monografia - retracto (2)

Upload: max-williams-de-la-calle-madrid

Post on 14-Oct-2015

254 views

Category:

Documents


1 download

TRANSCRIPT

INTRODUCCIN

ETIMOLOGICAMENTE: "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa repeticin o retorno y tractus, esto es traccin o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogacin, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.

Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra vez, traer de nuevo.

En el presente trabajo analizaremos los aspectos ms saltantes del derecho de retracto, institucin que se describe en el artculo 1592 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es as que analizaremos las diferentes teoras que sobre la naturaleza jurdica, carcter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicacin que prev nuestro Cdigo Civil para dicho derecho.

Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales, a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislacin como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especficas con respecto a la posicin ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propsito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa persiguindose desentraar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonoma de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogacin a favor de retrayente, l que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurdico.

Se procura tambin establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitucin del retrayente en lugar del comprador y la obligacin del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que sern establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensin de retracto. Asimismo se analizar los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus caractersticas es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratacin, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras ms. Consecuentemente se analizar el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u rgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho.

Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisin o simplemente de subrogacin. Las posiciones actualmente parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro cdigo es evidente, como lo seala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posicin al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que contina vigente la relacin jurdica obligatoria creada por el contrato, que est regulada por las estipulaciones del mismo.

El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisin ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mrito de aquel, ni si este precio en su cuanta es devuelto al comprador, no lo recibe ste de manos de su contratante, como ocurrira en caso de rescisin, sino en manos de un tercero que no haba intervenido en el contrato.

Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposedo de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aqul.

FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUSTIFICAN EL RETRACTO

Revista de Derecho editada por dos recomendables juristas regulan la figura del retracto en nuestro Cdigo Civil: su importancia social y econmica, y el hecho que no limita la libertad de contratar. 1. Importancia social y econmica del retracto Dados por la doctrina para justificar la vigencia social y econmica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidacin del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca adems, en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan, as como culminar con estados de indivisin o servidumbres que tan slo van en detrimento de la propiedad. De esta manera la importancia social del retracto se dara en el supuesto del inquilino, al existir un inters social del legislador de otorgar un derecho especial en favor de quien habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso a la propiedad. La importancia econmica del retracto se encontrara presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los incisos 2), 3), 4) y 5) del artculo 1599 del Cdigo Civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, as como de los propietarios en los dos ltimos casos; ya que, mediante el retracto se lograra consolidar la propiedad en una sola mano y se acabaran los juicios. El legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto en favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y pareceran ser social y econmicamente valederas. Pero estima que las mismas no responden para nada a la pregunta de cmo afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de la premisa de considerar que el retracto afecta slo en pequea medida el intercambio de bienes, razn por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas. 2. El retracto no limita la libertad de contratar Retracto en nuestro Cdigo Civil, considera que con la aplicacin de dicha figura no se crean grandes daos al libre intercambio de los bienes, ya que el retracto no limita el derecho de disposicin del enajenante, sino el derecho de propiedad de quien estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, pp. 24 y ss. 3 adquiere por compra-venta. El retracto no afectara a nadie, por cuanto salvo a lo que se refiere a la diferencia de persona, el retracto no trata de introducir alteracin ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurdica para influir en las condiciones de la adquisicin; estas condiciones estn ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinar si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto est hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse.

De esa manera, y siempre de acuerdo con la premisa del legislador, las partes interesadas en una transaccin no se perjudican, por cuanto: 2.1.El vendedor: en primer lugar, l puede enajenar su derecho en cualquier momento, y, en segundo lugar, el retrayente terminar respondiendo segn las estipulaciones contractuales pactadas de antemano, por lo que, a la larga, el vendedor recibir el ntegro del precio convenido. 2.2. El original comprador: no sufrir prdida alguna, ya que, como bien establece el artculo 1592 del Cdigo Civil, el retrayente debe rembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por ste y en su caso, los inters pactados. De esta manera, el original comprador queda igual a como estaba antes de la transferencia. 2.3. El retrayente: ste adquiere la propiedad o el derecho que buscaba, pagando de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato originalmente celebrado entre (a) y (b). 2.4. Los terceros: stos no se perjudican con la aplicacin del retracto, sino que, muy por el contrario, se benefician, toda vez que su utilizacin habr implicado un beneficio social o econmico. Considerando la importancia social y/o econmica del retracto y teniendo presente que su utilizacin en nada perjudica a las partes y los terceros, resulta pues coherente para el legislador que nuestro Derecho regule una figura jurdica creada con el fin de limitar o controlar la libre transferencia de los bienes. Pero se pregunta si son ciertas las fundamentaciones que da el legislador para mantener la figura del retracto, si es verdad que el retracto no importa perjuicio alguno para las partes y los terceros; y si es el retracto el mecanismo idneo para cumplir estos intereses particulares dentro de una sociedad moderna.

CAPTULO I

DERECHO DE RETRACTO

1.ANTECEDENTES

Se llama retracto legal, porque el retracto provea de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente exista retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama tambin "Derecho de preferencia en la adquisicin" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogacin".

Para tener una cabal concepcin de la institucin del retracto conviene conocer sus antecedentes. Segn Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situndose concretamente en el Antiguo Testamento, que sealaba en el captulo XXV del Levtico.

Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romano, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepcin absolutista de la propiedad era precisamente el de la mxima libertad en la compraventa.

El retracto legal o iusprothomiseos, obtuvo gran difusin en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de Espaa, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado de Retractos", defini el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definicin que segn Ghestin y Desche, contina vlida en nuestros das. Entre nosotros el Cdigo Civil de 1852 defina el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para s la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Cdigo de 1936 no defini el retracto, limitndose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicacin en el que estableca que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pblica de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponindose adems que el titular del derecho de retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero tambin se estableca que la demanda se presentaba dentro de los treinta das conforme al artculo 1596 del Cdigo Civil.

Para una mejor ilustracin, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado "juicio de retracto":

a. El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta das, consignado del precio de la venta y dems formalidades sealadas por la ley.

b. El rgano jurisdiccional dispona por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollndose dicha diligencia en la fecha sealada por el juez.

c.Posteriormente las partes ofrecan pruebas indistintamente, una vez vencido el trmino probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolva el proceso; en consecuencia se rescinda el contrato de compraventa y se sustitua el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.

d.Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador.

e.Con relacin al demandante, ste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgar la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.

Se llama retracto legal, porque el retracto provea de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente exista retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama tambin "Derecho de preferencia en la adquisicin" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogacin".

Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogi el tema en su artculo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos".

