las tesis que se inclinarían por dar una respuestaafirmativa al temario de la presente convocatoria,parten de calificar a las expensas, impuestos, tasasy contribuciones como obligaciones propter rem oambulatorias, cargas reales o demás formas comose ha venido a denominar a estas deudas especiales;cuya especificidad estaría dada en seguir a la cosavinculada al devengamiento de aquéllas, mante-niendo su virtualidad cualquiera sea la titularidaddel inmueble al que afectan.

No es tema cerrado, éste de las obligacionespropter rem, ni pienso que vaya a definirse aquíesa cuestión de manera definitiva (conf. ManuelHoracio Castro Hernández, “Obligaciones propterrem: duros cuestionamientos ontológicos”, ED,171-415, comentando un fallo de la Excma. Cámaraprimera en lo Civil y Comercial de San Isidro del 7de noviembre de 1996) pero existe una reciente, defondo y procesal, que me parece incide en el trata-miento del tema, y a la que –pienso– no se le hadado el realce que, considero, ella presenta.

Me refiero a las normas de la ley 24.441. Dichaley, que abarca diversa problemática en orden a la

F A L L O S P L E N A R I O S270

promoción de la construcción de viviendas, trata eltema de las expensas, impuestos, tasas y contribu-ciones al legislar en materia de fondo, con relacióna la ejecución de las llamadas hipotecas titulariza-das (art. 52 y sigtes.). La misma, –habida cuentaque se trata de entidades institucionalizadas y su-jetas a estricto seguimiento administrativo– espuesta en manos del acreedor, con contralor judi-cial.

En ese contexto, el inc. b) del art. 56 disponeque el acreedor podrá: “Requerir la liquidación delas deudas que existan en concepto de expensas dela propiedad horizontal, impuestos tasas y contri-buciones que pesen sobre el inmueble, bajo aperci-bimiento que de no contarse con dichas liquidacio-nes en el plazo de (10) diez días hábiles desde larecepción de su solicitud, se podrá subastar el biencomo si estuviera libre de deudas”. Agregando que“Los reclamos que se dedujeran por aplicación delo dispuesto anteriormente no afectarán el trámitedel remate de bien gravado”.

Por su parte, el inc. 3 del art. 79 de la ley24.441, repite el mismo texto, que se introducecomo art. 698 del cód. procesal civil y comercialde la Nación.

Pienso que las normas aludidas, sin perjuicio delas demás condiciones que tan bien pusiera de re-lieve el Dr. Jorge Alterini al votar in re “Dodero,Hipólito C. c. Consorcio de Propietarios Neuquén566/88/90 y otros” (Plenario de la Excma. Cámaradel 11 de mayo de 1977, ED, 73-277) con relacióna las obligaciones “ambulatorias” vienen a cuestio-nar tal naturaleza para el caso de las expensas, im-puestos, tasas y contribuciones del bien en ejecu-ción. ¿Porque cómo podría mantenerse la califica-ción de propter rem, o cargas reales a su respecto,si el silencio ante el pedido de informaciones sobresu monto, lleva a la venta como si no existieran,esto es libre de gravámenes? Y si se entendieraque podría caber una decisión judicial posterior,que ponga en cabeza del adquirente el pago de lasdeudas anteriores a la compra, se produciría unverdadero escándalo, porque el Juez intervinienteen la ejecución habría vendido no sólo el bien gra-vado, sino además un pasivo oculto que daría ori-gen a dos o tres entuertos: con el consorcio, con laempresa proveedora del servicio de aguas y con elmunicipio.

Es por esta razón, que en la problemática propiade este tipo de obligaciones, se una norma fondal yotra procesal –cuya vigencia no puede preterir elTribunal– que significan, por su operatoria, un re-chazo a calificar de ambulatorias a las deudas porexpensas, impuestos, tasas y contribuciones. Por-que, como se ha dicho, si es de la escencia de esterango obligacional acompañar a la cosa, o al seño-

río sobre la misma, no se explica que, en términosdel apercibimiento indicado en el inc. b) del art. 56de la ley 24.441, dicha cosa pueda quedar liberadade las aludidas cargas, produciéndose una interrup-ción en el régimen, incompatible por definición conlos lapsos liberados sin haber mediado la extincióndel débito.

Dicho de otro modo, los mentados débitos ya nopodrán calificarse como aquellos que descansansobre determinada relación de señorío sobre unacosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esarelación de señorío, en definición del Dr. DalmiroAlsina Atienza (“Introducción al estudio de lasobligaciones propter rem”, en JA, 1960-II-40 de laSec. doctrina).

Sólo me he permitido añadir una reflexión en elplano de consideración, del que dije no habría deocuparme. Pasaré entonces al plano de considera-ción propio del Ministerio a mi cargo.

IV. El tema vinculado al interés social, en estetipo de cuestiones, apunta tanto a la moralizacióndel proceso, como a la transparencia de los rematesjudiciales, que es expresión de aquéllas.

Ambos elementos, no creo se verían realzados,si uno de los elementos centrales de la publicidad yde la venta como es su base y otro de los elementosviscerales de la subasta, como es el precio queda-ran indeterminados. ¿Qué dirá el edicto?, ¿determi-nará la base de la subasta diciendo que el compra-dor deberá pagar la comisión con más otras sumasque podrán no estar indicadas o que incluso podránno estar presentes ante un estudio cuidadoso delposible adquirente?

Una compra en esas condiciones, como cual-quier acto jurídico, ¿podrá ser impugnada por im-previsión o por error respecto del precio, si el ad-quirente luego de realizado el remate advierte queel monto final que debe pagar excede el valor realde la cosa?

¿O se llevará adelante la ficción, diciendo queera obligación del comprador requerir al adminis-trador del consorcio el monto de la deuda anterior,a la empresa proveedora de los servicios sanitariosel monto de la tasa y a las reparticiones públicas eltotal de los impuestos? ¿Quizá también deba correr,si se trata de un bien en otra jurisdicción, para ave-riguar si no existe algún ignoto empresario a quiense le adeude la realización de la acera y del asfal-to?

Ya no se trataría, como lo señala alguno de losantecedentes analizados, de que esta problemáticase refleja en el bajo precio que se suele abonar enestas compras. Pienso, y permita el Tribunal unaexcepción a su reconocida gravitas, que cualquierposible y honesto interesado, en esas condiciones,¡no aceptaría el bien ni regalado!

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 271

¿Quién compraría? Quizá el propio deudor pormedio de terceros, con el único propósito de inter-poner todas las medidas dilatorias que le sugiera suimaginación procesal, a fin de evitar la efectivaentrega de la cosa.

Y en estas circunstancias, ¿quién se animaría acontratar un mutuo sometido a tales elementosaleatorios en manos de ejecutados inescrupulosos oligas concertadas de compradores?

¿Cómo podría darse un estímulo al acceso a lavivienda, al crédito y, por ende al ahorro si la co-bertura del álea pone en presencia del acreedor,desde el inicio, tal oscuro final? Dicho de otra ma-nera ¿quién prestará dinero con garantía hipoteca-ria si la forma de hacer efectiva la garantía es unremate donde el potencial adquirente deberá –eventualmente– asumir el pasivo oculto que lellevará a ofertar un precio muy bajo –del quecobrará el acreedor, si puede–. Eso sucedería si elTribunal Civil sentara doctrina diciendo que debeasegurarse la percepción de expensas, impuestos,tasas y contribuciones devengadas con anterioridada la toma de posesión por el adquirente.

V. Debo señalar al Tribunal, que la decisiónque se tome en este Plenario, ha de ser una pautade política judicial, respecto al tratamiento de losremates hechos en el marco del proceso. De allí lagravead que adquiere una decisión sobre los temasplanteados.

Una decisión, por la afirmativa, llevará sin du-da al alongamiento de las ejecuciones, a la multi-plicación del trabajo, al aumento del desprestigiode los remates judiciales y, finalmente, a retrocederun una línea de trabajo que ha asumido este Tribu-nal desde fin de los años 60, en punto a obtenertransparencia en los remates (conf. Mi dictamen nº42.350 in re “Hernáiz, Alcira Angela y otros c. Et-cheto, Martín Marcelo s/ejecución hipotecaria”.Compartido con fecha 2 de junio del año en cursopor la Excma. sala J, publicado ED, 178-377 connota de A. Ricardo Weltzer Malbrán: “Por la mo-ralización de los procesos, contra las ligas” y quemereció un editorial del diario La Nación de fecha7 de julio de este año: “Remates judiciales: cae unviejo vicio”.

No sólo en interés del acreedor o del comprador–uno cobra rápido y el otro compra sin riesgo– sinodel propio ejecutado que, de aumentarse el álea deestas operaciones, verá malvender su propiedad sinlograr siquiera ver cancelado su débito.

Podrá señalarse que el adquirente luego de he-cho el pago de estos pasivos, podrá repetir lo abo-nado contra el anterior titular. Pero, el Tribunal sa-be que esto es poco más que un buen propósito,pues en general las ejecuciones hipotecarias supo-nen la venta del único bien importante del deudor;

y si los términos de los débitos de éste no se com-patibilizan al tiempo de la protocolización o escri-turación de la venta, pasan al ámbito de lo incobra-ble.

Advierta el Tribunal que responder por la afir-mativa a las cuestiones planteadas, a mi parecer,implica enderezar la política de los remates judi-ciales en la línea apuntada. Y ello es grave, si se locompara con el bien que se seguiría: asegurar elcobro de los créditos de entidades públicas y priva-das que, por lo menos, han sido morosas en la per-cepción de su crédito. Y lo pueden haber sido, por-que sabiendo el final del trámite, tienen la seguri-dad de que “alguien” pagará.

No dejo de advertir que mi conclusión puedeestrellarse ante casos en que el acreedor sea adqui-rente y compre por un precio vil, como sucedió inre “Banco Hispano Corfin S.A. (en liquidación) c.La Capital, fraccionadora de vinos s/ejecución hi-potecaria”, radicado ante la Excma. sala F, quien seexpidió con fecha 31-X-97. Pero es dable advertirque la iniquidad, provenía, en este caso, no a con-secuencia de un remate judicial sino de la compraen licitación del crédito, a precio vil, del que eratitular la entidad bancaria, en liquidación por elBanco Central.

Estas razones me llevan a propiciar la respuestanegativa a la primera cuestión.

VI. Sólo a la primera cuestión, porque si bienmi criterio personal me llevaría a propiciar tambiénel voto negativo a la segunda parte de la quaestio,mi obligación funcional en el proceso, me haceobligado custodio de la legalidad.

