REPÚBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

EL DERECHO DE RETRACTO POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA

Trabajo de Grado para optar al título profesional de abogado

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. NOVIEMBRE DE 1999

REPÚBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

EL DERECHO DE RETRACTO POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA

DIMAS SAMPAYO NOGUERA

Trabajo de Grado para optar al título profesional de abogado

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. NOVIEMBRE DE 1999

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Rector de la Universidad: R. P. GERARDO REMOLINA VARGAS S. J.

Decano Académico de la Facultad: Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDÁN

Decano del Medio Universitario de la Facultad: R. P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S. J.

Secretaria General de la Facultad: Dra. MARÍA AMALIA SERNA FORERO

Director del Trabajo de Grado: Dr. JORGE GAITÁN PARDO

Al Todopoderoso, fuente de toda mi inspiración. A Rosa Elena, compañera abnegada e infatigable de todas mis luchas y desaciertos.. A nuestros hijos Tulio Elías, Angela María y Aura Elena, huellas colosales de mi existencia.

INDICE GENERAL

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Pg. 1

1. Ubicación del tema dentro del derecho procesal

Pg. 1

II. LA CESIÓN LITIGIOSA Pg. 7

1. Noción Pg. 7 2. Utilidad económica de este negocio jurídico Pg. 33 3. Partes del negocio jurídico de cesión Pg. 34 4. Objeto del negocio Pg. 34 5. Capacidad de las partes Pg. 41 6. Forma de la cesión Pg. 41 7. Ejecución del negocio Pg. 43 8. Efectos entre cedente y cesionario Pg. 43 9. Efectos procesales Pg. 43 10. Este negocio dispositivo como causa del

derecho del retracto Pg. 51

III. EL DERECHO DE RETRACTO Pg. 53 1. Definición Pg. 53 2. Partes Pg. 55 3. Efectos entre retrayente y cesionario retraído Pg. 55 4. Efectos entre cedente y cesionario Pg. 56 5. Oportunidad procesal para ejercitarlo Pg. 56 6. Forma de ejercitarlo Pg. 58 7. Excepciones a su ejercicio Pg. 60 8. Tramite procesal de las controversias que

generan su ejercicio Pg. 63

IV. CONSIDERACIONES FINALES Pg. 64

BIBLIOGRAFIA Pg. 73

1

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN 1. Ubicación del tema dentro del derecho procesal El autor GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES en su obra

“DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL” (Nueva Edición

Actualizada, Corregida y Aumentada), Editorial Heliasta S.R.L., Bs.

As. Argentina, 1993 XI Edición, página 353, da significado al término

“RETRACTO” así:

“Derecho que, por ley o convención, se tiene para dejar sin efecto

una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar o

adquirir para sí la cosa, por el mismo precio pagado, y ciertos

gastos en ocasiones. Por su origen, los retractos se dividen en

convencionales y legales, según sea la voluntad de las partes o

la disposición de la ley la causa de los mismos. / (RETRACTO)

ARRENDATICIO URBANO. Derecho que, por concesión legal,

corresponde al inquilino o al arrendatario de un local comercial,

para adquirir la propiedad de la vivienda o el establecimiento que

ocupa para sus actividades, en caso de ser transmitidos a un

tercero, subro-gándose en los derechos y las obligaciones del

adquirente. / (RETRACTO) CONVENCIONAL. El que puede

ejercer el vendedor de una cosa a fin de recuperar la propiedad

2

en las circunstancias que haya convenido con el comprador, con

devolución del precio y abono de otros gastos.”

Los artículos 664 al 666 del Código Civil, capítulo 2°, título 1°, libro 1°,

y que se refieren al tema “DE LAS COSAS INCORPORALES”,

prescriben que: “Las cosas incorporales son derechos reales o

personales.”; “Derecho REAL es el que tenemos sobre una cosa sin

respecto a determinada persona.” “Son derechos reales el de

dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de

servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos

derechos nacen las acciones REALES.”; y “Derechos PERSONALES

o CRÉDITOS son los que solo pueden reclamarse de ciertas

personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han

contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el

prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el

padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones

PERSONALES.”

Y como por la vía negativa y por la sola disposición de la ley, el

artículo 1971 del Código Civil consagra un derecho sustantivo

condicionado (personal o de crédito) en favor del litigante cedido

dentro de un proceso contencioso, cuando por su contraparte se

celebra con un tercero o un miembro de la misma parte una cesión

litigiosa que reúna las condiciones establecidas en tal norma, que la

doctrina y la jurisprudencia se han encargado de denominar como

DERECHO O BENEFICIO DE RETRACTO por cuanto que el titular

de éste derecho se apropia de un negocio ajeno, en consecuencia, y

con relación al objeto formal de la presente monografía y dado que el

DERECHO (O BENEFICIO) DE RETRACTO que surge a la vida

jurídica con ocasión de la existencia de una cesión litigiosa es de

origen legal con base en lo anteriormente dicho, por ello, nos

3

apropiaremos del primero de los anteriores significados dados por

CABANELLAS.

Este derecho o beneficio de retracto de origen legal y que no nace

de la convención de las partes, y con un contenido al cual haremos

referencia más adelante, tiene como diferencia específica con

respecto a los otros derechos de retracto que existen en nuestra

legislación positiva (por ejemplo, convencional: pactum de

retrovendendo, art. 1939 del C.C.), el tener como causa, o ser un

efecto jurídico, de la cesión que a título oneroso (compraventa,

permuta, aporte en sociedad, contrato innominado, etc.) haga una

parte o un tercero interviniente dentro de un proceso

contencioso, en forma total o parcial, del evento incierto de la

litis y con respecto de la relación jurídica sustancial y que no

procesal, que en tal proceso deriva en forma pasiva o activa, y

por ello, nace necesariamente de una cesión litigiosa o de derechos

litigiosos y no de una extraprocesal, entendiéndose por aquella la que

se produce dentro del proceso después de notificado el auto

admisorio de la demanda a la parte demandada, o dicho en términos

procesales, la que se produce cuando se haya trabado la litis con tal

notificación en cualquiera de las formas previstas en el Código de

Procedimiento Civil de tal decisión judicial a la parte demandada.

Nuestro ordenamiento civil positivo no define lo que es el derecho o

beneficio de retracto litigioso, sino que este ha sido producto de la

doctrina y jurisprudencia colombianas al interpretar el precepto legal

contenido en el inciso 1° del artículo 1.971 del Código Civil, cuyo

tenor literal es el siguiente: “El deudor no será obligado a pagar al

cesionario sino el valor de lo que este haya dado por el derecho

cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la

cesión al deudor.”

4

De la anterior manera el legislador colombiano y habiéndola adoptado

del derecho francés, con algunas modificaciones, instituyó para

nuestro sistema jurídico positivo el llamado beneficio del

“RETRACTO” en favor de la contraparte del cedente dentro de un

proceso contencioso de cualquier clase (declarativo puro, de

declaración constitutiva, de condena, mixto, ejecutivo, etc.), pero

estableciendo en los incisos 2° y 3° del citado artículo 1.971, seis

taxativos casos de excepción en el que el ejercicio de aquel no

procede.

Este derecho o beneficio legal de RETRACTO “... es conforme con

una ley romana, y que se funda en la aversión con que los

Legisladores han mirado a quienes se ocupan en adquirir litigios

ajenos para especular con ellos, por lo cual se ha querido

comprender el mayor número en el retracto que otorga el artículo

1.971 al deudor para no pagar al cesionario sino lo que éste haya

dado por el derecho cedido. Según el artículo 1.700 del Código

Francés y el proyecto primitivo del Código Chileno, para que un

derecho se considere como litigioso, se requieren dos cosas: 1ª. Que

haya litigio sobre el derecho, y que el litigio no esté terminado; pero si

el cesionario adquiere el derecho antes del la terminación del juicio y

la oculta, el deudor puede hacer uso del retracto que le otorga el

artículo 1.971; 2ª. Que en el juicio se discuta el fondo del derecho,

esto es, que al demandante, que es quien puede ceder, se le niegue

total o parcialmente el derecho, como oponiéndole prescripción o

pago, pues si el demandado sólo alega incompetencia de jurisdicción,

por ejemplo, entonces no puede decirse que esté en litigio el derecho.

Reemplazada por el artículo 1.969 la 2ª. condición precedente, basta

que esté notificada al demandado la demanda, sin que sea necesario

que éste la haya contestado en ningún sentido, para que el derecho

5

al que se refiere la demanda sea litigioso. Si antes de contestarse

ésta se cede el derecho, puede el demandado ejercer el retracto que

le concede el artículo l.971, aún al dar la contestación respectiva,

para que el punto se resuelva quizá en una articulación que debe

abrirse a pruebas a ver si el derecho no está comprendido en una de

las excepciones de aquel artículo. De aquí que ejecutado o

demandado un individuo, desde que se le notifique el decreto de

ejecución o la demanda, si sabe que el derecho correspondiente está

cedido, pueda oponerse en el juicio el retracto.” (FERNANDO

VÉLEZ, “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano”, tomo VII,

Imprenta París-América, segunda edición, paginas 351 y 352).

Y el proceso contencioso es el escenario natural de este derecho o

beneficio en favor de la parte litigante cedida, por cuanto que el

artículo 1.969 ibídem, antecedente del acabado de citar, en sus dos

únicos incisos prescribe que: “Se cede un derecho litigioso cuando el

objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no

se hace responsable el cedente.” “Se entiende litigioso un derecho,

para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica

judicialmente la demanda.” (el destacar el texto en negrillas es obra

nuestra). Y dentro de los siguientes artículos se encuentra

precisamente el citado 1971 que consagra como ya se dijo, el objeto

formal de la presente monografía.

Por lo anteriormente expuesto, el propósito de éste trabajo de grado

es el de dar a conocer in extenso la naturaleza sustancial o

contenido, del instituto jurídico denominado “derecho o beneficio de

retracto” pero con efectos netamente procesales por cuanto que por

fuera del proceso contencioso no puede tener existencia ya que es el

principal efecto del negocio jurídico de carácter dispositivo nominado

“cesión litigiosa”, como causa de aquel, la cual tampoco existe por

6

fuera de tal contención y con unas determinadas características y

condiciones, que en la mayoría de los casos termina con el proceso

cuando ésta última recae sobre “el evento incierto de la litis”, pero con

relación a la totalidad o parte del derecho material o sustancial que el

litigante cedente viene deduciendo en el proceso como demandante o

como demandado, para lo cual es necesario en primer lugar, abordar

el estudio de la causa jurídica del objeto formal de esta monografía,

cual lo es la mencionada cesión litigiosa en toda su conformación

ontológica, refutando posturas doctrinales que la desnaturalizan e

invitando a que se acojan las nuestras para obtener el mayor

beneficio de este negocio jurídico dispositivo, y en segundo lugar,

entrar en el estudio detallado de tal derecho o beneficio del retracto,

como el principal efecto de aquella, en cuanto a ensayar su definición,

partes tanto titular como pasiva del mismo, efectos sustanciales,

oportunidad y forma de su ejercicio, excepciones o casos en que no

procede y trámite de las controversias que generan su ejercicio, y

como epílogo, consignar las conclusiones a las que hemos pretendido

llegar, y todo ello, con la finalidad de que con un recto entendimiento

tanto del mencionado derecho como de su causa jurídica cual lo es la

citada cesión, se alcance el verdadero propósito del Legislador al

crear tal derecho o beneficio del retracto, que sin duda alguna lo es el

evitar que las partes litigantes especulen al ejercitar el derecho de

acción o de contradicción ante la Administración de Justicia, debiendo

sufrir quien intente esa censurable conducta, las consecuencias de tal

expropiación legal como sanción.

Así las cosas, y partiendo de la noción fundamental de que derecho

es la facultad o potestad reconocida por el ordenamiento jurídico a

una persona para exigir algo (una prestación de dar, hacer, o no

hacer) de alguien, o de todo el mundo, y que el titular de dicha

facultad es quién puede exigir el cumplimiento de la prestación

7

determinada por parte del deudor, si se trata de una relación jurídica

de carácter personal, o de todo el mundo si se trata de una relación

jurídica de carácter real, diremos que el beneficio o derecho del

retracto, es la facultad personal y que no real, que tiene el

litigante cedido dentro de un proceso contencioso, de retraer

para sí, de hacer suyo, o de expropiar al cesionario, el negocio

jurídico de cesión litigiosa que a título oneroso, éste haya

celebrado con la parte procesal cedente, quedando obligado al

ejercitar tal potestad, a pagar al cesionario expropiado de tal

negocio, el precio real que éste entregó al cedente en ejecución

del título que generó la cesión del evento incierto de la litis, total

o parcialmente, y con relación al derecho material o sustancial

debatido en el proceso, junto con los intereses legales causados

a partir de la notificación o de su información de la cesión,

pasando por lo tanto a ser deudor del cesionario por el importe

de dicho capital e intereses.

8

II. LA CESIÓN LITIGIOSA 1. Noción Como tampoco nuestro ordenamiento jurídico positivo define lo que

es el instituto jurídico denominado “CESIÓN”, recurriremos al

significado que de este vocablo nos da el citado autor GUILLERMO

CABANELLAS DE TORRES en su ya también mencionada obra

“DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL” (NUEVA EDICIÓN

ACTUALIZADA, CORREGIDA Y AUMENTADA), página 69:

“CESIÓN: La renuncia o transmisión, gratuita u onerosa, que se hace

de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona. El

que cede se denomina cedente; y quién adquiere por este título,

cesionario. / (CESIÓN) DE ARRENDAMIENTO. El acto por el cual

un arrendatario o inquilino cede o traspasa a otro, total o

parcialmente, el arriendo que tiene hecho. / (CESIÓN) DE BIENES.

La dejación o abandono que un deudor hace de todos sus bienes a

sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar

sus deudas./ (CESIÓN) DE CRÉDITO. ““Habrá cesión de crédito,

cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho

que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si

existiese”.”.

El Código Civil Colombiano menciona tal vocablo en varias de sus

normas pero es de particular interés para el presente trabajo citar la

forma como lo hace a través del artículo 761 ibídem, que hace parte

del capítulo 3°, del título 6° de su libro 2°, en el cual se regula el tema

denominado “DE LAS OTRAS ESPECIES DE TRADICIÓN”, y siendo

del siguiente tenor literal: “La tradición de los derechos personales

que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título,

hecha por el cedente al cesionario.”.