Tambin abord el particular el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per- Boliviana de 1846, en sus artculos 1095: "Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta de cosa raz hecha a otro, y tomarla para as por el mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningn retracto, y este derecho nicamente puede ejercerse en las ventas que se hacen en pblica subasta".

Por su parte, el Cdigo Civil de 1852, abordo el tema en el artculo 1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.

EN LA ANTIGEDADRetracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutstico, retracto de buques.

EN LA ACTUALIDAD:De propiedad horizontal, de viviendas econmicas.

2.CONCEPTOEl Retracto es una institucin limitativa delderecho de propiedadque por concesin legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantas y limitaciones, que le concedecalidadde excepcin, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones.Se ha establecido diferentes conceptos entornoalconceptode retracto, entre ellos podemos mencionar a Jos Vicente Caravantes quien seala que el proceso de retracto es elprocedimientobreve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, as lo indica la etimologa de la palabra retracto, que proviene del verbo trahotrahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare.Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir lapersonaque se encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de preferencia en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin en pago, por lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o derecho de sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho de adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.

3.NATURALEZA JURDICA DEL RETRACTOEs un derecho real ypersonal, o sea "mixto".ElCdigo Civil peruanode 1984 ha optado claramente por latesisde la subrogacin, pues en su artculo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador.Resulta as que intervienen en la subrogacin tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quin adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quin por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos losderechosde propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos trminos.

4.BASE LEGAL: Regulado en el Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil

CDIGO CIVIL Artculo 1592.- Derecho de RetractoEl derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.

El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados.

Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate pblico.

Artculo 1593.- Retracto en dacin en pagoEl derecho de retracto tambin procede en la dacin en pago.

Artculo 1594.- Procedencia del derecho de retractoEl derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles.

Artculo 1595.- Irrenunciabilidad e intrasmisibilidadEs irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos el derecho de retracto.

Artculo 1596.- Plazo para ejercer derecho de retractoEl derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicacin mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulacin de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el da siguiente al de la ltima publicacin."

Artculo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el artculo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presuncin contenida en el artculo 2012 slo es oponible despus de un ao de la inscripcin de la transferencia."

Artculo 1598.- Garanta en retractoCuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garanta para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido.

Artculo 1599.- Titulares del derecho de retracto

Tienen derecho de retracto:

- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est discutiendo judicialmente.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aqulla y sta reunidas no excedan de dicha unidad.

Artculo 1600.- Orden de prelacin de los retrayentesSi hay diversidad en los ttulos de dos o ms que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia ser el indicado en el artculo 1599.

Artculo 1601.- Retracto en enajenacin sucesivaCuando se hayan efectuado dos o ms enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la primera enajenacin slo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma. Quedan sin efecto las otras enajenaciones.

CDIGO PROCESAL CIVILArtculo 495.- Requisitos y anexos especiales.- Adems de cumplir con los Artculos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por ste y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgar garanta suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo da.

Artculo 496.- Legitimidad pasiva.-La demanda se dirigir contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer.

Artculo 497.- Improcedencia.-La demanda ser declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta das naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.

Artculo 498.- Prestacin desconocida.-Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada o debida por el adquirente, ofrecer hacer el depsito u otorgar la garanta que corresponda, segn el caso, dentro de segundo da de su conocimiento.

Artculo 499.- Requisito especial de la contestacin.- Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestacin pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestacin se deber indicar expresamente esta circunstancia.

Artculo 500.- Improcedencia especial de la demanda.-Adems de los supuestos del Artculo 427, la demanda ser rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artculo 495 o con el sealado en el Artculo 498, dentro del plazo all establecido.

Artculo 501.- Carga probatoria.-La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados.

Artculo 502.- Conclusin especial del proceso.-En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusin si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestacin pagada o debida, se acredita que la conoca o que estaba en razonable actitud de conocerla.

En la misma resolucin el Juez le impondr una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolucin es apelable con efecto suspensivo.

Artculo 503.- Acumulacin sucesiva de procesos.-En el caso del Artculo 1600 del Cdigo Civil, procede la acumulacin sucesiva de procesos.

5.CARACTERSTICAS DEL RETRACTOEL CDIGO CIVIL DE 1984 ha definido el derecho de retracto en su artculo 1592, sealando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa". De acuerdo con el artculo siguiente, tambin procede en la dacin de pago.

De la definicin del Cdigo Civil pueden extraerse las caractersticas ms importantes del derecho de retracto:

5.1Condicionamiento legal: Este derecho se encuentra preestablecido por las causales especficamente determinadas por la ley y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida que constituye un recorte a los principios generales de la autonoma de la voluntad y de la estabilidad contractual. Este acondicionamiento tambin equivale a sealar que el rea de accin de este derecho se encuentra reducido. Son esas y no pueden ser otras ms.

5.2Funcinsubrogatoria: En cuya virtud el retrayente por disposicin legal reemplaza al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de celebrar un nuevo contrato, de modo que bastar el otorgamiento de una escritura de sustitucin. Dicho de otra manera por el derecho de retracto no se deja sin efecto el contrato de compra venta solo se cambia a la persona del comprador por otro comprador y bajo las mismas condiciones estipuladas en el contrato de compra venta o en la transferencia del bien.

5.3Formalismo riguroso: Son imposiciones por su naturaleza excepcional que limita la libertad de contratacin, a fin de consolidar la propiedad en beneficio de las personas a quienes la ley le asigna este derecho.

5.4Breve plazo de ejercicio de la accin: El derecho de retracto se ejerce en el plazo de 30 das naturales de conocida la transferencia de lo contrario caduca este derecho.

5.5Carcter personalsimo: Este derecho es personalsimo, es decir favorece nicamente a la persona legitimada y en la preferencia que la ley seala, es decir no puede ser objeto de cesin ni de pacto o estipulacin contractual.

5.6Irrenunciabilidad e intransmisibilidad: El Art. 1595 del Cdigo Civil indica directamente la prohibicin de renunciar y de transmisin del derecho de retracto por acto inter vivos empero con el propsito de evitar el entorpecimiento de la circulacin de los bienes existe la posibilidad de la transmisin del derecho mortis causa.

5.7Su carcter excepcional: Como el retracto atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratacin, el legislador restringe su utilizacin solamente para algunos casos que socialmente merezcan proteccin. Como expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:

Reducida rea de accin contractual. Breve plazo de ejercicio de una accin que es de caducidad. Carcter personalsimo

6.BIENES SUJETOS AL DERECHO DE RETRACTOProcede tratndose de bienes inmuebles y de muebles debidamente individualizados o determinados, pero en cuando a los muebles, necesariamente debern estar inscritos en los Registros Pblicos.

