corresponsalías doctrina sumario autonómicas la situación...

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 8986/2014

El futuro del recurso de casación penal (*)Enrique BACIGALUPOCatedrático de Derecho PenalAbogado

Los Anteproyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial y el Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Comisión creada por Acuerdo del Consejo de Ministro de 2 de marzo de 2012 introducen fuertes modificaciones que afectan en gran medida al recurso de casación y a la función institucional del Tribunal Supremo. El objeto de este artículo es considerar las repercusiones que tendrían las reformas proyectadas en el ámbito de la casación penal.

I. IntrOdUCCIón

E s difícil predecir el destino de los Antepro-yectos de Ley Orgánica del Poder Judicial (de 4 de abril de 2014) y el Borrador de An-

teproyecto de Código Procesal Penal de la Comisión creada por Acuerdo del Consejo de Ministro de 2 de marzo de 2012, pero es indudable que merecen ser considerados, pues, no cabe excluir que sus ideas fundamentales lleguen, acaso, a convertirse en ley en esta o en próximas Legislaturas. El objeto de mi exposición, por lo tanto, es considerar las repercu-siones que tendrían las reformas proyectadas en el ámbito de la casación penal.

El recurso de casación es una institución que provie-ne de la revolución Francesa de 1789. Fue creado por las leyes de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790, para reemplaza el Conseil des parties. En la Asamblea Francesa el ponente fue robespierre. Se trata de un recurso cuya función es el control de la aplicación del derecho por parte de los tribunales y, sobre todo, garantizar una uniformidad interpre-

tativa de la ley y, de este modo una estricta división de poderes (1).

durante el siglo XIX el recurso de casación fue receptado en gran número de los Estados euro-peos. La pregunta que hoy nos formulamos, a la luz de la experiencia de algo más de dos siglos de los tribunales de casación, es si un recurso como éste puede cumplir satisfactoriamente la función de unificar interpretativamente el derecho penal y de evitar la dispersión interpretativa del derecho.

trataré tres cuestiones: la del efecto vinculante de la jurisprudencia de casación, que proponen el Ante-proyecto de LOPJ y el Borrador de Anteproyecto del Código Procesal Penal, la de las reformas técnicas del mismo que el Borrador de Código Procesal Penal propone y de la posibilidad del tribunal Supremo de cumplir mediante el recurso de casación con la función constitucional que le asigna el art 123 CE.

Un sistema jurídico integrado por múltiples órga-nos judiciales tiene una tendencia intrínseca a la

DoctrinaLa situación de endeudamiento tras el boom inmobiliario 11

Corresponsalías autonómicasMadrid

6

TRIBUNA

Año XXXV • número 8448 • Viernes, 26 de diciembre de 2014

sumario

Seguro obligatorio del automóvil: derecho de repetición de la aseguradora

Ponente: Salas Carceller, Antonio 8

Tribunal Supremo

El futuro del recurso de casación penal Enrique BACIGALUPO 1

Madrid 6

La situación de endeudamiento tras el boom inmobiliario. El crédito irresponsable: medidas que fomentan un endeudamiento responsableRosa CATENA REAL 11

Sanción de un millón de euros a BBVA por incumplimiento grave en materia de contabilización de operaciones y formulación de balances 17Condenados tres miembros de la organización terrorista «Resistencia Galega» por la colocación de explosivos en repetidores de radio, televisión y radiofonía de Vigo 17

n Corresponsalíasautonómicas

n tribuna

n doctrina

n Jurisprudencia

El futuro del recurso de casación penal (*)Enrique BACIGALUPO 1Indemnizaciones del caso 6Querella archivadaCese de actividadLa situación de endeudamiento tras el boom inmobiliario. El crédito irresponsable: medidas que fomentan un endeudamiento responsableRosa CATENA REAL 11Sanción de un millón de euros a BBVA por incumplimiento grave en materia de contabilización de operaciones y formulación de balances 17Condenados tres miembros de la organización terrorista «Resistencia Galega» por la colocación de explosivos en repetidores de radio, televisión y radiofonía de Vigo 17

www.diariolaley.es2 26 de diciembre de 2014

dispersión, porque el derecho escrito o con-suetudinario tiene la misma textura abier-ta del lenguaje en el que es expresado. La posibilidad de diversas interpretaciones es prácticamente ineludible. La superación de este problema requiere, por lo tanto, de un órgano que fije el sentido aplicable de las leyes y del derecho, de tal manera que tam-bién garantice la igualdad en los términos del art. 1 y 14 CE.

