el daño ambiental en la legislacion peruana

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RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL PURO Y ELCÓDIGO CIVIL PERUANO

Lorenzo de la Puente Brunke*

Los años no pasan en vano y lasdisposiciones del Código Civil peruano

de 1984 van siendo complementadas por

otras, para asumir los problemas que laéca, la ciencia y el mercado, entre otros,le proponen al Derecho de daños.

En este breve ensayo, a manera deavance preparatorio del estudio para

nuestro próximo libro, mostramos parte

del camino que en la materia sigue elDerecho posivo peruano y comentamosalgunos aspectos relavos a la reparacióndel daño ambiental en relación con las

disposiciones del Código Civil, la LeyGeneral del Ambiente (LGAMB) del 2005 yotras normas de la legislación ambiental

peruana y comparada.**

* Abogado. Magister en Dereco Ambiental Energético por la Escuela de Lees de la Universidad de houston,Texas, con una beca otorgada en 1998 por la Comisión Fulbrigt. Socio del Estudio De la Puente Abogados.

** El autor.


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I. EL DAÑO AMBIENTAL PURO EN ELDERECHO PERUANO

El tratamiento del daño al ambiente enealgunas parcularidades que lo diferenciandela aproximación que hace la responsabilidad

civil extracontractual. A este daño también sele conoce como daño ambiental puro, dañoecológico, daño público ambiental o dañoambiental autónomo;siempre haciendo eldeslinde con aquellos daños que afectenintereses parculares.

Este daño, que en sí mismo se hace alambiente, afecta a la sociedad en su conjunto,a la calidad de vida de sus miembros; y, másaun, a su desarrollo, porque el ambiente –labiosfera– es el sustento que hace posible lavida en la Tierra hoy y la hará posible mañana1.El daño ambiental puro, será, pues, el dañoque se causa al ambiente con independenciade la afectación a intereses parculares.Será, por ejemplo, el daño al río Rímac, alos bosques en Madre de Dios y al mar deVentanilla, entre otros. Es, precisamente,por su carácter colecvo que el arculo IVdel Título Preliminar de la Ley General delAmbiente, en adelante “LGAMB”, reconoceel derecho de todas las personas de salir en

defensa del ambiente sin que sea necesarioacreditar un perjuicio directo.

A. El ambiente

El ambiente puede ser denido –si es quecabe denir aquello que no se conocecompletamente– como la integración de todoslos elementos que componen el sistema en elque vivimos –la biosfera– y la interacción entreellos mismos. Esto incluye, pues, lo vivo y lo

inanimado, lo visible y lo invisible, lo naturaly lo construido; así como la relación entrelos mismos, sea ésta tangible o intangible.En buena cuenta, el ambiente es aquello quenos rodea. Pero no sólo aquello que rodea ala especie humana, sino también a los demásseres vivos y, además, las relaciones existentesentre todas las especies que habitan la Tierra.

Los componentes del ambiente pueden serclasicados en tres grupos: (i) el ambiente

natural, que incluye el aire, el agua, el suelo, laora y fauna, y las interrelaciones entre éstos;(ii) el ambiente construido por el hombre, quecomprende las ciudades y obras de infraestructura;y, (iii) el ambiente social, que comprende a lossistemas sociales, polícos y culturales.

Esta denición amplia, por la naturaleza delobjeto denido, comprende también a lourbano. Por eso la construcción del centrocomercial Larcomar en el anguo ParqueSalazar de Miraores, en Lima, fue materia decuesonamientos ambientales. La idendad delos vecinos miraorinos con su entorno estabavinculada a ese espacio público, y por eso,alrededor de 1996, una infraestructura que hoyalberga 160 endas, fue objeto de evaluaciónambiental por las autoridades competentes.

La LGAMB, en el arculo 2.3, no dene, perosí describe al ambiente del modo siguiente:“(…) comprende los elementos sicos,químicos y biológicos de origen natural oantropogénico que, en forma individual oasociada, conforman el medio en el que sedesarrolla la vida, siendo los factores queaseguran la salud individual y colecva de laspersonas y la conservación de los recursosnaturales, (…)”.

Se trata pues, de una descripción tan ampliaque describe poco. Pero eso no ene porquéser un defecto, eso responde, repemos,a la naturaleza de este bien jurídico, cuyadenición escapa al ámbito exclusivo delDerecho. ¿Acaso no sucede lo mismo con elconcepto de bien común? Concepto que yaincorpora lo ambiental como elemento delmismo.

B. El daño en la Ley General del Ambiente

El daño, en general, según BustamanteAlsina es “el menoscabo que se experimentaen el patrimonio por el detrimento delos valores económicos que lo componen(daño patrimonial) y también la lesión a lossenmientos, al honor o a las afeccioneslegímas (daño moral)”2. Y respecto del dañoambiental puro, este mismo autor lo deneseñalando que “es toda lesión o menoscabo

1 La Constitución Política de 1993 a sancionado, en el numeral 22 del artículo 2, el dereco de toda personaa goar de un ambiente equilibrado adecuado al desarrollo de su vida. Se trata de una vida que sólo sepuede desarrollar en un medio que satisfaga las necesidades de la persona, desde las más triviales, asta lamás profunda: la libre búsqueda de la felicidad.

2 BUSTAMANTE, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1983. p. 143.


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que atente contra la preservación del entorno –constuido por los recursos naturales vivos,inertes, culturales materiales e inmateriales–,en tanto inuya en la calidad de vida, desde elpunto de vista del interés humano”3. Hemosquerido citar a este autor porque la LGAMB, al

denir el daño ambiental, uliza, precisamente,el mismo término –“menoscabo”– y le otorgaciertas caracteríscas, como lo veremos másadelante.

A su vez, el daño ambiental –ya sea generadopor un vermiento contaminante al LagoTicaca o por la emisión de gases tóxicospor las industrias en un barrio industrial deLima– puede tener, simultáneamente, efectospatrimoniales y no patrimoniales sobre los

derechos de las personas. Es el caso, porejemplo, de quien adquiere una enfermedadpor consumir de manera connua agua de unrío que ha sido contaminado por el desagüede una curembre. Es en el río contaminadodonde se verica el daño ambiental puro,mientras que en la persona se verica undaño a su salud, daño de carácter parcularcomo consecuencia del daño ambiental decarácter colecvo.