Con esa aclaración, que ante el claro texto delart. 17 de la ley 13.512 deba preterir mi criterio ypropiciar el voto afirmativo respecto a la segundacuestión, habida cuenta de que la disposición legalno vulnera, de manera repugnante, principios másaltos, por los cuales también debe velar este Mi-nisterio Público Fiscal. Octubre 7 de 1998. –CarlosR. Sanz.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de fe-brero de 1999, en los autos caratulados: “ServiciosEficientes c. Yabra, Roberto Isaac s/Ejecución Hi-potecaria-Ejecutivo”, reunidos en Acuerdo Plenariolos Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil, con el objeto de esta-blecer la doctrina legal aplicable respecto de las si-guientes cuestiones:

“Si corresponde que el adquirente en subastajudicial afronte las deudas que registra el inmueblepor impuestos, tasas y contribuciones devengadosantes de la toma de posesión, cuando el monto ob-tenido en la subasta no alcanza para solventarlas,

¿Cabe una solución análoga respecto de las ex-pensas comunes para el caso de que el inmueble se

F A L L O S P L E N A R I O S272

halle sujeto al régimen de la ley 13.512?”A la primera cuestión, la mayoría, en forma

unipersonal, dijo:La aproximación al tema objeto de esta convo-

catoria debe formularse desde el principio genéricosegún el cual la transferencia de un inmueble reali-zada en subasta pública tiene el carácter y alcancesde un acto de atribución de derechos autónomos enfavor del adquirente, con prescindencia de los de-rechos del transmitente, puesto que aquél recibe elinmueble libre de todo tipo de cargas, que se tras-ladan al precio de compra, en virtud del principiode subrogación real (conf. Busso, Eduardo, “Códi-go Civil anotado”, t. 4, p. 44, § 180, Ed. Plantié,Buenos Aires, 1951).

Tanto la referida autonomía del derecho trans-mitido, como la ausencia de convención, determi-nan que sean inaplicables los arts. 3265 y 3266 delCód. Civil. Esta última norma, además, prevéaquellos supuestos de reipersecución en la cosa, enlos que el título del actual poseedor es nulo o anu-lable, o en los que se daba responder en la formaindicada por expresa disposición de la ley. Por ello,no puede extenderse la aplicación de este artículo asituaciones sustancialmente distintas de las previs-tas por el legislador (conf. Lambois, Susana “Lasdeudas fiscales respecto del inmueble subastadojudicialmente”, ps. 6/407, en Revista del NotariadoNº 845).

Sin embargo, esto no quiere decir que los cré-ditos por impuestos, tasas y contribuciones se ex-tingan totalmente, sino que sólo se extinguen res-pecto del adquirente en remate judicial, sin perjui-cio de que sus titulares puedan reclamar el saldoinsoluto al anterior propietario, quien deberá res-ponder con todo su patrimonio.

Al respecto, debe observarse que ese modo au-tónomo de adquisición resulta configurado por unaserie de elementos formales y de fondo que hacende la venta en subasta pública un acto jurídicocomplejo, que desborda los límites del derecho pri-vado y encuentra adecuada formulación en la con-junción de los Derechos Civil y Procesal, la que nocoincide con el contrato de compraventa (conf. DiIorio, Alfredo J., “Bases para la implantación de unprocedimiento de enajenación coactiva”, ED, 75-794; Eisner, Isidoro, “Anulación de oficio del re-mate judicial por culpa del martillero”, LL, 1994-E, 164; Belluscio-Zannoni, “Código Civil comen-tado”, t. 6, p. 385, Ed. Astrea, Buenos Aires,1993).

Así, por ejemplo: la falta de voluntad del ven-dedor (arts, 1137, 1323 y concs., Cód. Civil); laforma de perfeccionamiento (arts. 1884, inc. 1º,Cód. Civil y 582 y sigtes., Cód. Procesal); la ga-rantía de evicción no es exigible (art. 2122, Cód.

Civil); la intervención del órgano jurisdiccionaltransforma este negocio en el acto ejecutivo porexcelencia (conf. Couture, “Fundamentos del Dere-cho Procesal Civil”, p. 446, Nº 289, Ed. Depalma,Buenos Aires, 1993); ciertos principios del derechode fondo no le son aplicables y sí lo son, en cam-bio, otros que hacen al Derecho procesal, etc. Deahí que sólo subsidiariamente las normas de lacompraventa se aplican a las adquisiciones en re-mate público (conf. Bibiloni, “Anteproyecto”, co-ment. y art. 1430).

Lo destacable en esta cuestión es la autonomíadel derecho transmitido y la ausencia de conven-ción en los términos a que aluden los citados arts.3265 y 3266 del Cód. Civil. Por lo tanto, aun cuan-do el adquirente en la subasta judicial pueda consi-derarse un sucesor singular de la cosa por el ca-rácter que reviste su derecho, debe estimarse queno lo es en los términos de estas disposiciones le-gales. En consecuencia, no debe recibir la cosa concarga alguna, sino libre de ellas.

Quiere decir, entonces, que es improcedenteque los impuestos, tasas y demás contribucionesdevengadas hasta la toma de posesión del inmueblesubastado judicialmente deban ser afrontados por elcomprador, aun cuando en los edictos de remate sehubiera hecho mención de su existencia. Tales deu-das deben ser soportadas por el anterior propietarioe inclusive en el caso de que no existan bienes deéste para solventarlas, pues, en tal supuesto, debeconsiderarse que existe quebranto (conf. Lezana,Julio, “El remate judicial de un inmueble y los cer-tificados que acrediten la situación del dominio ylas cargas que lo afectan”, JA, 1594-III-10, seccióndoctrina; Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, “Subasta ju-dicial, los impuestos, tasas, contribuciones y ex-pensas comunes”, La Ley, 1994-E, 1245; Lambois,Susana, op. cit., p. 401 y siguientes).

De lo contrario, podría verse ensombrecido elprincipio de la buena fe que emana de la subastacomo acto jurisdiccional, en tanto sorpresivamentese adjudican al comprador obligaciones que no ha-bían sido establecidas con anterioridad ni anuncia-das como parte de las condiciones de la venta. Ental situación resulta decisivo atender al demérito delas expectativas de los compradores en subasta ju-dicial –con la consiguiente afectación de los pre-cios logrados y perjuicio de las partes–, si tales ad-quirentes (que no son litigantes y no tienen otraexpectativa previsible que adquirir un bien) debie-ran soportar cargas de extensión difícilmente ima-ginables. Así, de trasladar al adquirente en la su-basta tales obligaciones, se lo estaría condenando,además, al pago de lo que no es deudor, sin que(por no ser parte en el proceso) pueda ejercer de-fensa alguna, entre ellas, la de prescripción, si co-

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 273

rrespondiere, ni cuestionar por excesivos, en su ca-so, las multas, recargos e intereses incluidos en lasentencia, violándose el derecho consagrado en elart. 18 de la Constitución Nacional (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. cit., p. 1243, punto XI).

A su vez, no puede soslayarse que los tributosno constituyen obligaciones “propter rem”, todavez que la ley nada dice al respecto, por lo que nose transmiten al sucesor particular.

En efecto, las obligaciones “propter rem” oreales, o ambulatorias, o cabalgantes, según las di-versas denominaciones que se les han dado (conf.Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p.524, nota Nº 3; Alsina Atienza, “Introducción alestudio de las obligaciones ‘propter rem’, en JA,1960-II-40, sección doctrina), son aquellas quedescansan sobre determinada relación de señoríosobre una cosa y nacen, se desplazan y se extin-guen con esa relación; es decir, que la posición deobligado depende de una relación de derecho o dehecho (real) (conf. Betti, “Teoría general de lasobligaciones”, t. I, p. 16, traducción al castellano,Ed. Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1969).Ahora bien, una de las características de esta suertede obligaciones, es su origen exclusivamente legal:son obligaciones “ex lege” (conf. CNCiv., en ple-no, “in re”, “Dodero, Hipólito C. c. Consorcio dePropietarios Neuquén 566/88/90 y/u otro”; voto deldoctor Jorge H. Alterini, ED, 73-282 y 283; Mayo,Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., p. 526; Lam-bois, Susana, op. cit., p. 403), situación que no seadvierte en el caso de los impuestos, tasas y contri-buciones, en tanto no existe norma alguna que im-ponga al adquirente en subasta pública cargar conestas deudas de su antecesor (conf. Puerta de Cha-cón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, “La su-basta judicial y los derechos conexos a la cosa su-bastada”, JA, 1991-II-722). Antes bien, de lo dis-puesto por la ley 22.427, en sus arts. 2º y 5º, r e-sulta que la asunción inexcusable de deudas ante-riores se da sólo en los casos de donación o suce-sión mortis causa, que la falta de cumplimiento porparte del ente recaudador ante el requerimiento delcertificado de libre deuda solicitado por el juez oescribano, excusará a éstos de toda responsabili-dad.

Además de la ausencia de alguna disposición enla ley 22.427 que establezca que las deudas res-pectivas pesan sobre el adquirente del inmueble,una solución con tal alcance importaría la patologíade una suerte de obligación real en la cual por reglaseguiría igualmente obligado el transmitente (arts.2º y 5º, ley citada).

Es que, entre los caracteres distintivos de estetipo peculiar de obligaciones calificadas como“reales”, se destaca el hecho de que el crédito y la

deuda se extinguen al cesar la relación con la cosa,en especial en el caso de abandono (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t.1, p. 31, Editora Platense, La Plata, 1969, Busso,Eduardo, t. II, Nos. 2 a 5, p. 46; Alterini-Ameal-López Cabana, op. cit., t. I p. 27, § 53; Mayo, Jorgeen Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p. 526 y suscitas; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Ci-vil - Obligaciones”, t. 1, p. 24, § 14; Buenos Aires,Ed. Perrot, 1973; Musto, Jorge Néstor, t. 1, ps.86/87, “Derechos reales”, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1992; AlsinaAtienza, Dalmiro A., “Dife-rencias entre la deuda «propter rem» y el deber deltercer poseedor de una cosa hipotecada”, JA, 1960-III-85), en consecuencia, las deudas tributarias nopueden participar de tal carácter. De todas maneras,insistimos, la falta de una previsión legal expresaen tal sentido, descarta la posibilidad de incluirlasen dicha categoría (conf. Lambois, Susana E., op.cit., p. 405).

Tampoco corresponde atribuir a los impuestos,tasas y contribuciones de mejoras, el carácter decarga pública real, pues amén de la discutible natu-raleza de la categoría, propia del derecho germáni-co (“reallasten”, en alemán), debe precisarse que ennuestro ordenamiento sólo podría asignársele talcalificación –la de carga real– con el alcance degravámenes reales, o sea, para aludir al correlatoopuesto a la titularidad de los derechos reales sobrecosa ajena, es decir, a esos derechos reales vistosdel lado de quien lo soporta, lo que demuestra laimpropiedad de la atribución referida a dichos cré-ditos. Es que dichas cargas se establecían por laley, por contrato o por disposición de última vo-luntad e implicaban un “deber u obligación quecomo elemento pasivo del bien inmueble, pesa so-bre el poseedor (propietario) actual, y puede serdesignado como deuda real” (conf. Mayo, en Be-lluscio-Zannoni, op. cit., p. 524, con cita de Gier-ke). Al respecto, no puede perderse de vista que lacarga real, figura no contemplada específicamenteen nuestro ordenamiento con ese sentido, no es si-no el residuo de los antiguos ordenamientos feu-dales, que no podría quedar librada a la autonomíade los particulares, porque a ello se opondría elprincipio de “numerus clausus” de los derechosreales (conf. Distaso, Nicola, “Le obligazioni ingenerale”, UTET, Torino, 1970, p. 15, Nº 8 y suscitas).

