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LA LEY 4215/2014

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZProfesor de Derecho penalAbogado. Socio de Corporate Defense

En esta pionera resolución, la Audiencia Nacional sigue el criterio doctrinal de distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. Y lo hace a los efectos de considerar qué personas jurídicas van a gozar de los derechos y garantías del imputado precisamente por ser imputables. Al tratarse de una de las primeras resoluciones judiciales sobre este planteamiento, se puede aventurar que desplegará importantes consecuencias, tanto teóricas como prácticas, en la evolución de la jurisprudencia española a este respecto.

I. INTRODUCCIÓN

H ace casi una década, en un trabajo titu-lado «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?» (1) se introdujo en el deba-

te sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas un concepto que, al comienzo, no tuvo una acogida excesivamente amplia. Se trataba de distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. La lógica era sencilla: de la misma manera que el Derecho penal individual distingue entre personas físicas imputables e inimputables, el Derecho penal empresarial debe distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. Pues bien, casi una década después los tribunales espa-

ñoles parecen haber adoptado dicha distinción, y, lo que es más importante, la han desarrollado para el futuro comportando importantes consecuencias teóricas y prácticas.

Con la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de junio, mediante la cual se introducía la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, se pudo observar que, en ciertos artículos, el Legislador penal español estaba guia-do, en parte, por una concepción en línea con la distinción apuntada (2). Algún sector doctrinal minoritario (3) se mostraba recalcitrante a admitir esa distinción, indicando que todas las personas jurídicas, con independencia del sustrato material,

CorresponsalíasautonómicasMadrid

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DoctrinaSobre la publicidad en la investigación penal

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TRIBUNA

Año XXXV • Número 8341 • Jueves, 26 de junio de 2014

sumarioLa imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ 1

Sobre la publicidad en la investigación penal: perspectivas de futuroJulio MUERZA ESPARZA 9

Madrid 16

Responsabilidad solidaria de los administradores de la promotora por el incumplimiento de la obligación de garantizar al comprador de la vivienda las cantidades entregadas a cuenta 18El Tribunal Supremo avala el ERE de la empresa pública GEASCAM 18Nulidad testamentaria: restitución por el heredero del precio obtenido por la venta de la finca heredada 20

■ Corresponsalíasautonómicas

■ Tribuna

■ Doctrina

■ Jurisprudencia

lasentenciadeldíaResponsabilidad penal de las personas jurídicas: estatus jurídico-procesal como inimputables de las denominadas sociedades «instrumentales»

Ponente: Prada Solaesa, Jose Ricardo Juan de 6

Audiencia Nacional

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ 1Sobre la publicidad en la investigación penal: perspectivas de futuroJulio MUERZA ESPARZA 9El «euro por receta», insconstitucional 16 Fin a un proceso Firma electrónicaResponsabilidad solidaria de los administradores de la promotora por el incumplimiento de la obligación de garantizar al comprador de la vivienda las cantidades entregadas a cuenta 18El Tribunal Supremo avala el ERE de la empresa pública GEASCAM 18Nulidad testamentaria: restitución por el heredero del precio obtenido por la venta de la finca heredada 20

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eran imputables penalmente. El auto de la Sala de lo Penal de la AN de 19 de mayo de 2014 niega dicho planteamiento minoritario y confirma la necesidad de la distinción.

La resolución comentada tiene, sin dudas, importantísimas consecuencias tanto teóri-cas como prácticas (4). Por un lado, se pro-fundiza en el fundamento material de por qué se hace penalmente responsable a una persona jurídica, ahondándose en un mode-lo garantista de autorresponsabilidad penal empresarial. Por otro lado, se proporciona a los operadores jurídicos (sobre todo a los judi-ciales) una importante guía de cómo abordar la problemática que en muchas ocasiones plantea imputar penalmente —o, en caso de condena, declarar culpable penalmente— a sociedades pantalla o materialmente ficticias.

No puede obviarse que, en el plano teórico, se venía criticando —antes de 2010— a los partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el hecho de que no tenía sentido alguno hablar de dicho tipo de responsabilidad frente a sociedades pantalla o instrumentales que, no obstante, osten-taban la condición de persona jurídica. Se hablaba, entonces, de que la teoría del levan-tamiento del velo contradecía frontalmente la tendencia hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La introducción del concepto de imputabilidad empresarial y la consiguiente distinción entre personas jurí-dicas imputables e inimputables ofrecía una respuesta adecuada a dichas críticas (5). Sólo pueden considerarse penalmente responsa-bles aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente, constituyendo las sociedades pantalla o instrumentales un supuesto de personas jurídicas no imputables.

El auto objeto hora de comentario traduce dicho planteamiento al ámbito procesal y, en concreto, al acto de imputación judicial.

En efecto, tal y como indica expresamente la resolución indicada: «Al respecto, el juzgado instructor, aunque no de forma expresa, pare-ce que se ha decantado por estimar que no se trata de una persona jurídica que tenga la condición de imputable a tenor del artículo 31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se han seguido las pautas ordenadas en los artículos 118 y 119 de la ley procesal, referidos a la imputación de las personas jurídicas, por aparentemente considerar que serían enti-dades puramente instrumentales o pantalla para la comisión de hechos delictivos, pro-cediendo directamente a aplicarles a todas las entidades relacionadas intensas medidas cautelares reales de carácter general conteni-das en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)».

No se puede coincidir más con la opinión for-mulada por el ponente de la mentada reso-lución cuando afirma que «Es obvio que esta decisión procesal no expresamente adopta-da por el juzgado instructor tiene desde el punto de vista de la posición procesal de las personas jurídicas afectadas importantísimas consecuencias jurídicas.» Precisamente por ello concluye que «corresponde al juzgado instructor durante la instrucción del procedi-miento determinar cuál ha de ser la situación y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurídico procesal de las per-sonas jurídicas incursas en el procedimiento y en su caso efectuar la imputación a que se refieren los arts. 118 y 119 de la LECrim.».

II. EL SUPUESTO DE HECHO

El juzgado central de instrucción, mediante auto de 25 de enero de 2013 acordó «el blo-queo y embargo preventivo de los saldos (y los intereses que devenguen) de las cuentas bancarias, depósitos, valores, títulos, accio-nes, deuda pública u otros activos financieros y cualquier otro producto existente a favor

de las personas y sociedades siguientes, o sobre los que ostenten poderes, cualquiera que sea la forma de administración». Entre dichas sociedades se encontraban las mer-cantiles Diagnostic Company Limited (DDC, Lted) y sus subsidiarias en España Develop-ment Diagnostic Company, S.L (DDC, S.L.) y VikserFinkas Management SL (Vikser, S.L.).

Posteriormente, la entidad DDC Lted pre-tendió personarse en el procedimiento como parte perjudicada. El juzgado central de ins-trucción denegó la personación como parte perjudicada, en concepto de actor civil, «en tanto que dicha mercantil forma parte de la trama de blanqueo investigada». En todo caso, la entidad sostuvo su derecho a estar presente en el procedimiento, en el marco del ejercicio del derecho de defensa y de ser parte procesal como tercero que ha sido objeto de una medida cautelar real adoptada inaudita parte. Por último, se solicitó la administra-ción judicial de las entidades subsidiarias DDC, S.L. y Vikser, S.L., para poder cumplir con sus obligaciones mercantiles al estar el administrador único privado de libertad en el mismo procedimiento.

A la vista de esta situación, la matriz Diag-nostic Company Limited (DDC, Lted) recurrió dichas resoluciones del instructor por nulidad por falta de motivación y vulneración de la tutela judicial efectiva en varias vertientes. En este sentido, se tenía que dilucidar si resul-taba conforme a Derecho que se negara la personación de las recurrentes en el procedi-miento pese a ostentar, al menos formalmen-te, la condición de persona jurídica.

III. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SOLUCIÓN

El auto de la Sala de lo Penal de la AN parte de la siguiente afirmación «Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el límite a par-tir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, proba-blemente, irá variando a lo largo del tiem-po» (6). A partir de ese principio axiomático, interpreta determinados preceptos del Códi-go Penal (en adelante CP) donde se recogen elementos tendentes a establecer el criterio de imputabilidad de las personas jurídicas.

En concreto, se centra principalmente en el art. 66 bis) 2 CP, en el cual, respecto de las sanciones interdictivas del art. 33.7 CP con-signa que hay que tener en cuenta «que la per-sona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales». Como bien es sabido, y así lo indica igualmente el Auto, se entiende que se está en presencia de una per-sona jurídica-instrumento cuando «la activi-dad legal de la persona jurídica sea menos

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relevante que su actividad ilegal». Pues bien, razona el auto comentado que, «incluso en el caso de «que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilíci-tos penales» es penalmente imputable como persona jurídica y debe ostentar el estatus jurídico penal correspondiente. Razonando por exclusión debemos de concluir, que solo cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables».

Además de dicho precepto —art. 66 bis) 2 CP—, que ya referimos como guía de inter-pretación en otro trabajo (7), entendemos que otros artículos del CP vigente ahon-dan en la línea expuesta: el art. 130.2 CP y el art. 31 bis) 5 CP. Así, en relación con el primero, si se extingue la personalidad jurídica, pero continúa «su actividad eco-nómica y se mantenga la identidad sus-tancial de clientes, proveedores y emplea-dos, o de la parte más relevante de todos ellos» (art. 130.2.º CP) la responsabilidad penal sigue vigente. Por otro lado, en lo que hace al segundo, incluso en el caso de que se trate de las entidades públicas consig-nadas en el art. 31 bis 5) formalmente, si las mismas son consideradas instrumentos materialmente —esto es: una forma jurídi-ca para evitar una eventual responsabilidad penal—, los órganos judiciales podrán esta-blecer su responsabilidad penal (8).

Entendemos que estos artículos —espe-cialmente el art. 130.2 CP— refuerzan la vinculación del criterio de imputabilidad al sustrato organizativo material subyacente. Cuando el mismo existe, el Derecho penal considera que está en presencia de un suje-to penalmente responsable. De la misma manera que las personas físicas que no han alcanzado un mínimo de complejidad mental no se consideran imputables penalmente, las personas jurídicas que no tengan un mínimo de complejidad organizativa no se consideran imputables penalmente (9).

1. Tres tipos de personas jurídicas: ciudadanos corporativos (imputable), empresas ilegales (imputable) y sociedades pantallas (inimputable)

En términos generales de los principios expuestos en otros trabajos y del plantea-miento sugerido por el Auto comentado, surgen tres tipos de personas jurídicas en este contexto. La distinción, como ya se ha advertido, puede comportar importantes consecuencias, sobre todo en lo que se refiere a los derechos y garantías que se les deben

otorgar, así como a las sanciones que se pue-den imponer.

En primer lugar, los que en otros trabajos hemos denominado ciudadanos corporativos fieles al Derecho (10) y que, en términos del CP español, son aquellos donde la actividad legal es mayor que la actividad ilegal. Se trata, en general, de las empresas que operan de conformidad con la legalidad y que se pre-ocupan, en general, de instaurar programas de compliance para desarrollar una cultura de cumplimiento de la legalidad. En segundo lugar, aquellas personas jurídicas que, efecti-vamente, desarrollan una cierta actividad —es decir: tienen un mínimo de complejidad— pero, precisamente, la mayor parte de dicha actividad es ilegal. En tercer lugar, aquellas personas jurídicas que son una mera pantalla, sin que tengan otra actividad que la aparen-temente legal (de carácter residual) para los propios propósitos delictivos.

Para las dos primeras el Derecho penal empresarial español dispone su imputabili-dad. Precisamente porque gozan de cierto sustrato organizativo material y, por tanto, tienen una actividad real, se les somete al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al gozar de cierta cultura empresarial, la culpabilidad de dichas enti-dades vendrá determinada por su cumpli-miento de la legalidad (11). En el caso de las personas jurídicas donde la actividad ilegal prima sobre la legal, y que, por tanto, gozan de una cultura de absoluto incumplimiento de la legalidad, se pueden adoptar las san-ciones más drásticas previstas en el CP: la pena de muerte empresarial prevista en el art. 33.7 b) CP. Los ciudadanos corporativos, por el contrario, no son susceptibles de reci-bir semejante tratamiento a menos que se tornen reincidentes o se conviertan en un instrumento para delinquir.

El tercer tipo de personas jurídicas prácti-camente no desarrollan actividad alguna y ciertamente no tienen una mínima estruc-tura organizativa interna. Expresado de otra manera: no han alcanzado la madurez organizativa necesaria para poder ser con-sideradas penalmente responsables. A este respecto resulta evidente que declarar cul-pable a una sociedad pantalla, o condenarla penalmente, carece de sentido. Y ello, fun-damentalmente, porque careciendo de una organización mínimamente compleja no pue-den desarrollar una cultura de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, que es lo que el Derecho penal de las personas jurídicas reprocha mediante la imposición de la pena empresarial. Ciertamente, el razonamiento expuesto sólo tiene una lógica convincente cuando se adopta como premisa que la cul-pabilidad de la persona jurídica está vinculada con la cultura empresarial de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad.

2. Las sociedades pantalla como personas jurídicas inimputables: inaplicación del estatus procesal de persona jurídica imputada

El juzgador, a partir de la reforma de 2010, se ve confrontado en numerosas ocasiones —especialmente cuando se abordan supues-tos de criminalidad organizada— con la difí-cil tarea de tener que otorgar el estatus de imputado —con los derechos y garantías que ello comporta— a múltiples personas jurídi-cas (12). La resolución ahora comentada de la Sala de lo Penal de la AN precisamente aborda este problema, obligando al instruc-tor a «determinar cuál ha de ser la situación y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurídico procesal de las per-sonas jurídicas incursas en el procedimiento».