El Derecho, como toda disciplina, muta yhoy algunos ya hablan de una subespecie dedaño ambiental puro: el daño moral colecvoambiental. Éste es un concepto ulizado por lostribunales argennos en un fallo que conrmóla condena de la demandada –el Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires y una empresaconstructora– por la demolición de un inmuebleconsiderado patrimonio histórico cultural, laCasa Milla4. El desarrollo conceptual en materiade daños al ambiente seguirá desarrollándose

y nos llevará a conceptos nuevos, siempredependiendo de lo que el Derecho enendapor ambiente y daño ambiental en determinada jurisdicción y empo.

En el Perú, la denición de daño ambientalque debemos tomar en cuenta es la delarculo 142 de la LGAMB: “todo menoscabo

material que sufre el ambiente y/o algunode sus componentes, que puede ser causadocontraviniendo o no disposición jurídica,y que genera efectos negavos actuales opotenciales”.

De este textopodemos idencar los treselementos siguientes: (i) el menoscabomaterial, (ii) la generaciónde efectosnegavos actuales o potenciales derivados delmenoscabo material, y (iii) la independenciade éste respecto de si seha contravenido o nodisposición jurídica alguna.

Es decir, el Derecho peruano exige que seproduzca un menoscabo material en elambiente para que se verique un daño. Estoparece retórica, pero para la Administraciónpública no lo es, la cual ha pretendidosancionar por daño ambiental sin vericarla real ocurrencia del menoscabo; es decir,sin demostrar el daño, lo cual ha obligado aalgunas empresas a recurrir en vía contenciosoadministrava ante los tribunales5.

Para el Diccionario de la Lengua Española,“menoscabo” es el “efecto de menoscabar”.Y “menoscabar” ene las siguientesacepciones: “disminuir algo, quitándole

una parte, acortarlo, reducirlo”; “deteriorary deslustrar algo, quitándole parte de laesmación o lucimiento que antes tenía”;y “causar mengua o descrédito en la honrao en la fama”. De otro lado, la palabra“material”, según el Diccionario ene lasiguiente acepción: “perteneciente o relavoa la materia”. Y, la palabra “materia” la denecomo“ realidad primaria de la que estánhechas las cosas”.

Por lo tanto, debemos entender que la LGAMBexige un daño cierto. En esto, como es obvio,coincide con el Código Civil, que en materia deresponsabilidad civil extracontractual, exigela existencia del daño y la vericación delmismo para que se pueda exigir la reparación.Sin daño no cabe atribuirle responsabilidad apersona alguna. Sin la ocurrencia de un daño

3 BUSTAMANTE, Jorge. “Dereco Ambiental. Fundamentación Normativa”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

1995. p. 45.4 Fallo de la Cámara Civil Comercial de Aul, Sala A, 22-10-96, “Municipalidad de Tandi c/Transportes Automotores La Estrella SA otro”. J.A. 1997-III-224.

5 Es el caso de Osinergmin en su actuación supervisora de la minería formal. En diversas resoluciones de suGerencia General este organismo público io una interpretación errónea del artículo 142.2 , tergiversandosu contenido concluía que el daño ambiental también debe ser entendido como un menoscabo potencial. Elaño pasado, la competencia de supervisión sanción de Osinergmin fue transferida al Oefa.


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el Derecho no actúa. Como se puede notarde los arculos 1969 y 1970 del Código Civil,el daño es la piedra angular de esta ramadel Derecho. Fernando de Trazegnies nosdice que “existen diferentes pos de dañosreparables. Pero, ante todo, es importante

destacar una caracterísca general de tododaño suscepble de reparación: el daño,cualquiera que sea su naturaleza, debe sercierto si quiere aspirar a una reparación”6.

El segundo elemento del daño ambiental segúnel arculo 142.2 de la LGAMB es la generaciónde efectos negavos actuales o potenciales.Es decir, incluye no sólo los efectos actualesdel menoscabo, sino también los efectospotenciales del menoscabo. Queremos hacer

notar –porque en este error han caído algunasautoridades– que lo potencial no está referidoal menoscabo, sino a los efectos de éste. Elmenoscabo debe ser cierto.

Finalmente, el tercer elemento del dañosegún el arculo 142.2 de la LGAMB es queéste ocurre con independencia de que seahaya contravenido o no disposición jurídicaalguna. Sobre este supuesto, nos haremoscargo más abajo.

El arculo 142 de la LGAMB suscita una cuesónde fondo: mientras que su apartado 1 pareceincluir dentro de la responsabilidad por dañosambientales a los perjuicios ocasionados, nosólo al ambiente –considerado en sí mismo–sino, también, a la calidad de vida, a la salud oal patrimonio –materias disntas–; mientrasque el apartado 2 disngue en forma expresael daño ambiental circunscribiéndolo, sinlugar a dudas, sólo a todo menoscabomaterial que sufre el ambiente y/o algunos

de sus componentes.

Como se ve, el supuesto de hecho delapartado 1 del arculo 142 parece incluir otropo de daños, además del daño ambientalpuro. Por otro lado, la consecuencia jurídicaatañe sólo al costo de las medidas deprevención y migación de daño, pero no sereere a las de restauración, rehabilitación,reparación o compensación en términos ambientales ni demás indemnizaciones a que

pudiera dar lugar el daño generado sobreel ambiente. Desde nuestro punto de vista,

la interpretación correcta del supuesto dehecho de este apartado debe ser restricva,en virtud del contexto en que se inserta lanorma. Es decir, lo que la Ley quiere indicarbajo el concepto singular de “responsabilidadpor daños ambientales” sólo ene lugar y

efecto, cuando se trata de daños ambientalespuros. No incluye otro po de daños –daños ala calidad de vida, a la salud o al patrimonio–,aun cuando éstos hubieran sido causadospor medio o a través de un daño ambiental.Por añadidura, la misma LGAMB disngue,en su arculo 74, entre la responsabilidadgeneral de los tulares de operacionesy la responsabilidad por daño ambientalespecicada bajo el Título IV, Capítulo 2.