Desde otra perspectiva, si se adoptara un tem-peramento contrario, se desnaturalizaría el régimende los privilegios, pues se acordaría al fisco un sú-per privilegio en contra de lo que establecen lasnormas sobre la materia, como son los arts. 3879,inc. 2º, 3880, inc. 5º y 3921 del Cód. Civil y lasnormas de la ley de concursos –en especial, art.

F A L L O S P L E N A R I O S274

241– (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. cit., ps.1241 y 1242).

Estas conclusiones no se ven modificadas por-que se trate de una subasta judicial. Rigen al res-pecto las consideraciones vertidas acerca de la ley22.427. Ello es así, porque los informes previstosen el art. 576, inc. 1º del Cód. Procesal, a requerirantes de ordenarse la subasta, y que se refieren a ladeuda por impuestos, tasas y contribuciones, tienenpor objeto determinar eventualmente el importe delas deudas que –en su caso– han de hacerse efecti-vas sobre el precio de adquisición del inmueble,puesto que el posible comprador debe contar con lainformación de los impuestos y tasas adeudadoscon anterioridad a la compra, para deslindar su po-sición respecto de ellos (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales...”, t. VI-C, ps. 66y 67, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Yesto se liga a la cuestión de los privilegios, ya quela subasta judicial importa, en definitiva, la liqui-dación de todos los créditos que pesan sobre losbienes, que automáticamente quedan transferidossobre el precio de adquisición en el remate efec-tuado con citación de los acreedores, configurándo-se una subrogación real (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. cit., p. 1244 y sus citas en nota Nº13), puesto que en el momento de la realización delbien afectado, el asiento del privilegio se trasladaal producido pecuniario del mismo bien (conf.Llambías, Jorge J., op. cit., t. 1, p. 634, § 488; Ma-riani de Vidal, Marina, “Apuntes sobre privile-gios”, LL, 137-934/935).

Ello es así, desde que vendido judicialmente unbien, se produce una suerte de concurso, donde to-dos los acreedores (embargantes, hipotecarios, porimpuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar susacreencias sobre el precio obtenido (arts. 581, “infine”, 584, “in fine”, Cód. Procesal), en el orden depreferencia que, a tal efecto, les ha concedido laley a cada uno de ellos (arts. 3879, inc. 2º, 3880,inc. 5º, 3900, 3918, 3920, 3921 y concs., Cód. C i-vil; 218 y 590, Cód. Procesal).

Ello implica que el bien de que se trata sale delpatrimonio del deudor como consecuencia de suventa e ingresa, en su lugar, el monto obtenido enla subasta, sobre el cual habrán de cobrar losacreedores, quedando en principio dicho bien, librede los gravámenes y deudas que lo afectaban. Ensentido concordante, las II Jornadas Mendocinas deDerecho Civil, organizadas por la Universidad deMendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararonpor 41 votos favorables contra 15 opuestos, que “Elprivilegio de los créditos del Fisco se traslada alprecio que sustituye la cosa y, salvo norma expre-sa, el adquirente en subasta judicial no respondepor las deudas anteriores a su posesión, sin perjui-

cio de la responsabilidad personal del ejecutado”.En orden a los fundamentos indicados, se im-

pone una respuesta negativa al primer interrogantede esta convocatoria. –Jorge H. Alterini. –AlbertoJ. Bueres. –Juan C. G. Dupuis. –Ana M. Luaces (endisidencia respecto de la segunda cuestión). –HugoMolteni (en disidencia respecto de la segundacuestión). –Jorge Escuti Pizarro (en disidenciarespecto de la segunda cuestión). –Luis LópezAramburu (en disidencia respecto de la segundacuestión). –Gerónimo Sansó (en disidencia respectode la segunda cuestión). –José L. Galmarini. –Eduardo Martínez Aluarez. –Osvaldo D. Mirás. –Mario P Calatuyud. –Elena I. Highton de Nolasco(en disidencia respecto de la primera cuestión). –Ricardo L Burnichón. –Carlos A. Bellucci (endisidencia respecto de la segunda cuestión). –Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J. Achával (endisidencia respecto de la primera cuestión). –ElsaH. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidenciarespecto de la primera cuestión). –Claudio MarceloKiper (en disidencia respecto de la primeracuestión). –Julio Ojea Quintana. –Delfina M.Borda. –Eduardo Leopoldo Fermé. –Ana M. Brillade Serrat (en disidencia respecto de la primeracuestión). –Benjamin E. Zaccheo. –Carlos R.Degiorgis. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio MPascual. –Jorge A. Giardulli. –Judith R. Lozano. –Gladys S. Alvarez (en disidencia respecto de laprimera cuestión). –Hernán Daray. –Carlos H.Gárgano. –Carlos R. Sanz (por su dictamen).

A la segunda cuestión, la mayoría, en formaimpersonal, dijo:

La naturaleza jurídica del crédito por expensascomunes ha sido ampliamente debatida por la doc-trina, aunque ello no impide considerar que se tratade una obligación, es decir, de un derecho perso-nal, que nace y se desplaza con el nacimiento odesplazamiento de la titularidad sobre una cosadeterminada, en este caso, la unidad funcional encuestión. Se trata, como sostiene Racciatti, de unsupuesto de deber o carga correspondiente al dere-cho real adquirido, impuesto por la ley, como ocu-rre en lo referente a los derechos y obligacionesinherentes a la posesión contemplados por los arts.2416 a 2421 del Cód. Civil. Dichos preceptos le-gales aluden a beneficios o cargas que favorecen oafectan indeterminadamente a quien se halle en po-der de la cosa (conf. Racciatti, Hernán, “Propiedadpor pisos o por departamentos”, p. 263, 3ª ed., a c-tualizada y aumentada, Ed. Depalma, Buenos Ai-res, 1982).

En efecto, una de las consecuencias que mayortrascendencia reviste en relación con el deber queimpone el art. 17 de la ley 13.512, es la imposibili-dad de los copropietarios de liberarse de esa deuda

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 275

por la renuncia al uso y goce de los servicios co-munes, ni por el abandono del piso o departamentoque les pertenece (art. 8º, “in fine”, ley 13.512).Ello, a su vez, concuerda, con el art. l8, que derogaa los efectos del régimen instituido por la ley depropiedad horizontal el art. 2685 del Cód. Civil.Esa disposición autoriza el abandono en el condo-minio como medio de extinguir las obligacionesemergentes de la conservación o reparación de lacosa común.

Sentado ello, de la interpretación armónica ysistemática de los arts. 8º, 17 y 18 de la ley 13.512,resulta que el titular de la unidad funcional respon-de con todo su patrimonio por la deuda devengadadurante el tiempo que dure esa titularidad. Por ello,cuando existen obligaciones por expensas en casosde titulares sucesivos de la unidad, cada uno deellos responde con todo su patrimonio y puede serperseguido en sus otros bienes, a pesar de la enaje-nación o abandono de la cosa, por las expensas de-vengadas durante el tiempo en que fueron propieta-rios (conf. Highton, Elena I., “Derechos reales –Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, vol. 4,p. 222, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1979). Es decir, eldeudor del crédito por expensas será el titular de launidad respectiva en lo que atañe a las devengadasdurante el periodo de su titularidad y responde contodo su patrimonio. El sucesor universal será deu-dor en los mismos términos, en cuanto sigue la per-sonalidad de su autor, dentro de los límites que es-tablece el Código para las sucesiones por causa demuerte. El sucesor particular responderá con todosu patrimonio por las devengadas durante su propiatitularidad y con la cosa por las devengadas antesde su adquisición. Esto significa que en cuanto dejede ser titular de la cosa, podrá ser perseguido so-lamente por las devengadas durante el periodo enque fue propietario (conf. Dassen, Julio, “La obli-gación real del art. 17 de la ley 13.512 y el privile-gio del acreedor hipotecario, LL, 118-251/256).

Se trata, en este caso en particular, de una obli-gación de la que responden no sólo los sucesoresuniversales del propietario deudor, sino tambiénlos sucesores particulares, estos últimos con la cosatransmitida (conf. Martínez, Oscar J., “la subastajudicial”, p. 53, Ed. Platense, La Plata, 1972; Te-desco, Héctor H.,” La subasta judicial”, p. 111, Li-brería jurídica San Isidro, Buenos Aires, 1997).Mientras ésta no haya sido extinguida, su efectoinmediato recae sobre el comprador, quien deberásoportarla aunque se trate de una venta rodeada delas garantías judiciales, porque la incidencia de lasexpensas resulta de una disposición de la ley yporque ellas no son equiparables a una obligacióncomún, sino que gravan a la cosa como inherentesal dominio, en la extensión del art. 3266, sin per-

juicio del derecho a repetir que tendrá el compra-dor respecto del ejecutado en el supuesto de abonarlas expensas reclamadas por el consorcio. Al res-pecto, se ha sostenido que la solución del artículoencuentra su fundamento en razones de interés so-cial (conf. Mariani de Vidal, Marina A., “Curso dederechos reales”, t. 1, p. 87, Ed. Zavalía, BuenosAires, 1993), y con el objeto de asegurar el cobrodel crédito por expensas comunes, la ley de propie-dad horizontal ha previsto un dispositivo en virtuddel cual dicha obligación recae sobre quien sea po-seedor de la cosa, sea o no propietario de ellacuando las deudas empezaron a devengarse.

La sola mención del vocablo “siempre” en elart. 17 antes aludido, indica que el carácter ambu-latorio de la obligación por expensas comunes seaplica a todas las transmisiones de dominio, ya seapor actos entre vivos o por causa de muerte y, den-tro de las primeras, tanto a las compraventas vo-luntarias como a las que son fruto de acciones judi-ciales. Al decir el legislador que la obligación porexpensas sigue “siempre” al dominio de las res-pectivas unidades, involucró a todas las situacionesposibles y allí donde la ley no distingue, no cabeque lo haga el intérprete (conf. Highton, Elena I.,Vila, Ana M. y Vila, Rosa, “Las deudas por expen-sas anteriores a la subasta judicial. Su protección”,ED, 147-891 y siguientes).