La restriccin de los bienes muebles se justifica a fin de no entorpecer el exceso del trfico contractual, por ello el legislador ha restringido el radio de accin del retracto respecto de estos bienes. En el Cdigo Civil de 1936 en el Art. 1449 regulaba la prohibicin de retraer los bienes muebles en general, concediendo nicamente cuando se traba de cosa indivisa.

7.PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO7.1PROCEDENCIA

Segn lo previsto en los artculos 1592 y 1593 del Cdigo Civil, procede en los siguientes casos:

7.1.1En la Compra Venta.- En el artculo 1529 del CC. encontramos la Compra Venta; es de resaltar que la subrogacin trae como consecuencia el reembolso que deber hacer el retrayente al anterior comprador respecto del precio que pag, pero no solamente ser ello, sino tambin de los tributos y gastos y los intereses vencidos, a fin de evitar con justicia, que el comprador original se empobrezca indebidamente.7.1.2En la dacin de pago.-

Datio in Solutum, esta institucin jurdica es una forma de extinguir una obligacin y se produce cuando un acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplir (Art. 1265 del C.C.). Por ejemplo. Si el acreedor recibe un inmueble o mueble inscrito como pago, el retrayente podr subrogarse en la situacin del acreedor pagando el precio de la deuda.

7.1.3En la permuta.- La permuta se rige por las disposiciones sobre la compra venta en lo que sea aplicable conforme estipula el artculo 1603 del CC.

7.2IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTONo procede en las ventas hechas en remate pblico, lgicamente porque en ste caso el que adquiere la propiedad lo hace de buena fe, y en forma pblica. Adems para la procedencia del remate del bien conlleva a un previo procedimiento judicial con las garantas de un debido proceso.

8.TITULARES O PERSONAS LEGITIMADAS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETRACTO8.1El arrendatario conforme a la ley de la materia

Estaba prevista a favor de los inquilinos de la casa habitacin por la ley 21938 y se otorgaba cuando el propietario de un bien pretenda vender su propiedad, primero tena que ofertar al inquilino o arrendatario y si ste en el plazo de 60 das no aceptaba la oferta, el propietario poda venderlo a cualquier otra persona, empero si el propietario no comunicaba y se produca la venta, el arrendatario poda interponer la demanda de retracto

depositando el dinero de la venta y sustituyndose en el lugar del comprador, pero el gobierno anterior con la poltica neoliberal donde prima la libertad de contratacin, ha derogado este alcance mediante la primera disposicin final del D.Lg. 757.

8.2El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas

El Art. 969 del Cdigo Civil seala que la hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas. Es decir que cualquier copropietario que pretenda vender sus porciones indivisas primero tendr que ofrecer a sus copropietarios. En la copropiedad existe una comunidad perfecta de intereses, cada copropietario tiene todos los derechos y facultades inherentes a la propiedad, pero su ejercicio est limitado por el derecho igual de los otros, por lo que la ley le confiere esta preferencia a fin de mantener la unidad del bien e incluso evitar el perjuicio que puede acarrear de que el copropietario pueda quedar con porciones diminutas.

8.3El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se este discutiendo judicialmente

Es una razn suficiente, pues si el objeto del litigio es un bien inmueble o mueble inscrito en discusin y se vendiera a un tercero con la finalidad de perjudicar a su contendor, procede el retracto puesto que la pretensin estaba destinado a la adquisicin o recuperacin de la propiedad del citado bien. Este derecho faculta al litigante, entendindose que puede ser el demandante o demandado, por ejemplo en una demanda de nulidad de contrato el demandado venda el bien utilizando el ttulo que posee, el demandante podr plantear el derecho de retracto sustituyndose en lugar del comprador.

8.4El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa

El usufructo es una limitacin a la propiedad, que consiste en el derecho de usar y gozar o disfrutar temporalmente de una cosa ajena, conservando la sustancia de ella. Ocurre por ejemplo cuando el marido deja sus bienes propios en usufructo a su esposa hasta que este fallezca, pero puede suceder que disponga en venta antes de su fallecimiento, tendr primer derecho la usufructuaria. Es decir, lo que se produce en el retrayente es que se vienen a reunir los caracteres de usufructuario propietario los que antes se encontraban desdobladas en personas diferentes.

8.5El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos

El derecho de superficie permite tener y conservar en suelo de otro la propiedad de la edificacin o sea es el derecho de dominio sobre lo edificado. En consecuencia existen dos propiedades distintas, el derecho de propiedad sobre el suelo y el subsuelo y el derecho de propiedad de los edificios o de la construccin y cuando uno de ellos venda a un tercero sin previo aviso del otro, ste tendr expedito el derecho de retracto.

8.6Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor

Las servidumbres son limitaciones legales al derecho de propiedad que por razones de seguridad, fraternidad humana de una mejor satisfaccin y utilizacin de los bienes se concede el derecho de uso al otro. En la servidumbre necesariamente concurren la existencia de dos predios, uno dominante y otro sirviente. Aqu no se produce una desmembracin de la propiedad, sino solamente limitaciones del ejercicio del derecho de propiedad y tendr derecho frente a cualquier enajenacin el propietario del predio sirviente.

8.7El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aquella y sta reunidas no exceden de dicha unidad

Los predios rsticos actualmente se rigen en cuanto a los derechos substanciales por el Cdigo Civil y nicamente las Direcciones Agrarias o sus Dependencias tienen competencia de orden administrativo y con normativa especial. El propietario de la tierra rstica colindante tendr derecho de retracto cuando sumado su propiedad ms la que va a retraer no exceda de una unidad agrcola o ganadera establecida por ley.

CAPTULO II

ASPECTOS PROCESALES DE LA DEMANDA DE RETRACTO

1.LA COMPETENCIA CIVIL DEL DERECHO DE RETRACTO1.1Competencia territorial

Es competente el Juez del domicilio del demandado o el del lugar donde se encuentra el bien o bienes a eleccin de este conforme regulan los artculos 14 y 24 del CPC. Asimismo, si la demanda versa sobre varios inmuebles en diversos lugares, ser competente el Juez de cualquiera de ello.

1.2Competencia por razn de la cuanta

Es competente el Juez de Paz Letrado, cuando el valor del bien materia de retracto, considerando los tributos y gastos oscile entre 100 hasta 500 Unidades de Referencia Procesal. Cuando excede de esta cuanta es competente el Juez Civil, pero adems debe tenerse presente el trmite de este proceso es en el abreviado aun as supere las 10000 URP, cuyo procedimiento sera el de conocimiento, pero por estar fijado por ley su procedimiento siempre tendr este trmite.