«Como organización política el Estado es un orden jurídico» decía Hans KELSEn en su Teoría Pura del Derecho (2). Por lo tanto, la unidad del ordenamiento jurídico es una condición esencial de la unidad y la existencia de un Estado.

El recurso de casación penal es el medio del que disponen nuestras leyes procesales para llevar a la práctica la unidad del orden jurídi-co en el derecho penal del Estado, objetivo que determina la función institucional del tribunal Supremo definida en el art. 123 CE: la de ser el «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales». de aquí surge claramente que la finalidad primera de la casación es la unidad del orden jurídico. Esta función vincula al recurso de casación también con valores constitucionales funda-mentales como la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y el derecho a la igualdad (art. 14 CE). Brevemente: el recurso de casación y el tri-bunal de casación en la cúspide del sistema judicial son elementos esenciales de la unidad del Estado (3).

La unidad del orden jurídico depende de su unidad interpretativa y ello exigiría que toda decisión de última instancia pueda ser revisa-da o reexaminada a petición de los sujetos del proceso ante un único órgano judicial supre-mo. Como dicen GHEStIn y GOUBEAUX éste sería «el sistema ideal de una jurisdicción única», pero, agregan, «lamentablemente a tal concepción se opone una imposibilidad material radical» (4).

Éste es el punto de vista, sin embargo, esta-blecido en la Constitución italiana, que prevé un recurso de casación ante la Corte Supre-ma contra toda sentencia o providencia que afecte la libertad personal (art. 111 [7] Cons-titución Italiana). Pero, la historia moderna de la casación muestra, por un lado, una tendencia a completar su cometido median-te instrumentos procesales adecuados para el cumplimiento de su función originaria o, por otro lado, como ocurre en España, a reducir tanto el alcance de la casación hasta el punto de poner seriamente en duda la constitucio-nalidad del sistema, que actualmente deja fuera de la unidad del orden jurídico grandes espacios, que quedan en manos de las seccio-nes de las Audiencia Provinciales, sin ninguna posibilidad de unificación.

II. EL EFECtO VInCULAntE dE LA JUrISPrUdEnCIA dEL trIBUnAL SUPrEMO

El recurso está estructurado sobre una clara distinción entre cuestiones de hecho, exclui-das de su objeto, y cuestiones de derecho, úni-cas que constituyen la materia del recurso. de aquí se infiere que la finalidad de mantener la unidad del orden jurídico tiene un peso importante en su interpretación.

Pero los problemas comienzan aquí, precisa-mente con la finalidad de la casación: ¿qué debe prevalecer en la decisión del tribunal de casa-ción: la unidad del orden jurídico o la justicia del caso individual? Es claro que un recurso que no permite la discusión de los hechos difícilmente puede satisfacer la justicia del caso concreto. En la medida en la que la distinción de las cuestio-nes de hecho y las de derecho son difícilmente comprensibles, no sólo para los juristas, sino también para los ciudadanos, en los años 30 del siglo pasado se señaló con frecuencia la impopularidad del recurso de casación y se propusieron reformas, que no prosperaron, tendentes a reducir la rigidez de la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho. La discusión ha terminado en una solución sinté-tica: ambas finalidades son compatibles y, por lo tanto, como lo postulan rOXIn y SCHÜ-nEMAnn (5) el recurso de casación «garan-tiza una protección jurídica realista». de esta manera la casación tradicional se ha convertido en la llamada casación ampliada, sin renunciar a la distinción entre las cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho.

En esta síntesis de las finalidades de la casa-ción el predominio de la custodia de la unidad del orden jurídico es notoria. de esta idea de la garantía de la unidad del orden jurídico sur-ge de inmediato una primera cuestión: ¿debe ser obligatoria para los tribunales ordinarios la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, es decir: el tribunal Supremo?

Este es el primer punto en el que incide la reforma en trámite de la LOPJ y el Antepro-yecto de Código Procesal Penal. Ambos han tomado posición frente a dos criterios tradi-ciones. Por un lado, la tradición francesa, que rechaza el efecto vinculante de la jurispruden-cia de casación, porque entiende que de esa manera se daría a las sentencias una fuerza semejante a la de una ley, lo que se estima contrario a la división de poderes. Por otro, la tradición alemana, que establece, en princi-pio, la fuerza vinculante de la jurisprudencia, aunque previendo un procedimiento preju-dicial especial que no excluye la posibilidad del apartamiento de la jurisprudencia por los tribunales inferiores previo planteamiento de una cuestión prejudicial ante el BGH.