La fórmula del precepto legal es por demás sig-nificativa, por cuanto el propósito seguido por ellegislador ha sido el de garantizar al consorcio depropietarios, de la manera más efectiva posible, elcobro de las expensas comunes, protegiéndolotanto de la insolvencia del enajenante como de ladel adquirente, de forma tal que el consorcio puededirigirse contra el deudor, quien responde con todosu patrimonio, o contra el comprador, quien lo hacecon el límite de la cosa transmitida y ello sin per-juicio de su derecho de repetir al deudor originario(conf. Vila, Ana M. y Rosello, Gabriela, ¿Es justoimponer la deuda por expensas de un consorcista alos restantes como consecuencia de la subasta judi-cial?, JA, 1997-III-432. Su fundamento “...se tra-duce en definitiva en la preocupación de asegurarel funcionamiento normal de la propiedad...” y así“...evitar las graves dificultades que desencadena-ría este incumplimiento de los copropietarios...”,“...ya que sin su puntual percepción el sistema nopodría subsistir...” (conf. Racciatti, Hernán, op.cit., p. 363; Flah, Lily R., “Intereses, usura y ex-pensas comunes”, en LL, 1991-B, 542; Mariani deVidal, Marina A., “El crédito por expensas comu-nes en la propiedad horizontal y sus prerrogativas”,LL, 1989-A, 431).

En mérito de lo expuesto, entonces, correspon-de dar una respuesta negativa a la segunda cuestión

F A L L O S P L E N A R I O S276

objeto de convocatoria. –Jorge H. Alterini. –Al-berto J. Bueres. –Juan C. G. Dupuis. –Javier M.Ruda Bart. –José L. Galmarini –Eduardo MartínezAlvarez. –Osvaldo D. Mirás. –Mario P. Calatuyud.–Elena I. Highton de Nolasco. –Ricardo L. Burni-chón. –Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J.Achával. –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. –Claudio M. Kiper. –Julio Ojea Quintana. –DelfinaM. Borda. –Eduardo L. Fermé. –Ana M Brilla de Se-rrat. –Benjamín E. Zaccheo. –Carlos R. Degiorgis.–Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M. Pascual. –Jorge A. Giardulli. –Judith R. Lozano. –Gladys S.Alvarez. Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano.

A la primera cuestión, la minoría, en forma im-personal, dijo:

Si bien para algunos no es posible afirmar laexistencia de un contrato cuando una de las partesno presta su libre consentimiento, no puede sosla-yarse que en ciertas circunstancias el orden jurídicocompele a transferir o desprenderse de un derecho,como también a suscribir los respectivos instru-mentos; y si el propietario no hace lo que debe, in-terviene el órgano jurisdiccional. Es que, el deudorde obligaciones restringe su libertad y por ende,sus bienes quedan afectados a la llamada prendacomún de los acreedores, quienes, en consecuencia,tienen la facultad de realizarlos para cobrarse suscréditos.

El acto de la subasta es, en esencia, una com-praventa o, si se prefiere, un modo procesal deformalizarla. Ambos institutos no deben verse co-mo categorías independientes, autónomas, gober-nadas por principios y directivas diferentes (conf.Morello, A., “Subasta y compraventa”, Nº 758, p.403 y sigtes., Revista del Notariado).

En este sentido, un fallo plenario de esta Cáma-ra, resolvió que la subasta no es un acto procesalpuro y especifico, sino que se instrumenta un ver-dadero contrato de compraventa, lo que se mani-fiesta en el derecho positivo por su inclusión entrelas denominadas ventas forzosas –art. 1324, inc. 4ºdel Cód. Civil– (CNCiv., en pleno, “in re”, “Zorz,José M. y otro c. Gandolfo, Nelly D.”, octubre 7-1969, ED, 30-48; LL, 136-802; JA, 1964-IV-328).

Prueba de lo expuesto es la existencia de uninmueble individualizado, un comprador (primerpostor), un precio y el pago de una seña, para ter-minar con la tradición de la cosa y la pertinenteinscripción registral.

Señala Morello (op. cit.) que también la ventaforzada, como toda venta, es consensual, perfec-cionándose como contrato (arts. 1137, 1197, 1323,Cód. Civil) al aceptarse la oferta, pues no deja deser una manifestación negocial consensual. A suvez, expresa López de Zavalía que “la existencia decoacciones jurídicas no vicia la voluntad (art. 939,

Cód. Civil)” (conf. López de Zavalía, “Teoría ge-neral de los contratos. Parte especial”, t. I, ps.37/38, Nº 2).

Es decir que, aunque el contrato de compra-venta presupone un acuerdo de voluntades debida-mente declaradas, se dan algunas veces contratosnecesarios. Hay supuestos en nuestra legislación enque los dueños están obligados a desprenderse deldominio de una cosa, debiendo intervenir el poderpúblico a fin de llegar a este resultado, si el pro-pietario no se aviene a ello. En tal sentido, las su-bastas judiciales constituyen esa categoría de ventaforzosa. El art. 2122 del Cód. Civil, que exime dealgo no esencial, como lo es la evicción, ratificaque se trata de una venta. La compraventa genera laobligación de transmitir el dominio de la cosa, eneste caso, el inmueble. Esto se concretará cuandose reúnan el título suficiente y la tradición. Para elprimero, cuando se trata de inmuebles, la formaexigida es la escritura pública, con excepción delas adquisiciones en subasta (arts. 1184 y 1185). Locierto es que, en ambos casos, es necesaria la tradi-ción, puesto que, antes de ella, no se adquiere elderecho real (arts. 577, 2601 /3, 2609, 3265 yconcs., Cód. Civil). Para la subasta judicial, o laespecial, también se prevé la necesidad de la tradi-ción en las normas procesales (art. 63, ley 24.441,art. 586, Cód. Procesal). No puede pasarse por altoal respecto que la tradición es un modo de adquirirel dominio por actos entre vivos y en forma deriva-da. Por ende, quienes adquieren a través de estemodo, son sucesores particulares o a título singulardel antecesor.

En suma, hay una obligación de vender, siendoque la venta se efectúa en nombre del deudor pro-pietario del inmueble de que se trate. Más que re-presentar, se sustituye al deudor para vender en sunombre, pues el mismo anticipadamente se ha co-locado en la situación de tener que vender de estemodo especial. Inclusive para quienes participan dela tesis no privatista, el acto de la venta es de ín-dole procedimental, pero tiene los efectos civilesde la compraventa.

Retomando la línea argumental relativa a la ín-dole derivada de la adquisición, de acuerdo al art.3263, parte 2ª, Cód. Civil, sucesor singular es“aquel al cual se transmite un objeto particular quesale de los bienes de otra persona”. Entre el trans-misor o causante y el sucesor o causahabiente,existe una vinculación originada en el traspaso deun bien. El problema radica en determinar qué tipode obligaciones, nacidas antes de dicha transmi-sión, y que guardan relación con el objeto transmi-tido, pueden proyectarse hacia el sucesor a títulosingular.

Dispone el art. 3266 del Cód. Civil que “las

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 277

obligaciones que comprenden al que ha transmitidouna cosa, respecto a la misma cosa, pasan al suce-sor universal y al sucesor particular” mientras queel art. 3267 de ese cuerpo legal establece que “elsucesor particular puede prevalerse de los contratoshechos con su autor” y, por último, el art. 3268permite al sucesor particular pretender, “a contrariosensu”, aquellos derechos de su autor que se fun-dan en obligaciones que pasan del autor al sucesor,y también los derechos que no se fundan en obliga-ciones que pasan del autor al sucesor cuando “envirtud de una ley o de un contrato, esos derechosdeben ser considerados como un accesorio del ob-jeto adquirido”.

De este sistema, completado por otras normasdel Código Civil (v.gr. art. 2109), resultan numero-sas situaciones en las que los derechos u obligacio-nes del transmisor pasan al sucesor singular, aúncontra su voluntad. Así ocurre, por ejemplo, con eladquirente de un inmueble arrendado, obligado arespetar el contrato de locación (art. 1498), y conlas denominadas obligaciones “propter rem” (deudapor medianería, contribución a los gastos de con-servación de la cosa, etc.). Es transparente, enton-ces, que el dispositivo del citado art. 3266 del Có-digo de fondo no busca excluir a nadie de su régi-men, sino limitar la responsabilidad del sucesorparticular, quien en lugar de enfrentar tales pasivoscon todo su patrimonio, lo hace sólo con la cosatransmitida.

Sentado ello, cabe formular una serie de preci-siones en torno a dicha categoría de deudas. Enefecto, la regla contenida en el art. 497 del Cód.Civil, ha dado lugar a grandes controversias sobrela existencia o no de las obligaciones “propter rem”u obligaciones reales, cuando la misma no tienenada que ver con ellas, sino que se refiere al con-cepto de derecho personal y derecho real. En efec-to, lo que significa la disposición es que el derechopersonal consiste en una relación entre dos perso-nas entre las cuales hay para una un crédito (ladoactivo) y para la otra una obligación (lado pasivo).En el derecho real, por el contrario, hay sólo untitular que no debe esperar la intervención de unintermediario sobre la cosa que es objeto de su de-recho. Es decir, que al derecho real no correspon-de, como al derecho personal, una obligación. Ellosurge claramente de la nota al art. 497 y definicio-nes allí vertidas.

El hecho de que el contenido propio del derechoreal no pueda consistir en una obligación, no impi-de que haya una importante cantidad de obligacio-nes que sean necesarias a los derechos reales. To-das las relaciones de vecindad, por ejemplo, con-tienen obligaciones –o sea, derechos personales–que se transmiten con la cosa. Constituyen las res-

tricciones y límites al dominio –arts. 2416, 2418 y2611 a 2660 del Cód. Civil– que configuran el es-tatuto normal de ese derecho real. Estos derechosse transmiten activa y pasivamente con la cosa, pu-diéndose hacer valer contra quien sea su poseedor(art. 2416, Cód. Civil). Similar situación se da conotros derechos reales, que además de las restriccio-nes al dominio, deben soportar las propias de suderecho real (arts. 2685; 2722, 2726; 2736, 2746,2752, 2846, 2880, 2881, 2893, 2894, 2901, 2902,2906, 2909, 3163, 3225, 3258, 3259, 3260, etc.).

Dentro de las obligaciones reales ambulatorias,es decir, que viajan, que se transmiten con la cosa,están las concernientes a impuestos, tasas, contri-buciones y expensas comunes que pesan sobre elinmueble, incluidas entre las llamadas por algunoscargas reales (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Cause,“Derechos reales”, t. I, ps. 29/30); aunque noconstituyen derechos reales, es decir gravámenesreales sobre la cosa, pues son normales y generales,o sea ordinarias y no extraordinarias como los gra-vámenes. La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción desde antiguo ha sostenido que “conforme a ladoctrina y la jurisprudencia, la carga por impuestosa un inmueble se equipara a los derechos reales quesobre él gravitan” (conf. C.S.J.N., noviembre 28-1934 “in re”, “Ibáñez Puiggari,Vicente J. y otros c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, JA, 48-340). Pasan con la posesión, sin depender de decla-ración de partes ni de inscripción en el registro, porlo cual, en realidad, son más gravosas que los dere-chos reales y no existe norma, como el art. 3196,que determine su extinción por subasta judicial.