9

La anterior norma puntualiza lo siguiente desde el punto de vista

idiomático-jurídico:

A. QUE LA “CESIÓN” NO ES EL MODO DE ADQUIRIR

EL DOMINIO DENOMINADO “TRADICIÓN”, SINO QUE

SON DOS ENTIDADES DISTINTAS, DESDE UN PUNTO

DE VISTA ONTOLÓGICO;

B. QUE LA “CESIÓN” HECHA A CUALQUIER TÍTULO

UTILIZA A LA “TRADICIÓN” (MODO DE ADQUIRIR EL

DOMINIO) PARA LA TRANSMISIÓN DE LOS

DERECHOS PERSONALES;

C. QUE LA TRADICIÓN O EL MODO DE TRANSMISIÓN

DE ESOS DERECHOS PERSONALES (CRÉDITOS)

QUE SE HAN CEDIDO A CUALQUIER TÍTULO

(CONTRATO), CONSISTE EN LA ENTREGA MATERIAL

DEL TÍTULO POR EL CEDENTE (TRADENS O

TRADENTE) AL CESIONARIO (ACCIPIENS O

ADQUIRENTE).

En consecuencia, la cesión no es el título (que puede ser un contrato

nominado o innominado celebrado a título gratuito u oneroso), sino

que es un negocio jurídico de carácter dispositivo que permite la

transmisión de los derechos personales o créditos, cuya tradición se

realiza a través de la entrega material del título o documento que

recoge el contrato subyacente.

Y con respecto al objeto de nuestro estudio y partiendo de la base de

que la cesión que aquí tratamos se refiere a derechos personales o

créditos (porque también es viable con respecto a un derecho real

como el de hipoteca) diremos que la CESIÓN es un negocio

jurídico genérico de carácter dispositivo (las especies de éste lo

10

son todos aquellos contratos que como negocios jurídicos de carácter

dispositivo trasmiten la propiedad: la compraventa, la permuta, la

donación, el aporte en sociedad, la dación en pago, la adjudicación

en pública subasta, etc.) que tiene como objeto material un

derecho personal o crédito, del cual se desprende el cedente y lo

adquiere el cesionario, a cualquier título (gratuito u oneroso),

según nuestro particular entender y estando totalmente de acuerdo

con la posición que en igual sentido es asumida por el catedrático de

la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad

Javeriana, doctor SERGIO MUÑOZ LAVERDE, y expresada en forma

verbal en las conferencias de su curso DERECHO CIVIL

CONTRATOS, ya que tradicionalmente se discute por la doctrina

nacional y extranjera, si la cesión es un contrato, o es, más bien, la

tradición. El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

en su obra “LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES y su paralelo

con los comerciales”, Ediciones Librería del Profesional, sexta

edición, 1983, página 263, sostiene que: “Nosotros consideramos que

la cesión de créditos, tal como está regulada en el Código Civil,

encierra un negocio jurídico participante de la causa o del título que

se haga. Es decir: que si se hace a título de venta intervendrá la

noción de este contrato, si se cambia el de permuta y así

sucesivamente.”.

El precitado Código como máximo estatuto del ordenamiento positivo

civil colombiano regula en los capítulos 1°, 2° y 3° del título 25 (“DE

LA CESIÓN DE DERECHOS”) de su libro 4°, artículos 1959 al 1972,

tres casos de cesión de derechos, y sin que sean los únicos de esta

estirpe, a saber: de los créditos personales (excluyendo de la

regulación por disponerlo así expresamente el artículo 1966 ibídem,

“...las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, y

otras especies de transmisión que se rigen por el Código de

11

Comercio o por leyes especiales.”), del derecho de herencia (real) y

de los derechos litigiosos (personales o de crédito pero de carácter

aleatorio). Y por supuesto, en estos últimos se ubica el objeto formal

de nuestro trabajo.

Así las cosas, esa expectativa incierta de ser parte de un proceso o

tercero interviniente en el mismo, de ganar o perder la litis, o dicho

con otras palabras, de ser sujeto activo o pasivo de una relación

jurídica procesal de acción o de contradicción, en forma principal o

secundaria, se considera como un bien jurídico autónomo e

independiente del derecho disputado, existente por el solo hecho de

existir el proceso, y por tanto objeto material de un negocio jurídico de

cesión, a título gratuito u oneroso. Así lo sostiene el doctor CESAR

GÓMEZ ESTRADA en su obra “DE LOS PRINCIPALES

CONTRATOS CIVILES”, Editorial Temis, tercera edición, 1996,

página 170, al analizar el contenido normativo del artículo 1969 del

Código Civil: “.... Esa expectativa incierta de ganar o perder el litigio,

pues, se considera como un bien jurídico autónomo e independiente

del derecho disputado, existente por el solo hecho de existir el

proceso, y por lo mismo destinado a extinguirse con la extinción o

terminación de este.”

Renglones más adelante el citado autor sostiene lo siguiente en la

obra ibídem: “... En efecto, cuando se alude a cesión de derechos

litigiosos, se trata es de la cesión por el cedente de su posición como

sujeto de la relación jurídica procesal, constituida con la notificación al

demandado de la admisión de la demanda en que se ejercita la

acción correspondiente al derecho o situación jurídica sustancial cuya

efectividad se persigue con dicha demanda. Y cuando se habla de

cosa litigiosa, se hace referencia es al citado derecho, relación o

12

situación sustancial que mediante la demanda se requiere hacer

efectivo.".

Pero la anterior tesis nos está indicando que el objeto de la cesión

litigiosa lo será entonces tan solo la relación jurídica procesal de

acción entre actor y juez, y que no la de contradicción entre

demandado y juez, ya que sólo aquel es quien está facultado para

formular la demanda ante éste funcionario en ejercicio de su derecho

a la acción y dentro de la cual encierra una pretensión que opone

frente al demandado con base en una pretendida relación sustancial

o material suya, y sin que este pueda ser a su vez cedente de su

relación de contradicción, y que cuando los celebrantes del negocio

de cesión se refieren tan solo a la COSA LITIGIOSA, debe

entenderse que no están negociando aquella relación jurídico

procesal activa sino simplemente que se están refiriendo a la relación

o situación sustancial a la que ésta se refiere, y en consecuencia,

interesa precisar entonces, a la luz del moderno derecho procesal, si

ese negocio de cesión litigiosa tan solo lo puede celebrar el

demandante, y si se encuentra vedado para el demandado, y si

comporta o no la transmisión del derecho sustancial o relación

jurídica material de cualquiera de estos dos litigantes como tradentes

y que se debate en el proceso. Y nada es más oportuno y pertinente

al respecto, que transcribir lo que sobre estos precisos temas

sostiene el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra

“Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso”, tomo

I, decimocuarta edición, 1996, Editorial ABC, páginas 209 a la 211 y

330 a la 333:

“120. CESION DE LAS ACCIONES Y DEL DERECHO

DE CONTRADICCIÓN Y SU TRANSFERENCIA POR

CAUSA DE MUERTE.

13

“Con frecuencia se dice que una persona que no ha

demandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a

otra, a título singular o universal, gratuito u oneroso. Sin

embargo, examinados estos casos a la luz del moderno

concepto de la acción, se deduce sin la menor duda que

entonces existe únicamente cesión del derecho

material subjetivo y no de la acción. El cesionario de tal

derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de

los fines relacionados con él, naturalmente, pero

estimamos que entonces ejercita su propia acción,

porque como titular que pretende ser de aquel derecho,

necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos

fines.

“Lo mismo ocurre si se trata de un heredero que ejercita

la acción, para hacer valer una pretensión o derecho del

causante, antes o después de liquidarse la sucesión. Si lo

hace antes, el derecho material no se ha transferido

legalmente a su cabeza, pero el interés para obrar será

personal y ejercita su propia acción, en defensa de esa

herencia, de la cual tiene parte (la sucesión no es

persona jurídica en Colombia, véase num. 223); Si lo

hace después de liquidada la herencia, con mayor

claridad se ve que ejercita su propia acción. (Véase num.

106).

“Cuando se obra en representación de otra persona, la

acción que se ejercita es la de ésta.

14

“Existe, en cambio, verdadera cesión o transferencia de la

acción cuando en el curso del proceso o después de

ejercitada en la demanda, el demandante cede el

derecho sustancial litigioso por acto entre vivos y el

cesionario sustituye al cedente en el proceso, es decir,

cuando se produce la llamada sucesión procesal del

cedente (que deja de ser parte) por el cesionario que lo

sustituye, lo cual sólo ocurre excepcionalmente, cuando

el demandado acepta la sustitución (C. de P. C., Art. 60;

véase núm. 193), pues en caso contrario el cesionario

sólo puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y

también ocurre cuando se transfiere el derecho

sustancial litigioso por causa de muerte al heredero y

legatario que concurre al proceso en tal calidad, o cuando

por extinción del derecho sustancial pretendido por el

demandante en caso de fideicomiso, usufructo, derecho

de uso o habitación, condición resolutoria, rescisión por

lesión enorme o nulidad, sucede al demandante en el

proceso, quien queda como titular de ese derecho, y

desplaza a aquel (C. de P.C., Art. 60). (Véase num. 193).

En estos casos no hay ejercicio de una nueva acción por

el sucesor procesal, sino que éste continua ejerciendo la

acción que había ejercitado el demandante desplazado o

extinguido, pues en ambos casos la acción ejercitada ha

iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere el

derecho a continuarlo en desarrollo de la misma acción.

En cambio, si el cedente continua siendo parte en el

proceso y el cesionario concurre como litis consorte, no

se opera cesión del derecho de acción ejercitada por el

primero y que sigue ejercitando.

15

“Ocurre lo mismo con la relación jurídica procesal de

contradicción, con respecto del demandado. Esta

puede ser cedida o transferida a título singular o por

causa de muerte, o bien por sucesión del demandado en

los otros casos mencionados, en el curso del proceso,

junto con el derecho sustancial litigioso, cuando el

cesionario sustituye al cedente en el proceso; pero en

caso contrario apenas podrá el cesionario o sucesor

concurrir como litis-consorte del demandado.

“Pero no se concibe que la acción o la contradicción

puedan ser objeto de cesión en el curso del proceso,

independientemente del derecho litigioso que el

demandante o el demandado tenga y de la sustitución

de éstos por el cesionario.

“La cesión del derecho litigioso está reglamentada por

nuestro Código Civil en el capítulo III del título XXV, y el

Art. 1969 la define muy correctamente como la cesión del

“evento incierto de la litis, del que no se hace responsable

el cedente”, lo que significa que se cede la pretensión que

en el proceso se tiene.

“Al tratar de las partes y de la intervención de terceros en

el proceso volveremos con mayor detenimiento sobre la

cesión de derechos litigiosos y la posición del cesionario y

del cedente en el proceso. (Véase nums. 1993-194 y cap.

XXII)

“Puede suceder que quien haya hecho cesión del

derecho material litigioso o de la pretensión de

16

tenerlo después de iniciado el proceso, continúe

como demandante o demandado, sin que el

cesionario concurra o a pesar de que lo haga (C. de P.

C., Art. 60); entonces no hay cesión de la acción sino

del derecho litigioso, pero el cesionario puede

presentarse al proceso cuando quiera, y no tendría

valor la cláusula que lo prohibiera. En nuestros

procesos civiles, laborales y contencioso-

administrativos, el cedente del litigio sólo deja de ser

demandante o demandado, si la parte contraria lo

acepta; en los demás casos el cesionario puede

concurrir como litis consorte de aquel. Por lo tanto, en

la última hipótesis no existe cesión de la acción; el

cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razón

de su personal interés en la causa, pero la acción sigue

en cabeza del cedente aun cuando éste no pueda desistir

del ella sin el consentimiento del cesionario que haya

comparecido al proceso.

“Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no

cesibles, ejemplo de éstas, algunas del estado civil, lo

que entonces puede ser o no cesible es el derecho

material o la pretensión de tenerlo.”

“193. LA SUCESIÓN PROCESAL

“Pueden presentarse varias clases de sucesión procesal:

“A) ................ “B)................... “C) SUCESIÓN DE UNA

PARTE POR EL CESIONARIO MEDIANTE ACTO

ENTRE VIVOS. Esto puede ocurrir en caso de venta,

17

donación, permuta, dación en pago o adjudicación en

pública subasta, del derecho litigioso de una de las partes

o del bien materia del proceso. Sin embargo, si la parte

contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario

continúan como partes litisconsorciales. El capítulo 3° del

título 25 del libro 4° del Código Civil trata sobre la cesión

“de los derechos litigiosos”; el Art. 60 del C. de P.C.

reglamenta su intervención. En materia penal puede

cederse el derecho de la parte civil a la indemnización,

pero el cesionario no puede comparecer al proceso.

“Cuando la cesión es a título oneroso y se trata de

créditos, la ley civil le otorga a la otra parte el derecho

a alegar el retracto, es decir, el pago al cesionario del

valor que éste haya dado por el derecho cedido, con

los intereses desde la fecha en que haya notificado la

cesión del deudor, liberándose de sus obligaciones

(C.C. Art. 1971 y ss.). La cesión debe ser posterior a la

notificación al demandado. “D).....“E).....

“194. MODIFICACIÓN DE LAS PARTES POR

INTERVENCIÓN DE TERCEROS.

“A) ............... .“B) ................... “C) CESIÓN DEL

DERECHO LITIGIOSO POR UNA PARTE A UN

TERCERO. Esta cesión no excluye del proceso al

cedente, a menos que la parte contraria acepte la

situación; a falta de tal aceptación, el cesionario podrá

intervenir como litisconsorte, pero el cedente seguirá

siendo parte (C. de P.C., Art. 60). En el proceso penal el

cesionario de la parte civil no puede hacerse parte ni

18

como litisconsorte ni en sustitución de

aquella...................................”

Y tan cierto es lo anterior, es decir, que la cesión litigiosa que puede

ser celebrada por el demandante o el demandado, tiene como objeto

el evento incierto de la litis el cual a su vez contiene el derecho

sustancial o material debatido, y que el cesionario puede acudir o no

al proceso a hacer valer su derecho, y que habiéndolo hecho puede

ser o no aceptado por la contraparte cedida y que en caso de no ser

aceptado se convierte en simple litisconsorte del cedente ejercitando

su propia acción y no la de éste y que si no acude al proceso tan solo

adquiere la relación sustancial o material que debate el cedente y no

el derecho de acción de éste, que a renglón seguido de la

anteriormente citada norma, el artículo 1970 ibídem, y sin hacer

distinción entre demandante o demandado, prescribe que: “Es

indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación,

y que sea el cedente o cesionario (sic.) el que persigue el

derecho.” (“O el cesionario”, dice el Código de Chile) y que el Código

de Procedimiento Civil en los incisos 3° y 4° de su artículo 60,

también prescribe que: “El adquirente a cualquier título de la cosa o

del derecho litigioso, podrá intervenir como litis consorte del anterior

titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte

contraria lo acepte expresamente.” “El auto que admite o rechace a

un sucesor procesal es apelable.”