2.VA PROCEDIMENTAL

Conforme lo dispone el Cdigo Procesal Civil este proceso se tramita en la va del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de duracin intermedia en relacin al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son las mas amplias que prev el Cdigo Procesal Civil) y al proceso sumarsimo (cuyo tramite es el mas corto y simple que establece el Cdigo Adjetivo), mencionaremos algunas de sus particularidades:

La improcedencia de la reconvencin cuando se ventilan ciertos asuntos contenciosos. La concentracin de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal como la conciliacin se realizan en una sola audiencia. La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelacin de la sentencia.

3.PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO

El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de 30 das naturales contados a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

La comunicacin cierta puede hacerse mediante carta notarial u otro medio idneo. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicacin mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulacin de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta a partir del da siguiente al de la ltima publicacin.

Si el retrayente conoce de la transferencia por cualquier otro medio distinto a las comunicaciones por carta o publicaciones, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.

En caso de la presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de la inscripcin registral por el principio de la publicidad y como tal estara enterado de la transferencia de la propiedad sin admitirse prueba en contrario, conforme prev el Art. 2012 del Cdigo 2012 del Cdigo Civil, solo es oponible al retracto, despus de un ao de la inscripcin de la transferencia, quiere decir que despus de un ao el pretendido retrayente ya no podr ejercitar el derecho de retracto.

4.REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA DEL PROCESO DE RETRACTO

El artculo 495 del Cdigo Procesal Civil establece que la demanda debe adems de cumplir con los requisitos de los artculos 424 y 425, en estar anexada el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso los intereses debidos por ste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgara garanta suficiente a criterio del juez dentro del segundo da. Sin embargo es menester considerar algunos de los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, siendo estos: Observancia del plazo de retracto Reembolso o consignacin del precio del bien materia de retracto. Existencia del titulo en que se funda el retracto.5.IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Las causales de la improcedencia de la demanda de retracto se produce por lo siguiente:

Por regla general toda demanda deviene en improcedente si se incurre en las causales de fondo previstas en el Art. 427 del CPC.

Artculo 427.- Improcedencia de la demandaEl Juez declarar improcedente la demanda cuando:- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;- El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar;-Advierta la caducidad del derecho;-Carezca de competencia;-No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio;-El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o-Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.

Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.

Cuando se interpone vencidos los treinta das naturales contados a partir del conocimiento de la transferencia.

Si el demandante no adjunta el certificado de depsito, cuando conoce la contraprestacin u ofrece pagar o prestar la garanta suficiente dentro del segundo da de tener conocimiento de la contraprestacin.

Si en la transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgar garanta suficiente, y ser el Juez quien acept o de lo contrario mejore dentro de segundo da.

En caso de desconocer el precio de la transferencia ser improcedente sino ofrece hacer el depsito (cuando la contraprestacin todava no a sido pagada) dentro del segundo da de su conocimiento.

6.REQUISITOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Aparte de los requisitos generales de la demanda prescritos en el Artculo 442 del CPC., la contestacin de la demanda de retracto deber sujetarse a las siguientes reglas:

Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestacin pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestacin deber indicarse expresamente esta circunstancia, es decir los demandados deben argumentar el monto del precio de la venta y la forma de pago, o en todo caso la no existencia de una compra venta, pues son ellos los que conocen de la existencia de la transferencia bajo cualquier modalidad, por ser el enajenante y el adquiriente.

De la misma forma corresponde a los demandados en forma imperativa, acreditar que el retrayente conoca de la transferencia en fecha determinada para efectos de que se mantenga inclume la transferencia.

7.LA CARGA PROBATORIA EN LA DEMANDA DE RETRACTO

La carga probatoria en sentido estrictamente procesal es la conducta impuesta a los litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. Se ha tratado de establecer reglas generales para distribuir de antemano la carga probatoria segn sea la posesin que el sujeto toma en el proceso. Esto es un problema muy complejo en materia procesal, ya que afecta no solo a los principios rectores sino a la poltica misma de la prueba.

Donde esta dificultad se ha ensayado una formula general que es la siguiente cada una de las partes le corresponde producir la prueba de sus respectivas afirmaciones, empero en este proceso el Art. 501 del CPC. ha impuesto expresamente, que la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados. En consecuencia, la carga de la prueba de la fecha de conocimiento de la transferencia del bien corresponde a los demandados, esto es que el enajenante y el adquiriente debern demostrar que el retrayente tena conocimiento de la transferencia desde tal fecha y de esta forma probar por ejemplo que la demanda es extempornea y por tanto ha caducado el derecho del demandante.8.CONCLUSIN ESPECIAL DEL PROCESO DE RETRACTO

La conclusin del proceso de retracto es declarada por el Juez en cualquier estado del proceso, cuando se llega a acreditar que el retrayente conoca o que estaba en condiciones de conocer la prestacin pagada o debida por el adquirente, pero que en la demanda manifest que desconoca estas circunstancia. El Juez adems cuando aplique esta norma impondr una multa de 20 a 40 URP ms las costas y costos, por la malicia de su actuacin.

La Resolucin es apelable con efecto suspensivo.

Como se ve, si el demandante conoce el precio que pag al comprador debe consignar dicho precio, en caso contrario si se acredita o inclusive basta probar que razonablemente estaba en la aptitud de conocerla, a pedido de parte el Juez puede declarar la nulidad del proceso y subsiguiente conclusin del proceso con la imposicin de sanciones, por su actuacin irregular.

9.ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS

El Art. 1600 del Cdigo Civil prescribe Si hay diversidad en los ttulos de dos o ms que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia ser el indicado en el Art. 1599. En suma, cuando dos o ms que tengan este derecho y a l vez estn tramitando simultneamente demandas de retracto proceder acumular sucesivamente dichos procesos, a fin de evitar el escndalo jurdico que deriva de pronunciamientos judiciales contradictorios.

La acumulacin pueden solicitar las partes en todo caso el Juez de advertir la existencia de dos o ms procesos judiciales de oficio debe ordenar la acumulacin y resolver a favor de quin de estos tenga preferencia.

El orden de preferencia ser el indicado en el artculo 1599 del Cdigo Civil, por ejemplo concurren un copropietario, un usufrutuario, la preferencia se otorgar al primero por estar antecediendo al segundo en el orden establecido en dicha norma legal. Aun cuando ya los doctrinarios han advertido que el orden establecido por el Art. 1450 del Cdigo Civil anterior no era justo, nuestro Cdigo actual sigue repitiendo, por ejemplo el retracto del colindante merece menos importancia que el de los copropietarios, lo cual no es as por razones obvias.

10.EFECTOS EN CASO DE VARIAS ENAJENACIONES

En el caso que se produzcan varias enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho solo se refiere a la primera, quedando sin efecto automticamente las otras enajenaciones.