C. El daño ambiental tolerable en elDerecho administravo

Sabemos que existen daños ambientales quela sociedad está dispuesta a tolerar; aquellosque, por los benecios a los que pueden estarasociados, son aceptados a través de losmecanismos establecidos por el Estado, conla intervención de la ciudadanía. Pensemos,por ejemplo, en los daños relacionados con lainundación que puede requerir la construcciónde un embalse para la construcción yoperación de una nueva hidroeléctrica en laAmazonía. La sociedad podría “tolerar” estosdaños por la necesidad, digamos, de ampliarla frontera eléctrica del país para que estaenergía llegue a más hogares peruanos.

El fundamento por el cual se toleran algunosdaños al ambiente es la existencia de unbien superior reconocido por la sociedad.En el ejemplo que hemos puesto, el biensuperior es la calidad de vida de las personas,

porque nuestro Derecho y, más en concreto,nuestra Constución Políca, reconoce queel ambiente está al servicio de las personas yque la defensa de éstas es el n supremo de lasociedad y del Estado.

El análisis de tolerancia no debe darse enabstracto, sino caso por caso. Es aquí dondeel Sistema Nacional de Evaluación delImpacto Ambiental –regido por el Ministeriodel Ambiente– ene un rol importante.

Este sistema ene a su cargo calicarcomo tolerables –análisis de viabilidad– los

6 DE TRAzEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II. Lima: Fondo Editorial,Ponticia Universidad Católica del Perú. 1988. p. 17.


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proyectos de inversión, públicos o privadosque se le proponen. A través de la evaluaciónde un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) –instrumento de gesón– el Estado evalúa laviabilidad ambiental, económica y social delos proyectos de inversión que se propongan

realizar en el territorio peruano. En estalínea de ideas es que el arculo 25 de laLGAMB establece que en el EIA se incluyanlas medidas necesarias para evitar o reducirel daño que la acvidad pudiera causar alambiente a “niveles tolerables”.

La parcipación de los ciudadanos estan importante en los procedimientosde aprobación de un EIA, que el Derechoadministravo dispone la obligatoriedad delas audiencias públicas en los mismos, bajosanción de nulidad7. Es decir, no llevar a caboestas audiencias públicas determina la nulidadde la declaración de “tolerable” de la acvidadpropuesta –la nulidad de la CercaciónAmbiental– y, por lo tanto, la imposibilidad dellevar a cabo el proyecto propuesto.

El Sistema Nacional de Evaluación del ImpactoAmbiental ene aún que consolidarse y regirde manera homogénea las actuaciones de lasautoridades vinculadas a éste. Hasta que estono suceda, la gesón del Estado en materiaambiental seguirá mostrándose débil y será elDerecho de daños el encargado de atender –si es que puede llegar a hacerlo– aquello queel Derecho prevenvo ambiental no pudoconseguir.

II. ALGUNOS ASPECTOS DE LARESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DAÑOAMBIENTAL PURO

El camino jurídico que ha seguido eltratamiento de la protección del ambienteha ido transformando la disciplina jurídica.En este camino se disnguen, al menos dosgrandes etapas. Una inicial, caracterizadapor un Derecho que protegía indirectamentealgunos componentes del ambienteconsiderados propiedad privada; para luegopasar a una segunda etapa en la que yase reconoce a la naturaleza como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo.

Un ejemplo de la primera etapa de esteandar del tratamiento de la protección del

ambiente, es el proceso judicial, iniciado enla década del treinta y culminado en 1957,entre doña Elvira Santa María de Bazo,representante de la Testamentaría de donJuan Bazo Velarde, contra la Cerro de PascoCorporaon, por indemnización de daños

causados por los humos de la Fundición deLa Oroya sobre el ganado de la HaciendaJatunhuasi. Por otro lado, un ejemplo dela segunda etapa, en la que ya se reconocea la naturaleza como un bien jurídico quemerece protección por sí mismo, es la sen-tencia del 9 de febrero de 2009, recaída en elexpediente Nº 03343-2007-PA/TC, en la cualel Tribunal Constucional declaró fundadauna demanda de amparo en defensa del am-biente interpuesta contra tres empresas pe-troleras, suspendiendo sus acvidades en elLote 103 hasta que no se cuente con el PlanMaestro del Área de Conservación RegionalCordillera Escalera.

En el Código Civil la reparación del daño sefundamenta en los conceptos de legimacióny tularidad, respecto a derechos subjevos,enfocándose hacia la protección de situacionesparculares. Es el sistema de responsabilidadcivil clásico emanado del Derecho romano –Lex Aquilia. Un marco normavo que secomplementa con las normas que sobreabuso del Derecho y relaciones de vecindadtambién están contenidas en el Código.Sin embargo, es evidente que el ambientecarece de una delimitación concreta yene, además, un carácter colecvo. Éstecarácter, precisamente, es el incorporado enla legislación peruana a través del derogadoCódigo del Medio Ambiente y de los RecursosNaturales de 1990, y posteriormenteampliado por la LGAMB en el 2005. Sin

embargo, aunque hablamos de normasdisntas, no podemos perder de vista queestamos hablando de un mismo Derecho dedaños, regido por los mismos principios.

Por lo tanto, aunque en este ensayodisnguimos las normas del Código Civil, delas dispuestas por la LGAMB, hablamos deun mismo Derecho de daños, cuyas normas,aunque diferentes, deben ser interpretadasen conjunto y a la luz de los mismos principios

generales del Derecho.