Dicho en otras palabras, si el cesionario litigioso acude al proceso y

es aceptado por la contraparte cedida, se produce la cesión no solo

del derecho sustancial o material que el cedente venía deduciendo en

él (DERECHO PERSONAL O REAL PERO CONDICIONADO AL

EVENTO INCIERTO DE LA LITIS) sino que también se produce la

cesión del derecho a la acción o de contradicción del cedente

19

(DERECHO PERSONAL); si no es aceptado se convierte en

litisconsorte del cedente y en este caso ejercita su propia acción.

Pero si decide no acudir al proceso, significa que por la cesión

litigiosa sólo se negoció tal derecho sustancial o material que el

cedente viene deduciendo en el proceso cuyo resultado tendrá que

entregar posteriormente al cesionario y de acuerdo al convenio, pero

sujeto al evento incierto de la litis, y no el derecho a la acción de su

cedente.

En conclusión, consideramos que la CESIÓN LITIGIOSA es aquel

negocio jurídico genérico de carácter dispositivo, consensual y

aleatorio, celebrado por una de las partes intervinientes en un

proceso contencioso llámese demandante o demandado (hay

proceso desde que se notifica el auto admisorio de la demanda

al demandado) a título oneroso (compraventa, permuta, dación

en pago, aporte en sociedad, venta en pública subasta, etc.) o

gratuito (donación, etc.) con un tercero ajeno a la relación

jurídica procesal de acción o de contradicción allí existente o

con otro miembro de la misma parte procesal del cedente y que

tiene como objeto la tradición del evento incierto de la litis del

primero al segundo al cual va ligada sin confundirse con éste la

relación jurídica material o sustancial consistente en el derecho

real o material, que el tradente en tal proceso se encuentra

deduciendo allí, en el todo o en una o varias de sus partes y de

cuya suerte no se hace responsable sino simplemente de su

existencia, que puede acarrear o no la sustitución procesal de

este por el adquirente y cuya tradición se verifica con la entrega

del respectivo título.

El doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su obra ya citada sostiene lo

siguiente: “En la misma medida y por las mismas razones que ni la

20

cesión de créditos, ni la de derechos herenciales o hereditarios

constituyen un contrato específico, la cesión de derechos litigiosos

tampoco lo constituye. En esta, como en aquellas, se supone que el

derecho litigioso ha sido objeto de un contrato de venta, de permuta,

o, en general, de un título cualquiera traslaticio del derecho litigioso

de que se trate. Por eso es hasta cierto punto superfluo el art. 1970,

primera parte, cuando dice que “Es indiferente que la cesión haya

sido a título de venta o de permutación....”; hasta cierto punto, se

dice, porque esa fracción del precepto sí tiene la importancia, para

fines interpretativos, que se destacará en el aparte subsiguiente. En

síntesis, pues, sea cual fuere el título traslaticio en virtud del cual se

haga la cesión, se tratará siempre de derechos litigiosos sujeta a las

disposiciones de este capítulo.”. “Conviene hacer una diferenciación,

no obstante lo anterior, según el título traslaticio otorgado tenga el

carácter oneroso o gratuito. Nótese que el art. 1970 habla

exclusivamente de venta y de permutación, es decir, de títulos

onerosos. El no aludir a títulos gratuitos no obedece a una simple

omisión sin trascendencia, sino a una exigencia lógica, pues el efecto

principal de la cesión de los derechos litigiosos, esto es, el derecho

de retracto que a raíz de ella nace para el deudor, no se produce

cuando la cesión es a título gratuito (art. 1971, incisos primero y

segundo). En síntesis, debe entenderse que la cesión a título gratuito

de derechos litigiosos no está implicada en las disposiciones en

examen.”.

El doctor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra

ya citada, página 277, nos da la siguiente definición de lo que es la

cesión litigiosa: “Cesión de derecho litigioso es el acto jurídico en

virtud del cual una persona transfiere a otra, a título oneroso o

gratuito, los derechos personales o reales que se controvierten en

juicio. Esta cesión se hace efectiva por medio de la entrega del título

21

que contenga la cesión. Este título consiste en un documento privado,

aún en el caso en que la controversia trate sobre inmuebles.”.

Dejando de lado el tema de la posible definición o descripción de lo

que es la cesión litigiosa, pasaremos a abordar lo planteado por el

doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su ya citada obra, páginas 171

a la 173, referente a los aspectos de la celebración de tal negocio

jurídico por parte del demandado lo mismo que el de que sí se puede

dar tal figura dentro del proceso ejecutivo, ya que estamos en total

desacuerdo con él al negar ambas posibilidades, de la siguiente

manera:

“150. ¿Tiene el demandado derechos litigiosos

susceptibles de ser cedidos por él?

“En torno a esta cuestión la doctrina se ha orientado

hacia la tesis negativa (Alessandri y Somarriva, CURSO

DE DERECHO CIVIL, t. IV, pág. 442). Tratándose de

procesos en que se discute sobre pretensiones de

derecho personal, no parece que pueda hablarse de

derechos litigiosos del deudor demandado que, en caso

de ser absuelto, pudieran traducirse en un bien

patrimonial positivo y concreto, pues él apenas quedará

liberado de un eventual pasivo patrimonial. Las condenas

en perjuicios y costas con que pueda ser beneficiado a

raíz de la absolución, son simples secuelas del proceso

que surgen como derechos de crédito comunes, y no

pueden por lo mismo considerarse como derechos

litigiosos en el sentido en que estos son definidos por el

artículo 1.969.

22

“Cuando los arts. 1.971 y 1.972 del Código se refieren al

““deudor””, como beneficiario del derecho de retracto que

según la primera de esas disposiciones nace de la cesión

de derechos litigiosos, están suponiendo obviamente que

quién ha hecho la cesión es el acreedor y demandante,

para quien triunfar en el litigio sí va a representar la

certidumbre de ser titular de un crédito contra el

demandado deudor. De ello puede deducirse, entonces,

que en punto a procesos relativos a pretensiones de

derecho personal, solo puede hablarse de derechos

litigiosos con respecto al acreedor demandante, no con

respecto al deudor demandado; y que es en cabeza del

acreedor demandante que la ley supone existentes tales

derechos litigiosos.

“Tratándose de pretensiones de derecho real, tampoco

cabe hablar de derechos litigiosos del demandado,

susceptibles como tales de ser cedidos por este. Por lo

pronto es forzoso eliminar del tema los casos relativos a

pretensiones de derechos reales de uso, habitación,

servidumbre e hipoteca y prenda, pues como se hizo ver

antes, el ser personalísimos los dos primeros, no poder

ser objeto autónomo de actos jurídicos el tercero, y el

carácter accesorio de los últimos, son circunstancias que,

respectivamente, impiden que pueda hablarse de cesión

de derechos litigiosos correlativos a ellos, no solo desde

el punto de vista del demandado, sino inclusive desde el

del demandante.

“Quedan por examinar solamente los derechos litigiosos

propios de procesos relativos a los derechos reales de

23

dominio, herencia y usufructo. Pero si se acciona en

reivindicación por razón de ellos (la petición de herencia

no es otra cosa que la reivindicación del derecho de

herencia), será porque el demandado es poseedor,

respectivamente, o de la cosa reclamada por el dueño o

de la herencia de que se considera verdadero titular el

heredero demandante, o tenedor del bien solicitado por el

usufructuario. Es decir, que en esos casos el demandado,

más que derechos litigiosos, tiene es la cosa litigiosa. Es

esta cosa, pues, la que puede enajenar, y en la

enajenación de ella irán envueltas las consecuencias del

litigio de que sea objeto. Recuérdese, a propósito de lo

anterior, que conforme al art. 698 del C. de P. C. está

derogado el art. 1521, ordinal 4°, del C. C., y que, en

virtud del art. 690 de aquel, el adquirente de cosa litigiosa

sujeta a régimen del registro queda expuesto a soportar

las consecuencias de la sentencia proferida contra el

demandado, y que, además, puede intervenir en el

proceso como litis consorte del cedente (C. de P., arts. 52

y 60).

“151. ¿Se puede hablar de cesión de derechos

litigiosos en proceso ejecutivo?

“Empleando la expresión derechos litigiosos en un

sentido amplio, es posible afirmar que puede haberlos en

un proceso ejecutivo cuando el ejecutado formula

demanda de excepciones, pues indudablemente en esas

circunstancias queda cuestionada la pretensión del actor,

y media entonces un evento incierto de que la

excepciones propuestas prosperen o no.

24

“Pero en el sentido específico en que la expresión aludida

es tomada en cuenta por el C. C. en los artículos que

regulan su cesión, no parece que se pueda admitir que en

el proceso ejecutivo se den derechos de esa clase, y que

las disposiciones aludidas tengan aplicación en ese tipo

de proceso. Es terminante sobre el particular el art. 1972,

que supone en su contexto que la cesión de derechos

litigiosos que toma en cuenta tiene que ser la que ocurra,

forzosamente, en un proceso de conocimiento. En primer

lugar, ese artículo habla de sentencia cuya ejecución se

ha ordenado, lo que indudablemente se refiere a fallo

proferido en proceso anterior, que no podría ser sino

proceso declarativo o de conocimiento; en segundo lugar,

la única relación que esa disposición admite entre el

proceso ejecutivo y la cesión de derechos litigiosos, es

para que en el primero se consume la caducidad del

derecho de retracto adquirido con ocasión de proceso

anterior y distinto, en ningún caso para que el proceso

ejecutivo pueda servir de escenario de la cesión; y, en

tercer lugar, si la cesión de derechos litigiosos pudiera

ocurrir en el proceso ejecutivo, no habría como aplicar en

esa hipótesis el art. 1972 comentado, por obvias

razones.”. (lo subrayado en negrillas es nuestro)

Y no estamos de acuerdo con lo anteriormente expuesto por el citado

autor y afirmamos en contrario que sí tiene el demandado derechos

litigioso susceptibles de ser cedidos por él, como también que se es

posible y se puede hablar de cesión de derechos litigiosos en proceso

ejecutivo, por las siguientes razones:

25

A. El artículo 1969 del Código Civil al prescribir que “Se

cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la

cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace

responsable el cedente.” “Se entiende litigioso un

derecho, para los efectos de los siguientes artículos,

desde que se notifica judicialmente la demanda.”, no

habla de “deudor” para que se pueda suponer que el

objeto incierto de la litis tenga por objeto material

necesariamente a una relación material o sustancial

activa de crédito o derecho personal como tampoco

habla de “pretensiones de derecho real”, ni de procesos

declarativos puros o de conocimiento, de declaración y

condena, de liquidatorios, ejecutivos, etc., y en

consecuencia, en donde el Legislador no distingue no le

es dado al intérprete distinguir;

B. Cuando el artículo 1971 ibídem habla de “deudor” no

se está refiriendo al demandado sino que se está

refiriendo es a la parte cedida dentro del proceso por su

contraparte, y quien al ejercitar el derecho o beneficio de

retracto por tal norma establecido en su favor, se

convierte en deudor del cesionario en el pago de lo

que éste le dio al cedente por el evento incierto de la litis,

o dicho en otras palabras, en lo que le dio, estimado en

suma cierta de dinero, por haberle cedido tal evento

incierto de la litis o lo que es lo mismo, por la cesión

litigiosa;

C. El evento incierto de la litis, objeto de toda cesión

litigiosa, no se confunde o identifica con la relación

sustancial o material debatida en el proceso, pretendida

26

por el demandante y defendida por el demandado, sino

que es, como bien lo dice ese mismo autor “..... un bien

jurídico autónomo e independiente del derecho disputado,

existente por el solo hecho de existir el proceso, y por lo

mismo destinado a extinguirse con la extinción o

terminación de este.”,

D. Al establecer el numeral 3°, inciso 3°, del artículo 1971

ibídem que no procede el ejercicio del derecho de

retracto ante las cesiones hechas “... al que goza de un

inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para

el goce tranquilo y seguro del inmueble.”, pues el mismo

legislador está indicando ni más ni menos que sí se

pueden celebrar cesiones litigiosas que recaigan sobre

derechos reales incluyendo expresamente el derecho real

de usufructo, pero sin que pueda la contraparte cedida

oponer a tal cesión el beneficio o derecho del retracto.

Razonar en contrario es confundir la cosa (la cesión

litigiosa) con uno de sus efectos (el derecho se retracto);

E. El mismo citado artículo 1969 al decir que “.... se

entiende litigioso un derecho, para los efectos de los

siguientes artículos.....”, que instituyen el derecho de

retracto y reglamentan su ejercicio,”... desde que se

notifica judicialmente la demanda.”, precisamente está

estableciendo categóricamente que ese derecho no tiene

que ser necesariamente litigioso, es decir, controvertido

por el demandado al ejercer su derecho de contradicción

de una manera activa proponiendo excepciones o

ejercitando también una acción propia contra el actor o

27

contra-demandándolo, sino que perentoriamente

establece que hay un derecho litigioso o existe éste o se

debe entender que existe, desde que se notifica el auto

admisorio o el auto de mandamiento de pago, en la forma

prescrita en los artículos pertinentes del Código de

Procedimiento Civil, sin que ello implique la contestación

de la demanda por el demandado o la litis contestatio o el

entrabamiento de la litis, pudiendo incluso la persona

señalada como el demandado por el actor ceder su

evento incierto de la litis antes de formalmente contestar

la demanda. y en consecuencia, sí puede haber cesión

litigiosa dentro de un proceso ejecutivo aún cuando el

ejecutado no haya propuesto excepciones. Nuestra Corte

Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en

sentencia del 29 de septiembre de 1.947, LXIII, 468,

sostuvo que un derecho puede ser litigioso aun sin

haberse promovido la correspondiente demanda pero

que propuesta ésta y notificado el correspondiente auto

admisorio, y sí se realiza la cesión de aquel, surge el

derecho de retracto pero antes no, en los siguientes

términos:

“Para que un derecho tenga la calidad de litigioso

basta que sea controvertido en todo o en parte,

aun sin que sobre él se haya promovido demanda

mediante el ejercicio de la acción respectiva; y

por consiguiente, el titular de ese derecho puede

cederlo por venta o permutación a otra persona,

entendiéndose como tal operación el traspaso del

evento incierto de la litis conforme a las propias

expresiones del Código (art. l.969). Una cesión en

28

tales condiciones obliga plenamente a las

personas que en ella intervienen, o sea, al

cedente y al cesionario. Otra cosa es que la

disposición citada haya previsto en su inc. 2° lo

que debe entenderse por derecho litigioso ““para

los efectos del los artículos siguientes””, los

cuales se refieren al titulo de la adquisición del

derecho, a la personería del demandante en el

juicio y a la regulación de la facultad de retracto

que corresponde al deudor cedido. De donde se

desprende que, si para los fines mencionados en

el derecho se tiene por litigioso desde que se

notifica judicialmente la demanda, es lógico que

para objetos distintos –que son todos los demás

no expresados en la ley- no cabe si se aplica la

misma limitación y debe darse a la expresión –

derecho litigioso- su sentido obvio y natural. Pero

así como puede concebirse el derecho con

carácter de litigioso aun antes de que se haya

trabado la querella jurisdiccional y la cesión que

se haga vincular jurídicamente a las partes, no

pasa lo mismo con respecto a la persona del

deudor cedido. En relación con este, el pacto de

cesión no produce efectos sino después que se

haya notificado la demanda judicial, pues desde

ese momento nace para él la facultad del

ampararse con el retracto litigioso que

reglamentan los arts. 1.971 y 1.972 del C.C..”