CAPTULO III

TRAMITE DEL PROCESO DE RETRACTO

1.DEMANDA

En principio, debemos sealar que la demanda es el medio procesal por el cual se ejercita la accin procesal solicitando latutelajurisdiccional efectiva respecto a algn derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor, sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras palabras es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional la solucin de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una incertidumbre jurdica, ambas de naturaleza, jurdica. En el caso del proceso de retracto se establece que: "El ttulo de la demanda, ser sealar la demanda de retracto".

2.LA DESIGNACIN DEL JUEZ ANTE QUIEN SE INTERPONE LA DEMANDA

En la demanda se debe de indicar el juez ante quien se interpone la misma, ya sea el Juez Especializado en lo Civil por ser de su competencia el conocimiento de ella.

3.EL NOMBRE,DATOSDEIDENTIDAD, DIRECCIN DOMICILIARIA VDOMICILIO PROCESAL DEL DEMANDANTE

Por regla general se debe de consignar el nombre completo de la persona, indicar el nmero de su documento deidentidadpersonal, sealar la direccin de su domicilio real y finalmente, precisar su domicilio procesal, que necesariamente debe estar dentro delradiourbano en los lugares donde se haya sealado, consecuentemente en el caso del retrayente tiene ser la persona que tiene derechos conforme al artculo 1599 del Cdigo Civil.

4.EL NOMBRE Y LA DIRECCIN DOMICILLARIA DEL DEMANDADO.

En el caso que nos ocupa se considerara como demandados a los vendedores del bien, quienes han vendido o dado en pago, si son varios los copropietarios vendedores todos ellos; si se trata de un bien vendido por lasociedadconyugal de dos cnyuges, aunque solo aparezca el nombre de uno de ellos, siempre y cuando exista certeza de tal vnculo matrimonial, asimismo a los compradores. En consecuencia de forma general si el demandado es una persona natural se debe de precisar su nombre completo y su domicilio real donde debe ser notificado con la demanda. Si el demandado es una persona jurdica debe consignar su nombre completo, con indicacin de su domicilio real donde tiene sus actividades principales. El domicilio del demandado puede estar dentro de la competencia territorial del Juez o fuera de ella, dentro del pas o fuera del Si el demandado tuviera varios domicilios, en la demanda se indicar cualquiera de ellos.

5.EL PETITORIO QUE COMPRENDE LA DETERMINACION CLARA Y CONCRETA DE LO QUE SE PIDE

En la demanda del proceso de retracto debe determinarse de modo claro yconcretola o las pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional se aspira o la dilucidacin de la incertidumbre jurdica que se pretende lograr. Las pretensiones procesales que se proponen deben ser compatibles Si son incompatibles pueden plantearse subordinadamente o alternativamente. La o las pretensiones procesales que se plantean deben ser jurdica y fsicamente posibles. El juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes Por lo que el retrayente propondr las siguientes pretensiones:

Que se declare fundada la demanda del proceso de retracto. Que se ordene la subrogacin del retrayente en todas las estipulaciones del contrato de compraventa o dacin en pago. Que se firme la escritura pblica de subrogacin de! comprador por el retrayente. Que se ordene el pago el pago al comprador subrogado con el cupn de depsito judicial acompaado en la demanda. Que se ordene la entrega real y efectiva del bien inmueble o mueble inscrito por parte del comprador al retrayente.

6.LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO, EXPUESTOS ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA, CON ORDEN Y CLARIDAD

La demanda debe contener los fundamentos de hecho en que se apoyan las pretensiones procesales propuestas, estos hechos deben exponerse ordenadamente en forma cronolgica y con claridad; ya que va a ser objeto de probanza, en el caso de la demanda del proceso de retracto se puede considerar como fundamentos fcticos los siguientes:

Indicar el derecho originario con el cual solicita el retracto, si es copropietario en la venta de porciones indivisas, el litigante en la venta del bien litigado, propietaria y usufructuaria, superficiario, propietario de predio urbano sujeto a servidumbre, propietario de predio rstico colindante.

Invocar la causal especfica en que se sustenta la demanda de retracto cualquiera de los contenidos en el artculo 1599 del Cdigo Civil. Indicar el documento donde consta la compraventa o dacin en pago, si es mediante escritura pblica la fecha de la misma, el notario y las partes intervinientes en el acto jurdico de la compraventa o dacin en pago. Dejar constancia de la forma como se enter de la compraventa y de la fecha en se enter de la transferencia (notificacin personal, publicaciones u otra circunstancia), subrayando que se interpone la demanda dentro del plazo de treinta das que establece la ley. Indicar el precio de la transferencia, monto de losimpuestos, gastos notariales y/o las circunstancias de n o conocerlos, prometiendo pagarlo dentro del segundo da de su conocimiento. Indicar el nmero de cupn del depsito judicial en el Banco de Nacin, asi como el monto del mismo, detallando el monto del precio, la cantidad que corresponda a los impuestos y la suma de los gastos notariales. Si en la compraventa se pact el pago a plazos, el retrayente tiene la obligacin de constituir garantas suficientes a criterio del juez. Si el demandante desconoce el precio pagado o debida por el adquiriente, en la demanda debe ofrecer que har el depsito u otorgar garanta de acuerdo a las circunstancias dentro del segundo da de conocido estos datos.

7.LOS FUNDAMENTOS JURDICOS DEL PETITORIO.

La demanda debe contener los fundamentos jurdicos o de derecho que la respaldan o esgrimir el razonamiento lgico jurdico que deben de sustentar las pretensiones de la demanda, entre los fundamentos jurdicos del proceso de retracto podemos mencionar los siguientes:

Definir el retracto y la causal invocada. Indicar que se est accionando dentro del plazo, explicando la caducidad y que no se ha incurrido en la misma Cumplimiento del depsito, cubriendo el precio, impuestos y gastos notariales. Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada, precio, impuestos, gastos notariales ofrecer hacer el depsito dentro del segundo da de su conocimiento. Indicar el origen de su derecho para ejercitar el derecho de retracto, es decir sustentar su calidad de copropietario, litigante, superficiario de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 1599 del Cdigo Civil.

8.EL MONTO DEL PETITORIO, SALVO QUE NO PUDIERA ESTABLECERSELa demanda debe contener el monto a que asciende la o as pretensiones procesales, salvo que se trate de pretensiones invalorables en dinero, como es en el caso del proceso de retracto.

9.LA INDICACIN DE LA VA PROCEDIMENTAL QUE CORRESPONDA A LA DEMANDA

En efecto, el actor debe de sealar la va procedimental que corresponde a la demanda que plantea. Por la naturaleza de la pretensin y por imperio de la ley el proceso de retracto se tramita en la va del proceso abreviado.