Las disposiciones del Código Civil no fueron

7 Artículo 182 de la Le del Procedimiento Administrativo General, Le Nº 27444.


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pensadas para la protección del ambiente,ciertamente; y, menos aún para enfrentarla reparación del daño ambiental puro. Sinembargo, algunas de sus disposiciones síenen relación, aunque lejana, con ésteya que otorgan a los individuos los medios

legales para hacer que se respete su entornoy tranquilidad. Tal es el caso, por ejemplo,de las normas sobre inmisiones y relacionesde vecindad, las cuales constuyen, aunqueen un ámbito bastante limitado, unas de lasdisposiciones precursoras del Derecho Civilen lo que a calidad de vida se reere. Hoy,el Código Civil –al igual que en su momentolo dispuso el Código de 1936–, conenedisposiciones que protegen a los ocupantesde inmuebles de molesas causadas por susvecinos. Se les protege, porque, entre otrosaspectos, son perjudicados en su sosiegoy salud. Se les protege de todo aquello queexceda de la tolerancia –concepto, comovimos arriba, indispensable para el Derechoambiental– que mutuamente se debenlos vecinos8. Junto con éstas, hay otrasdisposiciones de nuestro Código Civil quepueden ser ulizadas para nes ambientales;sin embargo, sus conceptos deben sercomplementados con otros para reparar eldaño ambiental puro.

Vincent Rebeyrol señala que el Derecho dela responsabilidad civil permite aportar unacierta respuesta a los daños ambientalesindividuales, en parcular, a través de la teoríade los problemas de vecindad que justamenteha sido construida por la jurisprudenciapara analizar este po de daños especícos.Ciertamente, esta respuesta puede y debeser mejorada, a lo cual el Derecho ambientalpuede contribuir. Pero en todo caso, en materia

de daño ambiental individual el Derecho dela responsabilidad no es del todo impotentede aportar una solución. La situación escompletamente diferente en materia de dañoambiental puro: todos los autores no hacenmás que subrayar la impotencia del Derecho

de la responsabilidad civil común a aportaruna respuesta sasfactoria a este po dedaño9.

La responsabilidad civil extracontractualya no puede ser objeto de una concepción

individualista exclusiva, sino que debe cobijartambién la tutela de los nuevos interesescolecvos que surgen por problemasambientales de naturaleza difusa. ParaArazadi, la tutela del daño ambiental debeser prevenva; antes que reparar el daño, sedebe buscar prevenirlo; incluso, señala, setrata de una nueva instución del Derechoprocesal. Una nueva tutela que busca unasentencia que escape al esquema clásico delas sentencias declaravas, constuvas ode condena. Y añade que si el derecho decontenido ambiental no es disponible, si laprotección del ambiente compete a todos,incluso al juez, éste no debe ser neutro, debeser parcipe de la necesidad de conservar elambiente10.

El arculo VIII del Título Preliminar de laLGAMB, bajo el epígrafe “Del principio deinternalización de costos” establece que“toda persona natural o jurídica, pública oprivada, debe asumir el costo de los riesgos o

daños que genere sobre el ambiente. El costode las acciones de prevención, vigilancia,restauración, rehabilitación, reparación yla eventual compensación, relacionadascon la protección del ambiente y de suscomponentes de los impactos negavos delas acvidades humanas debe ser asumidopor los causantes de dichos impactos”. Antesque llegar a la reparación la LGAMB proponela prevención los daños, de tal manera quela industria está obligada a tomar acciones y

asumir los costos de prevención, para, de esamanera, no trasladar los costos de reparacióna la sociedad.

Este principio de internalización de costos,pues, obliga al Derecho Ambiental a requerir

8 Con los años, con la conciencia ambiental de la ciudadanía en aumento, el Dereco Administrativoambiental –no el Dereco Civil– seguirá incorporando estándares de calidad ambiental. Sin embargo, lasdisposiciones sobre inmisiones relaciones de vecindad en los códigos civiles seguirán siendo útiles, porqueellas abarcan aspectos que no sólo protegen al vecino en materia ambiental, sino también al inmueble del

cual son propietarios o que simplemente lo ocupan. En esto, por poner un ejemplo, el interdicto de retener delCódigo Civil del proceso sumarísimo del artículo 606 del Código Procesal Civil, cuo Texto nico Ordenado

fue aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, seguirá cumpliendo una función importante.9 REBEyROL, Vincent. “Láfrmation dún “droit a lénvironnement” et la reparation des dommages

environnementaux”. Paris: Editions Defrénois, lextenso editions. 2010. p. 269.10 ARAzADI, Ronald. “El Dereco Procesal Ambiental”. En: “Revista de Dereco de Daños”. Buenos Aires:

Rubinal – Culoni Editores. 2008. pp. 88-91.


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que la industria y los ciudadanos no sóloasuman los costos de los daños que pudierancausar –en muchos casos irreversible–,sino también de los riesgos que generan ensus acvidades, independientemente de laocurrencia o no de un daño. El meollo del

Derecho ambiental reside en su carácterprevenvo; por lo tanto, de no lograrimprimirlo en las normas y en las conductasde las personas, mermará su ecacia.

En el ámbito del Derecho InternacionalAmbiental, el tratadista inglés Philippe Sandsresalta la enorme importancia del principioprevenvo en toda políca ambiental ecaz11.Éste es el carácter que hay que imprimirle ala actual políca ambiental peruana, la cualsigue únicamente escrita en un papel luegode más de un año de haber sido aprobada porun decreto supremo.

A. La reparación, el restablecimiento y laindemnización

El arculo 147 de la LGAMB dene a lareparación del daño como “el restablecimientode la situación anterior al hecho lesivoal ambiente o sus componentes, y de laindemnización económica del mismo”. Yañade que “de no ser técnica ni materialmenteposible el restablecimiento, el juez deberáprever la realización de otras tareas derecomposición o mejoramiento del ambienteo de los elementos afectados”. Luego, a párrafoseguido, dispone que “la indemnizacióntendrá por desno la realización de accionesque compensen los intereses afectados oque contribuyan a cumplir los objevosconstucionales respecto del ambiente y losrecursos naturales”.

De esta disposición se advierten trestérminos: reparación, restablecimiento eindemnización. El primero de estos términosconene a los dos úlmos. Es decir, para laLGAMB la reparación opera por medio delrestablecimiento de la situación anterior y dela indemnización económica.