A esta posición de la Corte debemos hacerle las siguientes censuras:

29

A. Sí la cesión de este derecho litigioso (o controvertido por quien

está obligado a cumplirlo o se muestra renuente a ello) se produce

antes de la presentación de la correspondiente demanda, la cesión ya

no se gobernaría por los arts. 1.969 al 1.972 ibídem (cesión de

derechos litigiosos) sino que se tiene que gobernar por los arts. 1959

al 1.966 ibídem que regulan la cesión de los créditos personales que

todavía no se han controvertido jurisdiccionalmente y en tal evento el

cesionario ejercitaría su propia acción ante el no pago o

desconocimiento del derecho, al presentar la correspondiente

demanda y no pudiendo ya hacer esto el cedente puesto que entregó

materialmente el título al cesionario por el cual traspasó el derecho

mediante endoso;

B. La sentencia al hablar de “deudor” ya existiendo demanda y

notificación del auto admisorio de la misma y por consiguiente

naciendo la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto en caso

de que la cesión no esté cobijada en los seis (6) expresos casos de

excepción contemplados en el art. 1971, incurre en impropiedad al

usar tal término refiriéndolo al demandado cuando es lo cierto que

esta norma lo refiere es a la parte cedida dentro del proceso que

ejercita tal retracto y que se convierte en deudor del cesionario en el

importe de lo que éste dio al cedente y retrayendo para si el negocio

celebrado entre aquellos dos;

C. El artículo 335 del Código de Procedimiento Civil permite

demandar la ejecución de la sentencia, al igual que lo hacía el antiguo

Código Judicial o anterior Código de Procedimiento Civil, en el mismo

expediente del proceso y dentro de los sesenta (60) días siguiente a

la ejecutoria de aquella debiendo proponer el interesado la

correspondiente demanda ejecutiva (por obligación de dar, hacer, no

hacer, suscribir documento, etc.), y en este caso la parte cedida

30

puede ejercitar el derecho de retracto dentro de los nueve días

siguientes de la notificación del auto de mandamiento de pago que es

el que ordenaría cumplir la sentencia conforme a lo prescrito en el

artículo 1.972 ibídem;

D. Y, finalmente, si no se presenta la situación anterior, sino que el

actor con base en un crédito u obligación en su favor clara, expresa y

actualmente exigible, ejercita su pretensión a través de una demanda

ejecutiva, y ésta es admitida a través del correspondiente auto de

mandamiento de pago y que se notifica al demandado en la forma

prescrita en el Código de Procedimiento Civil, nada se opone a que el

demandante o el demandado cedan el evento incierto de esta litis,

porque el juicio ejecutivo no existe únicamente para recaudar

obligaciones de dar sino de hacer, no hacer, suscribir documentos,

etc. sino que el primero de tales eventos puede existir interés en un

tercero en que el ejecutado le ceda su posición procesal ante ese

específico demandante ante quien puede proponer unas

determinadas excepciones o habiéndose vencido el término para

excepcionar, quiera reemplazar al cedente como demandado

simplemente a título gratuito u oneroso, porque la cesión litigiosa lo

es tal sin que necesariamente tenga como efecto el derecho de

retracto o que teniéndolo o siendo procedente ejercitarlo por parte del

cesionario, puede ocurrir que este no quiera ejercitarlo, o no sea

negocio para él ejercitarlo o se le pasó el término para hacerlo, y

obviamente venciéndose el término prescrito en el artículo 1.972

ibídem en el ejecutivo independiente nueve días después de

ejecutoriada la sentencia y no contados a partir de la ejecutoria del

auto del mandamiento de pago, como en el primer caso (ejecución de

la sentencia dentro del mismo expediente en que se profirió), y todo lo

anterior, siempre y cuando la cesión litigiosa se celebre antes de

proferirse la sentencia ejecutiva, porque si aquella se produce

31

después de proferida ésta, procede el ejercicio del derecho de

retracto si la cesión no se encuentra en los seis casos de excepción,

ya que de acuerdo al artículo 537 del Código de Procedimiento Civil,

el proceso ejecutivo no termina con la sentencia sino con el pago

efectivo al actor del crédito que se recauda con el producto del

remate de los bienes cautelados o con la solución de la obligación por

parte del ejecutado o de un tercero que lo haga a su nombre y

subrogándose en el crédito pagado, y porque el objeto de la cesión es

el evento incierto de la litis y no la certidumbre de la relación material

o sustancial subyacente y por ello, el Estado como sujeto pasivo del

derecho de acción no le puede garantizar al ejecutante que con la

sola presentación de la correspondiente demanda y la no prosperidad

de las excepciones del ejecutado, este le va a pagar efectivamente la

obligación que se recauda, ya que esto depende de la solvencia

económica del deudor y no de la certeza del derecho.

Afortunadamente la Corte, corrigió la anterior posición y mediante

sentencia posterior recogió lo dicho acerca de que el derecho

litigioso lo es desde antes de la presentación de la demanda para

acomodarse al supuesto legal contenido en el art. 1.969 ibídem,

acerca de que el derecho se entiende litigioso a partir de la

notificación de la demanda y no antes

Por todo lo anteriormente expuesto también estamos en desacuerdo

con don FERNANDO VÉLEZ cuando en la obra ya citada, páginas

352 y 353, sostiene lo siguiente:

““Todo lo dicho parece manifestar que los créditos o

derechos sometidos a un concurso están en litis, y en una

litis que aunque no tiene por objeto negarles su

existencia, es, sin embargo, semejante a la que supone el

32

art. 1.913 (1.971) para los efectos de la cesión de

derechos litigiosos, que para considerarlos tales, excluye

la controversia, y solo requiere, como las leyes romanas,

el que estén sufriendo ante la justicia un juicio, cualquiera

que sea”” (Memorias y Discursos, etc., t. 2°, pág. 254).

“De esto puede deducirse que si créditos contra el

concursado han sido cedidos después de notificado el

concurso, el deudor, quizá representado por los

acreedores que no sean cedentes, puede oponer el

retracto para no dar al cesionario sino el valor en que

haya adquirido aquellos créditos y no el nominal de ellos.

“A esta doctrina parece preferible el concepto de los que

creen que los créditos de un concurso o quiebra no son

litigiosos mientras no se niegue la existencia de ellos,

porque un juicio de esta clase no es otra cosa que un

medio judicial para pagar a los acreedores de una

persona, medio que propiamente no puede calificarse

como litigio en que va a discutirse la existencia de

derechos, sino la manera de satisfacer las deudas. ““Aquí

(en el concurso) sucede los mismo que en el juicio de

partición de bienes, en el cual es indudable que el

derecho de los acreedores o herederos no se hace

litigioso por el solo hecho de determinar lo que les

corresponde en los bienes de la herencia. Para que se

considere litigioso el derecho, es necesario que por la

demanda se suponga una contestación, lo que no sucede

en la cesión de bienes”” (Memorias y Discurso etc. t. 2°,

pág. 256).

33

“Luego el artículo 1.971 no es aplicable a cesión de

créditos personales efectuada antes de que haya

demanda, ni a los créditos de un concurso cedidos

mientras no se les niegue su existencia total o

parcialmente, y aun se dirá, ni a la cesión de un

crédito después de librado y notificado el

mandamiento ejecutivo, mientras no se objete su

existencia, y por lo tanto en estos casos el cesionario

puede exigir el pago del valor nominal de los créditos,

cualquiera que sea el en que los haya adquirido.” (lo

resaltado en negrillas es enteramente nuestro)

Estamos de acuerdo en que el artículo 1971 “... no es aplicable a

cesión de créditos personales efectuada antes de que haya demanda,

.....” por cuanto que ese tipo de cesión como ya lo dijimos se gobierna

por los arts. 1959 al 1966 del Código Civil que regulan la cesión de

los créditos personales y el título en que consta el crédito que se

negocia por la cesión, está en poder del cedente y debe ser

entregado al cesionario o debe fabricarlo para cumplir con dicha

entrega, y en consecuencia, sin haberse presentado la demanda no

se entiende litigioso el derecho para que uno de los efectos de la

correspondiente cesión sea la posibilidad o no de ejercitar el derecho

del retracto por la parte cedida y frente al cesionario; pero

discrepamos muy respetuosamente de lo sostenido por don

FERNANDO VÉLEZ en la conclusión subsiguiente a la expresión

anteriormente mencionada por cuanto que además de lo expuesto

para contradecir al doctor GÓMEZ ESTRADA, diremos que la

innovación del Código Civil de Chile definitivo y por tanto del

Colombiano, frente al Código Francés o de Napoleón, fue

precisamente la de abandonar las siguientes exigencias: “1) Que

haya litigio sobre el derecho, y que el litigio no esté terminado; pero si

34

el cesionario adquiere el derecho antes de la terminación del juicio y

la oculta, el deudor puede hacer uso del retracto que le otorga el

artículo 1971; 2) Que en el juicio se discuta el fondo del derecho, esto

es, que el demandante, que es quién puede ceder, se le niegue total

o parcialmente el derecho, como oponiéndole prescripción o pago,

pues si el demandado sólo alega incompetencia de jurisdicción, por

ejemplo, entonces no puede decirse que esté en litigio el derecho.”

(Código Civil Francés), “Se entiende litigioso un derecho, desde que

hay demanda y contestación sobre su pertenencia” (Proyecto de

Código Civil de Chile), ya que el mismo don ANDRÉS BELLO en su

“MEMORIAS Y DISCURSOS” etc., t. 2°, pág. 252 sostiene lo

siguiente: “En dos puntos se ha apartado nuestro Código Civil (el

chileno) de las Legislaciones de los demás países, al definir lo que se

entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis desde la

notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que esta

demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho, o

poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,

aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho.”. En

consecuencia y porque el artículo 1969 del Código Civil Colombiano

no tiene como exigencia para que un derecho sea considerado como

litigioso que el crédito cedido, así la cesión se haya celebrado en un

proceso concursal (concordato o liquidación obligatoria), se le niegue

su existencia total o parcialmente, o que si su titular decidió

recaudarlo ejecutivamente, se objete la existencia de éste, sino que

simplemente basta que se haya notificado judicialmente la demanda,

para que se entienda como litigioso tal derecho, y entonces no

vemos la razón por la cual no se pueda celebrar el negocio jurídico de

cesión “litigiosa” sobre tales créditos considerados legalmente como

litigiosos bien sea a título oneroso o gratuito, y que si se utiliza algún

título oneroso y la correspondiente cesión no se enmarca en los

restantes cinco casos de excepción contemplados en el artículo 1971

35

ibídem, no pueda ejercitarse por la parte cedida dentro del respectivo

proceso, el beneficio o derecho del retracto consagrado por el primer

inciso del citado artículo, como el más importante efecto de la cesión

litigiosa.

Para aclarar mas el punto es oportuno citar lo sostenido por el doctor

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra ya citada,

pág. 278: “Otros autores, entre los que se cuenta el doctor Alberto

Zuleta Angel, (Conferencia de Derecho Civil, Contratos, Facultad de

Derecho Universidad Nacional, página 50) afirman que ni aun la

notificación de la demanda impone el carácter litigioso a un derecho,

por cuanto el deudor o demandado puede, al notificarse de la

demanda, aceptar las pretensiones del demandante, destruyendo la

naturaleza litigiosa del derecho. No compartimos, tampoco, esta tesis,

por cuanto desconoce, abiertamente, el sentido litigioso de la figura

de que trata el capítulo III del Título XXV; si el demandado acepta las

pretensiones del demandante, el carácter litigioso del derecho se

consolida, no se destruye, por cuanto la aceptación implica una

afirmación de la controversia. En resumen, trata de evitar la

controversia dentro de las relaciones procesales, pero no hace

desaparecer la naturaleza litigiosa. Por último, otros autores,

sostienen que para que un derecho sea litigioso, se requiere al tenor

de lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil de la notificación

judicial del demanda. Significa, en consecuencia, que antes de

notificarse la demanda, no se puede admitir que un derecho sea

litigioso, porque es indispensable, procesalmente, que se traben las

pretensiones de las partes, sean admitidas o no, para que toda

controversia adquiera la naturaleza litigiosa. Mientras no haya

demanda y notificación de la demanda, todas las pretensiones

adquieren una expectativa litigiosa, que se consolida como derecho

litigioso con la notificación de la demanda. Quien vende un pleito

36

futuro, no se puede regular por las normas consagradas en los

artículos 1.969 a 1.972 del Código Civil. Es cierto que pueden surgir

relaciones entre cedente cesionario, motivadas por el acto jurídico

celebrado, pero no se puede convenir que la cesión sea de un

derecho litigioso.”. Lamentablemente el citado autor sostiene que

para que se pueda admitir que un derecho sea litigioso“....es

indispensable, procesalmente, que se traben las pretensiones de las

partes, sean admitidas o no, para que toda controversia adquiera la

naturaleza litigiosa.” ya que por ninguna parte el artículo 1969 citado,

requiere que el demandado conteste la demanda, o se traben las

pretensiones de las partes, sino únicamente que se notifique la

demanda, o técnicamente hablando, que se notifique al

demandado el auto admisorio de la demanda, o el auto de

mandamiento de pago al ejecutado, o el auto que decreta la

apertura del concurso a los acreedores del deudor, bien sea en

forma personal o a través del curador ad lítem designado para el

efecto o de que finalice la oportunidad para comparecer al

proceso concursal después del emplazamiento,

respectivamente, y en manera alguna que la parte demandada haya

contestado la demanda, en forma activa o pasiva, o haya dejado

vencer el término correspondiente para hacerlo.

Nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación

Civil y mediante sentencia del 3 noviembre de 1.954, nos da el

concepto de lo que es la cesión litigiosa haciendo parte del grupo de

doctrinantes que consideran tal negocio jurídico como un contrato en

los siguientes términos: “Pero un contrato por el cual se ceden

derechos litigiosos, es cosa distinta. Lo que se transfiere en este caso

es apenas el evento incierto de la litis, o sea, el mismo derecho que

un litigante tiene vinculado a determinado juicio ya iniciado. El

derecho se considera litigioso para el actor o para el reo por la

37

formación del vínculo jurídico procesal, o sea, desde el momento en

que se notifica judicialmente la demanda.”

Afortunadamente, con esta sentencia rectificó lo dicho en la sentencia

anteriormente citada (septiembre 29 de 1947) cuando sostuvo que un

derecho puede ser litigioso aun sin promoverse la correspondiente

demanda.

2. Utilidad económica de este negocio jurídico

Al igual que lo que ocurre con cualquier negocio jurídico de carácter

dispositivo, la cesión litigiosa permite satisfacer las necesidades o

expectativas económicas de las partes que intervienen en su

celebración, bien sea con equivalencia en las prestaciones, si se hace

a un título oneroso, o sin ellas, si se hace a título gratuito, o por mera

liberalidad, o simplemente por querer liberarse de la angustia que

puede producir el estar vinculado a un proceso, o por sustraer de la

prenda general de los respectivos acreedores el contenido económico

que pueda lograr la parte cedente del proceso, y en consecuencia, se

torna en un instrumento jurídico más para que las partes puedan

regular sus relaciones sociales dentro de los límites de la legalidad,

las buenas costumbres y el orden público, en uso de la autonomía de

la voluntad privada o de la delegación que les hace el legislador para

determinar aquellas.

3. Partes del negocio jurídico de cesión

Al igual que en la cesión del derecho de herencia, pero distinto a la

cesión de derechos personales o créditos no subjúdices en la que

interviene también el deudor cedido, en la celebración del negocio

jurídico denominado “cesión litigiosa” intervienen tan solo dos partes,

a saber: LA PARTE PROCESAL CEDENTE (tradens o tradente),

38

quien transmite el evento incierto de la litis del cual hace parte el

derecho material o sustancial debatido en el proceso bien sea activa

o pasivamente, y que responde tan solo de la existencia del proceso

más no de la suerte que pueda correr la relación procesal sustancial

que se debate, y EL CESIONARIO (accipiens o adquirente), quien

adquiere tal evento incierto, o derecho aleatorio, a título oneroso o

gratuito. Eventualmente, y ante una cesión litigiosa celebrada a título

oneroso, y no enmarcada en los restantes cinco casos contemplados

en los incisos 2° y 3° del artículo 1971 ibídem (se exceptúa por

sustracción de materia la celebrada a título gratuito), puede intervenir

un tercero ajeno a dicho negocio jurídico, cual lo es la

CONTRAPARTE CEDIDA por el cedente al cesionario, en ejercicio

voluntario del beneficio o derecho de retracto que le otorga el primer

inciso de la norma citada retrayendo para si la cesión y terminando el

proceso respectivo, si hay lugar a ello.

4. Objeto del negocio

Tal como lo dicen los doctores GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y

EDUARDO OSPINA ACOSTA en su obra “TEORÍA GENERAL DE

LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”, tercera edición, editorial

Temis, 1987, páginas 246 a la 248:

“...para que se configure un acto jurídico no basta

cualquier manifestación de voluntad, sino que es

necesario que el agente o agentes persigan un objetivo

jurídico, cual es la creación, modificación o extinción de

relaciones de tal índole, aunque no se ocupen en señalar

pormenorizadamente todo el contenido específico de

39

dicho acto, ya que las normas jurídicas pertinentes al

reconocerlo se ponen en movimiento y se encargan, por

vía imperativa o supletiva, de llenar los vacíos de que

adolezca.

“Lo anteriormente dicho permite establecer la distinción

entre el objeto genérico y el objeto específico de los actos

jurídicos. El primero consiste en esa intención abstracta

de participar en la regulación de las relaciones sociales,

en el ejercicio de la facultad que para ello confiere a los

particulares el postulado de la autonomía de la voluntad

privada, o sea, que es un requisito también genérico de

todo acto jurídico. El segundo, que es el que aquí nos

interesa, está constituido por el contenido específico de

cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias

de los agentes o, en su defecto, por las normas

destinadas a completar o a suplir la voluntad deficiente o

faltante, según la naturaleza del mencionado acto. Así,

para que exista una compraventa es suficiente que las

partes manifiesten su intención de obligarse

recíprocamente y que convengan en la cosa vendida y en

el precio (elementos esenciales), porque la ley ya se ha

ocupado en señalar todos los efectos propios de dicho

contrato (elementos naturales), tales como el régimen del

saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios de la

cosa vendida, etc., a lo que se agrega que dichas partes

también puedan descartar o modificar estos efectos

legales, en cuanto las normas respectivas sean de índole

supletiva (elementos accidentales). No así si son

imperativas. De esta suerte, pueden ellas estipular que no

habrá lugar al saneamiento por los conceptos

40

mencionados, o limitarlo a ciertas circunstancias o a cierta

cuantía.

“De suerte que el objeto de los actos jurídicos se

identifica con el contenido jurídico específico de ellos

(objeto específico), o sea, con los efectos de dicha índole

que están llamados a producirse, bien sea en razón de la

voluntad de los agentes, o bien por ministerio de la ley.

“275. EL OBJETO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.- Lo

primero que al respecto hay que censurarle a este

estatuto es que pierde de vista la noción general de lo

que es el objeto específico o contenido jurídico, aun en lo

tocante a los contratos, mediante los cuales y siguiendo

el ejemplo de sus modelos pretendió estructurar el

régimen de todos los actos jurídicos. Así, a vuelta de

relacionar debidamente, aunque denominándolos

impropiamente como “cosas”, los elementos esenciales,

naturales y accidentales que integran ese contenido (art.

1501), seguidamente pierde la visión panorámica y el

concepto único del objeto que ella impone, lo cual lo

conduce a confundir dicho objeto, o sean los fines

específicos voluntarios y legales de los actos jurídicos,

unas veces con las prestaciones propias de las

obligaciones provenientes de los contratos, otras veces

con las cosas que son materia de los actos y, en fin, otras

veces, con los actos mismos, Por otra parte, el régimen

establecido por el Código en relación con el objeto se

diluye en una serie de disposiciones casuísticas que

dificultan y oscurecen su entendimiento.

41

“276. LAS DIVERSAS ACEPCIONES LEGALES DE

OBJETO.- El artículo 1.502 exige que todo acto o

declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito.

Pero, como acabamos de advertirlo, nuestro Código Civil

no ofrece una noción general y unívoca de dicho

requisito, sino que le atribuye tres acepciones distintas, a

saber:

“a) Según el art. 1.517, “toda declaración de voluntad

debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de

dar, hacer o no hacer”. La lectura de este texto legal

demuestra que en su redacción se incurrió en la

impropiedad de la doctrina tradicional y de la legislación

francesa, las cuales confunden el objeto de las

obligaciones provenientes de los contratos con el objeto

de estos: dar, hacer o no hacer algo es el objeto de las

obligaciones. De suerte que, solamente por elipsis e

incurriendo en inexactitud, el citado art. 1.517 atribuye a

los actos jurídicos el objeto propio de las obligaciones que

de algunos de ellos se derivan. De todas maneras, con lo

anteriormente dicho queda declarado que el requisito de

tener todo acto jurídico un objeto lícito consiste, según

este articulo, en que las prestaciones estipuladas por las

partes sean lícitas, y así tales prestaciones influyen en la

formación y la validez del acto.

“b) El art. 1.518 comienza por decir que “no solamente las

cosas que existen pueden ser objeto de una declaración

de voluntad, sino las que se espera que existan...”, con lo

cual se le atribuye a la expresión objeto un significado

distinto del anteriormente estudiado. En efecto, según

42

este artículo, ya no se entiende que el objeto está

constituido por las prestaciones propias de las

obligaciones provenientes del acto jurídico, sino por las

cosas que son materia de tales prestaciones y de la

operación jurídica que el acto tiende a realizar. En este

sentido y haciendo entonces una elipsis de segundo

grado, se dice que la casa o el caballo materia de un

contrato de compraventa es el objeto de dicho contrato; y

“c) El art. 1.523 preceptúa que “hay así mismo objeto

ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, lo que

equivale a identificar el objeto de un acto jurídico con este

mismo. Dicha tercera acepción legal, que tan repugnante

se muestra desde el punto de vista lógico, encuentra su

explicación en el propósito de someter al control

jurisdiccional aquellos actos que siendo lícitos en sus

prestaciones y en la finalidad que persiguen, son actos

ilícitos en su conjunto. Por ejemplo, la convención en

cuya virtud una persona se obliga a pagar a otra una

suma de dinero para que esta se abstenga, a su vez, de

realizar un hecho ilícito, v. gr., de cometer un homicidio,

es un acto jurídico lícito en sus prestaciones

aisladamente consideradas, porque pagar una suma de

dinero y no cometer un crimen son prestaciones del todo

conformes a la ley, al orden público y a las buenas

costumbres. De la propia manera, la finalidad a que

apunta dicha convención no es ilícita, porque con ella se

trata precisamente de asegurar el respeto al orden

jurídico y moral de la sociedad. Sin embargo, es contrario

a las buenas costumbres el aseguramiento del orden

jurídico y moral mediante el pago de dinero a las

43

personas obligadas a respetarlo, lo que le imprime un

sello de ilicitud al conjunto de la negociación.”

Así las cosas, tal negocio jurídico dispositivo tiene como objeto

específico jurídico o material de acuerdo al inciso 1° del artículo 1969

del Código Civil, la transmisión en propiedad del cedente al cesionario

de “... el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el

cedente.” ligado al derecho sustancial o material debatido, en el todo

o en una de sus partes, según la extensión o cantidad en que se

negocia, como elemento esencial del negocio, y de acuerdo al

artículo 1970 ibídem, pudiendo celebrarse a cualquier título oneroso o

gratuito, nominado o innominado, como elementos de la naturaleza

del negocio, porque dependiendo del título escogido entrarán a

formar parte del mismo las disposiciones legales que configuren el

negocio subyacente (compraventa, permuta, donación, aporte en

sociedad, adjudicación en pública subasta, etc.), y siendo elemento

accidental al mismo que se pacte que el cesionario reclame

directamente al juez la sustitución procesal correspondiente, o que la

reclamen los dos, o que siga el cedente como parte. El derecho

sustancial o material negociado a través de la cesión, en el todo o en

una o varias de sus partes, a título oneroso o gratuito, debe reunir las

tres condiciones del objeto de todo acto jurídico válido: a) la

posibilidad del objeto, b) la determinación del objeto y c) la licitud del

objeto, puesto que por ejemplo, no se pueden negociar a través de la

cesión litigiosa derechos personalísimos que se estén controvirtiendo

judicialmente, derechos reales sobre cosas embargadas

judicialmente, etc..

Dice don FERNANDO VÉLEZ, en su obra ya citada, página 350, lo

siguiente: “Lo importante en el asunto es saber cuándo es litigioso un

derecho. Esto lo determina el inciso 2° del artículo l.969, al establecer

44

que se entiende litigioso un derecho, para que la cesión de él surta

los efectos del capítulo que estudiamos, desde que se notifica

judicialmente la demanda, en que se discuta el derecho.” “Esta

definición (la del inc. 2° del art. 1911 del Código de Chile, igual a la

del inc. 2° del art. 1969) es nueva en nuestro Código, por cuanto

ninguna de las Legislaciones la ha consignado en estos términos.

Siempre se ha creído que el litigio empezaba a existir por la

controversia, es decir, desde la contestación; pero nuestra ley lo hace

principiar desde la notificación judicial de la demanda, sin exigir la

contestación o controversia. Da, pues, un sentido muy especial a la

palabra litis para el caso de reglamentar los efectos de la cesión de

derechos litigiosos. Conviene determinarlo por medio de un ejemplo,

para comprenderlo con más facilidad: Antonio tiene un crédito de mil

pesos contra Diego, y lo demanda judicialmente. Notificada a Diego la

demanda, opone la excepción de pago. Si Antonio vende después su

crédito a Juan, sin su responsabilidad, ¿habrá o no vendido un

derecho litigioso?. Parece indudablemente que sí, aunque la venta

haya sido antes de formarse la controversia, porque la ley da

existencia a la litis desde la notificación judicial de la demanda, sin

atender a si viene o nó la contestación. Si ésta viene justificando el

pago, con mayor razón será litigioso: entonces yá habría una litis real,

que hace incierto el derecho desde que la excepción trata de

destruirlo, y no supuesta, como la hace existir la ley por la notificación

de la demanda. Por eso dice muy bien el artículo del Código que se

entiende litigioso y no que es, es decir, que supone la controversia o

litis antes de existir realmente. De modo que en el ejemplo propuesto

el deudor Diego podría oponer a Juan, que había adquirido el crédito,

el beneficio que le concede el art. 1913 (1971) para no pagarle sino lo

que le hubiere dado por el derecho cedido. (Memorias y Discursos

etc., t 2°, pág. 251)” “El proyecto del Código Civil de Chile dice que

““se entiende litigioso un derecho, desde que hay demanda y

45

contestación sobre su pertenencia””, definición que en el fondo es la

misma del artículo 1700 del Código Francés (Baudry-Lacantinerie,

Précis etc, t.3°, n° 647)” ““En dos puntos se ha apartado nuestro

Código Civil (el chileno) de las legislaciones de los demás países, al

definir lo que se entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis

desde la notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que

esta demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho,

o poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,

aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho””

(Memorias y Discursos etc., t 2°, pág. 252)”.

