RETRACTORETRACTO

Tedeum para el derecho a la Tedeum para el derecho a la eficiencia económica y socialeficiencia económica y social

I. INTRODUCCIONI. INTRODUCCION

Etimológicamente “retracto” deriva de Etimológicamente “retracto” deriva de las voces latinas re, que significa las voces latinas re, que significa repetición o retorno y tractus, esto es repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la tracción o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la transferencia de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.y el comprador.

.- Qué es el Retracto.- Qué es el Retracto

Es el derecho o facultad que la ley otorga a Es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. hubiesen dado pero de una forma incorrecta.

FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS TRADICIONALESTRADICIONALES

FERNANDO CANTURIAS DICE:FERNANDO CANTURIAS DICE:

A) SU IMPORTANCIA SOCIAL Y A) SU IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICAECONOMICA

B) NO LIMITA LA LIBERTAD DE B) NO LIMITA LA LIBERTAD DE CONTRATAR.CONTRATAR.

IMPORTANCIA SOCIAL Y IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICAECONOMICA

IMPLICA UNA MEJOR FORMA DE IMPLICA UNA MEJOR FORMA DE APROVECHAMIENTO DE LA RIQUEZA, APROVECHAMIENTO DE LA RIQUEZA, LA CONSOLIDACION DEL DOMINIO EN LA CONSOLIDACION DEL DOMINIO EN UNA SOLA MANO QUE ORIGINA EL UNA SOLA MANO QUE ORIGINA EL BENEFICIO D ELA FAMILIA.BENEFICIO D ELA FAMILIA.

DAR VENTAJA DE AQUELLOS QUE LO DAR VENTAJA DE AQUELLOS QUE LO TRABAJAN Y CUIDAN LOS BIENES.TRABAJAN Y CUIDAN LOS BIENES.

¿ LIMITA LA LIBERTAD DE ¿ LIMITA LA LIBERTAD DE CONTRATAR?CONTRATAR?

Retracto no limita el derecho de Retracto no limita el derecho de disposición del enajenante, sino el disposición del enajenante, sino el derecho de propiedad de quien derecho de propiedad de quien adquiere por compraventaadquiere por compraventa

¿ Derecho real u Obligacional?¿ Derecho real u Obligacional?

Un derecho de Obligación Un derecho de Obligación Pero la legislación comparada Pero la legislación comparada

contemporánea un derecho real contemporánea un derecho real autónomo de adquisiciónautónomo de adquisición

2.- Objeto del Retracto2.- Objeto del Retracto

El supuesto para que el Retracto El supuesto para que el Retracto tenga objeto y en consecuencia tenga objeto y en consecuencia opere, es que se ha excluido opere, es que se ha excluido injustificadamente del mercado a injustificadamente del mercado a quien tiene, dada su situación con el quien tiene, dada su situación con el bien materia de la venta, un interés bien materia de la venta, un interés especialísimo en adquirir su propiedad especialísimo en adquirir su propiedad (ya sea un condómino, usufructuario, (ya sea un condómino, usufructuario, superficiario o colindante). superficiario o colindante).

3.- Efectos del proceso de Retracto 3.- Efectos del proceso de Retracto

1. La sustitución del comprador por 1. La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el conformadas por el vendedor y el retrayente.retrayente.

2. La obligación del retrayente de reembolsar 2. La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pago al al comprador el precio que éste pago al vendedor, los tributos y gastos pagados por vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses el comprador y en su caso los intereses pagados.pagados.

Se puede establecer que el contrato de Se puede establecer que el contrato de compraventa que le da origen permanece compraventa que le da origen permanece intacto. Sólo que el retrayente reemplaza, intacto. Sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador. sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina, este permanece en los que lo origina, este permanece en los mismos términos. mismos términos.