Consideramos que esta disposición puedeinterpretarse en el sendo de que el

causante del daño está obligado a incurrirdos veces en los costos de restablecimiento

de la situación anterior a la realización de laconducta dañosa. En efecto, ésta lo obligaa asumir el costo del restablecimiento dela situación anterior, así como el pago dela indemnización correspondiente. Sinembargo, la indemnización estaría desnada

a las “acciones que compensen los interesesafectados o que contribuyan a cumplir losobjevos constucionales respecto delambiente”. Este texto debería revisarsepara evitar posibles interpretaciones quecontravengan su sendo. Si, además,contamos ya con la “compensación entérminos ambientales” del arculo IX delTítulo Preliminar, ¿cuáles son las tareas que el juez deberá prever? Sobre esta compensacióntrataremos más adelante.

Son diversos los términos que la LGAMBuliza, prestándose a confusión. Además delos contenidos en el arculo 147 –reparación,restablecimiento e indemnización–, esta leymenciona a los siguientes, pero sin darlescontenido especíco alguno: restauración(arculos VIII y IX), rehabilitación (arculosVIII y IX), compensación (arculo VIII),compensar en términos ambientales (arculoIX), asumir los costos (arculos 142 y 144),reparar (arculo 144), indemnización (arculo144), recuperación (arculo 144), migar(arculo 144) y evitar que vuelva a ocurrir(arculo 144). No es clara la disnción entreestos términos, algunos parecerían similares,aunque la LGAMB los uliza en diferentescontextos.

Es interesante adverr los términos ulizadospor la Direcva 2004/35/CE de la UniónEuropea, una norma muy bien pensada yelaborada. Para esta direcva, las medidas

de reparación se subdividen en: reparaciónprimaria, reparación complementaria yreparación compensatoria. Por su precisiónconceptual vale la pena transcribir sudenición. La reparación primaria es denidacomo “toda medida de reparación por la cuallos recursos naturales dañados o los serviciosdeteriorados, regresan al estado inicial o porlo menos se acercan a ese estado”. Su objevoes “poner los recursos naturales o los serviciosdañados en su estado inicial o por lo menos

a un estado cercano a este”. La reparacióncomplementaria es denida como “toda

11 SANDS, Pilippe. “Principles of International Environmental Law”. Cambridge: Cambridge Universit Press.2003. p. 247.


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medida de reparación iniciada con respecto alos recursos naturales o a los servicios, con eln de compensar el hecho que la reparaciónprimaria no llega a la restauración completade los recursos naturales o de los servicios”. Suobjevo es que “cuando el regreso al estado

inicial no se lleva a cabo, se trata entonces deaportar un nivel de recursos naturales o deservicios comparables a los que hubieran sidoaportados si el estado inicial del lugar dañadohubiera sido restablecido”. Finalmente, lareparación compensatoria es denida como“toda acción iniciada para compensar laspérdidas de los recursos naturales o de losservicios que aparecen entre la fecha en lacual ocurre el daño, y el momento en el cual lareparación primaria ha producido plenamentesu efecto”. Su objevo es “compensar laspérdidas provisorias de los recursos naturalesy de los servicios, mientras se espera laregeneración”. Quizás la LGAMB debió ser tanconcreta como la Direcva 2004/35/CDE, enlugar de ser tan vaga y extensa que parecierair en contra de la técnica legislava.

En el Derecho de daños, resarcir –reparar– esdesplazar el peso económico del daño: liberarde éste a la vícma y colocárselo a otra persona(el culpable, el causante, el empleador, el dueñodel animal, el asegurador, etc.)12. La reparaciónpor equivalencia dineraria –la indemnización–no ene sendo alguno en la reparacióndel daño al ambiente, porque con ella no serepara el objeto dañado sino que se otorga unsubrogado pecuniario que no puede restuiren su totalidad el bien ambiental (imposibilidadde efectuar reparación in natura)13. Aquípodemos observar una clara diferencia entre lareparación del daño ambiental respecto de lasreglas generales de la responsabilidad civil, en

las que la indemnización dineraria equivalencial,que busca reemplazar o compensar el biendañado, es la regla general. Esto sucede, porqueen el Derecho Civil clásico el demandante enemayor libertad para disponer si el dinero pagadopor su bien lesionado lo reinvierte en el mismoo no.

En el ámbito del Derecho Ambiental el pagodinerario nunca podrá ser equivalencial,

porque el dinero no se puede dar paracambiar un bien por otro sino queobligatoriamente se ene que inverr enla reparación del ecosistema14. Esta ideaestá plasmada en el arculo 7 de la Ley 491sobre Responsabilidad Civil Ambiental y otras

disposiciones promulgada por el Congresode la República de Colombia en enero 15 de1999: “Cuando las acvidades de reparación,reposición o restauración no sea posiblerealizarlas, el monto de la indemnizaciónserá inverdo directamente en proyectosecológicos o ambientales de especial interéspara la comunidad”.

Según señala Rebeyrol, a propósito de laindemnización, el Derecho francés de laresponsabilidad civil no es el único en revelarseimpotente para responder a este po de daño.La ley alemana del 10 de diciembre de 1990, apesar de estar adelantada al Derecho francésen muchos aspectos, dispone claramente queel daño ambiental puro –entendido como eldeterioro de la naturaleza o del paisaje– sólopodrá ser el objeto de una indemnización conla condición de estar acompañada del daño ala propiedad de una persona. Otros derechosno conocen ni siquiera el concepto de dañoecológico puro, ya que la idea de reparardaños que no son padecidos por personas, lesparece inconcebible15.