Es decir, puede considerar que una deter-minada persona jurídica no es imputable penalmente y, por tanto, que no debe gozar de los derechos y garantías del imputado. Pero ello debe ser objeto de una resolución fundada y motivada respecto de la existencia o inexistencia de un mínimo de complejidad organizativa de la persona jurídica en cues-tión. Expresado de otra manera, si el juzgador motiva por qué una determinada persona jurídica es una sociedad pantalla sin un mínimo de complejidad organizativa pro-pia, podrá evitar imputarle penalmente y tener que otorgarle el estatus de imputado con los derechos y garantías que comporta.

Este planteamiento, entendemos, tiene importantes ventajas desde el punto de vista de economía procesal. Así, al no ser estar imputada, no tiene que tomársele decla-ración en calidad de imputado, no tendrá que citársele en el domicilio social y nom-brar un representante legal durante la fase de instrucción, etc. El estatus será el de un tercero responsable civil (13) —en el caso que nos ocupa, parece que dicha responsa-bilidad habría de configurarse conforme al art. 120.4.º CP—, por lo que, de conformi-dad con reiterada jurisprudencia no tiene por qué ser llamado al procedimiento hasta el Auto de transformación. Como indica la sentencia STS 117/2010, de 18 de febrero: «La participación de los responsables civiles subsidiarios en la instrucción no es esencial, dado que el contenido de la instrucción no condiciona el derecho de las partes en el jui-cio propiamente dicho».

No pretendemos obviar la polémica que irra-dia la concreta determinación del estatuto procesal de los terceros responsables civiles en el proceso penal, dada la absoluta ausencia de directrices a este respecto en nuestra nor-ma rituaria penal. El borrador para el futuro Código Procesal Penal solventa estas dudas, confiriendo a los terceros responsables civiles el mismo status procesal que al imputado, en


lo que a reconocimiento de Derechos se refie-re, en su art. 75 («El tercero afectado podrá ejercer el derecho de defensa con la misma amplitud que el encausado respecto al hecho punible del que se derive su legitimación pasi-va»). Ahora bien, no encontrándose aún en vigor tal regulación, se antoja indispensable una aproximación hermenéutica al problema conforme a nuestra legislación vigente.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.) señala, en su art. 615, que «cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un ter-cero con arreglo a los artículos respectivos del CP, o por haber participado alguno por título lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la per-sona contra quien resulte la responsabilidad», añadiendo el art. 616 que en esos casos «podrá ese sujeto manifestar por escrito las razones que tenga para que no se la considere civil-mente responsable y las pruebas que pueda ofrecer para el mismo objeto». Así las cosas, parece evidente que el tercero responsable civil tiene reconocida la condición de parte en el proceso, y puede participar en él asistido de letrado y procurador, con el fin de presentar esos escritos que requieren conocimientos técnicos. Ahora bien, aunque por supuesto no sea un testigo —y por ello, no le serán apli-cables las previsiones y apercibimientos de los arts. 410 y ss. LECrim.— ello no implica que ostente la condición de imputado. Como señala la SAP de Madrid, Secc. 29.ª, de fecha 20 de julio de 2009: «los preceptos de la Ley procesal aplicables a la responsabilidad civil de terceras personas, respecto de los cuales los arts. 652 y 784 únicamente exigen que se les de traslado del escrito de acusación, sin que en ningún precepto se exija la previa decla-ración como imputados, salvo las alegaciones que se hayan podido formular en la pieza de responsabilidad civil sobre la fianza que se le hubiere impuesto o los bienes que se le hubie-ren embargado, lo que no ha tenido lugar en el presente procedimiento, por lo que ninguna indefensión se le ha causado en la tramitación de la causa al no haber prestado declaración como imputado, posición en la que en ningún caso se ha encontrado».

¿Cuál es entonces su status procesal? Habi-da cuenta de que la responsabilidad que indiciariamente se le exige es civil, conside-ramos que al tercero responsable civil han de reconocérsele los Derechos que ostenta el demandado en el proceso civil. Esta solu-ción resulta de la aplicación supletoria de la LEC, extremo lógico dada la ausencia de regu-lación de esta cuestión en la LECrim (art. 4 LEC: «En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales [...] serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley»). Aunque la LECrim no regu-le (y, por ende, no reconozca expresamente ningún Derecho) la declaración de posibles

responsables civiles, la LEC sí hace lo propio al regular el interrogatorio del demandado (arts. 301 y ss. LEC). Por ejemplo, a diferen-cia de lo que sucedería con el imputado, asu-miendo esta postura el tercero responsable civil no tendría reconocido el mal llamado «derecho a mentir» (vid. por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5.º; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3.º; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1.º; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4.º). Podría, sin embargo, guardar silencio negándose a contestar a alguna pregunta. Sin embargo, puesto que lo que se le exigen son responsabilidades civiles (no existe ninguna pretensión sancionadora estatal contra él), su silencio podría perjudicarle, en aplicación de lo establecido por el art. 307 LEC: «Si la par-te llamada a declarar se negare a hacerlo, el Tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las pre-guntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fija-ción como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte».

Así, desde el punto de vista material, como es sabido, el tercero responsable civil sólo puede cuestionar los pronunciamientos estrictamen-te civiles que se efectúan en el procedimiento penal. O como indica la STS, Sala 2.ª, 898/2003 de 20 de junio, reiterada, entre otras, en la S 762/2011, de 7 de julio, estos responsables civi-les «carecen de legitimación procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamen-te penales». La persona jurídica que ostente el status de tercero responsable civil será parte en el proceso, pero no será un sujeto imputable desde el punto de vista jurídico-penal: será un sujeto de imputación exclusivamente desde el prisma jurídico-civil. Ni más, ni menos.Frente a este tipo de entidades que gozan de personali-dad jurídica, pero que no tienen un mínimo de complejidad organizativa necesaria, no tiene excesivo sentido la imposición de penas tales como la disolución que, entre otras cuestiones, conllevan importantes dificultades a la hora de la ejecución de las mismas, especialmen-te cuando se trata de sociedades extranjeras, sometidas a regímenes societarios complejos. O expresado de otra manera, se torna procedi-mentalmente complejo ejecutar una decisión judicial española de disolución de una persona jurídica constituida en el Estado de Delaware. Cuando dicha entidad tiene una actividad ile-gal mayor que la legal y, por tanto, presenta una determinada prognosis de peligrosidad para el futuro, sí puede tener sentido llevar a cabo la importante actividad procesal que comporta la ejecución de dicha decisión. Sin embargo, cuando se trata de una mera socie-dad pantalla, no parece tener mucho sentido que las autoridades judiciales españolas inicien todos los trámites necesarios para que dicha persona jurídica sea disuelta en el Estado de Delaware.

Cuestión diferente es que, a la vista de posible doble victimización de quien indiciariamente ha sido perjudicado por el delito, el órgano judicial decida que, sobre la base del art. 13 LECrim., debe liquidarse la persona jurídi-ca no imputable. Dicha medida no se prevé como medida cautelar ex art. 33.7 CP —que, en principio, sólo rige para personas jurídicas imputables—, pero resulta posible concebir que se pueda adoptar la referida medida para personas jurídicas inimputables que sólo sirven a propósitos delictivos y cuya mera existencia puede contribuir a una doble victimización. La ratio, por tanto, de dicha decisión es pro-teger a la víctima; no asegurar el buen fin del procedimiento. Se trata, en definitiva, de una prognosis de riesgo de reiteración delictiva que perjudique a la víctima del delito.

IV. LA NECESIDAD DE UNA CUIDADOSA DISTINCIÓN

Toda vez que la distinción entre personas jurí-dicas imputables e inimputables comporta importantes consecuencias en relación con los derechos que asisten a unas y a otras, la decisión del juzgado a este respecto debe estar cuidadosamente motivada. Como no puede ser de otra manera, la referida distinción no puede convertirse en una «salida fácil» para que el juzgador imponga determinadas medi-das obviando los derechos inherentes al esta-tus de imputado. La ratio decidendi no puede ser la mayor o menor conveniencia a efectos de economía procesal, sino la existencia de un sustrato organizativo material (actividad real) en la persona jurídica.

Como indica el referido Auto de la Sala de lo pena de la AN, el juzgador está obligado a llevar a cabo una decisión motivada que justifique el estatus de no imputado de la persona jurídica en cuestión. De hecho, la per-sona jurídica podrá cuestionar dicho estatus aportando evidencias probatorias que acre-diten el mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerado una persona jurídica independiente. En este sentido, frente a los indicios que son tomados en considera-ción por el juzgador para negarle el estatus de imputado, la persona jurídica puede —y debe— aportar los contraindicios correspon-dientes para actuar con todas las facultades y derechos que la legislación procesal otorga a los imputados.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la persona jurídica no imputable no se le podrá imponer la pena de multa prevista en el art. 33.7 CP. Ello puede resultar especialmente relevante puesto que el responsable civil sub-sidiario no responde por las penas de multa impuestas al autor de delito. En este sentido, la ausencia de los derechos y garantías del imputado conlleva que la persona jurídica no imputable no tenga que hacer frente a la pena



de multa que se imponga al autor del delito. De esta manera, simplificando excesivamente la cuestión, los menores derechos de la persona jurídica no imputable parecen «compensarse» con las menores consecuencias que el órgano judicial puede imponerle.

La distinción analizada puede comportar especiales dificultades cuando se está en presencia de PYMES donde, en ocasiones, resulta de difícil distinción la persona jurídica de la persona física que actúa en su nombre y representación. En términos generales, cuan-do la persona jurídica ostenta una mínima complejidad organizativa, pero aún así, resul-ta presenta un cierto grado de identidad con determinadas personas físicas, el CP —art. 31 bis) 2 CP— permite que se gradúe la pena de multa para que el resultado punitivo total no resulta desproporcional. En estos casos en los que se trata de personas jurídicas habituales en el tráfico mercantil, pero que presentan un

cierto grado de identidad con determinadas personas físicas, el estatus procesal debe ser el de imputado.

Finalmente, no puede desconocer que lleva-da a su extremo, la decisión de la Sala de lo Penal de la AN, pudiera resultar en la ausencia de cualquier estatus procesal personal de las sociedades pantalla. Expresado de otra mane-ra: se pudiera «cosificar» absolutamente a dichas entidades, de tal manera que se las podría decomisar ex art. 127 CP. En efecto, si se considera que el criterio de la AN se basa en que la constitución de dichas personas jurídicas se ha hecho «en fraude de ley», se podría negar su condición de persona jurídi-ca y proceder a tratarlas como meras cosas. Así, cuando se argumenta que se está «ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales», se pudiera concluir que, si bien se trata formalmente de personas jurídi-cas, materialmente no lo son. La consecuen-

cia sería que se debería negar su personación, puesto que las «cosas» no pueden personarse en el procedimiento.

Entiendo que la resolución objeto de comen-tario no va tan lejos. Ésta se limita a señalar que dichas personas jurídicas no son imputa-bles penalmente, pero permite que se perso-nen en el procedimiento. En consecuencia, se reconoce la condición de persona jurídico-civil con derecho a personación, pero no la condición de persona jurídico-penal con los derechos que asisten al imputado. En defi-nitiva, el Auto de la Sala de lo Penal de la AN parte de un concepto material de impu-tabilidad en el Derecho penal de las personas jurídicas, y lo aplica al ámbito procesal reco-nociendo su condición de persona civil, pero no de imputado penal. La solución más cohe-rente con la posición referida es, por tanto, permitirle la personación como responsable civil en el procedimiento penal. ■

NOTAS(1) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 425 y ss.

(2) Vid. en general las reflexiones contenidas en CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, «Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, págs. 31 y ss.

(3) Vid. por todos FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en: DÍAZ MAROTO (Coord.), Estudios sobre las reformas del CP, 2011, págs. 70 y ss., manifestando que nuestra posición «viene a sostener contra legem es que sólo las empresas con una determinada complejidad serían sujetos de imputación». Como sostuvimos en trabajos anteriores, y corrobora ahora el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no se trata de una interpretación contra legem, sino más bien todo lo contrario.

(4) En general, sobre las consecuencias teóricas y prácticas de adoptar un criterio de imputabilidad organizativa en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 439 y ss.

(5) Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 440 y ss.

(6) Auto, Razonamiento Jurídico QUINTO recogiendo lo indicado en Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ, «Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos y

ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, pág. 57: «El límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente —y por tanto no instrumento— de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo». Con anterioridad se había indicado GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, pág. 441: «el establecimiento del límite normativo a partir del cual se puede considerar que una organización empresarial es una persona en Derecho penal sujeta a la imposición de una pena (...) no es un límite ontológico, sino normativo, por lo que consiguientemente puede variar en cada ordenamiento jurídico a la vista del grado de evolución y desarrollo de una sociedad».

(7) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, pág. 57.

(8) En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

(9) El fundamento de esta distinción puede verse en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, págs. 425 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, passim.

(10) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, págs. 261 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay

between Corporate Compliance, Self-regulation and Corporate Citizenship», New Criminal Law Review 14 (2011), págs. 78 y ss.

(11) No puede desconocerse que, incluso dentro de la categoría de los ciudadanos corporativos, el CP prevé —en la reforma de 2013— establecer distintas obligaciones a la luz de su mayor o menor complejidad. En este sentido, en la reforma propuesta se prevé en el art. 31 bis) 3 CP que «En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada».