5. Capacidad de las partes

Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada: “Acerca de la

capacidad de los que pueden celebrar el contrato de cesión de

derechos litigiosos, nada dice expresamente nuestro Código,

separándose del francés (Baudry-Lacantinerie, Précis etc., t. 3°,

nums. 492 etc.). Esta omisión puede explicarse notando que la causa

de la cesión establece la habilidad de las partes. De modo que si la

cesión es a título de venta o de permuta, no serán capaces para

celebrarla sino las personas que pueden comprar, vender y permutar

(arts. 1851 etc. y 1957).”.

6. Forma de la cesión

A este respecto dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, lo

siguiente: “En cuanto a la forma de la cesión tampoco hallamos nada

expreso en la ley. Queda, pues, sometida a las reglas generales las

cuales no exigen solemnidad alguna especial. Como que para que un

derecho sea litigioso tiene que estar presentada al juez la demanda

del caso y notificada (art. 1969), la cesión puede hacerse por medio

de un memorial firmado por el cedente y el cesionario y dirigido al

46

Juez de la causa. Ese memorial es el efecto del contrato de cesión,

que puede ser a título oneroso o gratuito, con el cual no puede

confundirse.”.

Nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su extinta Sala de

Negocios Generales y mediante sentencia de fecha septiembre 29 de

l947, LXIII, 468, sostuvo lo siguiente respecto del punto aquí tratado:

“La ley no ha reglamentado, conforme lo hizo para los

créditos personales, el mecanismo de la cesión de los

derechos litigiosos. Sin embargo, la jurisprudencia ha

tratado de llenar la ausencia de normas positivas

señalando las formalidades que deben cumplirse para

que la cesión de esta suerte de derechos produzca las

debidas consecuencias para el cesionario. Ya expuso la

Corte tal doctrina en el sentido de que dentro del proceso

por medio del cual el derecho controvertido se reclama es

indispensable ““que el cesionario se presente al juicio a

pedir que se le tenga como parte, su calidad de

subrogatario del derecho litigioso del cedente, o por lo

menos que presente el título de cesión y pida al juez que

se notifique a la contraparte que él ha adquirido ese

derecho, porque mientras esto no suceda, no sale para

aquellos del poder del cedente el derecho litigioso (““G.

J.””, LI, 489)””.”.

Estamos en desacuerdo con la anterior postura de la Corte porque

contradice lo dispuesto en el artículo 1970 ibídem al preceptuar que

“Es indiferente que la cesión haya sido a título............., y que sea el

cedente o cesionario el que persigue el derecho.” Y en consecuencia,

no es exigencia legal formal o no es indispensable que el cesionario

47

se presente al proceso a pedir que se le tenga como parte y además

porque el negocio jurídico de cesión litigiosa celebrado entre parte

cedente y cesionario (que puede ser un tercero o miembro de la

misma parte del cedente) no genera una subrogación legal del

cesionario en el derecho del cedente sino que el evento incierto de la

litis es lo que determina su objeto material ya que el negocio

celebrado es consensual, no tiene forma impuesta o específica, sino

que simplemente requiere que se verifique la tradición del derecho

con la entrega del correspondiente título en el cual conste la cesión.

Es cierto que si ninguno de los dos negociadores da a conocer la

cesión dentro del proceso el derecho negociado sigue en cabeza del

cedente para los terceros, pero el cedente no le puede impedir al

cesionario que concurra al proceso como parte principal y sustitución

suya siempre y cuando lo acepte expresamente la contraparte y

liberando al cedente, o de lo contrario se podrá quedar el proceso

como litisconsorcio facultativo de su causante o tradente.

7. Ejecución del negocio

Dependiendo del título que origine la cesión litigiosa, las partes

asumirán las conductas que les corresponda y si se trata por ejemplo

de un contrato de compraventa, deberán cumplir las obligaciones

propias de tal tipo contractual, a saber: el cedente deberá entregar al

cesionario el título en el conste la cesión del derecho en litigio y al

cesionario pagar el precio pactado en la extensión, cuantía y forma

pactadas, y respetar las normas de orden público que regulen la

formación de los actos o negocios jurídicos en general y las

particulares de cada tipo contractual y que como título hayan

escogido para darle origen a la cesión litigiosa.

8. Efectos entre cedente y cesionario

48

Entre estas dos partes celebrantes del negocio de cesión litigiosa se

dará como efecto principal la transmisión de la titularidad de la

relación sustancial o material debatida, en forma activa o pasiva

dentro del proceso, de cedente a cesionario, así se pacte que sea el

cedente el que siga persiguiendo el evento incierto de la litis del cual

forma parte la relación material o sustancial debatida, de la cual se

hace ya dueño el cesionario.

9. Efectos procesales

Al respecto sostiene lo siguiente el doctor CÉSAR GÓMEZ ESTRADA

en su obra ya citada, página 174:

“153. EFECTOS PROCESALES DE LA CESIÓN.

“Otorgado el título en virtud del cual se cede un derecho

litigioso, el cesionario queda facultado para entrar al

proceso. Esa intervención del cesionario puede

producirse en dos formas: a) El cedente dirige un

memorial al juez en el que manifiesta que ha cedido sus

derechos litigiosos en el proceso, y pide que se declare

al cesionario interesado en dicho proceso, para efectos

del art. 60 del Cl de P. C., que es la forma más

comúnmente usada en la práctica judicial, y b) Si por

cualquier circunstancia el cedente no dirige el memorial

aludido, podrá dirigirlo el cesionario acompañándolo

naturalmente de la prueba auténtica del título en virtud

del cual se le hizo la cesión.

49

“Puede ocurrir que el cesionario se abstenga de

intervenir en el proceso y que en este continué figurando

y obrando, como venía haciéndolo, el cedente. Esa

ocurrencia carece de toda importancia, ninguna

consecuencia produce en relación con la cesión misma.

Solo que, no apareciendo manifiesta la cesión, se le

dificultará a la contraparte el ejercicio del derecho de

retracto, pues para ejercitarlo tendrá que demostrar

plenamente la cesión. Que ninguna importancia tiene

para efectos de la cesión misma el hecho de que el

cesionario intervenga o no en el proceso, lo dice

terminantemente el art. 1970, cuando expresa que “”Es

indiferente....que sea el cedente o cesionario el que

persigue el derecho.””.

“Por otra parte, si el cesionario no interviene la sentencia

será dictada respecto del cedente, quien en el caso de

serle aquella favorable, quedará figurando como titular

del derecho disputado, no obstante ser el cesionario su

verdadero titular. Pues bien, al igual que lo que se hizo

ver atrás para caso similar que puede presentarse en

materia de cesión del derecho de herencia, si el

cesionario no obtiene que espontáneamente el cedente

descubra la realidad y lo declare verdadero beneficiario

de lo reconocido en el fallo, tendrá que recurrir a la

jurisdicción para obtener de esta que por sentencia se

haga aquel reconocimiento, previa demostración, claro

está, de que se celebró el contrato (sic.) de cesión del

los derechos litigiosos respectivos.

“154. SUCESIÓN PROCESAL

50

“Como se dejó dicho en el número anterior, el cesionario

de los derechos litigiosos tiene derecho como tal a

ingresar al proceso. Acerca del alcance y el sentido de

este ingreso, con anterioridad al actual C. de P. C., por

falta de normas legales sobre el particular, la

jurisprudencia entendía que el cesionario, si la cesión se

refería a la totalidad de los derechos litigiosos,

desplazaba del proceso al cedente, cuyo lugar entraba a

ocupar. Se producía, entonces, una modificación

subjetiva de la relación procesal, con cambio total de

una de las partes.

“Esta doctrina, sin duda alguna, era incorrecta, porque la

relación procesal es bilateral, de modo que a la par que

derechos comporta eventuales obligaciones de cada

parte respecto de la contraria, y por tal razón,

paralelamente a lo que sucede con una relación jurídica

bilateral de derecho sustancial, no puede ser posible

que por acto exclusivo de una de las partes ella pueda

ser sustituida por un tercero, quedando totalmente

relevada en su posición de sujeto de la relación.

Teniendo en consideración las circunstancias anotadas,

fue como el art. 60 del C. de P. C. hoy vigente, reguló lo

pertinente a la sucesión a título singular (también la

sucesión a título universal) de la calidad de parte en un

proceso civil, es decir, a la denominada sucesión

procesal, para disponer que el cesionario, al igual que el

adquirente de la cosa litigiosa, pueden intervenir en el

proceso respectivo como litisconsortes del cedente o del

enajenante, según el caso, y que aun pueden sustituir a

51

dichos cedente o enajenante, ““siempre que la parte

contraria lo acepte expresamente””.

“Como fácilmente se comprende, pues, conforme al

comentado art. 60 la intervención del cesionario en el

proceso, así sea cesionario del total de los derechos

litigiosos, no implica una alteración por cambio en uno

de los sujetos de la relación procesal, sino una

modificación relativa de esta en cuanto a que al lado del

cedente (o del enajenante de la cosa litigiosa, si es el

caso), como litisconsorte facultativo suyo va a seguir

figurando el cesionario. Por el ingreso del cesionario no

desaparece pues, como sujeto del proceso, el cedente,

sino que este conserva intacta su calidad de parte, con

las responsabilidades propias de tal. Para que el

cedente desaparezca como sujeto del proceso, y quede

exonerado de las responsabilidades consiguientes, se

precisa que así lo acepte expresamente la parte

contraria.”.

El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en la obra

ya citada, página 279, dice lo siguiente al respecto:

“189. Situación procesal del cesionario:

“Una vez que se ha transmitido el derecho litigioso, el

cesionario deberá hacerse reconocer dentro del proceso

respectivo, con el fin de lograr la decisión que le

interesa. El reconocimiento se puede hacer de dos

maneras:

52

“1ª) Cuando el cedente se dirige al juez, por medio de

un memorial, poniendo en conocimiento la cesión de los

derechos y acompañando el título contentivo de la

cesión y pidiendo se declare al cesionario subrogado en

los derechos controvertidos.

“2ª) Es el propio cesionario del derecho litigioso, quien

pide su reconocimiento como tal, presentando el título

que acredita la cesión. Al producirse el reconocimiento

del cesionario, éste entra a sustituir al cedente en el

juicio, con las consecuencias que puedan derivarse de

la litis. El cesionario debe cubrir todos los gastos que se

ocasionen dentro del proceso, a partir de ese momento,

sin que pueda exigir al cedente, reconocimiento de

suma alguna por ese concepto, salvo estipulación en

contrario.

“El momento del reconocimiento de la cesión es

importante, por cuanto se considera en ese instante al

cesionario como demandante o demandado dentro del

juicio.”

“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de

una parte y con las mismas facultades de ésta, los

terceros que sean titulares de una determinada relación

sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de

la sentencia, y que por ello estaban legitimados para

demandar o ser demandados en el proceso.

“La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente

en los proceso de conocimiento, mientras no se haya

53

dictado sentencia de única o de segunda instancia,

desde la admisión de la demanda. La solicitud de

intervención deberá contener los hechos y los

fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se

acompañarán las pruebas pertinentes.

“Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte

solicite pruebas, el juez las decretará si fueren

procedentes y las considera necesarias.

“Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo

que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno

adicional hasta de diez días.

“Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará

de plano y considerará las peticiones que hubiere

formulado el interviniente.

“La intervención anterior a la notificación del

demandado, se resolverá luego de efectuada esta. El

auto que acepte o niegue la intervención es apelable.”

Los artículos 52 y 60 del Código de Procedimiento Civil

Colombiano, prescriben lo siguiente:

“ART. 52.- INTERVENCIONES ADHESIVA Y LITIS

CONSORCIAL. Quien tenga con una de las partes

determinada relación sustancial, a la cual no se

extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que

pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es

vencida, podrá intervenir en el proceso como

54

coadyuvante de ella mientras no se halla dictado

sentencia.

“El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales

permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en

oposición con los de ésta y no implique disposición del

derecho en litigio.

“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de

una parte y con las mismas facultades de esta, los

terceros que sean titulares de una determinada relación

sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de

la sentencia, y que por ello estaban legitimados para

demandar o ser demandados en el proceso.

“La intervención adhesiva y litisconsorcial es

procedente en los procesos de conocimiento, mientras

no se halla dictado sentencia de única o de segunda

instancia, desde la admisión de la demanda.

“La solicitud de intervención deberá contener los hechos

y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella

se acompañaran las pruebas pertinentes.

“Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte

solicite pruebas, el juez las decretara si fueren

procedentes y las considera necesarias.

“Si estuviere vencido el termino para practicarlas o lo

que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno

adicional hasta de diez días.

55

“Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará

de plano y considerará las peticiones que hubiere

formulado el interviniente.

“La intervención anterior a la notificación del

demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El

auto que acepte o niegue la intervención es apelable.”

“ART. 60.- SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un

litigante o declarado ausente o en interdicción, el

proceso continuará con el cónyuge, el albacea con

tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente

curador.

“Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de

personas jurídicas o la fusión de una sociedad que

figure como parte, los sucesores en el derecho debatido

podrán comparecer para que se les reconozca tal

carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos

respecto de ellos aunque no concurran.

“El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho

litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior

titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre

que la parte contraria lo acepte expresamente.

“El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es

apelable.

56

“Las controversias que se susciten con ocasión del

ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del

Código Civil, se decidirán como incidente.”

Así las cosas, perfeccionada la cesión con el solo consentimiento de

las partes y verificada la tradición con la entrega del título de acuerdo

a lo prescrito en el artículo 761 ibídem, puede el cesionario hacerse

“parte” en el proceso del cual a su vez hace parte el evento incierto

de la litis que adquirió, o bien como litisconsorte facultativo o

coadyuvante de la parte cedente, por haber adquirido en virtud del

negocio de cesión la titularidad o parte de la titularidad de la relación

material sustancial que debate su cedente, de acuerdo a lo prescrito

en los dos primeros incisos del anteriormente transcrito artículo 52 del

C. de P.C. y la primera parte del tercer inciso del artículo 60 ibídem, o

sustituirlo dentro del proceso, siempre y cuando el juez admita la

cesión y la contraparte cedida acepte liberar al cedente, de acuerdo

también a lo prescrito en el resto del también ya citado inciso tercero

del también mencionado artículo 60 del C. de P.C..