El art. 602 del Anteproyecto de Código Pro-cesal Penal establece que «la jurisprudencia

de la Sala de lo Penal del tS tendrá carácter vinculante para los órganos del orden juris-diccional penal». En el mismo sentido dice el art. 31. 1 del Anteproyecto de LOPJ, con una redacción poco afortunada dice que «la inob-servancia de dicha jurisprudencia [la del tS] será motivo suficiente para fundamentar el recurso de casación». En consecuencia el pri-mer rasgo de la casación futura será el efecto vinculante de las sentencias de casación.

nuestro derecho positivo vigente no tiene normas claras respecto de este problema. La Constitución establece en el art. 117.1.º que los jueces «están sometidos únicamente al imperio de la ley». La LOPJ en el art. 5.1, sólo se refiere a la jurisprudencia constitu-cional, ordenando que los jueces y tribuna-les «interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (...)». ninguna de las dos disposiciones excluye la posibilidad de reconocer a la jurisprudencia del tribunal Supremo un efecto vinculante para garantizar la seguridad jurídica, pero nin-guna de las dos lo establece. El art. 117.1.º CE al vincular a los tribunales sólo a la ley viene a exigir que la jurisprudencia se fundamente en la ley, pero no aclara la cuestión de la vin-culación de los tribunales a la jurisprudencia del tribunal Supremo.

La cuestión está abierta y el derecho vigente no la aclara. El Código Civil, por su parte, no es claro. El art. 1.6 no incluye a la jurispru-dencia del tribunal Supremo como fuente del derecho. El art. 1.7, al imponer a jueces y tribunales el deber de decidir los asuntos de que conozcan, establece que lo harán «ateniéndose al sistema de fuentes esta-blecidas». Pero, a la jurisprudencia, sólo se le reconoce un carácter «complementario» (6) del orden jurídico, que resulta, a mi modo de ver, conceptualmente oscuro, pues apare-ce complementando las fuentes del derecho, pero, paradójicamente, sin serlo. Esta carac-terización es, no obstante correcta, dado que el derecho sólo puede ser conocido a través de su interpretación. O, dicho con otras palabras: La Ley es, en realidad, su interpretación. El tex-to legal y su interpretación constituyen una unidad (7).

La legislación se ha hecho cargo implícita-mente de estos conceptos hermenéuticos desde el siglo XIX. A pesar de la opinión, no siempre favorable de los civilistas, pareciera que siempre ha existido una cierta tendencia a otorgar efecto obligante, por lo menos, a la jurisprudencia civil. Una muestra de ello es la LEC de 1856, que introdujo, junto al recurso de casación por infracción de ley, la casación por infracción de la doctrina legal (8). El art. 100.7 LJCA (Ley 29/1998) y el art. 493 de la nueva LEC (Ley 1/2000) dieron un paso

www.diariolaley.es26 de diciembre de 2014 3


más en esta dirección, previendo que la doc-trina legal o jurisprudencial, establecida por sentencia del tribunal Supremo dictada en un recurso en interés de ley, vincula a todos los jueces y tribunales de ese orden jurisdic-cional. Es difícil explicar qué razones pue-den existir para que las sentencias dictadas en recursos en interés de la ley establezcan normas obligatorias, mientras que las dicta-das por el mismo tribunal en otros recursos carezcan de tal efecto.

Un primer balance de la reforma proyectada debe ser, desde mi punto de vista, positivo. El reconocimiento del efecto vinculante de la jurisprudencia de casación contribuirá a la uni-dad del orden jurídico y a la seguridad jurídica.

Pero, en todo caso, es preciso aclarar que, aunque no contemos en el derecho vigente con un reconocimiento general del efecto vin-culante de la jurisprudencia, ello no significa que la jurisprudencia no pueda ser conside-rada obligatoria. Si España es un Estado de derecho en el que se garantiza la seguridad jurídica y la igualdad, la obligatoriedad de la jurisprudencia del tribunal Supremo, que es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, el efecto vinculante de la jurispru-dencia aparece precisamente como el medio de realización de dichas garantías.