(12) Sobre el estatus procesal de la persona jurídica imputada vid. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Proceso penal y persona jurídica, 2012, págs. 63 y ss.; OSCAR MORALES, «La persona jurídica ante el Derecho y el proceso penal», Libro Homenaje a Juan Luis Iglesias Prada, 2011, págs. 142 y ss.; ECHARRI CASI, Fermín, «Las personas jurídicas y su imputación en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales», Diario LA LEY, núm. 7632, Sección Doctrina, 18 de mayo de 2011; HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicas penalmente responsables», Diario LA LEY, núm. 7427, 2010, págs. 4 y ss.; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y DE JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor», Diario LA LEY, núm. 7501, 2010, págs. 1 y ss.; GUDIN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 26, 2011, págs. 79 y ss.;

(13) Vid. passim DÍAZ LÓPEZ, J. A., «¿Responsabilidad civil ex delicto de un banco por la crisis nerviosa del cliente que presenció un atraco? (Comentario a la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, núm. 357/2013, de 29 de abril de 2013)», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 134, abril-junio 2014.


Sin embargo, en opinión de la Sala, ésta no es una situación que sea siempre tan nítida y evidente fáctica y jurídicamente, ni que tampoco se dé fácilmente en estado puro. Sostiene que, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo.

Los únicos elementos que por el momento sirven de referencia jurídica son las menciones que se contienen en el art. 66 bis 2 CP, aunque referidas a la graduación de las penas imponibles a las per-sonas jurídicas, para lo que habrá de tenerse en cuenta «que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales» y «que se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal». Sin embargo, incluso en el caso de «que la persona jurídica se utilice instrumentalmen-te para la comisión de ilícitos penales» es penalmente imputable como persona jurídica y debe ostentar el estatus jurídico penal correspondiente.

Razonando por exclusión concluye la AN que sólo cuando su ca-rácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean to-talmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, se estará ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables.

Esta decisión procesal no expresamente adoptada por el Juzgado instructor tiene desde el punto de vista procesal de las personas jurídicas afectadas importantísimas consecuencias jurídicas, y por ello concluye la Sala que corresponde al juzgado instructor deter-minar cuál ha de ser la situación, y pronunciarse fundada y motiva-damente sobre el estatus jurídico procesal de las personas jurídicas incursas en el procedimiento y en su caso, efectuar la imputación a que se refieren los arts. 118 y 119 LECrim. citados.

Resulta consustancial —concluye—, con las garantías básicas del procedimiento, dar entrada o permitir que esta se produzca si lo solicitan, a las personas jurídicas afectadas, en la forma prevista legalmente, a los efectos de que, dependiendo de las diferentes situaciones procesales que se produzcan, puedan ejercer adecua-damente su derecho de defensa. En situaciones como la del caso concreto enjuiciado, en la que el juzgado instructor parece haberse decantado de facto, sin motivación expresa, por la no imputación, deberá cuando menos permitirse a la persona jurídica afectada su personación en el procedimiento, no en el concepto de perjudicada o actor civil como solicita, sino para que pueda ejercitar adecuada-mente su derecho de defensa una vez haya tenido suficiente acceso al resultado de la investigación y pueda instar lo que a su derecho convenga en su defensa, incluso para que se le impute formalmente llegado el caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

Responsabilidad penal de las personas jurídicas: estatus jurídico-procesal como inimputables de las denominadas sociedades «instrumentales»

Revocación de la denegación de personación en el proce-dimiento a persona jurídica tras la adopción en su contra de medidas cautelares graves «inaudita parte». Ausencia de resolución judicial motivada que determine su carácter de entidad «instrumental» inimputable, incursa en el en-tramado delictivo investigado. Vinculación del criterio de imputabilidad al sustrato organizativo material subyacente.

Se plantea en el presente recurso, cuál ha de ser la situación o es-tatus jurídico en el proceso, tras reforma del CP por LO 5/2010 y la concordante de la LEcrim. por Ley 37/2011 de 10 de octubre, de la persona jurídica que solicita su personación en el procedimien-to y se le deniega, pese a haberse adoptado en su contra radicales medidas cautelares, por considerar que se trata de una entidad mercantil que está incursa en el entramado delictivo investigado.

El juzgado instructor en el caso, aunque no de forma expresa, se decantó por estimar que la recurrente no se trataba de una persona jurídica que tuviera la condición de imputable a tenor del art. 31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se habían seguido las pautas ordenadas en los art. 118 y 119 de la Ley procesal, referidos a la imputación de las personas jurídicas, por aparentemente considerar que serían entidades puramente instrumentales o pantalla para la comisión de hechos delictivos, procediendo directamente a aplicarles a todas las entidades rela-cionadas intensas medidas cautelares reales de carácter general contenidas en la LEC.

A este respecto se ha venido manteniendo que sólo pueden con-siderarse penalmente responsables aquéllas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente, constituyendo las sociedades pantalla o instrumentales un supuesto de personas jurídicas no imputables.

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lasentenciadeldía

Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Penal, A 19 May. 2014.

Ponente: Prada Solaesa, Jose Ricardo Juan de

LA LEY 63964/2014



QUINTO.- Se plantea de lleno, por tanto, en el presente supuesto cuál ha de ser la situación o estatus jurídico en el proceso, tras reforma del CP por Ley Orgánica 5/2010 y la concordante de la LEcrim por ley 37/2011 de 10 de octubre, de la persona jurídica que solicita su personación en el procedimiento y se le deniega pese haberse adop-tado en su contra radicales medidas cautelares, por considerar que se trata de una entidad mercantil que esta incursa en el entramado delictivo investigado.

Al respecto, el juzgado instructor, aunque no de forma expresa, parece que se ha decantado por estimar que no se trata de una persona jurídi-ca que tenga la condición de imputable a tenor del artículo 31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se han seguido las pautas ordenadas en los artículos 118 -119 de la ley procesal, referidos a la imputación de las personas jurídicas, por aparentemente considerar que serían entidades puramente instrumentales o pantalla para la comisión de hechos delictivos, procediendo directamente a aplicarles a todas las entidades relacionadas intensas medidas cautelares reales de carácter general contenidas en la ley de enjuiciamiento civil (LEC) que pueden impedir de facto la continuidad su funcionamiento en el ámbito mercantil, sin seguirse tampoco para ello las prescripciones contenidas en el artículo 544 quáter de la LEcrim, referido a las per-sonas jurídicas formalmente imputadas. Es obvio que esta decisión procesal no expresamente adoptada por el juzgado instructor tiene desde el punto de vista de la posición procesal de las personas jurídicas afectadas importantísimas consecuencias jurídicas.

Resulta cierto, que a partir de la inclusión en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la con-secuente regulación de su posición procesal y de las garantías proce-sales inherentes de que están revestidas se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo estatus jurídico procesal referido a esta clase de personas, del que en principio solo podrían gozar en tanto que efectivamente fueran penalmente imputables a tenor del artículo 31 bis del CP, por no ser meros instrumentos para delinquir o pantallas para ocultar tras ellas actividades delictivas, es decir evidentes meras proyecciones de la actividades delictivas de las personas físicas que delinquen a través de ellas u ocultándose detrás de ellas, y respecto de las que procedería únicamente el «levantamiento del velo» para poner al descubierto su verdadero estatus instrumental, como tal no susceptible ni merecedor en principio de ningún sistema de garantías para su disolución y el comiso de sus bienes enteramente afectos a la actividad delictiva. Sin embargo, ésta no es una situación que sea siempre tan nítida y evidente fáctica y jurídicamente, ni que tampoco se dé fácilmente en estado puro. Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probable-mente, irá variando a lo largo del tiempo. Los únicos elementos que por momento sirven de referencia jurídica son las menciones que se contienen en el art 66 bis 2 del CP, aunque referidas a la graduación de las penas imponibles a las personas jurídicas, para lo que, dicen, habrá de tenerse en cuenta «que la persona jurídica se utilice instru-

1. Al Premio concurren todos los traba-jos de autor publicados en la edicióndel Diario LA LEY en cualquiera desus secciones. Los trabajos habrán deser originales e inéditos, no pudiendohaber sido aceptados ni entregadospara su publicación en revista o edi-torial alguna, ni individualmente niformando parte de otra obra.

2. Cada mes el Diario LA LEY dará a co-nocer la lista de los tres trabajos másleídos por los lectores. Al finalizar elplazo de la presente convocatoria laEditorial publicará la lista completade los 33 trabajos más leídos del añoy someterá a la consideración del Ju-rado del Premio LA LEY los cinco artí-culos de dicha lista que más lecturashayan obtenido, de entre los que elJurado procederá a seleccionar el quea su juicio reúne los más destacadosvalores de calidad, actualidad e inte-rés.

3. El departamento de Control de Cali-dad de WKE certificará la realidad delos datos de lectura de los trabajos y,para ello, tendrá en cuenta el efectode la publicación en edición abiertade algunos de los trabajos sometidosa valoración.

4. Concurrirán al Premio Lectores delDiario LA LEY, los publicados desde el

1 de enero hasta el 31 de diciembrede 2014.

5. La dotación del Premio es de: TRESMIL EUROS.

6. El Jurado se reserva la facultad de de-clarar desierto el Premio o de otor-garlo a más de un trabajo, dividiendoen este último caso la cuantía de ladotación.

7. La entrega del Premio tendrá lugar enel mismo acto público en el que seentregará el Premio de artículosDoctrinales LA LEY.

8. La publicación en el Diario LA LEY su-pone la aceptación de la participa-ción en el Premio de los Lectores delDiario LA LEY, y supone la aceptaciónde las Bases anteriormente expuestas.

1. Al Premio concurren 1. Al Premio concurren PREMIO 1. Al Premio concurren jos de autordel Diario LA LEY en sus secciones.ser originales e inéditos, no pudiendo

PREMIO 1.1. Al Premio concurren jos de autorjos de autordel Diario LA LEY en sus secciones.sus secciones.ser originales e inéditos, no pudiendoLECTORESIformando parte de otra obra.

haber sido aceptados ni entregadospara su publicación en revista o edi-torial alguna, ni individualmente nipara su publicación en revista o edi-haber sido aceptados ni entregadospara su publicación en revista o edi-torial alguna, ni individualmente nitorial alguna, ni individualmente ni

DEL DIARIO LA LEY

B A S E S D E L P R E M I O

El Premio se constituye con la inten-ción de reconocer la opinión y valo-

ración de la comunidad de lectores delDiario LA LEY sobre los contenidos pu-blicados.

La Editorial considera que el mejor«Consejo de Redacción» es el que for-man sus lectores, ya que su criterio e in-tereses son su más certera orientación.Por ello, junto al tradicional Premio LALEY de artículos doctrinales en el que lavaloración doctrinal de los miembros delJurado determina el trabajo ganador, ins-tituye este Premio de los Lectores, en elque es la opinión de ellos la que deter-minará los trabajos seleccionados.


mentalmente para la comisión de ilícitos penales» y«que se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal». Sin embargo, lo que dejan a nuestro juicio claro es que incluso en el caso de «que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales» es penalmente imputable como persona jurídica y debe ostentar el estatus jurídico penal correspondiente. Razonan-do por exclusión debemos de concluir, que solo cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables.

SEXTO.- Estimamos que corresponde al juzgado instructor durante la instrucción del procedimiento determinar cuál ha de ser la situación y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurídico procesal de las personas jurídicas incursas en el procedimiento y en su caso efectuar la imputación a que se refieren los arts 118 y 119 de la LECRim. Para ello, resulta consustancial con las garantías básicas del procedimiento dar entrada, o permitir que esta se produzca si lo solicitan, a las personas jurídicas afectadas, en la forma prevista legalmente, a los efectos de que, dependiendo de las diferentes situa-ciones procesales que se produzcan puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa. En situaciones como la presente en la que el juzgado instructor parece haberse decantado de facto, sin motivación expresa excepto en la escasa e insuficiente forma ya vista, por la no imputación, deberá cuando menos permitirse a la persona jurídica afectada su personación en el procedimiento, no en el concepto de perjudicada o actor civil como solicita, sino para que pueda ejercitar adecuadamente su derecho de defensa una vez haya tenido suficien-te acceso al resultado de la investigación y pueda instar lo que a su derecho convenga en su defensa, incluso para que se le impute for-malmente llegado el caso.

Por todo ello, la Sala considera debe estimar este motivo de recurso.

SEPTIMO.- Estrechamente relacionada con todo lo que hasta ahora se razona está la pretensión de instauración de una administración judi-

cial sobre dos personas jurídicas subsidiarias, que operan en España, de la entidad que representa el recurrente.

Respecto de ellas, estimamos que el juzgado instructor también de-berá pronunciarse expresamente sobre si son imputables o que por el contario constituyen personas jurídicas instrumento del delito (mas allá de estar en «la trama del delito»), que no pueden ser imputables por carecer de verdadera actividad lícita, al menos alguna con algún grado de relevancia en el tráfico mercantil. Es obvio que de mantener-se esta última situación, que es la por la que de facto parece haberse inclinado el juzgado, las posibilidades de adopción de medidas caute-lares reales o personales son mucho mas amplias e informales, incluso con la posibilidad de abarcar a las adoptadas en el presente caso, que por su naturaleza y amplitud implican un embargo de la totalidad de los medios financieros con que cuentan las sociedades, dejándolas de facto sin posibilidad de actuar en el ámbito mercantil, lo que equivale a una suspensión de facto de su actividad jurídica y que constituye una penas o medida cautelar expresamente previstas en el art 33.7 del CP referidas a las personas jurídicas penalmente imputables, pero que en este caso se adoptaría directamente por el juzgado sin mayores requisitos ni formalidades, sin que por tanto parezca que pueda tener mucho sentido una administración judicial.