4.- Fernando Cantuarias Salaverry: 4.- Fernando Cantuarias Salaverry: el Retracto debe desaparecer del el Retracto debe desaparecer del Código CivilCódigo Civil

Este autor nos menciona que el retracto debe Este autor nos menciona que el retracto debe desaparecer del Código Civil para la eficiencia desaparecer del Código Civil para la eficiencia económica y el dinamismo social; porque: económica y el dinamismo social; porque:

a) El retracto sirvió en la Edad Media como uno a) El retracto sirvió en la Edad Media como uno de los tantos mecanismos ideados por el de los tantos mecanismos ideados por el derecho para impedir que los bienes pudieran derecho para impedir que los bienes pudieran ser libremente transferidos en el mercado. ser libremente transferidos en el mercado. Dado a que ya terminó esa etapa de la Dado a que ya terminó esa etapa de la historia, no es posible que esta figura siga historia, no es posible que esta figura siga vigente en un sistema económico moderno.vigente en un sistema económico moderno.

b) El principio lógico del retracto es limitar o b) El principio lógico del retracto es limitar o controlar la libre transferencia de bienes en controlar la libre transferencia de bienes en tanto, según él, para eso fue concebido en el tanto, según él, para eso fue concebido en el mundo medieval.mundo medieval.

c) El retracto no es la manera más eficiente de c) El retracto no es la manera más eficiente de incentivar la consolidación del dominio en incentivar la consolidación del dominio en una sola mano, porque violenta una sola mano, porque violenta flagrantemente las necesidades de una flagrantemente las necesidades de una sociedad moderna, genera graves costos de sociedad moderna, genera graves costos de transacción y perjudica a los vendedores, transacción y perjudica a los vendedores, compradores y terceros en general, sólo compradores y terceros en general, sólo para beneficiar a un sujeto (el retrayente) para beneficiar a un sujeto (el retrayente) que está en perfecta capacidad para adquirir que está en perfecta capacidad para adquirir sus derecho libremente en el mercado. sus derecho libremente en el mercado.

5.- Posición a favor de la vigencia 5.- Posición a favor de la vigencia del Retractodel Retracto

Existen también muy fuertes razones a favor de Existen también muy fuertes razones a favor de la regulación del derecho de retracto en el Código la regulación del derecho de retracto en el Código Civil, tales como:Civil, tales como:

a) Se reconoce el importante legado que se tiene de a) Se reconoce el importante legado que se tiene de la figuras jurídicas que han nacido desde el la figuras jurídicas que han nacido desde el Derecho Romano y también en el urticante Derecho Romano y también en el urticante medioevo del Derecho Anglosajón, pero es un medioevo del Derecho Anglosajón, pero es un hecho que las circunstancias cambian con el hecho que las circunstancias cambian con el devenir histórico, también lo es que la lógica de devenir histórico, también lo es que la lógica de los principios que animan la existencia de ciertas los principios que animan la existencia de ciertas reglas de Derecho permanece, en tanto la lógica reglas de Derecho permanece, en tanto la lógica es una de las pocas cosas constantes en este es una de las pocas cosas constantes en este mundo variable. mundo variable.

b) La razón de ser del retracto es y ha b) La razón de ser del retracto es y ha sido siempre consolidar en una sola sido siempre consolidar en una sola mano o acumular lo más posible los mano o acumular lo más posible los atributos de la propiedad para quienes atributos de la propiedad para quienes sobre un bien determinado solo tienen sobre un bien determinado solo tienen alguno de ellos. Así pues se concluye alguno de ellos. Así pues se concluye que el principio lógico del derecho de que el principio lógico del derecho de retracto fue utilizado eficientemente retracto fue utilizado eficientemente para crear riqueza por la sociedad para crear riqueza por la sociedad feudal dadas las condiciones feudal dadas las condiciones económicas del medioevo. económicas del medioevo.