10. Este negocio dispositivo como causa del derecho del

retracto

Por expresa disposición del inciso 2° del artículo 1.969 del Código

Civil en concordancia con el inciso 1° del artículo 1971 ibídem, la

cesión del derecho litigioso (personal o real), pero celebrada a un

título oneroso, puede ocasionar en la mayoría de los casos, y con la

finalidad de que por parte de cedente no se especule, no se comercie

con ánimo de lucro, con el derecho de acción o de contradicción

puestos ya en acto ante la rama jurisdiccional del poder público del

Estado, que la contraparte cedida pueda ejercitar el beneficio o

derecho del retracto, como el principal efecto legal que el Legislador

57

ha querido darle a tal tipo de negocio jurídico de carácter dispositivo,

precisamente para impedir dicha especulación, regulando su ejercicio

a través de los preceptos contenidos en los artículos 1970 al 1972

ibídem en concordancia con los artículos 60, incisos 3°, 4° y 5° y 135

y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y partiendo en todo

caso de la regla de que se entiende litigioso un derecho para efectos

del derecho de retracto desde que se notifica judicialmente la

demanda.

58

III. EL DERECHO DE RETRACTO 1. Definición

Con base en lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1971 del Código

Civil, el derecho de retracto es el poder o facultad legal que tiene la

parte cedida dentro de la relación procesal contenciosa (demandante-

juez/ demandado-juez), de hacer suyo, o retraer, o traer para sí, de

expropiar, o de apropiarse con indemnización, del negocio jurídico de

cesión litigiosa celebrado por el cesionario con la parte cedente,

pagándole a aquel (al cesionario) lo que este haya dado por el

derecho cedido a la parte cedente, con los intereses desde la fecha

en que se le haya notificado la cesión, o desde que por cualquier

medio se haya enterado de la misma, y por tanto, convirtiéndose en

“deudor” del cesionario en tal extensión obligacional, y de esta

manera, y si es del caso, dar por terminado el proceso o eliminar del

mismo al cedente, y lográndose así la finalidad perseguida por el

Legislador de que se impida la especulación con el derecho a la

jurisdicción.

El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra

ya citada, página 280, nos precisa la anterior definición de la siguiente

manera:

59

“190. RETRACTO LITIGIOSO

“El retracto litigioso es la facultad sustancial que tiene una

de las partes en un proceso para obligar al cesionario de

un derecho, controvertido judicialmente, a restituir el

derecho cedido mediante el pago del valor dado al

cedente.

“Además del valor dado, se obliga la parte que ejerce el

derecho de retracto, a pagar los intereses legales desde

la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Esta expresión, deudor, hay que entenderla en el sentido

lato, por cuanto antes de pronunciarse la sentencia no se

puede precisar el carácter de tal, ya que la decisión

judicial, puede favorecer a la parte que retrae el derecho

litigioso.

“El retracto litigioso está consagrado en el artículo 1971

del Código Civil. Es, en cierta forma, el mismo principio

que inspira el artículo 1699 del Código Civil francés que

dice: ““Aquel contra el cual se ha cedido un derecho

litigioso puede quedar en paz con el cesionario mediante

el reembolso del precio real de la cesión más los costos

indispensables realizados, y los intereses, contados del

día en que dicho cesionario ha satisfecho el precio de la

cesión””. Este artículo a nuestro juicio, ofrece una mayor

claridad sobre el retracto litigioso:

“a) No habla de deudor, sino de aquel contra el cual se

ha cedido un derecho litigioso, que permite determinar

60

el alcance de la contraparte, quien ciertamente, como

dijimos, no siempre es deudora.

“b) Habla de valor real, lo define con mayor facilidad,

que no es determinante el precio señalado en el

documento de cesión, sino el que realmente se dio.

Nosotros tenemos que acudir a la figura de la

simulación para estos efectos.”

.............................................

“Consideramos que el retracto litigioso no es otra cosa

que el propósito de la ley para evitar el comercio, inmoral

muchas veces, de negocios que se controvierten

judicialmente. Se desprende poner una barrera a ventas

que permitan grandes utilidades, con fundamento en una

controversia judicial.”

2. Partes

En dicha expropiación son partes tan solo la CONTRAPARTE

CEDIDA O RETRAYENTE, quien hace suya la cesión litigiosa

celebrada a título oneroso y el CESIONARIO o RETRAÍDO, quien ha

pagado a su cedente un precio por haber adquirido a título oneroso,

el evento incierto de la litis ligada a la relación sustancial o material

que aquel venía o viene deduciendo en el proceso como demandante

o demandado y quien es obligado por el juez a aceptar dicho pago y a

abandonar el proceso, sí así expresamente lo acepta la contraparte

cedida y lo pide ésta. (Art. 60 del C. Del P.C.)

3. Efectos entre retrayente y cesionario retraído

61

Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, página 355, lo

siguiente:

“a) Entre el deudor y el cesionario, todo pasa como si no

hubiera habido cesión. Puede decirse con Pothier que el

deudor o retrayente toma para sí el contrato de cesión

convirtiéndose en cesionario, como si ese contrato lo

hubiese celebrado directamente con el acreedor. Por lo

mismo, no originándose los derechos del retrayente del

retraído, resulta que el embargo del derecho cedido, si es

un crédito, por acreedores del cesionario, o las

servidumbres o hipotecas constituidas por éste sobre el

inmueble litigioso, no son válidas.".

4. Efectos entre cedente y cesionario

Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, página 355, lo

siguiente:

“b) Las relaciones del cedente y del cesionario no se

alteran con el retracto. De aquí que el cedente pueda

exigir del cesionario que éste cumpla las obligaciones que

se impuso en la cesión, como pagar su valor, quedándole

al cesionario el derecho de exigir el reembolso del

retrayente. A esto podría objetar el cesionario que siendo

privado de su derecho sin su voluntad, en sus

obligaciones debe reemplazarlo el retrayente. Pero el

silencio de la ley en el asunto no permite cambiar el

deudor del cedente, sin el consentimiento de éste.”.

5. Oportunidad procesal para ejercitarlo

62

Establece perentoriamente el artículo 1972 del Código Civil que: “El

deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo

precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la

notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”

Dice don FERNANDO VÉLEZ al respecto, en la misma página

mencionada anteriormente y en su obra ya citada, lo siguiente:

“Hemos dicho antes (no. 470) que puede ser admisible,

tal vez como excepción, que durante el litigio el deudor

haga uso del retracto. Pero si porque espere defenderse

en el litigio, en el cual le son permitidos todos los medios

de defensa que tenga contra el cedente, como si no

hubiera habido cesión, o por otra causa, deja sentenciar

el litigio, el artículo l.974 le otorga nueve días de término

contados desde que se le notifique el auto en que se

dispone la ejecución de la sentencia correspondiente,

para que retraiga en los términos indicados, cosa que

puede llevar al cabo, según parece, en las diligencias de

ejecución de la sentencia.

“Transcurridos los nueve días, el deudor debe al

cesionario aquello en que haya sido condenado en la

sentencia firme, esto es, puede ser obligado a cumplir

ésta en todas sus partes, pues habiendo caducado el

derecho de retracto, no hay motivo para variar las

consecuencias del fallo ejecutoriado.”

Pero debemos agregar que estos límites temporales para ejercitar el

derecho de retracto (desde que se notifica el auto admisorio de la

demanda hasta nueve días después de la notificación del decreto que

63

manda a ejecutar la sentencia, si hay ejecución dentro del mismo

expediente del proceso, o nueve días después de la notificación de la

sentencia ejecutiva, o antes de que termine el ejecutivo por pago de

acuerdo al artículo 537 del C. de P. C.), existen siempre y cuando la

cesión litigiosa se celebre antes de proferirse la respectiva sentencia

o el auto de calificación y graduación de créditos dentro del concurso,

porque si ésta se celebra con posterioridad a tales límites temporales,

no tiene porque sacrificarse la finalidad de la institución por tal motivo,

y es procedente entonces el ejercicio del derecho del retracto dentro

de la ejecutoria del auto que admita la cesión, bien sea porque la

parte cedida o retrayente denuncie la existencia de la misma o las

partes o algunas de ellas que la celebraron, la comuniquen al juez. El

objeto de la cesión litigiosa como ya quedó dicho lo constituye el

evento incierto de la litis que contiene necesariamente la relación

material sustancial que viene deduciendo el cedente dentro del juicio

pero no se identifica con esta, y en consecuencia, tal relación material

puede definirse con la sentencia pero la litis sigue siendo incierta para

el litigante hasta tanto no logre hacer efectivo su derecho ya definido.

Por ello, el evento incierto de la litis abarca toda la actuación judicial y

no solo el proceso, entendiéndose que existe este desde el auto

admisorio de la demanda y hasta que cobra firmeza la sentencia

correspondiente.

6. Forma de ejercitarlo

Cuando el aparte final del primer inciso del artículo 1971 del Código

Civil y después de describir en qué consiste el derecho de retracto

preceptúa que “.....desde la fecha en que se haya notificado la cesión

al deudor.”, debemos entender que el titular del derecho de retracto o

litigante cedido, puede enterarse de la celebración de la cesión por

una de dos formas: o porque las partes celebrantes de la misma o

64

una de ellas, le da a conocer al juez mediante la presentación del

memorial respectivo, la existencia de dicho negocio, y demandando

que se tenga al cesionario como sustituto procesal de la parte

cedente o como litis consorte facultativo o necesario de éste, o bien

porque el cedido se enteró por sus propios medios, y ante la

renuencia del cesionario de comparecer al proceso para ejercitar su

derecho en virtud de la celebración del negocio de cesión litigiosa,

denuncia la existencia de esta. En cualquiera de dichos casos, le

basta a la contraparte cedida manifestar por escrito dentro de los

límites temporales fijados en el artículo 1.972 ibídem que ejercita el

derecho a favor de él consagrado en el artículo 1.971 ibídem, para

que formalmente éste se ponga en acto o se considere que ha sido

ejercitado, pasando entonces a convertirse en deudor del cesionario

en el precio de lo que este dio al cedente por el evento incierto de la

litis transmitido, más los intereses legales. También puede hacer

dicha manifestación escrita dentro de la ejecutoria de la providencia

que le ponga en conocimiento la cesión litigiosa si esta se produce

con posterioridad a sentencia, y por fuera de los mencionados límites

temporales legales.

El doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su obra ya citada, páginas

156 y 157, sostiene al respecto lo siguiente:

“156. Cómo se hace efectivo el retracto.

“El ejercicio del derecho de retracto supone, pues, que el

retrayente reembolse al cesionario la suma que

corresponda. No hay problema cuando espontáneamente

el cesionario acepta el pago que al efecto le haga el

retrayente, en cuyo caso con la prueba del pago el juez

procederá a dar por terminado el proceso. Pero ¿Cómo

65

proceder cuando el cesionario se niega a aceptar el pago

que le ofrece el retrayente porque, por ejemplo, este

afirme que el precio es menor que el señalado por el

título, que alegue una simulación al respecto?. Sobre el

particular la Corte Suprema de Justicia se pronunció así

en una ocasión:

““Y puede hacerse también, el pago, sin previo

consentimiento del cesionario retraído: el retrayente

deberá manifestar ante el juez su voluntad de oponer al

cesionario el beneficio. Esta solicitud deberá tramitarse

como un incidente dentro del juicio.

““El retrayente puede acreditar dentro del incidente que la

suma que aparece como valor de la cesión en el título

exhibido por el cesionario, no es la que realmente dio por

ella al cedente. Tanto en Francia como en Colombia está

establecido que el monto principal de la expropiación es

el valor real de la cesión. Con esto se quiere evitar que

por un acto simulado entre el cedente y el cesionario, se

haga más gravoso el ejercicio del retracto para su

beneficiario”” (G. J., t. LXXIX, num. 2.149, pág. 15).

“En su prevención contra la cesión de derechos litigiosos,

nuestra ley es más severa y exigente que las de otros

países, por ejemplo Francia. Así, al paso que en Francia

el beneficiario del derecho de retracto no puede hacer

uso de él sino dentro del proceso a que se refiere el

derecho litigioso cedido y antes de su terminación, entre

nosotros, como se deja visto, del retracto puede sacarse

provecho, aun luego de la terminación de aquel proceso,

66

hasta nueve días después de la notificación del auto de

mandamiento ejecutivo proferido contra el cedido, o sea

de la providencia que manda ejecutar la sentencia

adversa a este.”.

7. Excepciones a su ejercicio

El artículo 1971 ibídem en su segundo inciso y los tres numerales del

tercero establece taxativamente los seis (6) casos de excepción en

que no procede el ejercicio del derecho de retracto por parte de su

titular, o sea el litigante cedido, a saber:

A. Las cesiones litigiosas celebradas a título enteramente

gratuito;

B. Las que se hagan por el ministerio de la justicia;

C. Las que van comprendidas en la enajenación de una

cosa de que el derecho litigioso forma parte o accesión;

D. Las que se hacen a un coheredero o copropietario por

un coheredero o copropietario, de un derecho que es

común a los dos;

E. Las que se hacen a favor de un acreedor, en pago de

lo que le debe el cedente; y,

F. Las que se hacen a favor del que goza de un inmueble

como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,

cuando el derecho cedido es necesario para el goce

tranquilo y seguro del inmueble.

Al respecto nos dice el doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO

FERNÁNDEZ, en su obra ya citada, páginas 282 y 283, lo siguiente:

67

“Estas excepciones son taxativas, de tal manera que

solamente en estos seis casos no puede operar el

retracto litigioso.

“Para una mayor claridad de los casos de excepción del

retracto litigioso, que son taxativos, es decir, que

únicamente son estas las situaciones que excluyen la

vigencia de esta figura, podemos precisar ejemplos, de

cada uno de ellos, a saber:

“1. La cesión que hace una parte de un derecho litigioso,

gratuitamente: Pedro adelanta un proceso reivindicatorio

contra Juan. Luego, Pedro le transfiere a Pablo, a título

gratuito, el derecho litigioso. Como no hay suma alguna

para el rescate se excluye el retracto.

“2. La cesión que se hace por ministerio de la justicia,

tiene ocurrencia cuando se traspasa un derecho litigioso

por remate que se haga dentro de otro proceso; Juan

adelanta un reivindicatorio contra Pedro. Y Juan le debe a

Pablo una determinada suma de dinero, contenida en un

título valor. Pablo ante el incumplimiento de Juan lo

demanda ejecutivamente. Dentro del ejecutivo se

embarga el derecho que tiene Juan en el litigio contra

Pedro. Posteriormente, se remata y adjudica a Pablo, por

cuenta de su crédito, dicho derecho. En este caso, el

traspaso se ha hecho con intervención de la justicia.