III. EL PrOCEdIMIEntO PArA EStABLECEr LA JUrISPrUdEnCIA VInCULAntE

Una vez reconocido el efecto vinculante de la jurisprudencia del tribunal Supremo, el problema consiste en establecer un método para lograr un efectivo efecto vinculante de la jurisprudencia de casación. no se propone que todas las sentencias de casación den lugar a una jurisprudencia obligatoria para los tribu-nales inferiores. El Anteproyecto de LOPJ se ha inspirado, indudablemente en el derecho alemán al establecer el procedimiento para hacer efectivo este efecto vinculante vertical de la jurisprudencia de casación. En este sen-tido, el Anteproyecto del ha introducido en su art. 33 un procedimiento complementario de la casación consistente en la «cuestión judicial previa» ante el tribunal Supremo [arts. 33.4. b) y 37]. A través de este procedimiento «los jueces y las secciones colegiadas podrán, de oficio o a instancia de parte, plantear (den-tro del plazo para dictar sentencia, art. 34.1) cuestión prejudicial previa cuando consideren que la jurisprudencia del tS aplicable al caso y que sea determinante del fallo contradice la doctrina del tC en materia de garantías cons-titucionales o resulta contradictoria con otros pronunciamientos del tS sobre la misma mate-ria». «Podrán también promover la cuestión cuando se considere que la jurisprudencia del tS aplicable al caso y que sea determinante del fallo puede producir, con efectos gene-

rales, situaciones de injusticia manifiesta por la desproporción de las consecuencias de su aplicación». de esta manera se reconoce a los tribunales inferiores la posibilidad de incidir en la jurisprudencia del tribunal Supremo, partici-pando en un diálogo judicial con éste.

La cuestión había ocupado al tribunal Consti-tucional, que no admitió que la garantía de la igualdad implique la sujeción de los tribuna-les inferiores a la jurisprudencia del tribunal Supremo (SStC 41/1986 y 160/1993, entre otras resoluciones). Pero no se puede negar que el problema tiene otras vertientes. desde la perspectiva del principio de seguridad jurídi-ca (art. 9.3 CE) la respuesta puede ser otra. Por lo pronto, en la StC 17/1995 la cuestión no ha sido tratada en el contexto del efecto vinculan-te de la jurisprudencia del tribunal Supremo. Sin embargo, en esta sentencia se sostuvo, a mi juicio de manera manifiestamente errónea, que «la contradicción entre decisiones de tri-bunales de distinto rango y diferente sector judicial (en el caso tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, y Sala de lo Social de un tSJ) carece, en principio, de relevancia en esta sede».

La propuesta del Anteproyecto recoge, en parte, las que durante años he postulado con apoyo en el modelo del § 121de la GVG (Ley de Constitución de los tribunales) alemana de 1877, que, con diversas reformas, todavía está en vigor.

La proposición se queda, sin embargo, a mitad de camino: no resuelve el problema de la vincu-lación horizontal de la jurisprudencia, es decir, no establece la vinculación de los tribunales a las decisiones de otros tribunales de la misma jerarquía. La ley alemana, por el contrario, no sólo resguarda la autoridad jurisprudencial del BGH (Bundesgerichtshof), sino también la uni-dad del orden jurídico al nivel de los tribunales inferiores, pues también los jueces que quieran apartarse de la jurisprudencia de otros tribuna-les de su misma jerarquía, tienen el deber de someter la cuestión al BGH, para que resuelva en definitiva.

IV. PrOBLEMAS dEL EFECtO VInCULAntE dE LA JUrISPrUdEnCIA dE CASACIón

La jurisprudencia vinculante no es obvia. ¿Se opone a nuestra conclusión el art. 117.1 CE? Frecuentemente ha sido alegado que el efecto obligatorio de la jurisprudencia chocaría con el art. 117.1 CE que establece que los jueces sólo están sometidos a la ley. Sin embargo, esta tesis, a mi manera ver, puede y debe ser relativizada.

En primer lugar, el art. 117.1 CE se debe inter-pretar en el contexto de las garantías del Esta-do de derecho. Sabemos que en el Estado de