Por tanto, entendemos que la decisión sobre una posible administra-ción judicial dependerá de la que se adopte sobre la imputación o no imputación de las personas jurídicas a que se refieran Así, solo si el juzgado decide la imputación de las personas jurídicas es cuando en puridad cabrá, a tenor de lo previsto en el referido artículo 33.7 del CP y con las formalidades previstas en el art. 544 quater de la LECrim, en el curso del pronunciamiento sobre la procedencia de medidas cautelares, tener en consideración alguna de carácter conservativo -intervención judicial con la amplitud de una administración judicial- , que es la que se solicita por el recurrente y respecto de la que el juzgado no se ha pronunciado en ningún sentido.

En todo caso, aunque la petición la efectúa no directamente la repre-sentación de las mercantiles personas jurídicas sobre las que se solicita la administración, entendemos que el juzgado deberá pronunciarse expresamente sobre ellas, dado el evidente y aparentemente legítimo interés de la mercantil Diagnostic Company, Limited respecto de la suerte y actividad de sus subsidiarias en España Development Diag-nostic Company, SL y VikserFinkas Management SL («Vikser SL»), y la obligación de dar tutela judicial y dentro de ella la contestación a las pretensiones razonables que tiene el juzgado al así imponerlo el art 24 CE.

Entendemos que es al juzgado instructor y no a la sala a quien corres-ponde pronunciarse en primer lugar sobre estos temas que se plantean dado el carácter puramente revisorio de esta jurisdicción. Es el juzgado instructor en el ámbito de la investigación quien dispone en primer lugar de la información necesaria y a quien la norma le confiere direc-tamente esta facultad. La personación que se admite en este recurso abre la vía al necesario debate procesal contradictorio sobre el estatus jurídico que en el presente procedimiento han de tener las personas jurídicas incursas en la investigación, situación sobre la que conside-ramos, como ya hemos dicho, se debe pronunciar de forma expresa y motivada el juzgado con carácter previo a la adopción de medidas cautelares por los artículos que fueron invocados por el instructor -artículos 589 y 764 de la LEcrim.- en el momento de la adopción de aquellas, sin perjuicio claro está de las posibilidades de instauración de las medidas cautelarísimas que se puedan adoptar, de darse el caso, ex art 13 de la LEcrim.(...) ■



DoctrinaSobre la publicidad en la investigación penal

LA LEY 4216/2014

Sobre la publicidad en la investigación penal: perspectivas de futuroJulio MUERZA ESPARZACatedrático de Derecho ProcesalUniversidad de Navarra

La Propuesta de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2012 da un paso adelante en la regulación sobre la publicidad y sus excepciones, así como los derechos con ella relacionados, en las diversas fases del proceso penal, teniendo especial relevancia el denominado «secreto». Resulta, en consecuencia, oportuno analizar críticamente cuáles son sus elementos definidores, a partir de un examen de la realidad legal y judicial vigente.

I. INTRODUCCIÓN

1 .—La rúbrica que da nombre a este trabajo nos sitúa, por una parte, ante una de las dos grandes fases del proce-

so: la fase de investigación o de instrucción, en sentido amplio; por otra, ante uno de los principios básicos que informa las actuacio-nes judiciales, la publicidad, tal como afirma el art. 120 CE y en el que, como es sabido, se prevén que puedan existir excepciones.

2.—Una cuestión previa que se puede apun-tar es si el tratamiento legal de esta materia debe estar o no reservada a una Ley Orgá-nica. En este sentido, recuerdo, que al final de la legislatura pasada, se presentó, junto al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, un Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamenta-les vinculados al proceso penal, cuyo primer título, bajo la rúbrica «derechos y libertades relacionados con el proceso penal», trata-ba de los derechos de la persona detenida; medidas limitativas de la libertad; medidas con incidencia en la integridad física y en la intimidad de las personas; la interceptación de las comunicaciones; la entrada y registro; autorización de investigaciones encubiertas. El segundo título se refería ya a los «derechos fundamentales procesales»: derecho a al pre-sunción de inocencia; derechos de defensa y secreto profesional; derecho a conocer la

acusación; derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo; las garantías pro-batorias; non bis in ídem; derecho a la doble instancia penal y prohibición de la reformatio in peius. Por último, el título tercero, con un solo artículo, regulaba las reglas procesales con efectos sobre la pena, en concreto, las consecuencias penológicas —rebaja de la pe-na— de la conformidad y mediación.

En la «Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012» (en adelante, PLECrim. 2012), sin em-bargo, todos esos derechos e instituciones se encuentran insertos dentro del propio texto legal, como Título preliminar, sin que se pre-vea un tratamiento legal autónomo.

II. ESTRUCTURA Y «PRINCIPIOS» DE LA PROPUESTA DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2012

3.—La PLECrim. 2012 consta de 707 artículos distribuidos en siete libros (sujetos y objeto del proceso penal; disposiciones generales so-bre las actuaciones procesales y mediación penal; medidas cautelares; proceso ordinario; procesos especiales; recursos y la revisión de sentencias firmes; y, la ejecución), precedi-

dos, como ya he indicado, de un Título pre-liminar.

4.—Este Título preliminar contiene en sus veinte artículos, sustancialmente, lo que la exposición de motivos denomina «principios esenciales del proceso penal y los derechos de los intervinientes en el mismo»: legalidad, jurisdiccionalidad, contradicción e igualdad de armas... Por lo que a nuestro tema se re-fiere, debemos tener en cuenta, fundamen-talmente, los siguientes: art. 3 (principio acusatorio); art. 4 (principios de oralidad, publicidad e inmediación); art. 5 (derecho a la dignidad); art. 12 (principio de prohibición de exceso); art. 13 (exclusión de la prueba prohibida); art. 20.1 (interpretación de las normas procesales penales) (1).

5.—Al margen los anteriores principios y derechos, que siempre deberán ser teni-dos en cuenta, la «materia» que nos ocu-pa se encuentra ubicada, básicamente, en los siguientes preceptos: a) Libro I (suje-tos y objeto), Título II (las partes), art. 47: salvaguardar y respetar los derechos del acusado. b) Libro II (disposiciones genera-les), Titulo III (publicidad de actuaciones), arts. 129 a 134; Título IV (conocimiento de actuaciones por las partes), arts. 135 a 138. c) Libro IV (proceso ordinario), Título I (iniciación del proceso), las diligencias de investigación: arts. 239 y ss.; Título II (con-tenido de las diligencias de investigación), Capítulos III a XIII: arts. 281 y ss.

En este trabajo nos ceñiremos a tratar de algunas cuestiones relacionadas con la pu-blicidad de las actuaciones judiciales y que afectan o pueden afectar a los resultados de la investigación de un proceso penal.

III. EL CONOCIMIENTO DE LAS ACTUACIONES POR LAS PARTES. EL SECRETO

1. Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882

6.—Que el sumario, es decir, la primera fase, o fase de investigación, del proceso penal tiene como característica el secreto, frente a la publicidad que preside el juicio oral, es una afirmación que aparece en todo manual de derecho procesal, basada en el propio tex-to de la vigente Ley procesal penal de 1882 (arts. 301 y 302 —proceso ordinario— y 774 —proceso abreviado—). De la exposición de motivos de la centenaria Ley se puede dedu-cir que tal carácter deriva en última instancia de la necesidad de evitar cualquier actuación que impida esclarecer los hechos que revisten carácter de delito a fin de que, en su caso, sean enjuiciados en el acto del juicio oral. Además, el secreto del sumario lo relaciona directamente con el derecho de defensa del imputado.


Ahora bien, una vez en vigor la Constitución de 1978, esta característica tradicional del su-mario había que ponerla en relación, por una parte, con las garantías constitucionales del proceso previstas en el art. 24.2 de la Norma Fundamental, singularmente con el derecho a un proceso público y el derecho de defensa, y también con otros derechos fundamentales en ella consagrados, en particular por lo que aquí interesa, con el derecho al honor y el derecho a la información, a fin de perfilar los límites entre uno y otros, y evitar posibles colisiones. Tarea que ha venido desarrollando el TC y que ha llevado a la doctrina a recla-mar, desde hace tiempo, una reforma sobre esta institución. Pues bien, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (arts. 110 y ss.) contenía algunas medidas y lo mismo hace el actual PLECrim. de 2012 (arts. 135 a 138).

7.—El carácter secreto del sumario viene pro-clamado en el art. 301.1.º de la LECrim. de 1882 —inciso que no se ha modificado— en los siguientes términos: «Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley». A continuación, en los siguientes párrafos, establece las sanciones que se pueden imponer a abogados, procu-radores y cualquier otra persona que revelen las actuaciones sumariales (multa de 250 a 2500 pesetas), precisando que en el caso de que fuese un funcionario incurriría en respon-sabilidad penal.

Esta regla, como afirma el TC, resulta ser una de las excepciones a las que se refiere el art. 120.1 CE, que consagra el principio de la publicidad de las actuaciones judi-

ciales. Además, encuentra apoyo en dife-rentes textos internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14.1) y el Con-venio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 1950 (art. 6.1) y su interpretación debe ser estricta (2).

Junto al art. 301 la regulación vigente del se-creto sumarial se completa con el art. 302. Originariamente, tal precepto, facultaba al juez instructor para autorizar al procesado a tomar conocimiento de las actuaciones su-mariales, con limitaciones (3). Posteriormen-te, este precepto fue derogado, redactándose de nuevo, en virtud de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, que modificó diversos preceptos de la Ley procesal penal. El nuevo tenor literal del precepto, que ha permanecido inalterado hasta la actualidad, es el siguiente: «Las par-tes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las di-ligencias del procedimiento. Sin embargo, de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el juez de instrucción, a propuesta del MF, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamen-te el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario» (4). Como afirmaba la Circular 8/1978 de la Fiscalía General del Estado: «El secreto sumarial que establece el art. 301 ha sido tan atenuado en la nueva redacción del art. 302 que realmente, para las partes, lo excepcional es el secreto». O, como afirma la doctrina, los preceptos co-mentados establecen el principio general del

secreto externo (art. 301.1.º) y publicidad in-terna (art. 302.1) del sumario (5).

A su vez, esa publicidad interna prevista en el art. 302, puede verse limitada, es decir, puede declararse el secreto del sumario to-tal o parcialmente también para las partes, a instancia del MF, de cualquiera de las partes personadas e incluso de oficio, siempre que: a) se trate de un delito público (6); b) el juez de instrucción lo acuerde mediante auto; c) el tiempo de duración no sea superior a un mes; y, d) el secreto deberá alzarse necesariamente diez días antes de la conclusión del sumario.

8.—En relación con el tiempo máximo que puede permanecer secreto el sumario —un mes—, cuestión ciertamente controvertida, baste con indicar ahora que para el TC, te-niendo en cuenta cuál es el objeto del secreto sumarial, su tiempo de duración no es un dato relevante en orden a provocar indefensión al-guna, ya que este posible resultado depende, no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable en el mismo y de que no se conceda la opor-tunidad posterior para defenderse al impu-tado frente a las diligencias de investigación en él practicadas (7). En definitiva, el juicio de razonabilidad es, también en esta materia, el elemento esencial a tener en cuenta para valorar cuando, en su caso, se han podido vulnerar derechos fundamentales.

9.—Expuesto el sentido de la regulación vi-gente del secreto del sumario, debe abor-darse a continuación su relación con algunos derechos fundamentales y garantías cons-titucionales del proceso que pueden verse afectados.

OPINIÓN

S e puede afirmar que la regulación que ofrece la Propuesta de LECrim. de 2012 sobre la publicidad y sus excepciones, así como los derechos con ella relacionados, teniendo en cuenta las diversas fases del proceso, mejora sustancialmente el régimen legal vigente. Ahora bien, me parece que todavía se puede precisar más, sobre todo, en lo que podemos denominar

la protección necesaria que debe tener la fase de investigación para la consecución de sus fines.

Desde el punto de vista sistemático, deberían trasladarse los arts. 132.3 y 134, que tratan de la investigación, al Título IV, rela-tivo al conocimiento de las actuaciones por las partes, dado que la regulación del Título III —«publicidad de las actuaciones»—, se refiere, fundamentalmente, al juicio oral, que es, como ya hemos indicado anteriormente, la fase en la que tiene carta de naturaleza aquel principio.

Por otra parte, el art. 132.3, después de afirmar en su párrafo primero que durante la fase de investigación los actos procesales sólo se comunicarán a las partes personadas, prevé en el párrafo siguiente la posibilidad de que el MF requiera a determinados sujetos, con la advertencia de incurrir en responsabilidad penal, que se abstengan de revelar fuera del proceso el contenido de las declaraciones, datos o informaciones sobre los hechos investigados de los que hubiesen tenido conocimiento.