Lo mismo que constituye restricción al dominiola relación de vecindad, también la constituye laobligación de pagar impuestos, tasas y contribucio-nes por la propiedad. Son restricciones del derechoadministrativo, impuestas al dominio privado sóloen el interés público, como emanación del dominioeminente del Estado. Freitas, en “Código Civil. Es-boço” (“Anteproyecto de Código Civil - Obra Fun-damental del Código Civil Argentino”, Buenos Ai-res, 1909), incluye expresamente entre las obliga-ciones inherentes a la posesión al diezmo urbano yotros impuestos a los que la ley atribuya igualefecto (art. 3850, inc. 4º), que pasan con la pose-sión sin depender de declaración de partes, ni detranscripción o inscripción anterior en el RegistroConservador (art. 3853, inc. 2º). Vélez Sársfieldadoptó otra política, al indicar que “las restriccio-nes impuestas al dominio privado sólo en el interéspúblico, son regidas por el derecho administrativo”y por ello no están contenidas en el Código, por serextrañas al derecho civil (art. 2611 y su nota, Cód.Civil). La nota del art. 2507 del mismo cuerpo le-gal, según la cual la Nación tiene el derecho de re-

F A L L O S P L E N A R I O S278

glamentar las condiciones y las cargas públicas dela propiedad privada, es clara y corrobora el con-cepto y la ausencia de mención dentro de las res-tricciones al dominio, por ser de derecho público.Indica que el Estado tiene respecto de los bienesque están en su territorio, un poder superior de le-gislación, de jurisdicción y de contribución que,aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que unaparte de la soberanía territorial interior. A este de-recho del Estado corresponde sólo el deber de lospropietarios de someter sus derechos a las restric-ciones necesarias al interés general y de contribuira los gastos necesarios a la existencia o al mayorbien del Estado.

Dentro de este orden de ideas y siendo ajena alEstado la transferencia del dominio, sea privada ojudicial, el adquirente se transforma en deudor enlos términos del mentado art. 3266 del Cód. Civil.Justamente, antes de la subasta se pide certificadode deudas (arts. 576 y 598, Cód. Procesal) pero nose cita a los acreedores. Es porque estas deudas nose extinguen con la subasta y por esa razón debeconocerlas el comprador. De lo contrario, careceríade sentido solicitar el informe de deudas en cues-tión si éste no tuviera algún interés para la subasta.

La ley 22.427 regula la extinción de la deuda enel supuesto de que el organismo respectivo no ex-pidiera el certificado o lo hiciera sin especificar ladeuda liquida y exigible. Así dispone, como san-ción a la negligencia de la repartición que, en estesupuesto, quedan liberados el escribano y el adqui-rente de toda responsabilidad por la deuda, sinperjuicio de los derechos del organismo acreedorde reclamar el pago de su crédito contra el enaje-nante como obligación personal, salvo transmisióna título gratuito, en que el adquirente también res-ponde (conf. art. 2º).

A “contrario sensu”, si se cumplimenta correc-tamente con la certificación, el escribano y el ad-quirente deben pagar y no quedan liberados. Esque, si se expide certificación en término, el juez oel escribano pueden autorizar el acto, previo pago oretención del monto pertinente, no requiriéndose lacertificación cuando el adquirente asuma expresa-mente la deuda (arts. 3º y 5º de la referida ley22.427).

Es claro, entonces, que esta ley corrobora lanoción de que la deuda sigue a la cosa (salvo ne-gligencia del organismo en la certificación), regla-mentando los supuestos en que el notario incurre enresponsabilidad solidaria frente al fisco, además deser responsable frente al adquirente. Si existierandudas, el art. 6º de la norma las despeja, pues ex-presamente dispone que “El escribano intervinienteserá solidariamente responsable por la deuda frenteal organismo acreedor, y responderá por ella ante

el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumpli-miento a las obligaciones impuestas por esta ley”.Y la razón de su responsabilidad frente al adqui-rente no es otra que el ser este último quien res-ponde en primer lugar frente al fisco. Todo ello sinperjuicio de que el deudor primitivo siga siendodeudor, lo que implica que la transmisión o elabandono no lo liberó por las obligaciones anterio-res correlativas a beneficios ya gozados, sino sólopor las sucesivas.

Así, el fisco puede perseguir al “señor propieta-rio” del inmueble por deudas impagas, siendo ajenoal cambio de titularidad, salvo por su propia negli-gencia en certificar.

Esto es exactamente lo dispuesto en la ley13.512 (arts. 8º y 17). Quien puede liberarse por elabandono, pues por deudas anteriores sólo respon-de con la cosa, es el adquirente, aunque ese aban-dono no cubrirá las deudas ni las expensas deven-gadas durante su titularidad (art. 3266, Cód. Civil).Lo que ocurre es que la ley de propiedad horizontaltuvo que incluir expresamente esta disposición, pa-ra asimilar la deuda por expensas a la de impues-tos, tasas y contribuciones, pues al ser una deudaprivada, no la alcanzaba el indicado carácter,efecto propio de las restricciones y límites al do-minio privado en interés público.

El art. 398 del Cód. Procesal contiene el rudi-mento o antecedente de la ley 22.427. La ley24.441 complementó las disposiciones procedi-mentales, agregando al consorcio de propiedad ho-rizontal en la normativa, se trate tanto de subastaextrajudicial, como judicial hipotecaria. Así, losarts. 56 y 79 (éste modificatorio del art. 598, Cód.Procesal) indican que el acreedor podrá requerir laliquidación de las deudas que existan sobre el in-mueble en concepto de expensas de la propiedadhorizontal, impuestos, tasas y contribuciones quepesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento quede no contarse con dichas liquidaciones en el plazode diez días hábiles desde la recepción de la soli-citud, se podrá subastar el bien como si estuvieralibre de deudas. Con ello, la negligencia del con-sorcio se equipara a la de los organismos públicos,quedando clara la responsabilidad del adquirentepor deudas anteriores. Esa interpretación, por otraparte, concuerda con el sentido de aquel dispositivolegal, puesto que si no, resultaría absurdo remataruna propiedad como libre de deudas cuando la cer-tificación no se emite en término y adoptar análogotemperamento para el supuesto contrario, esto es,cuando la certificación se expide en tiempo oportu-no.

Por otra parte, la ordenanza fiscal municipal vi-gente en la ciudad de Buenos Aires (t.o. 1998; susantecedentes legislaron en forma similar) dedica su

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 279

Título III a contribuciones de Alumbrado, Barridoy Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras.El Capítulo I indica que serán responsables de lostributos los titulares de dominio, los usufructuariosy los poseedores a título de dueño (art. 167, párr.2º). También la ley 13.577 o ley orgánica para laAdministración General de Obras Sanitarias de laNación, dispuso en su art. 35 que “Todo inmuebleubicado en las zonas dotadas de servicio, auncuando carezca de instalaciones domiciliarias esta-rá obligado a abonar las cuotas que correspondancon arreglo a las tarifas. Este pago será obligatoriotambién para los inmuebles que estén desocupa-dos...”. Existieron diversas modificaciones por le-yes 14.160, 18.593, 20.324, 20.686 y 21.066, másno en lo sustancial, sin que la privatización delservicio le haya quitado la naturaleza de tasa a di-cha prestación (conf. ley 23.696 y decretos 992/92y 787/93).

Estas normas indudablemente aluden a deudas,exigibles contra el propietario de la cosa, quien-quiera que éste fuera.

Despejada así la cuestión relativa a la naturale-za ambulatoria de este tipo de deudas, resta ponde-rar que no existe norma alguna que indique que lasubasta libere al inmueble de toda deuda anterior(conf. Highton, Elena I., “Juicio hipotecario”, t. 3,p. 147), lo que tampoco podría suceder por latransferencia de los embargos del precio. Es queuna cosa es la posición del acreedor que embargaun bien de su deudor y otra diversa es la del acree-dor que tiene una pretensión por una relación di-recta con la cosa, en cuyo caso, la facultad no de-pende del embargo. Cierto tipo de acreedores tie-nen derecho sobre la cosa, independientemente deque hayan hecho juicio o no, más allá de que hayano no embargado el inmueble. En todo caso, no pue-de prevalecer una norma procesal de subrogaciónreal de las cautelares al precio de compra (art. 588,Cód. Procesal) sobre el derecho de fondo, lo cual latornaría inconstitucional. Igualmente, cabe señalarque la norma procesal nada tiene que ver con lasobligaciones “propter rem” o similares, pues se re-fiere exclusivamente a los embargos y a la inscrip-ción de la subasta y no tiene pretensión de ir másallá.

Tal conclusión no importa desconocer que losimpuestos, tasas y contribuciones están, en princi-pio, a cargo del vendedor hasta la fecha de toma deposesión por parte del comprador (conf. Borda,Guillermo A., “Tratado de derecho civil – contra-tos”, t. I, p. 106). En efecto, si se repara en que elprecio corresponde al vendedor, la afectación delproducido de la venta a impuestos, tasas y contri-buciones pendientes no constituye mas que unaaplicación de los mentados principios.

Empero, si el monto del precio obtenido en lasubasta no alcanza para satisfacer esas deudas, eladquirente, por resultar sucesor a título particulardel anterior propietario, se encuentra obligado conlos alcances previstos en el referido art. 3266, aresponder por aquellas que hubieran sido informa-das en el expediente y las que se devenguen conposterioridad, sin perjuicio, claro está, del derechode repetición que le asiste contra el deudor origina-rio, por efecto de la subrogación en los derechosdel acreedor. Es que, al tratarse de devengamientoscontinuados y sucesivos, a partir de las informadas,cabe presumir con un grado de certeza casi totalque las restantes obligaciones no fueron tampocoabonadas por un propietario que lo único que espe-ra es el remate. De este modo, se resguarda la bue-na fe que debe existir en los actos de subasta públi-ca. En cambio, no carga el adquirente con aquellasdeudas que no fueron informadas por negligenciade las entidades respectivas.

Entonces, entendida la sucesión, como la susti-tución de un sujeto por otro en la titularidad del de-recho sobre el objeto de la relación jurídica (conf.Castán Tobeñas, citado por Zannoni, Eduardo A.,“Derecho de las sucesiones”, t. I, p. 39), nace encabeza del adquirente un derecho de idéntica cuali-dad y extensión que el que tenía el transmisor (arts.1885, 2670, 3270, 3275, 3276, 3277, 3278 yconcs., Cód. Civil). No hay un derecho nuevo dis-tinto del antiguo, no obstante el cambio de titular,el derecho del adquirente debe ser reputado idénti-co al del titular precedente. Esto es lo que sucedeen las adquisiciones derivadas, especialmente enlas denominadas “traslativas”.