derecho la ley sólo es cognoscible mediante su interpretación. toda ley obliga en tanto ley interpretada por medio de alguno de los cánones interpretativos reconocidos por la comunidad científico-jurídica. «El texto de la norma en una codificación —dice Friedrich MÜLLEr (9)— es sólo la punta del Eisberg». dado que no siempre cabe excluir la posibilidad de diversas interpretaciones, la seguridad jurí-dica exige también que algún órgano judicial establezca cuál es la interpretación que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden, por lo tanto, el que impone que el art. 117 CE no sea entendido separando conceptualmente la ley de la interpretación de la ley.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, la vinculación del juez a la ley no cons-tituye un derecho constitucional individual de los jueces, sino una condición institucional para garantizar su independencia. Se trata de garantizar al ciudadano que sus pretensiones serán juzgadas por un tribunal imparcial, lo que significa que serán decididas conforme a normas abstractas dictadas previamente por el legislador y no según la voluntad individual del juez. Sería contradictorio con el sistema insti-tucional que la independencia de los jueces sea una razón para justificar la inseguridad jurídi-ca de los ciudadanos. Un equilibrio razonable, por el contrario, no permitiría, por el contrario, invocar el art. 117.1 CE para excluir el efecto vinculante de la jurisprudencia.

La segunda cuestión se refiere a la naturale-za y a la titularidad del interés en la unidad del orden jurídico y su aplicación igualitaria. Hasta ahora se ha supuesto que se trata de un interés individual de las partes y que es posible darle satisfacción mediante una corrección ex post de las decisiones de los jueces inferiores, a través de un órgano judicial que concentre los poderes superiores de interpretación del dere-cho. de esta manera, los propios afectados son los únicos competentes para decidir reclamar del tribunal Supremo las correcciones necesa-rias mediante el recurso de casación.

Pero, lo cierto es que la posición de un tri-bunal, que al resolver recursos, establece lo que la ley dice, sin ocuparse de las cuestiones de hecho, genera una función judicial espe-cífica, intermedia entre la del legislador y la del Poder Judicial. no es una casualidad que la Asamblea francesa de 1791 haya dudado entre situar al tribunal de casación en el seno del Parlamento o crear un órgano judi-cial independiente. Entiendo que todas estas consideraciones justifican la innovación de las cuestiones jurisprudenciales previas que ahora propone el Anteproyecto de LOPJ.

Pero hay también una justificación empírica. La historia del recurso de casación demuestra, sin embargo, que a través de este procedi-miento de corrección posterior «caso a caso» no es posible dar cuenta de las exigencias de


seguridad jurídica en una sociedad masificada con un alto grado de complejidad y conflic-tividad. El remedio que se ha ensayado una y otra vez es simple: reducir el ámbito de la casación, limitando los casos por la cuantía o por la gravedad de la pena y extremando el rigor en los presupuestos formales del recur-so (admisión a trámite). Las consecuencias secundarias del medicamento son obvias: reducción de la unidad del orden jurídico y, con ella, de la seguridad jurídica, sin que sea de percibir un aumento de la celeridad en las resoluciones. Por esta razón nuestro actual sistema de casación es visto en Francia, por ejemplo, como «incapaz de asegurar plena-mente la unidad del derecho en razón de los ámbitos importantes en los que el recurso de casación ha sido descartado» (10).

Lo antedicho nos demuestra que el recurso de casación basado en una visión individualista de la unidad del orden jurídico, no podrá satisfacer las necesidades actuales de la unidad del orden jurídico y la igualdad. Esta concepción parece al menos incompatible con la jurisdicción penal, pues en este orden jurisdiccional, la pena no puede depender en ningún caso de la voluntad o la conformidad del que la sufre, sino siempre de la imposición del orden legal. Consecuente-mente, también en este sentido las cuestiones jurisprudenciales previas, especialmente las que invocan situaciones de injusticia manifies-ta resultan plenamente justificadas.

V. LA CUEStIón dE LA «JUrISPrUdEnCIA APLICABLE»

Un procedimiento como el descrito basado en el efecto vinculante de la jurisprudencia, que no sólo obliga a los jueces, sino también a los poderes públicos (art. 32.1 del Anteproyecto), requiere certeza respecto de los precedentes jurisprudenciales aplicables y precisión sobre la ratio decidendi de los mismos. Por esta razón el Anteproyecto de LOPJ define en el art. 29 qué debe ser entendido por «jurisprudencia aplica-ble» (al caso). Al respecto establece tres condi-ciones: a) la reiteración de la doctrina del pre-cedente, estableciendo que se requieren dos o más sentencias en el mismo sentido; b) que la doctrina sea la «verdadera razón decisiva» (las razones decisivas sólo pueden ser verdaderas), y c) que exista sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes. Este últi-mo aspecto es poco afortunado. Lo que debe importar no es el carácter análogo de los casos, sino la aplicabilidad al caso de los principios generales establecidos en los precedentes. Este requisito es una rémora de la antigua idea de la casación sin efecto vinculante.