Volviendo a la legislación nacional, queremoshacer notar que mientras que en el arculo1985 del Código Civil la indemnizacióncomprende las consecuencias derivadasdel hecho que generó el daño, incluyendo:(i) lucro cesante, (ii) el daño a la persona; y,(iii) el daño moral; la LGAMB dispone que elcausante del daño está obligado a reparar:

(i) los daños ocasionados por el bien o laacvidad riesgosa y los que correspondan auna justa y equitava indemnización, (ii) losde la recuperación del ambiente afectado;y, (iii) los de ejecución de las medidasnecesarias para migar los efectos del dañoy evitar que éste se vuelva a producir; porlo que estaríamos ante un régimen especial.Para una adecuada aplicación del Derecho dedaños ambientales, la reexión de la doctrina

12 DE TRAzEGNIES, Fernando. Op. cit. Tomo I. p. 44.13 hENAO, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado Colombiano por el daño ambiental”. En: “Responsabilidad

por daños al Medio Ambiente”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. p. 149.14 Ibídem.15 REBEyROL, Vincent. Op. cit. p. 277.


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y la jurisprudencia se deben encargar de darcontenido a estos conceptos.

B. La compensación en términosambientales

El arculo IX del Título Preliminar de la LGAMBdispone la obligación de “compensar entérminos ambientales los daños generados,sin perjuicio de otras responsabilidadesadministravas, civiles o penales a que hubieralugar”; obligación que está limitada a aquelloscasos en que no fuera posible adoptar medidasde restauración, rehabilitación o reparación.

La pregunta que cabe hacernos es ¿a quése reere la LGAMB al pretender obligar acompensar en términos ambientales losdaños generados, sin perjuicio de otrasresponsabilidades administravas, civiles openales a que hubiera lugar? Como es obvio queno existe responsabilidad por daño ambientalen sede disnta a las sedes civil, penal yadministrava, no se debe tratar de un procesode atribución de responsabilidad disnto a losya existentes en nuestro sistema legal.

Por lo tanto, pensamos que se trataríade un concepto nuevo en el Derecho dedaños peruano aplicable sólo en aquelloscasos en que ya no es posible restaurar,rehabilitar o reparar un daño ambiental.Más allá de lo dicho, la LGAMB no daluces sobre el parcular. Tomando comoreferencia a otras jurisdicciones, pensamosque esta compensación en términosambientales puede referirse a las medidasde compensación llevadas a cabo en lugaresdisntos al afectado. Puede ser el caso, porejemplo, del daño irreparable a un humedal,

que podría traer como consecuencia, ademásde la sanción al causante, la obligación demantener o recuperar una mayor área dehumedales en otro lugar de la geograaperuana. Por lo tanto, no se trataría de lareparación in natura, tan dicil en términosambientales, sino de compensar en otro lugar“en términos ambientales”.

Esta po compensación no sólo apareceen la LGAMB, sino también en la Ley del

Sistema Nacional de Evaluación y FiscalizaciónAmbiental, Ley 29325. El párrafo primero

del arculo 23 dispone que “sin perjuiciode imponer cualquiera de las sancionesestablecidas, la autoridad competente puedeademás obligar a la persona natural o jurídicaresponsabledel daño a restaurar, rehabilitaro reparar la situación alterada, según

sea el caso, o a compensarla en términosambientales cuando lo anterior no fueraposible, de conformidad con el arculo IX dela Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente”.

En materia de Derecho de daños, cuandono cabe la reparación in natura, cabe lacompensación en términos económicos; sinembargo, como al ambiente no se le puedeindemnizar con dinero, creemos acertadoque se haya introducido esta compensaciónen términos ambientales. Porque cuando seaimposible reparar el bien ambiental dañadose debe propender a que la indemnizaciónfavorezca otro bien ambiental de similarnaturaleza. Como el ecosistema es uno ysistémico –aunque no se restaura el bienlesionado– se restaurará al sistema mismo,que se verá beneciado en su conjunto16.

Es con esta lógica que la compensación entérminos ambientales adquiere sendo.Pensemos lo siguiente: volver las cosasal estado anterior es el equivalente a lareparación en especie, in natura e in situ, enel mismo lugar en que ocurrió el daño. Ahorabien, la reparación en especie y ex situ –oreparación in naturaex situ – vendría a serlo que el arculo IX de la LGAMB denomina“compensación en términos ambientales”.Como se ve es una reparación que encuentrasu lugar conceptual dentro del Derecho dedaños.

A diferencia de la ley peruana que establece,en defecto de la reparación in naturain situ,la compensación en términos ambientales,el arculo 28 de la Ley General del Ambienteargenna, Ley 25675, dispone que encaso que no sea técnicamente facbleel restablecimiento al estado anterior, laindemnización sustuva que determine la juscia, deberá depositarse en el Fondo deCompensación Ambiental que esta misma leycreo. Este puede ser un mecanismo a imitar

en el Perú, por medio del cual el Estado sehaga de los recursos para atender el daño

16 Comisión de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Número 66. Libro Blanco sobreResponsabilidad Ambiental (presentado por la comisión). p. 12.


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ambiental, incluyendo también los pasivosambientales históricos.

C. El replanteamiento del nexo causal

Como sabemos, el arculo 1970 del Código

Civil dispone que “aquel que mediante unbien riesgoso o peligroso, o por el ejerciciode una acvidad riesgosa o peligrosa, causaun daño a otro, está obligado a repararlo”.De aquí se desprende que la responsabilidadpor el daño ambiental generado mediante unbien riesgoso o peligroso, o por el ejerciciode una acvidad riesgosa o peligrosa, esobjeva. Esto quiere decir que ni la culpa niel dolo serán factores tomados en cuentapara atribuir responsabilidad; bastará que secompruebe la relación causal entre el dañoambiental y el causante del daño, y que sedemuestre que la acvidad o bienes quecausaron el daño son peligrosos para que seorigine la obligación de reparar. Resulta, pues,que en los casos de responsabilidad objevase aplica el fundamento del riesgo creado, porlo que quien haya causado el daño responderáa pesar de no tener culpa o dolo, a menos quese verique algún supuesto de ruptura delnexo causal.