10.LOSMEDIOSPROBATORIOS

La demanda del proceso de retracto debe contener el ofrecimiento de los medios probatorios que el actor quiere hacer valer en el proceso, presentado losdocumentosque tiene en su poder, y en este caso el retrayente presentar:

Declaracin de parte. Documentos que acrediten el derecho de propiedad del retrayente Documentos que acrediten la transferencia de los bienes muebles e inmuebles. Inspeccin judicial para acreditar los hechos de cada caso, especialmente para constatar la existencia de copropiedad, usufructo, etc. Peritajes para que informen sobre la existencia de servidumbre en predios urbanos y la existencia de los terrenos rsticos colindantes y si alcanzan o superan la unidad ganadera o agrcola familiar. Testimoniales indicando los nombres completos de los testigos, su ocupacin y domicilio, asimismo los hechos sobre los cuales atestiguar v el sobre interrogatorio individual para cada testigo.

11.LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE O DE SU APODERADO Y LA DEL ABOGADO

La demanda debe estar firmada por el demandante o, en su caso por su representante legal o de su representante convencional y por el letrado que la autoriza, si el demandante es analfabeto deber imprimir su huella digital, de lo cual certificar el secretario respectivo.

12.ANEXOS

Como una formalidad imperativa el nuevo Cdigo Procesal Civil! establece que a la demanda debe acompaarse los siguientes anexos28, indicando que estos corresponden al proceso de retracto:

Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de su representante legal o convencional que interpone la demanda. Documentos que acrediten el derecho invocado, as como las causales invocadas. Cupn del depsito judicial con el ntegro del precio, impuestos y gastos notariales pagados por el comprador. Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas. Cdulas de notificacin.

13.LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE RETRACTOLa sentencia dictada, puede ser objeto de apelacin con efecto suspensivo ante la instancia superior, pudiendo recurrir en va de casacin solamente si la sentencia recurrida proviene de la sala civil de la corte superior.

Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de su representante legal o convencional que interpone la demanda. Documentos que acrediten el derecho invocado, as como las causales invocadas. Cupn del depsito judicial con el ntegro del precio, impuestos y gastos notariales pagados por el comprador. Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas. Cdulas de notificacin.

14.EJEMPLO DE UNA DEMANDA DE RETRACTOExpediente: 2153-06Secretario: Juan Paz Ros Escrito: N 1 Cuaderno: Principal

Sumilla: Demanda de retracto

SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE TACNADiego Chvez Ampuero identificado con DNI N 44302850, con direccin domiciliaria en Av. Jos Abelardo Quiones 123 y con domicilio procesal en Conjunto Habitacional Jorge Basadre Grohmann Block C-203; a Ud. Atentamente digo:

I. DemandadosDon Daniel Lira Lpez, a quien se deber notificar en la Av. Las Buganvillas 122 en el distrito del cercado de Tacna. Acumulacin subjetiva originaria: Doa Melanie Vargas Paredes, a quien se deber notificar en la Calle los lamos N 454 del distrito de Pocollay, de la provincia y departamento de Tacna.

II. PetitorioInterpongo demanda de retracto, solicitando a su despacho se sirva a disponer la subrogacin del suscrito en el contrato de dacin en pago celebrado entre los demandados.

III. Fundamentos de hechoCon fecha 10 de abril del 2005 el retrayente y Don Daniel Lira Lpez adquirieron por compraventa el inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211 del distrito del cercado de Tacna , en los trminos a que se contrae el referido contrato el mismo que se halla inscrito en la partidaelectrnicaN 2383 del registrode la propiedad inmueble de Tacna, encontrndose ambos respecto del bien adquirido bajo el rgimen de copropiedad siendo las cuotas del recurrente y el demandado iguales, es decir cada uno es propietario del 50% del bien inmueble.

El seor Daniel Lira Lpez mantena una deuda de veinte mil dlares americanos con Melanie Vargas Paredes, por un mutuo que ambos celebraron por contrato elevado a escritura pblica N 00343, en la notaria del Notario Mario Vzquez Rendn, elvencimientopara el pago de la obligacin era el da dos de mayo del 2007, con la que no cumpli el demandado Daniel Lira Lpez.

Es por eso que el da 5 de mayo del presente ao el Sr. Daniel Lira Lpez celebr con Melanie Vargas Paredes, un contrato de dacin en pago elevado a escritura pblica N 00545 en la notaria del Notario Mario Vzquez Rendn a manera de extinguir la obligacin antes mencionada en el cual el Sr. Daniel Lira Lpez se obliga a dar como cancelacin de pago ,por los veinte mil dlares americanos adeudados ,sus derechos y acciones sobre el bien inmueble antes mencionado, contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrnica N 2383 del registro de la propiedad inmueble de Tacna.

El da 17 de mayo del 2007 me acerque a las oficinas da la superintendencia nacional de registros pblicos de Tacna para obtener una copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211, para tramites de saneamiento de dicho bien, da en que tomo conocimiento de la dacin en pago antes mencionada por lo que encontrndome dentro del plazo a que se refiere el artculo 1597 del Cdigo Civil interpongo la presente demanda a

fin de subrogarme en lugar de Melanie Vargas Paredes, toda vez que en ningn momento el demandado Daniel Lira Lpez, me ha comunicado su deseo de dar en pago sus acciones y derechos a fin de hacer uso de derecho de preferencia que por ley me corresponde.

Como el monto de la deuda contrada por mi copropietario era de 20mil dlares americanos suma por la cual dio en pago sus derechos sobre el bien inmueble antes mencionado, proced a depositar en el banco de la nacin la suma de 21 mil dlares americanos, que incluye la prestacin, los tributos y los gastos realizados por el adquiriente.

VI. Fundamentos de derechoFundo mi pretensin en el artculo 1593 del Cdigo Civil el cual regula que es procedente el retracto en la dacin en pago , como he acreditado en mis fundamentos de hecho el Sr. Daniel Lira Lpez dio en cancelacin de un mutuo sus acciones y derechos sobre el bien inmueble en copropiedad con el demandante.

Amparo mi pretensin en el inciso segundo del art. 1599 del Cdigo Civil que regula que es titular del derecho de retracto el copropietario en la venta a tercero de las porciones indivisas, ya que el bien que se pretende retractar estaba bajo el rgimen de copropiedad, y fue dado en pago a un tercero, y siendo yo copropietario, soy titular del derecho de retracto.Amparo mi pretensin en el artculo 1597 del Cdigo civil que otorga un plazo de 30 das naturales para el ejercicio del retracto a partir de la fecha del conocimiento del retrayente, siendo hoy 21 de mayo del 2007 estoy aun dentro del plazo para ejercitar mi derecho a retracto.