“3. Las que van comprendidas en la enajenación de una

cosa de que el derecho litigioso es una parte o accesión:

Juan le vende a Pedro un inmueble. A su vez, Juan está

68

disputando con Pablo derechos de comunero. Como

Pedro adquiere el bien se entiende que también quiere el

derecho que se controvierte para consolidar su situación,

porque lo que se decida lo favorece o perjudica.

Entonces, no da cabida al retracto. En síntesis: la cesión

del derecho litigioso es accesoria a lo principal, que en

este caso lo constituye la enajenación del bien.

“4. La cesión de coheredero o copropietario a otro

heredero o copropietario: Juan y Pedro son condóminos

de un predio, y adelantan un proceso reivindicatorio con

Pablo, y Juan le cede el derecho que controvierte a

Pedro, el otro copropietario. Tampoco se presta al

retracto, por cuanto el cesionario también es parte

integrante del reivindicatorio; de aceptarse se presentaría

el caso insólito que la parte contra la cual se ha cedido el

derecho se constituya en demandante y demandado.

“5. La cesión hecha a un acreedor en pago de lo que le

debe el cedente: Pedro le adeuda a Juan una suma de

dinero. Y para cubrir dicha obligación, le da en pago el

derecho que controvierte con Pablo en un reivindicatorio.

Se descarta, asimismo, el retracto, porque la cesión se ha

hecho para atender una obligación a cargo del cedente.

“6. La cesión que se hace la que goza de un inmueble

como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario:

Juan es arrendatario de un bien que es materia de litigio

sobre su dominio entre Pedro y Pablo. Pablo le cede el

derecho controvertido a Juan, quien lo adquiere, se

69

supone, para consolidar su situación o relación sobre el

predio.”

8. Tramite procesal de las controversias que generan su

ejercicio

Basta agregar a lo anterior que el inciso final del artículo 60 del

Código de Procedimiento Civil prescribe perentoriamente que: “Las

controversias que se susciten con ocasión del ejercicio consagrado

en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente.”

cuyo procedimiento está contemplado en los artículos 135 y

siguientes ibídem.

70

IV. CONSIDERACIONES FINALES

Por todo lo anteriormente expuesto, arribamos a las siguientes

conclusiones habiendo hecho la que hemos considerado como una

recta exégesis de los artículos 1969 al 1972 del Código Civil y

aplicación e interpretación sistemática ibídem de éstos con las demás

normas tanto sustantivas como adjetivas pertinentes y contrariando

posturas de respetables autores en temas jurídicos y manifestaciones

jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su

antigua Sala de Negocios Generales y hoy de su Sala de Casación

Civil, sobre los mismos:

A. Que el Legislador colombiano no reglamenta en

detalle, a través de sus artículos 1969 al 1972 del Código

Civil, el negocio jurídico de carácter dispositivo de

derechos personales o reales denominado cesión litigiosa

como sí lo hace con la cesión de los derechos personales

o créditos (exceptuados los títulos valores y otras

especies negociables que se rigen por la legislación

71

comercial), mediante los artículos 1959 al 1966 ibídem,

en los cuales regula tópicos como la denominación de las

partes intervinientes en el negocio, sus efectos (entre

cedente y cesionario, entre estos y el deudor cedido y

entre éstos y los terceros), forma de hacer la

transferencia del derecho, etc., etc., pero que por la

aplicación analógica y sitematizada de las normas, no hay

lugar a dejar de tener en cuenta y aplicar las que no las

contradigan, principalmente las que se refieren a la

tradición de los derechos personales o créditos o forma

de transmitirlos, porque negociar el evento incierto de la

litis, lo es esto último pero dentro de un proceso

contencioso y no por fuera de él;

B. Que en aquellas tres normas sustantivas tal

Legislador se limita únicamente es a prescribir (y sin

entrar a definir lo que es una cesión litigiosa y su principal

efecto cual lo es el derecho de retracto), lo siguiente:

1. Que el objeto jurídico de ésta es el evento incierto

de la litis comprendiendo dentro de aquel la relación

jurídica material que viene deduciendo en el proceso

contencioso el cedente o tradens, en todo o en

parte, de cuya suerte no se hace responsable el

cedente ante el cesionario o adquirente o accipiens,

y por ello, la cesión es aleatoria y no

necesariamente el derecho negociado que subyace

en tal evento incierto;

2. Que esa relación material o sustancial que viene

deduciendo el cedente dentro del proceso, no tiene

72

que ser contenciosa (o “litigiosa”) per sé, sino que la

misma se debe entender como tal por voluntad del

Legislador, única y exclusivamente, para los efectos

del nacimiento del derecho de retracto desde que se

notifica judicialmente la demanda y sin dejar de

tener por ello carácter aleatorio la cesión, y esta

expresión de litigiosa la debemos entender desde

que se notifica en los términos del actual Código de

Procedimiento Civil, el auto admisorio de la

demanda o su equivalente (por ejemplo el auto de

mandamiento de pago, en el proceso ejecutivo), y

en consecuencia, el litigante cedente lo puede ser el

demandante o el demandado, lo que no ocurre con

la cesión del crédito fuera del proceso, que no se

puede llevar a cabo en su parte pasiva, porque

entonces se estaría sustituyendo al deudor, sin el

consentimiento de su acreedor lo cual es

repugnante, y por tanto realizándose una novación

obligacional que por ningún caso admite el retracto

por no ser litigiosa;

3. Que ninguna de esas tres normas exige que se

haya contestado la demanda respectiva por parte

del demandado para que así nazca el derecho de

retracto como efecto de la cesión litigiosa celebrada

entre el litigante cedente y el cesionario (que puede

ser tercero ajeno a la litis o miembro de la misma

parte del cedente), y por esta misma razón los

créditos reclamados en el proceso concursal en

cualquiera de sus dos modalidades (concordato y

liquidación obligatoria) son litigiosos como también

73

la cesión que se celebre sobre los mismos, y no

créditos comunes o extraprocesales ya que no se

sabe con certeza que se pueda realizar su importe;

4. Que el negocio jurídico de cesión litigiosa se

puede celebrar entre el (los) litigante (s) cedente (s)

y el (los) cesionario (s), a título oneroso o gratuito,

nominado o innominado, indiferentemente, lo mismo

que también es indiferente que sea el cedente o

cesionario quien continúe persiguiendo el evento

incierto de la litis al cual va ligado el derecho

material que se deduce en proceso, objeto por

consiguiente también de la cesión, en todo o en

parte, o dicho en otros términos, que se produzca y

se pida, la sustitución procesal o no del cedente por

el cesionario, en forma activa o pasiva;

5. Que el derecho o beneficio del retracto

contemplado en los términos del primer inciso del

artículo 1971 ibídem, no procede o se prohibe

cuando la cesión litigiosa se hace a título

enteramente gratuito, o si habiéndose celebrado a

título oneroso, además de tener como objeto el

evento incierto de la litis, éste encierra como

derecho sustancial debatido, en todo o parte, uno de

los derechos de los descritos en los restantes cinco

(5) casos a los que se refieren los incisos 2° y 3°, y

los tres numerales de éste, del citado artículo;

6. Que el contenido del derecho de retracto cuando

éste procede ante una cesión litigiosa no

74

exceptuada del ejercicio de aquel por el mencionado

artículo, consiste en el poder otorgado por el

Legislador al litigante cedido de hacer suya la cesión

celebrada dentro del proceso contencioso pero al

mismo tiempo obligándose a pagar al cesionario lo

que éste realmente dio al cedente más los intereses

legales desde que se le notificó la cesión o se enteró

de la celebración de ella, y no lo que cedente y

cesionario hagan figurar en el documento en donde

conste la celebración de la cesión, y en

consecuencia, pasando automáticamente a adquirir

la calidad de deudor del cesionario retraído, para el

pago por tales conceptos, y sin que por ello deba ser

la parte demandada en la litis; y,

7. Que el litigante cedido, y si se quiere convertir en

deudor del cesionario retraído, al ejercitar el derecho

o beneficio del retracto ante la celebración de la

cesión con el cedente, no puede hacer uso de tal

derecho o le caduca la posibilidad de ejercitarlo, sino

hasta el noveno día siguiente de la notificación de la

providencia que mande a ejecutar la sentencia que

se dicte en el proceso, o sea nueve días siguientes

al auto del mandamiento de pago, siempre y cuando

su ejecución se siga en el mismo expediente en que

se dictó aquella, porque si tal ejecución se sigue en

proceso separado, el mencionado término de

caducidad para ejercitarlo dentro del nuevo ejecutivo

operaría hasta el noveno día siguiente de haberse

proferido la sentencia correspondiente cual lo es la

que ordena seguir adelante la ejecución, o dentro

75

del término de ejecutoria de la providencia que

imponga de la cesión al cedido, si ésta se produce

con posterioridad a la sentencia o sus celebrantes

se la han ocultado, ya que el proceso ejecutivo

termina con el pago total de la obligación de acuerdo

a lo dispuesto en el art. 537 del C. de P. C., y antes

de que quede en firme el auto aprobatorio del

remate de los bienes, si lo ha habido;

C. Así las cosas, hemos querido perfilar en detalle la

estructura y funcionamiento de estas dos figuras jurídicas

de la cesión litigiosa y el derecho de retracto como su

principal efecto, en el entendimiento antes descrito, con el

ánimo de que en la misma forma puedan ser fácilmente

acogidas por quienes se vean en la necesidad de

utilizarlas, obligándonos a insistir sean tenidas en cuenta

las siguientes advertencias aún corriendo el riesgo de

tornarnos reiterativos:

1. Que no se deben confundir ontológicamente

hablando, el derecho de retracto con la cesión

litigiosa; que aquel es un efecto de ésta, siempre y

cuando sea procedente su ejercicio por tratarse de

una cesión litigiosa de las no exceptuadas por el

artículo 1971 del C. C., numerales 2° y 3°, y los tres

numerales de éste;

2. Que la cesión litigiosa puede celebrarse a títulos

gratuitos u onerosos, pero que celebrada y teniendo

por tal alguno de los primeros, no procede el

ejercicio del derecho de retracto, lo mismo que

76

siendo onerosa no surge tal derecho de

expropiación si se enmarca en uno de los restantes

cinco (5) casos contemplados en los citados incisos;

3. Que el Legislador no requiere para que se

entienda que la cesión sea litigiosa que el

demandado haya contestado la demanda o que se

haya producido o agotado la etapa procesal de la

litis contestatio, y menos aún, oponiéndose el

demandado a las pretensiones del demandante; que

esto sí lo exige el Código Civil francés pero no el

nuestro;

4. Que el Legislador no distingue en qué tipo de

procesos puede darse la cesión litigiosa y en

consecuencia, se puede dar en todos, menos en el

de jurisdicción voluntaria ya que en este no existe el

litigante o contraparte cedida, por sustracción de

materia, y en consecuencia, no existe el posible

titular de un derecho de retracto cual es el único

propósito de la reglamentación legal contenida en

los artículos. 1969 al 1972 del Código Civil;

5. Que aún procediendo el ejercicio del derecho de

retracto por parte del litigante cedido, es posible que

éste no lo ejercite porque no sea atractivo para él

convertirse en deudor del cesionario en lo que éste

le dio al cedente por la cesión más sus intereses, o

le sea útil, si se trata del demandado que se ha

defendido dentro del proceso, esperarse hasta que

se decidan las excepciones por él propuestas, y que

77

prosperando las mismas ya no requiera de utilizar el

retracto;

6. Que bien puede el cesionario pedirle al juez la

sustitución del cedente por la suya y esto requiere

un simple memorial suscrito por los dos o por el

cesionario únicamente ya que el cedente no le

puede impedir que lo haga, por cuanto que ha

pasado a ser el titular del derecho sustancial

negociado, y objeto material del evento incierto de la

litis cedido, en el todo o en una de sus partes, a

través de la celebración de la cesión que siempre es

en forma consensual; o bien puede únicamente

solicitar que se le tenga como coadyuvante del

cedente, pero en todo caso para que se produzca lo

primero, debe contar con la aceptación del litigante

cedido y la consiguiente liberación del cedente por

prescribirlo así los arts. 60 y 52 del C. de P.C.; y,

finalmente,

7. Que todas las controversias que suscite entre los

interesados el ejercicio del derecho de retracto se

tramitarán como incidente, y en cuaderno separado,

si hay que decretar y practicar pruebas que no

existan en proceso para resolverlas, por disponerlo

así expresamente el inciso final del art. 60 del C. de

P. C., y se deba continuar con el trámite de la litis

por cualquier causa aún habiendo prosperado el

ejercicio del derecho de retracto y pagado su

importe total, porque de lo contrario no habría lugar

a ello, es decir, al trámite del incidente en cuaderno

78

separado, ya que el proceso terminaría con el

retracto.

Los jueces del país, no han venido aplicando certeramente el instituto

jurídico del derecho de retracto, ora porque consideran que una vez

proferida la sentencia el derecho dejó de ser litigioso para convertirse

en derecho cierto, dejando de lado la innegable realidad negocial de

que lo que se cede es el objeto incierto de la litis y no la relación

sustancial o material que se debate la cual va comprendida en aquel

y no al revés, y que la litis no termina con la sentencia sino que con

ella termina es el proceso distinto del ejecutivo, desnaturalizando por

tanto la cesión, o porque presentándose la cesión litigiosa dentro del

proceso consideran que lo que se cede es un crédito personal por

tratarse por ejemplo de proceso ejecutivo en donde el demandado no

ha propuesto excepciones, o de concurso en dónde no se han

objetado los créditos reclamados, y que en consecuencia, la cesión

debe gobernarse por los artículos 1959 al 1966 del Código Civil, etc.,

etc., y que por tanto no procede el ejercicio del derecho de retracto, lo

que comporta o apareja, el desperdiciar una valiosa oportunidad para

ponerle fin al proceso, si hay lugar a ello porque la contraparte cedida

haya adquirido o esté en capacidad o le convenga retraer para sí el

negocio de cesión que comporte la totalidad del derecho debatido, en

forma activa o pasiva.

Por lo anterior, un recto entendimiento e igual aplicación por parte de

los dispensadores de justicia lo mismo que del cabal ejercicio por los

litigantes colombianos de los institutos jurídicos de la cesión litigiosa y

su principal efecto cual lo es el derecho de retracto, ayudaría

eficazmente en la actual política de descongestión de los Despachos

Judiciales colombianos, habiendo sido éste también uno de los

propósitos secundarios del presente trabajo.

79

80

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