De ahí que afecten al sucesor singular las obli-gaciones contraídas por el autor de su derecho res-pecto a la cosa transmitida, con tal que esas obliga-ciones sean de las “que no gravan a una o a máspersonas determinadas, sino indeterminadamente alposeedor de una cosa determinada” (art. 2416). Esconcordante en tal sentido la norma del citado art.3266. Explica Llambías que dicha norma se refierea: 1. Los derechos reales que gravan la cosa (hipo-teca, servidumbre, etc.); 2. Las obligaciones que noobstante no tener el carácter de derechos reales,están “in rem scripta”, de modo que la cosa mismaresponde de su ejecución, por lo que está obligadoa cumplir esa promesa el tercer poseedor que quie-ra conservaría, por ejemplo, las contribuciones demejoras, los impuestos territoriales, el pacto de re-troventa (art. 1388), etc. (conf. Llambías, Jorge J.,“Tratado de derecho civil. Parte general”, t. II, p.356).

En cambio, cuando la adquisición es originariael adquirente no refiere el contenido (jurídico) –cualidad y extensión– de su derecho sobre la cosaal contenido que tenía para su antecesor. La

F A L L O S P L E N A R I O S280

contenido que tenía para su antecesor. La adquisi-ción originaria no reconoce estrictamente la suce-sión en los derechos del titular anterior. La adqui-sición se produce con independencia de dicho dere-cho anterior y se basa en el hecho mismo queconstituye su fuente (v. gr. apropiación, especifica-ción, accesión).

En suma, la subasta es una forma de concretarla compraventa, en la especie, forzosa. El compra-dor adquiere el dominio con la tradición –ademásdel pago del precio en las subastas judiciales–, loque significa que su adquisición es derivada, nooriginaria. Por ende, es un sucesor a título particu-lar. Desde esta perspectiva es que debe encararse elproblema que suscitan las deudas ya devengadaspor impuestos, tasas y contribuciones.

Por lo expuesto, nos pronunciamos por la afir-mativa al primer interrogante planteado. –Elena I.Highton de Nolasco. –Marcelo J. Achával. –ElsaH. Gatzke Reinoso de Gauna. –Clandio M. Kiper. –Ana M. R. Brilla de Serrat. –Gladys S. Alvarez.

A la segunda cuestión, la minoría, en forma im-personal, dijo:

No desconoce esta minoría que la ley 13.512,en su art. 17, establece un “ius persequendi” contrael titular de la unidad, pero entendemos que el pre-cepto en cuestión sólo resulta aplicable a los su-puestos de enajenación voluntaria. Ello es así, porcuanto una interpretación integral de la normapermite distinguir el caso de la subasta judicial,que es precisamente en el que se hace efectivo elprivilegio. Tal solución importa también una inter-pretación realista de la ley, que tiende a fomentarla adquisición en subasta judicial. No puede igno-rarse que un cuantioso crédito del consorcio desa-lentaría a cualquier adquirente; en consecuencia,aquél sería el único interesado en la compra (Ke-melmajer de Carlucci y Puertas de Chacón, “Dere-cho real de superficie”, p. 79, Ed. Astrea, BuenosAires, 1989; Puerta de Chacón, Alicia y Parellada,Carlos Alberto, “La subasta judicial y los derechosconexos a la cosa subastada”, JA, 1991-II, 722,punto e).

Este criterio permite compatibilizar el interésdel adquirente, el del consorcio diligente y los deltráfico, ya que no traba la libre circulación de losbienes.

Así, se ha sostenido que debe distinguirse segúnlas ventas del inmueble sea contractual o derive deuna acción judicial. Conforme a esta concepción,sólo en el primer caso el adquirente es responsablepor las expensas devengadas antes de la adquisi-ción. En cambio, mediando subasta judicial nopuede ya cobrarse el saldo insatisfecho al compra-dor que pagó por esa cosa (conf. Corchón, Juan E.“Hipotecas y privilegios en la ley 13.512 propiedad

horizontal”, ps. 77/82, núm. 21, Ediciones Cala-cor).

Es que, si bien no resulta justo que el consorciode propietarios, o sea los restantes consorcistas,deban hacer frente a las expensas debidas por unode ellos cuya unidad fue subastada, no por ello esmás justo, que quien adquiera el inmueble deba ha-cer frente a tal deuda para que los restantes consor-cistas no las soporten. Por el contrario, resulta másequitativo que sea el consorcio quien afronte elquebranto que produzca eventualmente la imposi-bilidad de hacer efectiva la deuda impaga del con-sorcista ejecutado, puesto que el consorcio de pro-pietarios es quien se encuentra en mejores condi-ciones de evitar tal situación, a poco que adviertaque cuando el copropietario comienza a retrasarseen el pago de las expensas, debe iniciar diligente-mente las acciones tendientes a su percepción judi-cial, si no obtiene una rápida solución por la víaextrajudicial, porque ello hace, justamente, a lasubsistencia del consorcio (conf. Leguizamón,Héctor Eduardo, “Las expensas comunes y las deu-das fiscales frente a la insuficiencia de fondos de lasubasta judicial”, LL, 1998-E, 130 y siguientes).

Y tal como lo señala el autor citado, de adop-tarse una tesitura contraria, bien podría llegarse ala situación en la que la deuda de expensas comu-nes acumulada supere el valor de la unidad, situa-ción en la que la venta del inmueble resultaría an-tieconómica, ya que no habría ningún postor en lasubasta que se decretara, sencillamente porque si eleventual postor tendría luego que afrontar las ex-pensas pendientes, estaría pagando más de lo quevale el bien, con lo que lejos se estaría de benefi-ciar la seguridad de este tipo de enajenación forza-da. Lo mismo ocurriría si resultara adjudicatario elpropio consorcio, puesto que, entonces, serían losconsorcistas quienes deberían hacerse cargo delsaldo insoluto, ya que, en tales condiciones, no po-drían enajenar nuevamente el departamento encuestión (conf. Leguizamón, Héctor Eduardo, op. yloc. cit.).

Por su parte, no es posible hablar en el caso deuna obligación ambulatoria, desde que, en los cla-ros términos de la solución legal, subsisten el debery responsabilidad del dueño o deudor anterior, elque de ninguna manera queda liberado (conf. Ca-zeaux, Pedro Néstor, Tejerina, Wenceslao y Ca-zeaux, José Manuel, “Subasta judicial, los im-puestos, tasas, contribuciones y expensas comu-nes”, en LL, 1994-E, 1240 y siguientes). Al res-pecto, siguiendo a estos autores, cuadra recordarque la obligación es un derecho temporario, quenace para extinguirse, siendo que no hay obligacio-nes perpetuas. Sin embargo, el alcance que se pre-tende para estas obligaciones, paradojalmente, las

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 281

viene a constituir en perpetuas. En efecto, al fraca-sar las ventas, sea por desistimiento de los compra-dores o por no haber postores, mientras esté el jui-cio pendiente, hasta la prescripción está interrum-pida, y esa obligación se convierte en un derechoperpetuo o, por lo menos, con mayor tiempo de vi-da que los propios derechos reales, lo cual consti-tuye un verdadero absurdo (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.).

La tan vigorosa obligación “propter rem”, asíentendida, desnaturaliza también los principios dela compraventa y de las subastas judiciales. Enefecto, el contrato de compraventa requiere: 1.acuerdo de voluntades (art. 1137, Cód. Civil); 2.objeto (art. 1327, Cód. Civil); y 3. precio cierto(art. 1349, Cód. Civil). Ahora bien, es evidente quesi al comprador en remate judicial, en determinadoprecio cierto, se le quiere hacer soportar las deudasque se registren por expensas comunes, en esacompraventa no ha existido acuerdo de voluntades,pues lo hubo exclusivamente con respecto al preciode la mejor oferta, y con ello quedó cerrado defini-tivamente el contrato, puesto que la compraventa seconcreta en el instante que se hubiera convenido elprecio. Así, cualquier obligación que se le quieracargar, aunque se llame ambulatoria, está al mar-gen de ese acuerdo de voluntades existente, incor-porado al patrimonio del postor al amparo del art.17 de la Constitución Nacional. Se estaría violan-do, entonces, el derecho de propiedad del compra-dor, y afectando la transparencia, la seriedad, laseguridad y la garantía de las subastas judiciales,por las que debe velar el órgano jurisdiccional(conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.).

Por ende y los demás fundamentos expuestospor la mayoría acerca de la primera cuestión quenos convoca, en el especial contexto de la subastajudicial, el precepto del art. 17 de la ley 13.512 nollega a desvirtuar las consecuencias que se derivande la autonomía del derecho transmitido y la au-sencia de convención, en los términos de los arts.3265 y 3266 del Cód. Civil, por lo que considera-mos que la segunda pregunta formulada merece unarespuesta afirmativa. –Ana M. Luaces. –HugoMolteni. –Jorge Escuti Pizarro. –Luis López Aram-buru. –Gerónimo Sansó. –Carlos A. Bellucci.

Fundamentos del doctor Alterini:Con relación al segundo interrogante contenido

en el tema del plenario, para sustentar mi voto porla negativa habré de reiterar las argumentacionesexpuestas en el trabajo “Responsabilidad por ex-pensas en la propiedad horizontal”, incluído en laobra “La responsabilidad. Homenaje al profesordoctor Isidoro H. Goldenberg”, p. 669 y sigtes.,Buenos Aires, 1995.

1. Planteamiento de la cuestión

El art. 8º de la ley 13.512 de propiedad hor i-zontal, que regula la obligación de pagar las expen-sas impuestas a los propietarios de las unidades,establece en su párrafo final: “Ningún propietariopodrá liberarse de contribuir a las expensas comu-nes por renuncia del uso y goce de los bienes oservicios comunes ni por abandono del piso o de-partamento que le pertenece”.

Por su parte, el art. 17 de la ley de propiedadhorizontal dispone que: “La obligación que tienenlos propietarios de contribuir al pago de las expen-sas y primas de seguro total del edificio, siguesiempre al dominio de sus respectivas pisos o de-partamentos en la extensión del art. 3266 del Cód.Civil, aun con respecto a las devengadas antes desu adquisición...”.

Es evidente que los textos mencionados contie-nen directivas contradictorias.

El párrafo final del art. 8º, con el encomiablepropósito de asegurar el pago de las expensas, im-pide que el propietario de la unidad se libere de suobligación de contribución, a través de abdicar eluso y goce de las partes y cosas comunes, preceptode toda lógica por la inseparabilidad entre las par-tes propias y comunes que postula el art. 3º en supárr. 3º, cuando afirma: “Los derechos de cadapropietario en los bienes comunes son inseparablesdel dominio, uso y goce de su respectivo departa-mento o piso”.