VII. Monto del petitorioLa pretensin principal es inapreciable en dinero.

VIII. Va procedimentalVa de PROCESO DE ABREVIADO, de acuerdo con el inciso primero del Art. 486 del CPC.

IX. Medios probatorios de la pretensin de interdicto de retener

Testimonio de la Escritura Pblica de compra-venta de fecha 10 de abril del 2005, con lo que acredito mi calidad de copropietario del bien sub-litis junto con Daniel Lira Lpez.

Testimonio de la Escritura Pblica del mutuo que contrajeron los demandados, por la suma de veinte mil dlares, con lo que pruebo el monto por el que fue dada en pago la cuota de mi ex copropietario.Testimonio de la Escritura Pblica de dacin en pago de fecha 5 de mayo del presente ao, celebrado entre Daniel Lira Lpez y Melanie Vargas Paredes, con la cual acredito la transferencia de la cuota ideal que le corresponda a mi copropietario.

Copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211 de fecha 17 de mayo del 2007 con el que demuestro la fecha en que tome conocimiento de la dacin en pago.

VII Anexos1. a. Copia del DNI del recurrente1. b. Testimonio de la Escritura Pblica de compra-venta de fecha 10 de abril1.c. Testimonio de la Escritura Pblica del mutuo que contrajeron los demandados1.d. Testimonio de la Escritura Pblica de dacin en pago de fecha 5 de mayo1. e. Certificado de depsito en el banco de la nacin por 21mil dlares americanos que incluyen el monto de la dacin en pago, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente.1. f. Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente.

POR LO TANTO:A Ud. Seor juez solicito se sirva a admitir la presente demanda, tramitarla a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA.

Tacna 19 de Julio de 2006

Miguel Fernndez RodrguezABOGADOICAT-938

CAPTULO IV

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional PeruanoEXP. N. 00163-2010-PA/TCLIMAYSOLINA TEFILASNCHEZ CHVEZVDA. DE BERENSTEINSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEn Lima, a los 28 das del mes de octubre de 2010, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, integrado por los magistradosMesaRamrez, BeaumontCallirgos, VergaraGotelli, CalleHayen,EtoCruz, lvarez Miranda yUrviolaHani, pronuncia la siguiente sentenciaASUNTORecurso de agravio constitucional interpuesto por doaYsolinaTefilaSnchez Chvez Vda. deBerensteincontra la resolucin de fecha 9 desetiembre del2009, afojas 60 del cuaderno de apelacin, expedida porla Salade Derecho Constitucional y Social Permanente dela Corte Supremade Justicia dela Repblica, que declar infundada la demanda de autos.ANTECEDENTESCon fecha 27 de diciembre del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes dela Sala CivilPermanente dela Corte Supremade Justicia dela Repblica, Sres.

VsquezVejarano,CaroajulcaBustamante, MansillaNovella, Miranda Canales y ValerianoBaquedano, solicitando se declare la nulidad de: i) la resolucin (autocalificatoriode casacin) de fecha 1 de octubre del 2007 expedida porla Sala Supremaque declar improcedente su recurso de casacin;ii) la resolucin de fecha 5 de junio de 2007, expedida porla Sala Civildela Corte Superiorde Justicia de Cajamarca que estim en su contra una excepcin de falta de legitimidad para obrar activa; yiii) se ordene quela Sala Civilde Cajamarca expida nueva resolucin resolviendo su peticin formulada por escrito de fecha 24 de abril del 2007. Sostiene que donBillyBerensteinOliva interpuso demanda de retracto (Exp. N 2004-0877) en contra de sus cinco hermanos vendedores y de los dos compradores del inmueble sujeto a propiedad indivisa, demanda ante la cual se propuso excepcin de legitimidad para obrar activa argumentndose que el actor haba perdido su condicin de copropietario sobre el inmueble objeto de retracto a consecuencia de

una venta, siendo estimada la excepcin en primera instancia, confirmada en segunda instancia y ratificada luego en sedecasatoria, decisiones que en su entender vulneran su derecho al debido proceso, toda vez que los rganos judiciales no evaluaron su escrito de fecha 24 de abril del 2007 que contenan sus peticiones de sucesin procesal a favor de la sucesin deAsherBerensteinOliva y de sustraccin de falta de legitimidad para obrar activa. El Procurador Pblico encargado de los asuntos del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, afirmando que las resoluciones cuestionadas fueron emitidas dentro del marco de un proceso regular y dictadas conforme a ley, en estricta aplicacin de las normas que regulan la materia discutida, habindose respetado de modo enunciativo sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, etc. El demandado Jos Santos Carranza Len contesta la demanda argumentando que ninguno de los dos pedidos tienen la condicin de trascendente y no inciden sobre el fondo del proceso ya que el seorBillyBerensteinOliva, al vender sus acciones y derechos sobre el inmueble, perdi su condicin de copropietario, por lo que perdi tambin su derecho de interponer accin de retracto; en consecuencia, no poda ceder ningn derecho a otra persona.La Sala Especializadaen lo Civil de Cajamarca, con resolucin de fecha 1 de diciembre del 2008, declara infundada la demanda por considerar que al haberse determinado que no existe legitimidad para obrar activa, no es posible admitir la sucesin procesal toda vez que la cesin de derechos adolece de nulidad.La Salade Derecho Constitucional y Social Permanente dela Corte Supremade Justicia dela Repblica, con resolucin de fecha 9 desetiembredel 2009, confirma la apelada por considerar que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la recurrente, adems que la demandante no ha expuesto en la demanda constitucional cul es la defensa especfica que se le habra impedido realizar o qu prueba se habra dejado de valorar.