Una primera lectura del precepto permitiría concluir que se trata de una medida cuya finalidad es que la investigación del proceso penal consiga su objetivo. Sin embargo, otra interpretación del precepto también es posible: los sujetos a los que se refiere el precepto, salvo que expresamente sean requeridos por el MF, dado que se configura como una facultad de éste —«podrá»— ¿pueden, con carácter general, revelar el contenido de las diligencias de investigación?



a) La publicidad de las actuaciones judiciales constituye, como tiene declarado el TC (8), un principio constitucional, que aparece reco-gido en el art. 120.1 CE con un claro reconoci-miento de la posibilidad de que la legislación procesal establezca excepciones. Este es el caso de la legislación procesal penal, que par-te, como hemos visto, de que el sumario es secreto para cualquiera, salvo para las partes personadas «que podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento» (arts. 301 y 302 LECrim.), pudiendo el juez de instrucción declarar secreto el sumario también para las partes, en los términos allí previstos.

Ahora bien, como ha recordado el Alto Tribu-nal (9), cuando el juez de instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con aquellos preceptos, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso públi-co, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuacio-nes y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto.

b) Si se parte, como se acaba de exponer, de que para el TC la declaración de secreto del sumario, al formar parte de la instrucción, no afecta al derecho a un proceso público, cuando se infringen los términos de aquella declaración ¿puede verse afectado algún otro derecho? El TC, de una forma constante, en-tiende que en tales casos se habría vulnerado el derecho de defensa (10), «al impedir que se pueda intervenir en las diligencias suma-riales que se lleven a cabo en el período en el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse temporalmente el conocimiento de lo actuado, ya que este conocimiento de las actuaciones es un requisito imprescindible para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta prác-tica y teniendo posibilidad de contradecirla. De ese modo, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo un dato relevante para apreciar un resultado de inde-fensión, pero que si esta suspensión tempo-ral se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada y, por otro, que en la medida en que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las diligencias pro-batorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción» (11).

c) Una de las cuestiones más controvertidas que presenta el secreto sumarial es su rela-ción y límites con el derecho a la información previsto en el art. 20 CE. Según afirma el ap. 1 de aquél precepto: «Se reconocen y prote-gen los derechos (...) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión...». Precepto que, para el informador, significa derecho a informarse y a difundir la información, mientras que para la sociedad el derecho se concreta en recibir información veraz.

Basta lo dicho para darse cuenta la impli-cación que el derecho a un proceso público tiene en este art. 20 y, por tanto, también, en sus excepciones (el secreto sumarial, por ejemplo). Desde la perspectiva que aquí inte-resa es suficiente con destacar algunos pro-nunciamientos que permiten observar cuál es el estado de la cuestión en la actualidad, fundamentalmente en relación con la vera-cidad de la información (12).

a’) En la STC 158/2003, de 15 de septiem-bre, el Alto Tribunal tenía que resolver un conflicto entre el derecho a la libertad de in-formación y el derecho al honor. Por lo que aquí concierne, el objeto de la controversia consistía en determinar si concurría o no el requisito de la veracidad de la información, puesto que el TS, en contra de lo decidido en el recurso de apelación, estimó que en este caso no se había cumplido, al considerar que la información publicada no fue rectamente obtenida por proceder de un sumario en tra-mitación, lo que suponía, a su juicio un medio de obtención «torticero» (13).

Ante esa tesitura el TC sostiene: «Nuestra ju-risprudencia ha vinculado (...) la información “rectamente obtenida” con el requisito de la veracidad, referida ésta al deber de diligencia en la contrastación de la fuente de la infor-mación, pero nunca ha relacionado la exigen-cia de veracidad con la legítima obtención de la información, ni por tanto con el secreto de las diligencias sumariales (art. 301 LECrim.). En el caso concreto, quedó acreditado que los autores del reportaje cumplieron con el de-ber de diligencia al contrastar la información publicada, que fue elaborada a partir de los datos procedentes de fuentes informativas serias y solventes, y no con la endeble base de simples rumores o más o menos fundadas sospechas impregnadas de subjetivismo (STC 154/1999, de 14 de septiembre). En conse-cuencia, no puede compartirse la afirmación del Tribunal Supremo de que la información enjuiciada en este proceso de amparo no fue rectamente obtenida al haberse conseguido por un medio “torticero”» (14).

b’) En la STC, Pleno, 54/2004, de 15 de abril, se vuelve a plantear, aparte la cuestión sobre los límites entre el derecho a la información y el derecho al honor, el concepto de la vera-

cidad en la información. En este caso la sen-tencia del TS objeto del recurso de amparo estimó que la información ofrecida por un diario, a pesar de su interés general, no era veraz por haberse obtenido quebrantando el secreto genérico sumarial, y sin haber realiza-do la más mínima investigación (15).

El Alto Tribunal, con cita de la STC 158/2003, antes comentada, afirma que «la cuestión de que la información publicada no pudiera ser objeto de difusión por haber sido obtenida ilegítimamente, es decir, quebrando el secre-to del sumario y constituyera una “revelación indebida” (art. 301 LECrim.) es una cuestión distinta a la que aquí se examina. En efec-to, lo que hemos de dilucidar en el presente caso es si la información publicada puede o no reputarse lesiva del honor y, por lo tan-to, si, desde la perspectiva de la tutela que constitucionalmente corresponde al honor de las personas, estamos o no ante un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Delimi-tado así el objeto de nuestro juicio el que el ejercicio de la libertad de expresión pudiera resultar ilegítimo por otras razones tales co-mo que la noticia constituyera una revelación de algo que, por proceder de un sumario, la Ley declara secreto —con la eventual respon-sabilidad de quienes hubiesen cometido tal transgresión— en nada afecta al conflicto que aquí dilucidamos, pues por muy ilegítima que, desde ese enfoque, pudiese resultar una in-formación determinada, ello no la transfor-maría en inveraz ni, por tanto, en lesiva del honor». En definitiva, «no puede apreciarse la inveracidad de la información publicada sobre la base de que constituya una revelación del secreto de sumario».

c’) En la STC 216/2006, de 3 de julio, tam-bién plantea el demandante en amparo que se ha vulnerado su derecho al honor, como consecuencia de las informaciones publicadas en un periódico, referidas a una serie de noti-cias relativas a la investigación judicial sobre su patrimonio realizada durante el sumario. Tales informaciones entienden que han sido ilícitamente obtenidas al vulnerar el secreto sumarial y, por tanto, transgredir la reser-va que pesaba sobre el conocimiento de su contenido. El TC después de recordar algunas afirmaciones de la sentencia 13/1985, de 31 de enero (16) —citada por el recurrente— y de la 54/2004, de 15 de abril, ya analizada más arriba, desestima el amparo en este punto afirmando que: «lo relevante no es si la in-formación publicada vulneró o no el secreto protegido por el art. 301 LECrim., sino si di-cha información lesionó el derecho al honor del recurrente, pues, conviene recordar, que “por muy ilegítima que ... pudiese resultar una información determinada, ello no la transfor-maría en inveraz ni, por tanto, en lesiva del honor”. Además, como sucedió en la mencio-nada STC 54/2004, de 15 de abril, en el ahora cuestionado proceso civil a quo no ha queda-


do acreditado que la información publicada por el medio de comunicación fuera obtenida por los periodistas de manera ilícita. En este caso, y a pesar de lo alegado en este sentido por la parte actora, ninguna de las tres ins-tancias judiciales ha considerado ilegítima la información publicada» (17).

A la vista de la doctrina establecida en estas sentencias existe o ha existido entre el TS y el TC una concepción distinta sobre el signi-ficado del secreto sumarial y el derecho a una información veraz. Para el primero, la publi-cación de una información que se encuentra sometida al secreto sumarial la hace inveraz porque resulta contraria a la finalidad que se persigue con aquél. Por el contrario, el TC, considera que una información que se obtiene de su fuente originaria, en nuestro caso, de un sumario, nunca podría calificarse de inveraz. Cuestión distinta es que su obtención resulte ilegítima. Pero, al llegar a ese punto el Alto Tribunal, como hemos visto, no entra analizar las consecuencias de esa ilicitud, puesto que en los casos planteados se trataba de resolver la posible vulneración del derecho al honor en relación con el derecho a la información veraz.

En definitiva, la cuestión que queda sin resolver y sería deseable que abordase la futura Ley procesal penal es, si la informa-ción obtenida de un sumario, no obstante ser veraz, puede o no ser objeto de publi-cidad y, en consecuencia, si vulnera o no el carácter secreto del sumario. O, dicho de otro modo, ¿tiene prevalencia el secre-to sumarial sobre el derecho de conteni-do material o viceversa? Ciertamente, al responder a este interrogante no se puede optar, sin más, por la prevalencia de uno u otro. Siguiendo a un sector de la doctrina (18), entiendo que en el momento presen-te resulta conveniente mantener el criterio general de secreto externo del sumario pe-ro con modulaciones, es decir, atendiendo a diversos factores como pueden ser la du-ración de la instrucción o el interés público del asunto sometido a investigación. Ello deberá ser valorado por el juez, con base en el principio de proporcionalidad, aten-diendo a las circunstancias del caso y los diversos intereses involucrados.

2. El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011

10.—Poco antes de finalizar la legislatura pasada el Ministerio de Justicia elaboró un Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Cri-minal. Un texto completo de nueva planta que constaba de nueve libros, precedidos de un Título preliminar, y setecientos ochenta y nueve artículos, además de sendas disposicio-nes adicional y derogatoria, seis disposiciones transitorias y cuatro finales.

En concreto, el Libro I (disposiciones gene-rales), Título III (régimen general de las ac-tuaciones, las resoluciones y las pruebas), dedicaba el Capítulo II a la publicidad de las actuaciones y, de modo particular, los arts. 110 a 113 al secreto del sumario. La regula-ción prevista tenía en cuenta, por una parte, el derecho a la presunción de inocencia, cuyo atentado se produciría si se pudiese transmi-tir indiscriminadamente a la opinión pública el contenido de la actividad investigadora. Por otra, el derecho a un proceso público y el derecho de defensa, en el sentido de que los ciudadanos puedan acceder al desarrollo del juicio oral y así evitar que la justicia se pudiese impartir de forma secreta. Pero ade-más, como señalaba la exposición de moti-vos, «es distinta la dimensión que la publici-dad cobra como garantía social en un Estado democrático. En este caso, su fundamento constitucional es el derecho a dar y recibir una información veraz. Un derecho que en nuestra “sociedad de la información”, más que a través de la presencia directa del pú-blico en la sala de vistas, se instrumenta a través de la labor de difusión que realizan de los medios de comunicación social. Esta ver-tiente “colectiva” o “social” de la publicidad no tiene la misma eficacia en todas las fases del procedimiento penal. Alcanza su pleni-tud en el acto del juicio oral, en el que, en determinadas circunstancias, los medios de comunicación pueden llegar incluso a trans-mitir públicamente el desarrollo de las sesio-nes. Tiene, en cambio, su mayor restricción en el ámbito de la actividad investigadora. En este momento preprocesal el flujo de in-formación que se transmite al exterior ha de ser objeto de un tratamiento muy cuidadoso para salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia» (19).

11.—Para conjugar correctamente el derecho a la información con el derecho a la presun-ción de inocencia y evitar situaciones como las actuales (20) el Anteproyecto adoptaba unas cautelas de naturaleza, según la exposi-ción de motivos, orgánica y material.

En cuanto a la primera, se establecía un cauce oficial de transmisión de la información ajeno a cualquier tipo de comunicación interesada, privilegiada o sesgada de datos o noticias re-lativos al procedimiento. De esta forma, aun-que pudiera resultar irrealizable el objetivo último de acabar con este tipo de conductas, debía dejarse claro a los profesionales de la información cuál era la fuente oficial a la que podía atribuirse credibilidad y fiabilidad pú-blica. Ese cauce oficial era el MF.

En cuanto a la segunda, consistía en que los encargados de transmitir la información que-daban sujetos a unos límites que impedían cualquier tipo de gestión en la información que supusiese detrimento del derecho a la presunción de inocencia.

Pasando ya a la regulación, el art. 110 esta-blecía el régimen de publicidad de la fase de investigación, siguiendo el principio general de la «publicidad interna», pero añadiendo un apartado segundo, según cuyo tenor: «No obstante, cuando exista un interés informati-vo relevante podrá facilitarse a los medios de comunicación, en la forma y con los límites previstos en los artículos siguientes, informa-ción sobre el objeto y el estado del procedi-miento». Es decir, el derecho a la información adquiría carta de naturaleza, en la fase de in-vestigación delictiva, si bien sometido a unos límites. En todo caso, este precepto contenía un concepto que habría que ir precisando en cada caso: «interés informativo relevante».

Establecido el principio general, el art. 111 prevenía de forma precisa que correspon-derá al MF (Fiscal Jefe o al fiscal portavoz de la Fiscalía correspondiente) transmitir a los medios de comunicación la información «imprescindible» sobre el curso del procedi-miento de investigación, quedando excluida la Policía judicial.

A continuación el art. 112 señalaba cuáles de-bían ser las características a reunir por esa in-formación: objetiva, limitada a consignar los hechos y datos pertinentes, omitiendo toda valoración o juicio que pueda menoscabar el derecho a la presunción de inocencia. Preci-saba, también, que en caso de que el enjui-ciamiento corresponda al Tribunal del jurado la información proporcionada se contraerá al «mínimo imprescindible».