Sin embargo, existe otro modelo teóricode riesgo, el del llamado riesgo integral. Adiferencia de la responsabilidad objevafundada en el riesgo creado, este modelono admite eximentes tales como el normalejercicio de un derecho, el caso fortuito o lafuerza mayor. Para casos especícos, algunostribunales ya han adoptado el sistema deresponsabilidad civil extracontractual porriesgo integral, mediante el cual se rigenalgunas acvidades extremadamente

riesgosas o capaces de producir daños muygraves o irreversibles. Este sistema presume elnexo causal entre el bien o acvidad riesgososy los probables daños. El español AlbertRuda desarrolla este tema ampliamente y,por ejemplo, indica que la House of Lordsha entendido ya –en un caso de daños porinhalación de asbesto– que si la prueba delnexo causal es ciencamente imposible, nocabe exigirla al demandante. Y añade queeste criterio podría generalizarse, también,

para los daños ambientales puros17. Paraeste autor –en materia de nexo causal– yano estaríamos hablando propiamente de una

cuesón de hecho, como lo es la causalidadsica, sino de una cuesón de Derecho.

El Perú no estuvo muy lejos de asumir estesistema para los daños al ambiente. Dehecho, el arculo 147 del Proyecto de LGAMB

que llegó al debate en el pleno del Congresode la República, bajo el epígrafe “De la cargade la prueba” decía lo siguiente: “Si por losantecedentes del caso o las responsabilidadeslegales atribuidas, el daño ambiental pudohaber sido originado por una acción o hechoatribuible a un agente, se presumirá la relaciónde causalidad entre éste y el daño ambiental.El descargo corresponde al agente”. El textode la LGAMB fue aprobado con la eliminaciónde dos arculos de la versión original queentró al debate en el pleno, uno de elloscontenía esta disposición. Ésta intentó ser unanorma de excepción, porque la regla generales que no se invierte la carga de la prueba. Lomismo reconoce la Direcva 2004/35/CE dela Unión Europea; sin embargo, deja abiertala posibilidad de que cada país, al transponerlas disposiciones de aquella a su Derechointerno, incluyala presunción de existenciadel nexo causal.

Para Ruda, “la complejidad de la causalidadmedioambiental deriva en primer lugar delconocimiento imperfecto que aún se enedel medio ambiente. La tarea de determinarla causa de las alteraciones ecológicas esa menudo imposible o de una dicultaddesalentadora, (…)”. Éste sustenta que ya nose puede presuponer que el juzgador seacapaz de determinar los hechos en materiatan compleja e inabarcable como la ecológica.Debido a los descubrimientos de la sicacuánca, señala que la visión mecanicista que

ha reinado en la sica práccamente hastanuestros días, ha perdido su hegemonía yparece ampliamente reconocido que enetambién sus límites. Nos dice que “el estudiode los procesos mecánicos que enen lugaren el interior del átomo ha puesto en tela de juicio que un conocimiento absoluto de losfenómenos sicos sea posible y ha rechazadolas leyes de la causalidad. En parcular lasica cuánca arma que no cabe determinarcompletamente el estado de un sistema y

predecir su estado futuro, como en cambiohabía entendido la sica clásica”. Por lo tanto,“el juzgador no podría aspirar a una seguridad

17 RUDA, Albert. “El Daño Ecológico Puro”. Madrid: Aranadi. 2008. p. 306.


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absoluta en el juicio causal hipotéco (…).La incerdumbre que inevitablementeacompaña a los fenómenos naturalesdicultaría la prueba –no sólo del daño, sinotambién– del nexo causal entendido en unsendo puramente fácco”18.

El argenno Caerata, en similar línea, señalaque se han generado una serie de teorías enmateria de relación de causalidad que tratande aligerar la carga de la prueba porque sesabe que puede fracasar todo el sistema deresponsabilidad si no se prueba el nexo decausalidad entre la acvidad presuntamentedañina y el daño. Precisamente, una de lasteorías que se aplica, es la holandesa de lacausalidad disyunva o alternava, también

llamada “teoría de la responsabilidadcolecva”. En ese caso, la reacción del Derechoes tornar responsable a todos solidariamentey darles derecho a repeción.

Por su lado, el arculo 31 de la Ley General delAmbiente de Argenna, Ley 25675, dispone,basado en esta teoría, que producido un hechode daño ambiental colecvo, cuando hubierados o más personas, dos o más industrias yno se supiera el aporte de cada uno de ellos

a la producción del daño ambiental, “todosserán responsables solidariamente por lareparación frente a la sociedad”19. En el Perú,ante estos casos de pluralidad de causantesde un daño, el arculo 1983 del Código Civilsimplemente señala que estos respondensolidariamente; sin embargo, no establecelos criterios de asignación de cuotas deresponsabilidad y no se prescinde de laprueba del nexo causal. Habrá que esperaral desarrollo que, probablemente, se dará

en disposiciones ajenas al Código Civil, paraver qué opción será la que asuma el DerechoAmbiental peruano.

D. La cuesón de la anjuricidad y el

ejercicio regular de un derecho

El estudio de la anjuricidad, comopresupuesto de la responsabilidad en materiadel daño ambiental puro, no representa mayor

complejidad. La naturaleza del ambientecomo bien jurídico constucionalmenteprotegido, sustento de la vida de laspersonas, determina que todos tengamos laobligación de preservarlo. Esta obligación,contenida en nuestra legislación nacional y

en instrumentos internacionales, determina,pues, que toda conducta que afecte elambiente sea anjurídica. En ese sendo,el apartado 2 del arculo 142 de la LGAMBseñala que el daño debe ser reparado, seacausado contraviniendo o no contraviniendouna disposición jurídica.

El párrafo 1 del arculo 1971 del Código Civilestablece que no hay responsabilidad en elejercicio regular de un derecho. Sin embargo,

entendiendo esta norma en el contexto delsistema jurídico, el ejercicio de un derecho noes irrestricto. ¿Esta norma del Código Civil esuna exención de responsabilidad para todoslos casos de derechos afectados? Es decir,¿cualquier ejercicio regular de un derecholibera de la obligación de no afectar elambiente? No es así. Recordemos, para esto,que toda facultad otorgada por un derechono es absoluta. Por ejemplo, ¿alguien puedesostener que está eximido de responsabilidad

por matar a alguien en el ejercicio regular deun derecho? No. Por eso es que en el régimenespecial de responsabilidad ambiental seestablece la obligación de todo aquél quecausa un daño al ambiente de asumir lasconsecuencias del mismo, aun cuando suactuación hubiera sido conforme al marcolegal que regula su acvidad.