No es siquiera imaginable que un consorte pue-da declinar genéricamente el uso y goce de los bie-nes comunes y mantener el derecho sobre la uni-dad, pues la propiedad sobre la unidad supone ine-xorablemente el correlativo derecho sobre aquéllos,sin el cual es imposible que se haga efectiva. Po-dría pensarse, por ejemplo, en la renuncia específi-ca a la utilización de algún servicio central o al ac-ceso a la azotea común, pero tampoco esas abdica-ciones concretas permiten imponer una liberaciónparcial del pago de la proporción de las expensascon ellas vinculadas. El régimen de la propiedadhorizontal supone una actitud solidaria del con-junto de los consorcistas, que descarta actitudes in-dividuales que pretendan soslayar la suerte comúnque los liga.

En lo que más interesa al tema que nos ocupa,el art. 8º aludido proclama que el propietario hor i-zontal no puede eludir el pago de las expensas “porabandono del piso o departamento que le pertene-ce” (en mi investigación “Derechos de los consor-cistas”, ED, 68-779 y sigtes., concretamente en lap. 789, procuro despejar una arraigada confusiónconsistente en creer que el dueño horizontal nopuede abandonar su unidad. El abandono es facti-ble, lo que no es viable es la liberación del pago delas expensas a través de él).

F A L L O S P L E N A R I O S282

El art. 17, al preceptuar que la extensión de laobligación de pagar expensas es la “del art. 3266del Cód. Civil”, implica que se responde sólo “conla cosa”, lo que tiene una doble resonancia: que elobligado no responde con todo su patrimonio, sinoúnicamente con la cosa, y que el abandono de ellalo libera.

Los principios son francamente antitéticos: parael art. 8º se responde con todo el patrimonio y elabandono no libera del pago de las expensas; encambio, según el art. 17 la responsabilidad se ex-tiende exclusivamente a la unidad y el abandonotiene tales alcances liberatorios.

Y que la contradicción es insuperable de ate-nernos estrictamente a la letra de la ley, lo patenti-za la concluyente mención del art. 17 acerca de queel responder por las expensas con el alcance delart. 3266, lo es aun con respecto a todas las expen-sas: las devengadas antes o después de la adquisi-ción.

El intento de conciliar ambos textos, nos llevóya en 1968, a propiciar en el seno de la ComisiónEspecial designada por la Federación Argentina deColegios de Abogados para expedirse sobre el An-teproyecto de ley de propiedad horizontal redacta-do por la entonces Secretaria de Justicia de la Na-ción, que se suprimiera el adverbio “aun” en el art.17 (la integré con los doctores Dalmiro AlsinaAtienza y Guillermo Lorenzo Allende y el dicta-men fue publicado en la Revista de la FederaciónArgentina de Colegios de Abogados, Nº 2 –febrerode 1969–, p. 17 y sigtes.; ver explicación de p. 28).

La matización sugerida para el texto legislativo,enderezada a distinguir entre las expensas corres-pondientes al período anterior a la adquisición y lasposteriores, para limitar la responsabilidad sólo conla cosa a las anteriores; con la consiguiente facul-tad de liberarse del pago de ellas con el abandono,parece ser la comprensión finalista más razonablepara alcanzar un resultado congruente con la redac-ción en vigor.

Determinar si el crédito por expensas en la pro-piedad horizontal y la consiguiente obligación, ge-neran una responsabilidad “propter rem”, lo queimplica encasillarla entre las obligaciones “reales”,“ambulatorias”, “cabalgantes” o “propter rem”, im-pone una precisión previa: determinar cuáles sonlos caracteres propios de estas obligaciones.

II. Caracteres de las obligaciones “propter rem”En otra oportunidad (en mi voto en el fallo ple-

nario de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil en los autos “Dodero, Hipólito C. c. Consor-cio de Propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otro”,publicado en LL, 1977-B-424, y en ED, 73-296),he sistematizado los rasgos distintivos de las obli-gaciones “propter rem”, que resumiré a continua-

ción:a) Fuente legal: la fuente es exclusivamente la

ley; son obligaciones “ex lege”. La afirmación secomprueba con facilidad en el ejemplo más ajusta-do de créditos y obligaciones reales, los nacidos enmateria de medianería (Ver Llambías, Jorge J. yAlterini, Jorge Horacio, “Código Civil anotado”, t.IV-A, que redactara, p. 584, Buenos Aires, 1981 –en glosa a arts. 2722 a 2724, A-2 y ps. 522 y 524–en glosa a arts. 2685/2686, A-3).

En la medianería el crédito y la deuda “propterrem” surgen con la adquisición de la titularidad delinmueble respectivo, por la mera virtualidad de laley (arts. 2726, 2727, 2728, 2736 y concs., Cód.Civil).

b) Derecho real o por lo menos relación realsobre la cosa: el crédito o la deuda se originan antela existencia de cierta relación del sujeto (activo opasivo) con la cosa. Si bien tal relación puede seroriginada por un derecho real, es suficiente que setrate de una relación real o de hecho, ya posesión,ya tenencia.

c) Contenido: las prestaciones nacidas de estasobligaciones pueden ser de dar, de hacer o de nohacer.

d) Prestaciones en razón de la cosa: las presta-ciones para quien está en relación con la cosa, sondebidas en razón y con referencia a la cosa. Estecarácter me decidió a proponer como designaciónmás adecuada la de obligaciones “propter rem”,pues la traducción de las palabras latinas es preci-samente: “en razón de la cosa”.

e) Responsabilidad del obligado con todo supatrimonio: la regla es que el obligado “propterrem” responde por su incumplimiento, como tododeudor, con la totalidad del patrimonio y no sólocon la cosa, ya que el patrimonio es la garantíacomún de los acreedores. Tal extensión de la res-ponsabilidad se aplica tanto a las deudas preexis-tentes a la relación con la cosa, como a las origina-das durante ella.

f) Transmisión de la obligación con la ambula-ción de la cosa: como el crédito y el débito nacenpor la relación con la cosa, la transmisión de ellosse produce con el cambio de titularidad de la rela-ción. Sin dependencia de cesión alguna, el vínculoobligacional queda trabado entre el antiguo acree-dor (o deudor) y el que accede a la relación.

g) Extinción del crédito y de la deuda con la ce-sación de la relación con la cosa: si el crédito y ladeuda “propter rem” nacen por la relación con lacosa y ambulan con ella, se presenta como una na-tural contrapartida que el crédito y el débito se ex-tingan para aquel que cesa en su relación con la co-sa, y pase al que accede a ella.

Me ocuparé en particular de este aspecto en el

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 283

apartado siguiente.III. Tratamiento de la liberación de la deuda a

través del abandono de la cosa.El más preocupado difusor en nuestro país del

instituto de las obligaciones reales, Dalmiro AlsinaAtienza, muestra alguna vacilación en este aspectoen su nutrida y enjundiosa producción sobre el te-ma.

En la publicación que inició una extensa seriede artículos sobre la cuestión, formuló como reglageneral la facultad de liberación de la deuda con elabandono de la cosa. Dijo: “desde luego, un créditoo deuda que se asientan sobre la propiedad de unacosa u otra relación de señorío con ésta, deben ce-sar junto con el fundamento en que descansan... Secomprende, entonces, por qué la doctrina extranjeraha consagrado la facultad de abandono... y por quéve en ella una regla general para todos los supues-tos que ofrezcan características semejantes... Encasos excepcionales, suele la ley apartarse delprincipio...” (“Introducción al estudio de las obli-gaciones «propter rem»”, JA, 1960-II, seccióndoctrina, ps. 40 y sigtes.; las citas son de p. 43 (enaparts. 9º “in fine” y 10 “in princ ipium”).

En estudios posteriores acotó el principio gene-ral que sentara de la liberación por el abandono, entérminos tales, que llegó a sostener como reglaprácticamente la contraria: el abandono no libera.

Así sostuvo que el abandono “del deudor«propter rem» le exime de deudas futuras; pero encuanto a las ya nacidas, hay que distinguir: en tér-minos generales, si las deudas son correlativas deuna ventaja o beneficio ya gozados, el abandono nolas extingue...” (“Diferencias entre la deuda«propter rem» y el deber del tercer poseedor de unacosa hipotecada”, JA, 1960-III, ps. 85 y sigtes.,sección doctrina; la cita es de p. 86). Dijo en otrotrabajo: “la regla es que el abandono de la relaciónbásica no extingue los créditos o las deudas«propter rem» nacidos con anterioridad. Esta reglaencuentra apoyo en la equidad, toda vez que setrata de deudas «propter rem» que constituyen elcorrelato de beneficios ya gozados por el abando-nante...” (“Lo esencial y lo contingente en las obli-gaciones reales. Legitimación real y créditos ydeudas ya nacidos”, JA, 1964-III, sección doctrina,ps. 47 y sigtes., la cita es de ps. 47 y 48).

Posteriormente, insistió en que: “en las genui-nas «propter rem», el obligado... aun cuando aban-done, no se libera, por regla general, de su deudaya nacida” (“Existencia innegable de obligacionesreales en el derecho argentino”, JA, 1964-IV, ps.38 y sigtes., sección doctrina).

Los textos que invoca para inferir la regla gene-ral citada no son persuasivos. El art. 2685 del Cód.Civil permite a los condóminos liberarse de contri-

buir a los gastos de conservación o reparación de lacosa común, a través del abandono de su derechode condominio. Es exacto que el abandono por elcondómino es factible si se ejercita cuando es soli-citada la contribución a los gastos, ya que luego se-ria extemporáneo. Pero que el abandono para serliberatorio deba efectuarse en la oportunidad seña-lada, no implica que gravite solamente sobre losgastos futuros y no sobre los gastos ya efectuados(Ver estado de la cuestión en Llambías, Jorge J. yAlterini, Jorge H., op. cit. en glosa al art. 2685, p.525, apart. A-6).

Tampoco es esgrimible la doctrina elaborada entorno del articulo 2727 del Cód. Civil, que impideeludir la contribución al pago de la pared de cercocon el abandono en el supuesto de que el vecino lohaga efectivo después de “servirse” del muro. Enese supuesto, como también en el articulo 2723 queexcluye la liberación cuando la pared forma partedel edificio de quien abandona (ver Llambías, Jor-ge J. y Alterini, Jorge H., op. cit., A-11-a), ps. 587y A-4, 604), es obvio que se excluya la liberación,porque el que pretende liberarse por el abandonocontinuaría sirviéndose del muro luego de la abdi-cación de su derecho.

El sustento de la tesis cuestionada en el art.2882 es igualmente inconvincente. Según esa nor-ma para que el usufructuario pueda exonerarse deafrontar las reparaciones necesarias a su cargo através de la renuncia de su derecho, debe devolver“los frutos percibidos después de la necesidad dehacer las reparaciones, o el valor de ellos”, Se tratade un razonable condicionamiento para la libera-ción del usufructuario en un caso especial, pero elprecepto ni siquiera fija una pauta aplicable para laeventualidad de que el usufructuario no hubierapercibido frutos y a todo evento seria inaceptablegeneralizar una solución tan particular.