Por último, el art. 113 contenía una serie de prohibiciones en relación con la información, por diversos motivos. Así: a) No se podrá pro-porcionar a los medios de comunicación in-formación alguna sobre actuaciones del pro-cedimiento que aún no se hayan notificado a las partes afectadas o no hayan podido tener acceso por causas que no le sean imputables. b) Durante la fase de instrucción no se podrá facilitar la identidad ni las imágenes del inves-tigado, víctima, testigo, perito o de cualquier persona que intervenga en el procedimiento. c) La información proporcionada a la prensa no podrá contener datos o elementos que puedan conducir a la identificación de la víc-tima o de testigos menores de edad. d) No se mencionarán aquellas circunstancias del delito que puedan constituir un atentado a la dignidad de la víctima o los datos que pue-dan causarle un perjuicio innecesario. Y, e) En ningún caso se difundirá el contenido de las diligencias de investigación.

Como se puede observar, se trataba de un conjunto de preceptos que daban un paso hacia adelante en la regulación y alcance del secreto del sumario en relación con el derecho a la información veraz. Ahora bien, aparte el significado poco preciso de algunas expresiones —«interés informativo relevan-



te», «información imprescindible»— una cuestión general a considerar era que si, es-tando afectados derechos fundamentales, no tendría que ser un juez —el juez de garantías, en el caso del Anteproyecto— y no el MF el que facilitase la información, puesto que és-te, en la norma proyectada resultaba ser el instructor de la causa y, aunque la Constitu-ción —art. 124— establece la imparcialidad como uno de sus principios de actuación, sin embargo aquella podría verse afectada en cuanto a la objetividad que predicaba el art. 112 proyectado.

3. La propuesta de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2012

12.—El Libro II del nuevo texto proyectado trata de las disposiciones generales sobre ac-tuaciones procesales y mediación penal. Por lo que aquí interesa, su Título III se refiere a la publicidad de actuaciones (arts. 129 a 134); y el Título IV al conocimiento de actuaciones por las partes (arts. 135 a 138). En relación con el tema que nos ocupa la exposición de motivos, después de afirmar la trascendencia que tiene la publicidad como principio esen-cial del proceso precisa, de un lado, que en su régimen «se ha considerado conveniente introducir la posibilidad de comunicación pública del juicio, en los casos en los que el interés público lo reclame y con las adecua-das garantías para los derechos de los afec-tados»; de otro, que «se ha entendido nece-sario establecer prohibiciones de revelación que resulten indispensables para asegurar el éxito de la investigación, la imparcialidad del Tribunal, el respeto por la presunción de ino-cencia, el honor y especialmente la intimidad de la víctima».

13.—De la regulación del Título III (publicidad de las actuaciones), referido fundamental-mente a las fases posteriores a la de investi-gación, debe destacarse en estos momentos lo siguiente:

1.º) Concluida la investigación, las vistas y comparecencias —aparte el juicio oral y los actos de prueba— cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución judicial, se practicarán en audiencia pública (art. 129).

2.º) No obstante, tales actuaciones podrán celebrarse a puerta cerrada cuando resulte necesario para la protección del orden públi-co o de la seguridad nacional de una sociedad democrática, o cuando lo exija los intereses de los menores, la protección de la vida priva-da de las partes u otros derechos y libertades; o, en fin, cuando lo considere estrictamente necesario el Tribunal y la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. An-tes de decidir el Tribunal oirá a las partes (art.130)

Este precepto es copia literal del art. 138.2 Ley procesal civil de 2000, que a su vez, se encuentra directamente relacionado con el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

3.º) Se establece un régimen de la presencia de los medios de comunicación durante la ce-lebración del juicio (art. 131): pueden captar y difundir imágenes generales de la sala al ini-cio de la sesión, salvo que se celebre a puerta cerrada o su prohibición fuese necesaria para la protección de algunos valores o derechos que se señalan en el art. 130. También se pre-vé la retransmisión del juicio cuando concu-rran en la causa «especiales circunstancias de las que se derive la preponderancia del inte-rés público en la publicidad general del juicio frente a otros intereses en conflicto». Para ello será necesario autorización del Tribunal y previa audiencia de las partes. En estos casos, la señal difundida deberá ser institucional, se cederá gratuitamente a los medios de comu-nicación y el control permanente de la señal corresponderá al presidente del órgano judi-cial sea unipersonal o colegiado. Los sujetos que intervienen en el proceso, informados previamente en todo caso de la transmisión,

podrán exigir que la señal sea tratada para que no se reconozca su intervención en el proceso.

Está regulación está en consonancia con el pronunciamiento de la STC 56/2004, de 19 de abril sobre el acceso de los medios de co-municación a la Sede del TS (confirmada en la STC 15972005, de 20 de junio, para la sede de la Audiencia Nacional).

4.º) Se establece como excepción, para salva-guardar alguno de los fines del art. 130.1, la prohibición de revelación del contenido de las declaraciones, datos o informaciones a encau-sado, testigos o profesionales (art. 132.1). Pro-hibición que puede extenderse a todas las fa-ses del proceso hasta la sentencia (art. 132.1,2 y 4) y si se vulnera podrá incurrirse en respon-sabilidad penal (art. 132.4). La prohibición se adoptará mediante auto o resolución oral que será irrecurrible, salvo cuando mediante decre-to la dicte el MF que podrá impugnarse ante el Tribunal de Garantías (art. 133).

5.º) En cuanto a la información sobre los pro-cesos penales en curso, el art. 134 establece que será el MF el que informe a los medios, siempre que no ponga en peligro el éxito de la investigación y el asunto revista interés pú-blico, salvo que se haya decretado el secre-to. También podrá proporcionar información, acabada aquella, sobre la marcha del proceso cuando tenga trascendencia para la opinión pública y no exista riesgo de perjudicar al-guno de los valores del art. 130.1. La Policía judicial también puede difundir información pero previa autorización del MF. Como se puede observar se trata de un precepto que persigue encauzar el derecho a la información sobre los procesos judicial y el resultado sa-tisfactorio de la investigación penal.

14.—El Título IV trata del «conocimiento de las actuaciones de las partes» y regula fun-damentalmente el secreto. De la misma cabe destacar lo siguiente:

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AUTORA:Antonia Nieto Alonso


1.º) Se establece el derecho a tomar conoci-miento de las actuaciones del encausado y partes, salvo que se haya decretado el secre-to (art. 135). En este sentido, ya el art. 132 (prohibiciones de revelación) en su apartado 3 anuncia que durante la investigación los actos sólo se comunicarán a las partes per-sonadas (21).

2.º) El secreto durante la investigación tiene carácter de excepción, puede ser total o par-cial, recaerá sobre el encausado y las partes y los motivos que permiten su adopción, es decir, se podrá decretar cuando el conoci-miento de su contenido suponga un «riesgo relevante» para: a) el esclarecimiento del hecho; b) el aseguramiento de fuentes de prueba; c) las responsabilidades exigibles; y, d) la protección de la víctima.

Ciertamente el precepto supone un avance notable respecto a la regulación vigente, si bien deja un margen muy amplio al órgano encargado de decretarlo al utilizar la expre-sión «riesgo relevante».

3.º) La declaración de secreto, así como las prórrogas —art. 138.II—, la realizará el MF, por decreto motivado, que es irrecurrible. En el plazo de diez días dicha declaración debe-rá ser ratificada por el Tribunal de Garantías mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación (art. 137).

Al igual que en el Anteproyecto de 2011, la facultad de declarar secreta la investigación corresponde al MF, si bien ahora queda ma-tizada con la intervención posterior del Tri-bunal de Garantías.

4.º) En cuanto al plazo de duración del secreto el art. 138 establece la siguiente regulación: durará el tiempo imprescindible para alcanzar sus fines, teniendo un plazo máximo de tres meses, «sin perjuicio de su posible prórroga por idénticos plazos hasta un total de seis me-ses o de doce cuando la investigación se dirija contra organizaciones criminales o grupos organizados». Transcurrido el plazo máximo, o cuando el secreto no fuese imprescindible, deberá ser levantado necesariamente, sin perjuicio de que posteriormente puedas ser decretado nuevamente, en iguales términos y en idénticos plazos.

Como se puede observar el plazo de duración del secreto se amplia respecto a la regulación vigente al pasar de uno a tres meses. Ahora bien, la redacción de ese precepto plantea la duda de que cuando habla de la prórroga de «hasta un total de seis meses» no queda claro si se está refiriendo a que, partiendo del pla-zo máximo inicial de tres meses, son posibles dos prórrogas de tres meses o sólo una para alcanzar los seis meses.

5.º) La declaración del secreto de la investi-gación impedirá que el MF informe sobre la marcha de la investigación cuando se trate de un asunto de interés público (art. 134).

IV. CONCLUSIÓN

15.—Ciertamente se puede afirmar que la re-gulación que ofrece la PLECrim. de 2012 sobre la publicidad y sus excepciones, así como los derechos con ella relacionados, teniendo en cuenta las diversas fases del proceso, mejo-ra sustancialmente el régimen legal vigente. Ahora bien, me parece que todavía se puede precisar más, sobre todo, en lo que podemos denominar la protección necesaria que debe tener la fase de investigación para la conse-cución de sus fines.

A) A mi parecer, desde el punto de vista siste-mático, deberían trasladarse los arts. 132.3 y 134, que tratan de la investigación, al Título IV, relativo al conocimiento de las actuaciones por las partes, dado que la regulación del Título III —«publicidad de las actuaciones»—, se refiere, fundamentalmente, al juicio oral, que es, como ya hemos indicado anteriormente, la fase en la que tiene carta de naturaleza aquel principio.

B) El art. 132.3, después de afirmar en su pá-rrafo primero que durante la fase de inves-tigación los actos procesales sólo se comu-nicarán a las partes personadas, prevé en el párrafo siguiente la posibilidad de que el MF requiera a determinados sujetos (encausados, testigos, peritos profesionales, o cualquier tercero), con la advertencia de incurrir en responsabilidad penal, que se abstengan de revelar fuera del proceso el contenido de las declaraciones, datos o informaciones sobre los hechos investigados de los que hubiesen tenido conocimiento.

Una primera lectura del precepto permitiría concluir que se trata de una medida cuya fina-lidad es que la investigación del proceso penal consiga su objetivo. En este sentido podría-mos decir, que el «secreto» de las actuacio-nes —«mantener reservada», dice la ley— se traslada a todos los sujetos que intervienen en la fase de investigación.

Sin embargo, otra interpretación del precepto también es posible: los sujetos a los que se re-fiere el precepto, salvo que expresamente sean requeridos por el MF, dado que se configura como una facultad de éste —«podrá»— ¿pue-den, con carácter general, revelar el contenido de las diligencias de investigación? O dicho de otra manera, ¿el carácter secreto de la fase de investigación, tradicional de nuestro orde-namiento jurídico procesal penal, ha pasado a ser la excepción? Tal vez no haya sido esa la intención de quienes elaboraron la PLECrim. de 2012, pero me parece que es otra interpre-tación razonable que se deduce del precepto comentado por lo que, en mi opinión, debería precisarse más en la regulación el carácter no público de la fase de investigación penal.

C) Dentro de la regulación del «secreto» de las actuaciones (Título IV) la declaración de este, total o parcial, por el MF y ratificada por el Tribunal de Garantías, depende de un concepto jurídico indeterminado: cuando el conocimiento de la investigación suponga un «riesgo relevante» para: a) el esclarecimiento del hecho; b) el aseguramiento de fuentes de prueba; c) las responsabilidades exigibles; y, d) la protección de la víctima, lo que supone que, en cada caso habrá que precisar la existencia o no de la «relevancia» en el riesgo.

D) En cuanto al plazo de duración del secreto el art. 138, como hemos visto, lo establece en el tiempo imprescindible para alcanzar sus fi-nes, siendo como máximo de tres meses, «sin perjuicio de su posible prórroga por idénticos plazos hasta un total de seis meses o de doce cuando la investigación se dirija contra orga-nizaciones criminales o grupos organizados». Esta redacción plantea la duda de que cuando habla de la prórroga de «hasta un total de seis meses» no queda claro si se está refiriendo a que, partiendo del plazo máximo inicial de tres meses, son posibles dos prórrogas de tres me-ses o sólo una para alcanzar los seis meses. ■

NOTAS

(1) A mi entender, debería ser motivo de reflexión si debe o no existir tal enumeración de principios, habida cuenta que gran parte de ellos forman parte de la esencia de todo proceso jurisdiccional, y del proceso penal en particular, y, además, se encuentran en la Constitución y desarrollados por una amplia jurisprudencia del TC.

(2) STC 13/1985, de 31 de enero. En el mismo sentido, entre otras, SSTC 176/1988, de 4 de octubre y 216/2006, de 3 de julio.

(3) En concreto, dicha norma afirmaba: «El Juez instructor podrá autorizar al procesado o procesados para que tomen conocimiento de las actuaciones y diligencias sumarias, cuando se relacionen con cualquier derecho que intenten ejercitar, siempre que dicha autorización no

perjudique a los fines del sumario. Si éste se prolongase más de dos meses, a contar desde el auto en que se declare el procesamiento de determinada o determinadas personas, podrán éstas pretender del Juez instructor que se les dé vista de los actuado, a fin de instar su más pronta terminación, a lo que deberá acceder la mencionada Autoridad judicial, en cuanto no se le considere peligroso para el éxito de las investigaciones sumariales. Contra el auto



denegatorio, en uno y otro caso, sólo procederá el recurso de queja ante el Tribunal superior competente».

(4) En el procedimiento abreviado habrá que entender que dicho alzamiento se producirá teniendo en cuenta el art. 779 de la LECrim. (adopción de alguna de las resoluciones en él previstas tras la instrucción).