Para María del Carmen Sánchez-Friera, laadecuación del actuar de la instalación

generadora de daño a las prescripcionesadministravas que en dichas licenciasse establecen no sólo no exonerará deresponsabilidad a la misma sino que laresponsabilidad que del hecho dañosose deriva puede ser reclamada ante lostribunales20. Por su lado, Raúl Brañes, alpropósito de las limitaciones del requisitode la culpa, señala que buena parte de lasconductas lesivas del ambiente no sólo

18 Ibid. pp. 294-297.19 CAFFERATTA, Néstor. “La Responsabilidad por Daño Ambiental”. En:“Programa Regional de Capacitación

en Dereco Políticas Ambientales”. PNUMA. 2009.20 SNChEz-FRIERA, María de Carmen. “La Responsabilidad Civil del Empresario por Deterioro del Medio

Ambiente”. Barcelona: J.M. Bosc Editor S.A. 1994. p. 214.


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no son contra la ley sino que tambiéncuentan con la autorización administravarequerida21.

No cabe, pues, apoyarse en el cumplimientoestricto de reglamentos y demás disposiciones

legales para exonerarse de la obligación dereparar el daño. Podríamos decir que lasdisposiciones constucionales, las de la LeyOrgánica para el Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales, Ley 26821, asícomo lo establecido en los arculos VIII y IXdel Título Preliminar de la LGAMB lo prohíben.

E. Un plazo de prescripción disnto

El párrafo 4 del arculo 2001 del Código Civil

establece que “prescriben, salvo disposicióndiversa de la ley (…) a los dos años, (…) laacción indemnizatoria por responsabilidadextracontractual”.

Según lo enende la doctrina mayoritaria, laacción prescribe, pasado dos años contadosdesde el momento en que la vícma conocedel daño. Esto es especialmente importanteen lo ambiental porque el daño a veces ocurrede manera oculta a los ojos del hombre. Unejemplo de esto es la contaminación de uncuerpo de agua subterráneo, uno de los dañosal ambiente más diciles, largos y costosos dereparar.

Dieciséis años después de la publicación delCódigo Civil, la Ley General de Residuos Sólidos,Ley 27314, aprobó un plazo de prescripciónde veinte años para un caso ambientalespecíco. El apartado 1 del arculo 23 deesta ley, bajo el epígrafe “Responsabilidad porresiduos sólidos peligrosos frente a daños”,

establece que “el que causa un daño duranteel manejo de residuos sólidos peligrosos estáobligado a repararlo, de conformidad con elArculo 1970 del Código Civil”. Por otro lado,el apartado 3 del mismo arculo dispone que“el generador será considerado responsablecuando se demuestre que su negligencia odolo contribuyó a la generación del daño.Esta responsabilidad se exende durantela operación de todo el sistema de manejode los residuos sólidos peligrosos hasta por

un plazo de veinte años, contados a parrde la disposición nal”. Por lo tanto en caso

de falta de diligencia del generador en elmanejo de los residuos peligrosos, el plazode prescripción de dos años del Código Civilno es aplicable, sino el plazo de veinte añosaprobados por la ley especial.

En los once años de vigencia de esta norma,no conocemos de acción alguna que sehaya interpuesto amparada en este plazo deprescripción especial. Sin embargo, no dudamosde que la veremos invocada ante los tribunalesen el futuro. Tampoco dudamos de que lalegislación irá incorporando plazos similarespara otros supuestos de carácter ambiental,aunque la LGAMB no lo haya previsto. Somosde la opinión de que la parcularidad del dañoal ambiente requiere de un tratamiento especialpor parte del Derecho de daños, el cual irádesarrollándose para lograrlo.

III. CONCLUSIÓN

Cuando era tradicional que la problemácaambiental se canalizara mediante instucionesdel Código Civil –como es el caso de las normasde relaciones de vecindad e inmisiones, las deabuso del derecho y las de responsabilidadcivil extracontractual–, la protección delambiente por la vía administrava empezóa ganar terreno y tener un crecimientodinámico. Es así, como la legislación ambientalperuana se ha desarrollado rápidamente enlos úlmos años, aunque de manera dispersay desordenada.

Hay que comprender que, a pesar deldesorden y dispersión de las disposicionesperuanas, el Derecho ene unidad y es unsistema organizado. Sobre esto, el juristaalemán Karl Larenz nos enseña que el

Derecho ene, como ordenación sistemácade conceptos, un sistema interno y unsistema externo22. El primero conene lospresupuestos del Derecho, los principiosgenerales del mismo, las normas no escritas;mientras que el segundo es el derecho escrito,el derecho posivo, el visible. Son sistemasdisntos pero están unidos en el gran sistemaque es el Derecho, un instrumento al serviciodel bien común.

En el caso del Derecho de daños peruano,creemos que aún está pendiente desvelar

21 BRAMES, Raúl.“La Responsabilidad por el Daño Ambiental”. México: PNUMA. 1996. p. 17.22 LORENz, Karl. “Metodología de la Ciencia del Dereco”. Barcelona: Editorial Ariel. 1994. pp. 437 siguientes.


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el sistema interno. Sin embargo, a pesarde ello, las normas ambientales deben serinterpretadas y aplicadas obedeciendo alDerecho y no a la literalidad de un arculo,lo cual está siendo común en la actual gesónambiental del Estado peruano.

No hay que olvidar de que el Derecho dedaños responde a principios comunes,aunque se puedan adverr especiesdiferentes del mismo –como el caso de los

daños ambientales puros. Por lo tanto, lainterpretación de las normas ambientales nodebe hacerse en comparmentos estancosy escapando a los principios generales queinforman el Derecho en su conjunto.

Finalmente, habrá que decir que llevar elDerecho Ambiental peruano a su madurezrequerirá de empo, pero, sobre todo, delinsumo conceptual de las decisiones de lostribunales y de la reexión de la doctrina.

el daño ambiental en la legislacion peruana

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