Las argumentaciones expuestas me llevan a nocompartir la conclusión de Alsina Atienza, porquecomo lo dije en el fallo plenario antes mencionado,conduce a “minimizar la importancia de las obliga-ciones reales, dado que en la práctica se aplicaríala liberación sólo a las deudas anteriores a la rela-ción con la cosa y no a las posteriores”.

Sin perjuicio de la existencia de disposicionessingulares que puedan excepcionarla, la regla enlas obligaciones reales no puede ser otra que la ex-tinción del crédito y de la deuda “propter rem” me-diante el abandono de la cosa.

IV. Conclusión acerca de las expensas y la res-ponsabilidad “propter rem”.

La formulación efectuada en el apartado II deeste aporte sobre los caracteres de las obligaciones“propter rem”, exhibe que en el régimen legal vi-gente la obligación por expensas en la propiedad

F A L L O S P L E N A R I O S284

horizontal no cumplimenta algunas de las notaspropias de aquéllas.

Con relación a las expensas anteriores a la ad-quisición de la unidad, como en virtud de la conci-liación de normas expuesta en el apartado I, el ad-quirente responde sólo con la cosa y no con todo elpatrimonio, queda insatisfecho uno de los perfilesde las obligaciones reales: el sujetarse a la regla deque el deudor responde con todo su patrimonio.

En lo que atañe a las expensas devengadas lue-go de la adquisición de la unidad, si bien ellasofrecen al consorcio acreedor la garantía de la to-talidad del patrimonio del obligado, como es indis-cutible la imposibilidad de la liberación por elabandono, no se cumplimenta otra de las peculiari-dades de las obligaciones “propter rem”.

Mas allá de la naturaleza de crédito por expen-sas, estoy convencido de que la contundente dispo-sición del art. 17 de la ley 13.512, que estableceque la obligación correlativa “sigue siempre al do-minio de sus respectivos pisos o departamentos”,supera cualquier duda acerca de que debe afron-tarla el adquirente en una subasta judicial. Por esamisma convicción, las II Jornadas Mendocinas deDerecho Civil, celebradas en la Universidad deMendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararoncon el apoyo de 29 votos, contra sólo 6 posturascontrarias, que: “El adquirente es responsable delpago de expensas comunes adeudadas con anterio-ridad a la subasta, en caso de insuficiencia del pre-cio obtenido”. –Jorge H. Alterini.

El doctor Galmarini dijo:En lo concerniente a la segunda cuestión some-

tida a plenario, referida a la obligación de pagarexpensas comunes, emito mi voto por la negativa,adhiriéndome a los sólidos fundamentos expresadospor el doctor Alterini. –José L. Galmarini.

Aclaraciones de los doctores Calatayud, Dupuisy Mirás:

Si bien es verdad que como integrantes de lasala E de esta Cámara hemos votado en más de unaoportunidad en el sentido de dar una respuestaafirmativa a las preguntas formuladas en esta con-vocatoria, las razones jurídicas expuestas pornuestro colega el doctor Alterini nos han persuadi-do en rever nuestra posición, al menos en lo queconcierne a los impuestos, tasas y contribuciones.

Es que, para caracterizar a tales obligacionescomo ambulatorias, sería necesario una fuente legalexplícita y clara en tal sentido, norma que no existeen nuestro ordenamiento.

Por lo demás, es cierto –como sostienen algu-nos autores– que al otorgarse a tales gabelas el ca-rácter “propter rem” –tal como lo sostuviera nues-tra sala– vendría a tener un “ius preferendi” y un“ius persequendi” mucho mayor que los propios de-

rechos reales, principalmente el derecho de hipote-ca. Es que, en éste, cuando el bien gravado se ena-jena en pública subasta, aunque el precio obtenidosea inferior al monto del crédito hipotecario, el de-recho real y el privilegio se extinguen y por el sal-do el acreedor pasa a ser quirografario (art. 3291,Cód. Civil), es decir, el legislador ha consideradola forma en que el inmueble puede ser liberado delgravamen hipotecario, aunque el precio obtenidono alcance a cubrir el crédito así garantizado. Porel contrario, para el criterio opuesto el crédito porimpuestos, tasas y contribuciones no se extinguiríahasta tanto el comprador en la subasta no hagaefectivo totalmente su importe, siempre –claro es-tá– que el dinero obtenido en ella no sea suficientepara desinteresar al acreedor hipotecario y al fisco(conf. Cazeaux, Pedro Néstor, Tejerina, Wenceslaoy Cazeaux, José Manuel, “Subasta judicial [Losimpuestos, tasas, contribuciones y expensas comu-nes]”, en LL, 1994-E, 1240).

Ello representa convertir al comprador del in-mueble en remate judicial prácticamente en un ver-dadero sucesor universal que carga con todas lasobligaciones con las que no haya cumplido el deu-dor –propietario del bien subastado–, en contra delo expresamente prescripto por el art. 3266 delCód. Civil (conf. autores y trabajo citado).

Estos motivos, a los que cabe añadir las razoneseconómicas puntualizadas por el Fiscal de Cámara,nos llevan a modificar nuestro criterio anterior-mente expuesto y votar en este plenario por la ne-gativa en lo que a la primera de las preguntas se re-fiere.

Por el contrario, a una solución distinta consi-dero que cabe llegar en lo que al segundo interro-gante atañe, respecto del cual votamos también porla negativa. Es que, la claridad de los términos enque se encuentra redactada la norma del art. 17 dela ley 13.512, más allá de que se considere a ladeuda por expensas como obligación “propter rem”o ambulatoria –cuestión discutida en doctrina y ju-risprudencia–, impide, a nuestro juicio, interpre-tarla en otro sentido que el que surge de la literali-dad de las palabras empleadas, sin que pueda infe-rirse que se refiere exclusivamente a los casos deenajenación convencional y no a los de subasta pú-blica (conf., sobre el punto, Puerta de Chacón, Ali-cia y Parellada, Carlos Alberto, “La subasta judi-cial y los derechos conexos a la cosa subastada”, enJA, 1991-II-719, en especial, p. 722, apart. e), puesde su texto no se desprende tamaña distinción y nocabe hacerla para restringir un derecho legislativa-mente acordado, sin perjuicio de la convenienciapráctica que pudiere tener el llevarla a cabo. –Ma-rio P. Calatayud. –Juan C. G. Dupuis. –Osvaldo D.Mirás.

T E M A S D E D E R E C H O S R E A L E S 285

Ampliación de fundamentos, a la 2ª cuestión,del doctor Bellucci:

Además de las razones que ilustran el voto mi-noritario que se diera a la segunda cuestión, deboagregar otra de no menor peso y que sostuve alconcedérseme la voz en el plenario.

Si bien la postura mayoritaria embandera el“ius persequendi” con fundamento en el memoradoartículo 17 de la ley 13.512, el mismo, sintetizadoen el vocablo ... “siempre”... que se advierte en di-cha norma, cede expresamente y por imperio de laley 24.441 (Adla, LV-A, 296/308) de indiscutidoalcance federal, cuando el administrador del con-sorcio deja de informar la deuda por expensas co-munes que pueda devengar la unidad sometida aremate dentro del plazo de diez días hábiles desdeque se le hubiese requerido tal liquidación en cuyocaso, el bien podrá subastarse como si estuviera li-bre de deuda.

Así, esta carga que el Legislador pone en unmismo pie de igualdad con los impuestos, tasas yotras contribuciones que pesen sobre tal inmuebleno goza del carácter ambulatorio o “propter rem”, apunto tal que por una disposición de igual jerarquíaque el recordado art. 17 de la ley de propiedad ho-rizontal, el adverbio temporal al que aludí no re-sulta en la inteligencia de la prescripción referida(art. 56, inc. b) inamovible. “Siempre no es tansiempre”.

En coherencia con lo señalado, es dable advertirque el art. 79 modifica la prescripción del art. 598del Cód. de rito, en su nueva redacción y en elapart. 3º, vuelve a igualar esta carga con los gra-vámenes, al consignar en favor del acreedor, lamisma facultad de requerimiento, con idénticoapercibimiento (ver p. 306 del tomo de Adla ya ci-tado).

Es así que la locución “siempre” del art. 17,que precedió en el tiempo al dictado de la posteriorley 24.441 no posee virtualidad o vigencia omní-moda.

Al menos, no la tiene en todo caso, o cuandomenos. Tampoco en todo o en cualquier tiempo.

Ergo, la respuesta afirmativa es la que, entiendomejor consulta la verdadera intención del legisla-dor.

Y más allá de su acierto o desacierto, a ella co-rresponde ceñirse.

Tal, mi parecer. –Carlos A. Bellucci.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede,como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Pro-cesal), se resuelve:

“No corresponde que el adquirente en subastajudicial afronte las deudas que registre el inmueblepor impuestos, tasas y contribuciones, devengadasantes de la toma de posesión, cuando el monto ob-tenido en la subasta no alcanza para solventarlas.

No cabe una solución análoga respecto de lasexpensas comunes para el caso de que el inmueblese halle sujeto al régimen de la ley 13.512”.

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62del reglamento del fuero. El doctor Ruda Bart nosuscribe por encontrarse en uso de licencia (art.107, Reglamento para la Justicia Nacional. –JorgeH. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Juan C. G. Du-puis. –Ana M. Luaces (en disidencia respecto de lasegunda cuestión). –Hugo Molteni (en disidenciarespecto de la segunda cuestión). –Jorge Escuti Pi-zarro (en disidencia respecto de la segunda cues-tión). –Luis López Aramburu (en disidencia res-pecto de la segunda cuestión). –Gerónimo Sansó(en disidencia respecto de la segunda cuestión). –José L. Galmarini. –Eduardo Martínez Alvarez. –Osvaldo D. Mirás. –Mario P. Calatayud. –Elena I.Highton de Nolasco (en disidencia respecto de laprimera cuestión). –Ricardo L. Burnichón. –CarlosA. Bellucci (en disidencia respecto de la segundacuestión). –Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J.Achával (en disidencia respecto de la primeracuestión). –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (endisidencia respecto de la primera cuestión). –Claudio M. Kiper (en disidencia respecto de laprimera cuestión). –Julio Ojea Quintana. –DelfinaM. Borda. –Eduardo L. Fermé. –Ana M. Brilla deSerrat (en disidencia respecto de la primera cues-tión). –Benjamín E. Zaccheo. –Car1os R. Degior-gis. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M. Pascual.–Jorge A. Giardiulli. –Judith R. Lozano. –GladysS. Alvarez (en disidencia respecto de la primeracuestión). —Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano. –Carlos R. Sanz (por su dictamen).