(5) Por todos, cfr. DEL MORAL GARCÍA y SANTOS VIJANDE, Publicidad y Secreto en el proceso penal, Ed. Comares, Granada, 1996, págs. 53 y ss.

(6) Para la Circular 8/1978 esta referencia a los delitos públicos incluye a los tipos penales sometidos a la interposición de la denuncia previa para su persecución. Sin embargo, quedan excluidos los delitos privados, sólo perseguibles mediante querella.

(7) Véanse, entre otras, SSTC 176/1988, de 4 de octubre y 174/2001, de 26 de julio. En la primera se acordó la duración del secreto en los términos previstos en el art. 302.II (por un plazo no superior a un mes), si bien, posteriormente, mediante otra resolución motivada se amplió aquél por un plazo de veinte días. Es decir, en ese caso, la primera resolución respetó lo indicado en la Ley procesal penal. En la segunda sentencia, sin embargo, se nos presenta el supuesto de que directamente, en la primera y única resolución se acuerda el secreto sumarial y su prórroga «sine die», entendiendo el Alto Tribunal que ello no tiene relevancia constitucional y que se justifica por la necesidad de asegurar la investigación. Tal razonamiento me parece criticable, al menos desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, puesto que existe un precepto —el art. 302.II— cuya interpretación literal no admite duda alguna, cuál es que la duración del secreto no podrá ser superior a un mes, lo que significa que, en principio, deberá acordarse por un plazo determinado y, en su caso, podrá ser prorrogado en consonancia con lo expresado anteriormente. En consecuencia, si tal plazo no se respeta, en este caso, porque no se fija, es evidente que se ha infringido una norma de carácter procesal, que constituye además una excepción a las que se refiere el art. 120 de la Norma Fundamental del Estado, por lo que se habrá vulnerado también dicho precepto de la Constitución.

Asimismo, ATS de 16 de julio de 2009 y STS 3 de junio de 2002.

(8) Cfr. STC 174/2001, de 26 de julio.

(9) Cfr. SSTC 127/2011, de 18 de julio y 100/2002, de 6 de mayo, entre otras.

(10) En este sentido la STC 176/1988, de 4 de octubre declara: «El derecho que tienen las partes personadas a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan sólo manifestación del derecho de defensa del justiciable debiendo, por tanto, mantenerse que el secreto del sumario, mediante el cual se impide a éste conocer e intervenir en la práctica de las pruebas sumariales, pueda entrañar una vulneración del citado derecho de defensa, pero en nada afecta al derecho a un proceso público que al propio justiciable garantiza la Constitución».

(11) STC 127/2011, de 18 de julio. Asimismo, STC 143/2010, de 21 de diciembre.

(12) Sobre el significado y límites de este derecho a la información en general pueden verse, entre otras, SSTC 159/1986, de 12 de noviembre; 190/1996, de 25 de noviembre; 46/2002, de 25 de febrero; y 185/2002, de 14 de octubre.

(13) Como pone de manifiesto la sentencia en el fundamento quinto, en el proceso a quo no aparece acreditada la forma en que el medio de comunicación tuvo acceso a las diligencias sumariales.

(14) Para llegar a esta conclusión el TC inicia la fundamentación de la sentencia en este punto recordando, con cita de una prolija jurisprudencia, su doctrina sobre la veracidad de la información, según la cual «este requisito constitucional “no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado...”. De esta forma, el requisito de la veracidad se entenderá cumplido cuando el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que trata la noticia y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información (STC 21/2000, de 31 de enero), lo que en cada caso habrá que determinar atendiendo a cuáles son las características de la comunicación de que se trae y cuál sea el objeto de la información».

A continuación expone cómo la Audiencia Provincial concluyó en su pronunciamiento que la información publicada cumplía el requisito de la veracidad al responder a una investigación real llevada a cabo por el órgano judicial, que fue debidamente contrastada por quienes publicaron el reportaje; mientras que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo consideró que la información publicada no es veraz porque no fue «rectamente obtenida» al proceder de un sumario en tramitación, lo que supone un medio de obtención «torticero», concluyendo, como hemos visto, que no se usó tal medio torticero, ya que «como sostiene el Ministerio Fiscal, ello supondría introducir una limitación no prevista constitucionalmente al derecho a difundir información veraz, puesto que negaría tal carácter a la noticia publicada por el hecho de proceder de un sumario en tramitación. Debemos, pues, estimar que dicha información periodística fue veraz, en el sentido arriba indicado, al haber observado los periodistas la diligencia constitucionalmente exigible en la comprobación de sus fuentes de información, sin que quepa presumir su obtención irregular, ni haya constancia alguna en las actuaciones de que la obtención de la noticia se hubiera producido mediante una conducta reputada como ilícita, dado que en el proceso “a quo” no aparece acreditada la forma en que el medio de comunicación tuvo acceso a las diligencias sumariales».

(15) En el fundamento sexto de la sentencia comentada se afirma que la revelación del secreto del sumario no consta como un hecho probado en el proceso a quo. Es más, «la cuestión fue

expresamente excluida por el Juzgador de instancia, quien declaró en su sentencia que el objeto del procedimiento era “la publicación periodística antedicha en cuanto pueda suponer intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante y por tanto eludiendo cualquier pronunciamiento sobre la revelación de la información obrante en unas actuaciones procesales penales” (F. 1). De ahí que en el proceso no quedara acreditado si la información publicada fue o no obtenida ilícitamente, y ello porque en el juicio no se probó de qué forma el medio de comunicación había tenido acceso a las declaraciones incorporadas a las actuaciones sumariales».

(16) En ese supuesto se estimó el amparo interpuesto por un periodista, que obtuvo unas fotografías antes y al margen del sumario. En ella se afirma: «Por consiguiente, aquellos datos a los que no se tiene acceso legítimo no podrán —a fortiori— ser objeto de difusión, por cualquier medio, lo cual implica un límite del derecho a informar, pero sólo de modo derivado, es decir, en la medida en que aquello que se quiera difundir o comunicar haya sido obtenido ilegítimamente, quebrando el secreto mismo del sumario, esto es, en la medida en que se esté ante lo que llama la Ley procesal misma (art. 301) una “revelación indebida”. Cabe concluir, en coherencia con todo lo expuesto, que el secreto del sumario se predica de las diligencias que lo constituyen, y no es otra cosa, por cierto, dice literalmente el párrafo primero del art. 301 LECrim., esto es, de los actos singulares que en cuanto acto formal complejo o procedimiento lo integran. Tal secreto implica, por consiguiente, que no puede transgredirse la reserva sobre su contenido por medio de “revelaciones indebidas” (art. 301.2 LECrim.) o a través de un conocimiento ilícito y su posterior difusión. Pero el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4 CE) sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima “materia reservada” sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre “las actuaciones” del órgano judicial que constituyen el sumario (art. 299 LECrim.)». Una crítica a esta sentencia puede verse en, DEL MORAL GARCÍA y SANTOS VIJANDE, ob. cit., págs. 84 y ss.

(17) En este caso, el alzamiento del sumario se produjo seis días antes de la publicación de las noticias a que se refiere el procedimiento

(18) Véase DEL MORAL GARCÍA y SANTOS VIJANDE, ob. cit., págs. 118 y ss.

(19) Parágrafo LIII.

(20) Piénsese en los llamados «juicios paralelos» o, incluso, juicios anticipados que se ponen en marcha a partir de la primera sospecha policial.

(21) A mi entender se trata de una duplicidad de preceptos que resulta, tal vez innecesaria y, además, dicho anuncio resulta sistemáticamente incorrecto, pues el art. 132 se ubica en el Título que previene normas para cuando ya ha concluido la investigación.


en concreto impugnaba el art. 2.9 de la Ley de la Asamblea de Madrid 8/2012, de 28 de diciembre, que establecía el denominado «euro por receta». Y lo estimaban bajo los mismos argumentos que utilizaron el pasado 6 de mayo para declarar inconsti-tucional la tasa aplicada en Cataluña.

En este caso, la vicepresidenta del Tribunal, la magistrada Adela Asua, reitera que la finan-ciación sanitaria es «una competencia básica del estado» y por tanto procede declarar la inconstitucionalidad del «euro por receta» que se cobraba en las farmacias madrileñas. En la Comunidad, se recaudó más de 3,7 mi-llones de euros.

La sentencia recoge en el apartado de funda-mentos jurídicos que la tasa tiene una regula-ción «sustantivamente similar a la estableci-da por la Generalitat de Cataluña» y recuerda que ya advirtió la similitud de ambas tasas, dado que «resulta evidente tras contrastar sus elementos esenciales».

Prosigue el fallo explicando que la tasa esta-blecida por la Comunidad tiene como hecho imposible la prestación de determinados servicios administrativos «con ocasión de la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación».

La sentencia señala, igualmente, que la tasa recurrida «recae de forma directa sobre la prestación farmacéutica, pues su pago es condición para la dispensación del medicamento o producto sanitario», lo que en la práctica supone el empeora-miento de una «prestación básica» para el ciudadano.

En esta misma línea, el Alto Tribunal explica que las CC.AA. pueden desarrollar su propia política sanitaria (que es competencia básica

LA LEY 138964/2014

El «euro por receta», insconstitucional

El TC acordó el pasado mes de mayo anular la tasa del «euro por receta» en la Comunidad de Madrid por invadir las competencias del Estado. Al igual que hizo con la misma medida implantada por la Generalitat de Cataluña, el Alto Tribunal declaró su inconstitucionalidad.

Amaia HUARTEPeriodista

Mad

rid

CorresponsalíasautonómicasMadrid

E l TC tumbó el pasado 29 de mayo en una sentencia la decisión de la Comu-nidad de Madrid de cobrar un euro por

la expedición de cada receta en las farmacias madrileñas. La anulación de la tasa se basó en los mismos argumentos con los que el Alto Tribunal anuló la misma tasa aplicada en la Generalitat de Cataluña.

En el caso de la Comunidad, la tasa sólo se aplicó durante 29 días desde que entró en vi-gor en enero de 2013. En junio de ese año, el Constitucional acordó decretar su suspensión cautelar y el Gobierno de Ignacio González de-cidió no aplicarla hasta que hubiera un pronun-ciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

Al igual que el Gobierno central, los socialis-tas impugnaron esta medida alegando que era contraria a la Constitución Española por dos motivos. Por un lado, esgrimían que vul-neraba el principio de capacidad económica, igualdad y progresividad al someter a grava-men servicios que siempre han sido gratuitos.

Por otro, argumentaba que igualmente vul-neraba lo dispuesto en el art. 146.1.16 CE que atribuye al estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad.

En su sentencia, los magistrados del Alto Tribunal acuerdan estimar este recurso que

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LA LEY 138969/2014

Fin a un procesoEl TSJ Madrid acordó el pasado mes de junio poner fin definiti-vamente al proceso penal abierto por la externalización de seis hospitales en la Comunidad de Madrid. El procedimiento penal se seguía como consecuencia de varios recursos presentados por los sindicatos contra la privatización de la gestión sanitaria en la región.

El pasado enero, el presidente de la Comunidad de Madrid, Igna-cio González, anunció que paralizaba el proceso de externaliza-ción sanitaria después de que el Alto Tribunal madrileño decidiera mantener la suspensión cautelar para evitar daños irreparables.

La suspensión cautelar se refería en concreto al concurso que en agosto de 2002 adjudicó a diversas empresas privadas la gestión de los hospitales Infanta Leonor, Infanta Sofia, Infanta Cristina, Hospital del Henares, del Tajo y del Sureste.

En un auto, los magistrados de la Sala Contencioso-Administrati-vo del TSJ Madrid pusieron fin a la causa por pérdida soberana del objeto al estimar que el litigio ya no tenía sentido tras el anunció realizado por el jefe del Ejecutivo madrileño.

Además, los magistrados acordaban no imponer ninguna costa a las partes (Comunidad y el sindicado AMYTS y la Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid) al entender que en estos supuestos (pérdida del objeto del proceso) no procede.

La propia Comunidad, a través del viceconsejero de Asistencia Sanitaria, Javier Maldonado, remitió un escrito al TSJ Madrid en relación a los recursos interpuestos en diferentes instancias don-de indica que el objeto de los mismos no tenía sentido pues se ha dado «por finalizado el proceso».

«Se entiende que ya no trae causa el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto, toda vez que ha desaparecido su objeto, al darse por finalizado el procedimiento de contratación referen-ciado, sin deducirse por ello la asunción de las pretensiones del demandante», recogía el texto remitido.

LA LEY 138973/2014

Firma electrónicaEl Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) se sumó el pasado mes de mayo a la prestación de servicios de certificación y de firma digital a través del certificado de Autoridad de Certificación de la Abogacía (ACA) que facilitará el acceso de los colegiados a los dispositivos de firma electrónica.

Así lo hizo tras la firma de un acuerdo entre la decana del ICAM, Sonia Gumpert y el presidente del Consejo General de la Aboga-cía Española, Carlos Carnicer. Desde hace unos meses el Colegio viene trabajando en el proceso de elaboración de las nuevas tarje-tas para que la implantación de la firma digital, a través de ACA, pueda ser efectiva a partir del próximo trimestre.

Según informó el colegio, el objetivo del acuerdo es proporcionar a los abogados madrileños de los instrumentos necesarios para que puedan ejercer por medio de Internet las funciones que vie-nen desarrollando en el entorno tradicional.

Los servicios de firma digital y certificación que presta ACA se distinguen, de otros existentes en el mercado, por estar dirigidos exclusivamente a profesionales que estén colegiados o empresas relacionadas con los Colegios, únicos legitimados para utilizarlos.