FUNDAMENTOSDelimitacin del petitorio1.El objeto de la demanda esque se declare la nulidad de la resolucin (autocalificatoriode casacin) de fecha 1 de octubre del 2007 que declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por la recurrente, la resolucin de fecha 5 de junio de 2007, expedida porla Sala Civildela Corte Superiorde Justicia de Cajamarca que estim en su contra la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa, y que se ordene quela Sala Civilde Cajamarca expida nueva resolucin resolviendo la peticin formulada por el recurrente con escrito de fecha 24 de abril del 2007. As expuestas las pretensiones, este Colegiado, considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado el derecho al debido proceso (a la debidamotivacinde las resoluciones judiciales) al no haberse emitido pronunciamiento que absuelva las peticiones de la recurrente de sucesin procesal a favor de la sucesin deAsherBerensteinOliva y de sustraccin de falta de legitimidad, o si por el contrario dichos pronunciamientos carecan de objeto de ser emitidos.Sobre la vulneracin del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales2. Sobre el particular esteColegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, ha establecido que tal derecho()obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas,sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). () El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruenciaomisiva)(STC N.04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente, este mismo Tribunal ha sealado tambin queel derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido constitucional se respeta, primafacie, siempre que exista: () b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; ()(STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2).3.Al respecto, a fojas 19, primer cuaderno, obra el escrito de apelacin presentado por la recurrente (apoderada deBillyBerensteinOliva) en contra de la resolucin que estim la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa, en el cual argumenta queante el Tercer Juzgado Especializado de Familia existe el proceso civil en trmite signado con N 2003-271, sobre nulidad de la escritura pblica de fecha 5 de abril de 1999 () por lo queBillyBerensteinOliva sigue teniendo la condicin de copropietario.Ante tal recurso de apelacin, a fojas 52 del primer cuaderno, se aprecia quela Sala Civilde Cajamarca confirma la estimatoria de la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa, fundamentndose en quela escritura pblica y el acto jurdico que lo contiene mantienen su valor legal y sus efectos jurdicos, mientras no hayan sido declarados judicialmente su nulidad (). Se verifica as que la resolucin dela Sala Civilha sido expedida de manera congruente y responde en forma completa el agravio alegado por la recurrente en su recurso de apelacin, no evidencindose omisin alguna.4.Asimismo, a fojas 59 del primer cuaderno obra el escrito de casacin presentado por la recurrente en contra de la resolucin que confirm la estimatoria de la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa, en el cual argumenta quese ha dejado de resolver con un auto pedidos (de sucesin procesal y de sustraccin de falta de legitimidad) que se formularon con mucha anterioridad a la emisin de la resolucin que ahora se impugna. Ante tal recurso de casacin, a fojas 73 del primer cuaderno se aprecia quela Sala Supremadeclara improcedente dicho recurso fundamentndose en quela denuncia no resulta pertinente al no evidenciarse tal vulneracin al debido proceso, ya que lo expuesto en nada enervara el sentido del fallo emitido por los magistrados superiores, adems la resolucin de vista se encuentra adecuadamente fundamentada ().Se verifica as que la resolucin dela Sala Suprematambin ha sido expedida de manera congruente y responde al agravio alegado por la recurrente en su recurso de casacin, no evidencindose omisin alguna. Si bien es cierto no existe una respuesta amplia a la denuncia formulada, ello no vulnera el derecho constitucional de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales toda vez que, por un lado, el pedido de sucesin procesal y de sustraccin de falta de legitimidad efectuado por la recurrente no form parte de los agravios descritos en el recurso de apelacin, de modo tal que en aplicacin del principio de limitacin de la actividad recursivael rgano judicial no tena obligacin de pronunciarse por tal pedido. Por otro lado, careca de objeto quela Sala Civilyla Sala Supremaemitan pronunciamiento sobre el pedido de sucesin procesal y de sustraccin de falta de legitimidad, toda vez que ya se haba confirmado la estimatoria de la excepcin de falta de legitimidad para obrar activa, deviniendo en irrelevante emitir pronunciamiento respecto a cualquier otra incidencia o pedido, pues sobre el proceso de retracto ya haba recado el pronunciamiento de nulo, decretndose su conclusin.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confierela Constitucin Polticadel Per

HA RESUELTODeclararINFUNDADAla demanda de amparo, al no haberse acreditado la vulneracin del derecho al debido proceso (a la debida motivacin de las resoluciones judiciales) de la recurrente.Publquese y notifquese.SS.MESA RAMREZBEAUMONT CALLIRGOSVERGARA GOTELLICALLE HAYENETO CRUZLVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI

CAPTULO VCONCLUSIONES

A manera de conclusin, podemos sealar que ayuda a consolidar la propiedad permitiendo que los bienes que se encuentran vinculados a diversas titularidades pueden pertenecer a una sola, y as evitar que se traspase el derecho a un tercero, situacin que podra derivar en diversos conflictos, en realidad la utilidad del retracto es bastante discutido, sin embargo, los procesos judiciales sobre esta materia siguenpresentndose, siendo necesario por ello un anlisis ms exhaustivo a esta normativa procesal que es la que la regula.

El retracto permite, de que por ley se le d la preferencia a una persona para que el retrayente pueda obtener en beneficio propio el bien sea mueble o inmueble sin perjudicar los derecho del comprador devolvindole el pago efectuado y todo lo concerniente a los tributos y gastos y los intereses que realizo el comprador.

En nuestro cdigo civil el retracto es un derecho de tipo obligacional, pues en otras legislaciones tiene categora de derecho real u otras legislaciones declarando como una naturaleza mixta que si bien nace de una obligacin (personal) pero tiene sin embargo que afecta a un determinado bien (real).

Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de preferencia en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta.

En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin en pago, por lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o derecho de sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho de adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.

Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en el inters social o lautilidadpblica, as mismo se seala que uno de sus fines es que facilita la consolidacin de la propiedad por lo que a travs de ella se permite que la autonoma de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas, que responden a su vez a estmulos de orden pblico, es decir que se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que originan el derecho de retraer y las personas que pueden retraer estn taxativamente sealadas en ella. Son esas y no pueden ser otras ms.

CAPTULO VIRECOMENDACIONES

A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podra presentar como sugerencia que los propietarios debern notificar al copropietario, al litigante y los dems sujetos que tuvieran el derecho de subrogacin; mediante documento autentico, su manifestacin de voluntad de vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificacin se debe de incluir los siguientes elementos:

En primer lugar la decisin de vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, En segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisin.

Esta comunicacin se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podra realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar:cartafirmando copia para el interesado, va notarial o mediante un acto de conciliacin.

Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogacin debern notificar al propietario en forma indubitable, su aceptacin o rechazo a laofertahecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar enlibertadde dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta, con lo que se lograra en alguna medida otorgar u ofrecer la proteccin a los terceros que adquieren los bienes muebles inscribibles o bienes inmuebles.

BIBLIOGRAFA

CDIGO CIVIL PERUANO CDIGO PROCESAL CIVIL LIBRO UPLA : DERECHO PROCESAL CIVIL I: PROCESO DE CONOCIMIENTO ABREVIADO Y SUMARISIMO. HINOSTROZA MINGUEZ Alberto, DERECHO PROCESAL CIVIL Procesos Abreviados, Tomo VIII, Editorial Jurista Editores, Edicin Octubre del 2010. CASTILLO QUISPE Maximo y SANCHEZ BRAVO Edwar, MANUAL DE DE DERECHO PROCESAL CIVIL. EL PROCESO CIVIL EN SU JURISPRUDENCIA, Gaceta Jurdica, Primera Edicin 2008. MONROY GLVEZ Juan, TEORA GENERAL DEL PROCESO, Editorial Communitas, Edicin 2009. PAGINA WEB: http://www.monografias.com/trabajos71/proceso-retracto/proceso-retracto2.shtml. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00163-2010-AA.html

Derecho de RetractoPgina 24