Que sucede con el retracto cuando Que sucede con el retracto cuando cambian las circunstancias y el sistema cambian las circunstancias y el sistema económico se centra en la propiedad económico se centra en la propiedad privada y en el libre intercambio de bienes privada y en el libre intercambio de bienes y servicios, porque el valor de la propiedad y servicios, porque el valor de la propiedad contemporánea, a diferencia del pasado, contemporánea, a diferencia del pasado, se encuentra inseparablemente unido a su se encuentra inseparablemente unido a su libre transferencia? Si la libre transferencia libre transferencia? Si la libre transferencia de cualquier bien tiene como premisa de cualquier bien tiene como premisa fundamental derechos de propiedad fundamental derechos de propiedad claramente definidos sobre los bienes, claramente definidos sobre los bienes, entonces, el principio lógico del retracto entonces, el principio lógico del retracto sigue teniendo plena vigencia.sigue teniendo plena vigencia.

c) Como ya se ha explicado el retracto c) Como ya se ha explicado el retracto no perjudica a la sociedad moderna, no perjudica a la sociedad moderna, tampoco genera graves costos de tampoco genera graves costos de transacción ya que el vendedor no transacción ya que el vendedor no sufre daño alguno porque el precio sufre daño alguno porque el precio que él quería por el bien lo recibe del que él quería por el bien lo recibe del comprador o del retrayente.comprador o del retrayente.

Supuesto el ejercicio de retracto Supuesto el ejercicio de retracto resulta ineficazresulta ineficaz

Si se dejase sin efecto el contrato de Si se dejase sin efecto el contrato de compraventa. Si la resolución de este compraventa. Si la resolución de este contrato se fundase en alguna causal contrato se fundase en alguna causal legal tendría esta eficacia, y el legal tendría esta eficacia, y el retrayente perdería su derecho.retrayente perdería su derecho.

Semejanza y Diferencia con la Semejanza y Diferencia con la Cesión de Posición ContractualCesión de Posición Contractual

Semejanza:Semejanza:

A) En ambas figuras se va a producir A) En ambas figuras se va a producir la sustitución de un tercerola sustitución de un tercero

Diferencia:Diferencia: Establecido por la ley el retractoEstablecido por la ley el retracto En forma voluntaria la Cesión.En forma voluntaria la Cesión.

Proceso de RetractoProceso de Retracto

Elementos del RetractoElementos del Retracto

Que exista la persona con ciertos Que exista la persona con ciertos derechos preferenciales.derechos preferenciales.

Que se haya producido la venta o Que se haya producido la venta o dación en pago a favor de una 3era dación en pago a favor de una 3era persona diferente al que tiene persona diferente al que tiene derecho preferencial.derecho preferencial.

Que la venta se encuentre inscrita o Que la venta se encuentre inscrita o registrada registrada

NONO procede el derecho de retracto procede el derecho de retracto en el anticipo, permuta y donación.en el anticipo, permuta y donación.

PlazosPlazos::

1 mes de conocida la venta.1 mes de conocida la venta. 1 año de haberse celebrado la venta.1 año de haberse celebrado la venta.

Consecuencias del RetractoConsecuencias del Retracto

El retracto NO anula la compraventa El retracto NO anula la compraventa o la dación en pago por el contrario o la dación en pago por el contrario mediante sentencia judicial con una mediante sentencia judicial con una cláusula judicial en lo sucesivo y el cláusula judicial en lo sucesivo y el mismo documento va a figurar como mismo documento va a figurar como comprador el retrayente.comprador el retrayente.

Quiénes tiene opción al retractoQuiénes tiene opción al retracto

Según el Art. 1599 CC. Según el Art. 1599 CC. Inc. 2 Inc. 2 Copropiedad: Cada uno de los Copropiedad: Cada uno de los

copropietarios les corresponde una copropietarios les corresponde una cuota ideal.cuota ideal.

Porciones indivisas: ¿Cómo se puede Porciones indivisas: ¿Cómo se puede vender? La propiedad no se puede vender? La propiedad no se puede pero las acciones y derechos si se pero las acciones y derechos si se puede vender.puede vender.

La Demanda y los RequisitosLa Demanda y los Requisitos

Contiene todos los Arts. 424 – 425 Contiene todos los Arts. 424 – 425 CPC CPC

ObligacionesObligaciones

El retrayente con la demanda debe El retrayente con la demanda debe acompañar el cupón de depósito acompañar el cupón de depósito judicial por el valor de la venta más judicial por el valor de la venta más los intereses, gastos materiales y los intereses, gastos materiales y registrales, esto si la venta fue al registrales, esto si la venta fue al contado, caso contrario es contado, caso contrario es improcedente la demanda.improcedente la demanda.