El ICAM quiere que sus colegiados puedan disponer de unos servicios seguros de certificación digital en los que exista una mención a la colegiación. De este modo, actuará como autoridad de Registro (AR) encargándose, entre otras, de las funciones de identificación del profesional colegiado y de la comunicación de cualquier alteración de los datos profesionales que afecten al contenido del certificado.

Tras la firma, Gumpert mostró su satisfacción por unirse a este proyecto, que facilitará las funciones a los abogados madrileños para el ejercicio del derecho de defensa y ha destacado que «la firma digital, a través de ACA, es una herramienta con la que se podrá trabajar, en el día a día, en condiciones de igualdad y con todas las garantías de seguridad».

breves En Madrid

del Estado) siempre y cuando ésta implique la prestación de servicios adicionales para los usuarios. «Es decir, las Comunidades Autóno-mas podrán mejorar el mínimo estatal, pero en ningún caso empeorarlo», añade.

Por último, señala que «el examen del he-cho imposible de la tasa permite concluir que no recae sobre una prestación nueva, sino directamente sobre todas las presta-

ciones contempladas en la cartera común suplementaria» y añade que hace «más gra-voso para el ciudadano la adquisición de sus medicamentos con receta en la Comunidad Autónoma».

Tras hacerse público el fallo, el consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, aseguró que acataba la sentencia y apuntó que «no está claro» que se tenga que devolver lo recaudado

durante los 29 días que se aplicó esta medida, puesto que la sentencia «no dice nada».

Durante el período de aplicación, se recaudó 3,7 millones de euros y se generó un ahorro de gasto farmacéutico valorado en 16 millo-nes de euros. Aparte, el Ejecutivo autonómi-co remarcó en su momento que un total de 262.716 personas se negaron a pagar la tasa de un euro por receta. ■


El Tribunal acepta que, en principio, del daño responde la socie-dad. Sin embargo, considera que llevar las cosas al extremo que contempla la sentencia recurrida, que calificó la acción individual como subsidiaria y sólo ejercitable en caso de insolvencia de la sociedad, supondría un blindaje y, en la práctica, una exoneración de responsabilidad de los administradores.

En el presente supuesto, la Sala concluye que el incumplimiento de una norma sectorial, de ius cogens, como es la Ley 57/1968, cuyo cumplimiento se impone como deber del administrador, en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones, por lo que le es directamente imputable, y si bien no puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la responsabi-lidad individual de los administradores por cualquier incumpli-miento societario en el marco de las relaciones obligatorias que nacen de los contratos, en este caso, la responsabilidad directa de los administradores proviene del carácter imperativo de la norma que han incumplido y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma.

Por último, el Tribunal recuerda que, de acuerdo con la doctrina ju-risprudencial, la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio particular, que resultó afectado directamente por los actos de administración.

Responsabilidad solidaria de los administradores de la promotora por el incumplimiento de la obligación de garantizar al comprador de la vivienda las cantidades entregadas a cuenta

Deber de los administradores de cumplir las normas que afectan a la actividad social. Incumplimiento de una norma de carácter imperativo, como es la Ley 57/1968, conectado con el ámbito de las funciones del administrador, por lo que le es directamente imputable. La acción individual de res-ponsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria.

El Juzgado estimó la demanda de resolución de contrato de compraventa de vivienda, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, formulada por el comprador contra la vendedora-promotora y contra sus administradores, al ejerci-tar de forma acumulada, contra estos últimos, la acción indivi-dual de responsabilidad. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Albacete desestimó la acción individual de responsabilidad de los administradores por considerar dicha responsabilidad subsidiaria, no solidaria, y por tanto, hasta que no se declare la insolvencia de la sociedad, no existe legitimación para dirigirse contra ellos.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el comprador, casa la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado.

La cuestión nuclear planteada en el caso es resolver si el incum-plimiento por la promotora de la obligación de garantizar al com-prador las cantidades entregadas anticipadamente, exigida le-galmente por la Ley 57/1968 y por la disp. adic. 1.ª Ley 23/1999, constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título indi-vidual, y si tal responsabilidad es solidaria con la sociedad.

Al respecto, la Sala señala que es deber de los administradores cumplir y respetar las normas que afectan a la actividad social y la infracción de ese deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administrado-res, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, actuando como órgano social.

El Tribunal Supremo avala el ERE de la empresa pública GEASCAM

La mayoría del Tribunal estima la legalidad del Acuerdo suscrito entre representantes y empresa para reestructurar los efectivos de extinción de incendios forestales durante las temporadas de bajo riesgo, no apreciando fraude de ley en la negociación de unas medidas que comprendían varias opciones para los interesados —como la recolocación di-ferida— que pretendían el menor impacto posible para los trabajadores.

Ningún fraude de Ley se aprecia en el ERE, que no encierra una novación extintiva de los contratos de trabajo, más al contrario, contiene una propuesta de suspensión, como así lo avala la falta de puesta a disposición de los trabajadores de la indemnización que les hubiera correspondido. Acreditada la decreciente situa-ción económica de la empresa fue justificada la medida tendente a la reducción de los gastos de personal en forma coincidente a las

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 242/2014, de 23 May.

Ponente: Sastre Papiol, Sebastián

LA LEY 60525/2014

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Tribunal SupremoTS Sala Cuarta, de lo Social, S 19 Mar. 2014.

Ponente: Luelmo Millán, Miguel Ángel

LA LEY 61666/2014

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temporadas de bajo riesgo en la actividad de extinción de incen-dios. Cumplió fielmente el periodo de consultas con la finalidad que le es propia, la de buscar alternativas a los despidos, siendo una de ellas la novación propuesta en el sentido de transformar los contratos a tiempo completo en contratos fijos discontinuos, con posterior recuperación de la contratación a tiempo completo, finalidad lícita para hacer frente a una crisis de empleo que no vulnera ninguna norma del ordenamiento jurídico.

Recuerda el Supremo que la pretensión inicial era la de extinguir definitivamente un elevado número de contratos y que finalmen-te, tras las consultas y negociaciones, se llegó a una novación, no extintiva, sino temporal en la que no se atisba fraude normativo. Lo acordado fue fruto de la negociación colectiva que culminó con una medida tendente a asegurar un resultado de cobertu-ra económica y social de menor y controlado impacto para los trabajadores. No pueden juzgarse las alternativas de forma in-dividual sino en conjunto, como solución global del problema y adecuadas a los trabajadores. La restructuración de la plantilla de la empresa perseguía, además de cumplir con la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, mantener la calidad y eficacia del servicio, dimensionando la plantilla y los efectivos durante las temporadas de bajo riesgo, apuesta ésta que suponía mantener la plantilla pero con un contrato de trabajo fijo discon-tinuo y así evitar extinguir el número inicial de contratos, previsto entonces en 680 contratos.

Estimando el recurso se revoca la declarada nulidad del acuerdo alcanzado en el ERE de reestructuración de los efectivos de ex-tinción de incendios forestales durante las temporadas de bajo riesgo. La sentencia cuenta con un Voto particular, formulado por el Magistrado D. Fernando Salinas Molina, al que se adhieren D. Luis Fernando de Castro Fernández, D. Jordi Agustí Julia, Dña. M. Luisa Segoviano Astaburuaga, Dña. Rosa María Virolés Pinol, D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel, y Dña. María Lourdes Arastey Sahún, donde se ponen de manifiesto las razones por las que di-sienten de la opinión mayoritaria de la Sala.

1. Al Premio se puede concurrir mediantela presentación de uno o varios artícu-los doctrinales, de carácter inédito yde autoría individual o colectiva. Estepremio tiene carácter internacional. Lostrabajos habrán de ser originales e in-éditos, no pudiendo haber sido acepta-dos ni entregados para su publicaciónen revista o editorial alguna, ni indivi-en revista o editorial alguna, ni indivi-dualmente ni formando parte de otraobra, así como no podrán haberse pre-sentado a ningún otro premio o certa-men.

2. Los artículos podrán versar sobre cualquiertema jurídico. En caso de estudiar un as-pecto legislativo concreto, éste deberá estarpecto legislativo concreto, éste deberá estarreferido al Derecho español, salvo en el casode tratarse de estudios de Derecho compa-rado.

El Jurado valorará especialmente las apor-taciones personales innovadoras y origina-les, tanto en la tesis sostenida como en lapropia argumentación en la que se apoya.

3. Premio quienes hubieran resultado premia-dos en alguna de las cinco ediciones anterio-res a las que se refiere la presente Convo-catoria.

4. Los trabajos se presentarán impresos a dobleespacio en folio y por una cara, con una ex-tensión mínima de veinte folios y máximade treinta. Se entregarán tres ejemplares,carentes de los datos de identificación per-sonal del autor, y acompañados de una plicaen la que figurarán los datos identificativosdel autor o autores: nombre, apellidos, do-del autor o autores: nombre, apellidos, do-micilio, teléfono, correo electrónico y profe-sión. Las copias en papel deberán acom-pañarse de soporte informático, preferente-mente en tratamiento de textos MicrosoftWord. Los trabajos se remitirán a WoltersKluwer España, S.A., a la redacción del Dia-rio LA LEY, Calle Collado Mediano n.º 9,rio LA LEY, Calle Collado Mediano n.º 9,rio LA LEY28231, Las Rozas (Madrid). En el exterior del28231, Las Rozas (Madrid). En el exterior delsobre se hará constar el título del trabajopresentado.

5. El plazo de recepción de los trabajos concluiráel día 31 de diciembre de 2014.

6. El fallo del Jurado se producirá dentro de losseis meses posteriores a la finalización del

plazo de recepción de los trabajos y se harápúblico en el Diario LA LEY y otros medios edi-toriales.

7. La dotación del Premio es de: DOCE MIL EUROS.

8. El Jurado se reserva la facultad de declarardesierto el Premio o de otorgarlo a más deun trabajo, dividiendo en este último caso lacuantía de la dotación.

9. Los trabajos premiados serán publicados enel Diario LA LEY. No se devolverán los origina-Diario LA LEY. No se devolverán los origina-Diario LA LEYles de los trabajos no premiados; LA LEY seles de los trabajos no premiados; LA LEY sereserva el derecho a publicarlos dentro de losseis meses siguientes a la fecha del fallo delJurado. LA LEY no está interesada en la ex-plotación económica de la obra premiada,quedando en plena propiedad de los autorestodos los derechos.

10. La entrega del Premio tendrá lugar en unacto público que se anunciará oportuna-acto público que se anunciará oportuna-mente.

11. La participación en el Premio supone laaceptación de las Bases anteriormente ex-puestas.

PREMIO LA LEYXXIX DE ARTÍCULOS DOCTRINALES

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

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Nulidad testamentaria: restitución por el heredero del precio obtenido por la venta de la finca heredada

Obligación de restituir como efecto de la nulidad declarada. Equivalente pecuniario. Contexto valorativo: arts. 1307 y 1897 CC.

El caso de autos plantea como cuestión de fondo el alcance de la obligación de restitución tras la declaración judicial de nulidad de un testamento y de su correspondiente escritura de aceptación y adjudicación de bienes.

Las sentencias de instancia declararon que la obligación del de-mandado de restituir los bienes hereditarios que no pudiese de-volver por haber dispuesto de ellos, se realizaría de acuerdo con el valor fiscal de la transmisión.

El Tribunal Supremo, por el contrario, le condena a restituir el precio obtenido de la venta.

La Sala señala que, en este caso, la referencia de la valoración fiscal o tributaria trae causa de una escritura de aceptación y ad-judicación de bienes cuya ineficacia estructural ha sido también declarada tras la nulidad del testamento que, a su vez, causalizó dicha adjudicación. De ahí que la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del art. 1307 CC, en la me-dida en que la enajenación del bien puede considerarse equiva-lente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión.

En este contexto, fuera de una interpretación meramente litera-lista del precepto, referida exclusivamente al cálculo del valor del bien en el momento de su pérdida, es decir, teniendo en cuenta

tanto las circunstancias concurrentes, particularmente la proyec-ción del principio de buena fe, así como la aplicación analógica que a estos efectos (de falta de concreción positiva) dispensa el CC en la regulación del cobro de lo indebido respecto al accipiens indebiti de buena fe, art. 1897 CC, el Tribunal considera que el cálculo del valor del bien objeto de restitución por equivalente pecuniario debe quedar determinado por el precio de venta del mismo.

Por tanto, al no haberse acreditado la mala fe del demandado en la venta efectuada, ni obedecer el aumento del valor del bien en el momento de su enajenación, respecto de la asignación dada a su valor fiscal, a las mejoras realizadas o al trabajo o industria del demandado, sino a la mera oportunidad que ofrecía su venta en el mercado inmobiliario, el contenido de la obligación de restitu-ción por el equivalente pecuniario coincide con lo dispuesto en el citado art. 1897 para el accipiens indebiti de buena fe que enajena el bien objeto de restitución, esto es, el precio obtenido de la venta. Y esta misma conclusión se alcanza desde la perspectiva sucesoria, en donde el bien y, por tanto, su valoración pertinente, corresponde a la masa hereditaria de la causante, sin que quepa apreciar un perjuicio para dicha herencia en relación al precio de venta obtenido, ni tampoco compensación alguna en favor del obligado a restituir. ■

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 778/2013, de 28 Abr.

Ponente: Orduña Moreno, Francisco Javier

LA LEY 60532/2014

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