Si la venta fue hecha a plazos el Si la venta fue hecha a plazos el retrayente debe depositar en el Banco de retrayente debe depositar en el Banco de la Nación hasta el momento que se hace la Nación hasta el momento que se hace ejercicio de la demanda, mas lo intereses ejercicio de la demanda, mas lo intereses gastos notariales, registrales y gastos notariales, registrales y adicionalmente debe ofrecer una garantía adicionalmente debe ofrecer una garantía que a criterio del Juez sea suficiente para que a criterio del Juez sea suficiente para asegurar el pago de saldo deudor.asegurar el pago de saldo deudor.

Si el retrayente desconoce el valor de la Si el retrayente desconoce el valor de la venta debe comprometerse en la misma venta debe comprometerse en la misma demanda de consignar (pagar) en el demanda de consignar (pagar) en el Banco de la Nación el valor pagado por le Banco de la Nación el valor pagado por le bien en el plazo de 48 horas conforme a bien en el plazo de 48 horas conforme a ley una vez de conocido el valor.ley una vez de conocido el valor.

CaducidadCaducidad

1 mes de conocida la venta o en todo 1 mes de conocida la venta o en todo caso 1 año de realizada la venta.caso 1 año de realizada la venta.

Son demandados el vendedor y el Son demandados el vendedor y el comprador (Demanda)comprador (Demanda)

Conclusión Anticipada del Conclusión Anticipada del ProcesoProceso

Si los demandados prueban en el Si los demandados prueban en el proceso que el demandante tenía proceso que el demandante tenía conocimiento de la venta y/o el valor conocimiento de la venta y/o el valor de la venta (precio) y que a la fecha de de la venta (precio) y que a la fecha de la presentación de la demanda ha la presentación de la demanda ha vencido todos los plazos el Juez puede vencido todos los plazos el Juez puede disponer la conclusión del proceso sin disponer la conclusión del proceso sin perjuicio de las costas, costos y multas perjuicio de las costas, costos y multas que deberá abonar el demandante. que deberá abonar el demandante.

CONCLUSIONESCONCLUSIONES

De lo expuesto aparece que no existe De lo expuesto aparece que no existe en el retracto sino una sustitución y en el retracto sino una sustitución y por ello fue llamado así en el código por ello fue llamado así en el código civil, mantuvo su denominación civil, mantuvo su denominación primitiva, en aras de la tradición y, primitiva, en aras de la tradición y, según se expreso en su seno, para según se expreso en su seno, para evitar confusiones con otras figuras evitar confusiones con otras figuras legales como la retroventa, la cesión legales como la retroventa, la cesión de posición contractual, etc.de posición contractual, etc.

El retracto permite, de que por ley se El retracto permite, de que por ley se le de la preferencia a una persona le de la preferencia a una persona para que el retrayente pueda para que el retrayente pueda obtener en beneficio propio el bien obtener en beneficio propio el bien sea mueble o inmueble sin perjudicar sea mueble o inmueble sin perjudicar los derecho del comprador los derecho del comprador devolviéndole el pago efectuado y devolviéndole el pago efectuado y todo lo concerniente a los tributos y todo lo concerniente a los tributos y gastos y los intereses que realizo el gastos y los intereses que realizo el comprador.comprador.

En nuestro código civil el retracto En nuestro código civil el retracto es un derecho de tipo obligacional, es un derecho de tipo obligacional, pues en otras legislaciones tiene pues en otras legislaciones tiene categoría de derecho real u otras categoría de derecho real u otras legislaciones declarando como una legislaciones declarando como una naturaleza mixta que si bien nace de naturaleza mixta que si bien nace de una obligación (personal) pero tiene una obligación (personal) pero tiene sin embargo que afecta a un sin embargo que afecta a un determinado bien (real)determinado bien (real)