La determinación de la jurisprudencia obliga-toria no es una cuestión de interpretación de los tribunales que plantean la cuestión juris-prudencial previa. Es el tribunal Supremo el que decide cuál es la jurisprudencia vinculan-

te mediante un procedimiento (art. 32.2) que tiene mayor analogía con la función legislativa que con la aplicación judicial del derecho. En efecto, es el Pleno de la Sala el que decide tri-mestralmente cuál será la doctrina obligatoria. En este punto el Anteproyecto se separa clara-mente del modelo alemán.

Señalo simplemente los rasgos fundamenta-les del procedimiento. El Pleno establecerá expresamente los pasajes de las sentencias en los que se encuentra la doctrina obligatoria y, cuando la cita literal «no fuera suficientemen-te expresiva del sentido de la doctrina (...), la Sala formulará su contenido exacto». El acuer-do por el que se decida el carácter vinculante de una doctrina jurisprudencial requiere al menos las tres cuartas partes del total de los Magistrado de la Sala y se publicará en el Bole-tín Oficial del Estado.

Este aspecto del Anteproyecto podría ofrecer dudas constitucionales. ¿Están los jueces auto-rizados a proceder de esta manera? Curiosa-mente en este punto parece que podrían coin-cidir, con distintos fundamentos dos juristas irreconciliables: Hans KELSEn, el teórico de la democracia y Carl SCHMItt, el teórico del nacionalsocialismo.

KELSEn entendía que establecer un único sen-tido correcto de una norma que tolera más de una interpretación «es un juicio político de valor, falsamente presentado como una ver-dad científica» (11). no se trataría de un juicio jurídico, sino político y, por lo tanto reservado al legislador.

Para SCHMItt, la función judicial se agotaba en la subsunción de un hecho bajo una norma. Si el contenido de la norma es dudoso el Juez ya no sería independiente (12), porque decidirá según su criterio interpretativo.

Estas opiniones, desde mi punto de vista, son discutibles. Se basan en métodos de interpre-tación actualmente superados. no obstante, la cuestión deberá ser sometida a una cuidadosa discusión. En nuestros días son ya discutibles las decisiones de los plenos no jurisdiccionales de la Sala de lo Penal.

VI. LA rEFOrMA dE LA tÉCnICA dE LA CASACIón

Prescindo de detalles para abordar lo que, a mi juicio, es más importante.

La casación penal española vigente distingue dos categorías de fundamentos: la infracción de ley (art 849 LECrim.), que incluye las infrac-ciones constitucionales (art. 852 LECrim.) y los quebrantamientos de forma (arts. 850 y 851 LECrim.). La terminología es totalmente inade-cuada cuando se habla de quebrantamientos de forma, porque estos son también casos de infracción de ley y, por regla, de derechos constitucionales. Esta distinción es, por lo tanto superflua, toda vez que sólo se justifica por los distintos efectos de la estimación de los res-pectivos motivos [art. 901 bis b) y 902 LECrim.]: la estimación de un quebrantamiento de for-ma anula la sentencia recurrida y retrotrae las actuaciones al momento en el que se cometió la infracción; por el contrario, si se estima un recurso por infracción de ley el tribunal Supre-mo dicta segunda sentencia los mismos hechos probados de la sentencia recurrida.

El art. 605 del Anteproyecto de Código Pro-cesal elimina los quebrantamientos de forma y reduce el fundamento de la casación a la infracción de ley. Sin embargo, mantiene la errónea diferenciación entre la infracción de precepto constitucional e infracción de otras normas sustantivas aplicables, sin tener en cuenta que la distinción sólo se justificaba cuando había dudas sobre la aplicación directa de la constitución. Hubiera sido preferible un texto simple y categórico como el del § 337 de la StPO alemana: «La casación sólo puede fun-damentarse en que la sentencia ha infringido una ley». Ello no impide distinguir entre fun-damentos absolutos y relativos de casación, según que sean determinantes de la nulidad de todo el proceso o de parte del mismo.

Otra importante novedad es que desaparece el error en la apreciación de prueba documental, que ahora contempla el art. 849.2.º LECrim., desde 1932 (redactado entonces por el Minis-tro Albornoz). La exigencia de que el documen-to fuera auténtico ya había sido eliminada en una reforma anterior (Ley 6/1985). La evolu-ción conceptual de las cuestiones de derecho había ya quitado importancia al núm. 2 del art. 849 LECrim. después de la StC 31/1981 (presunción de inocencia) la Sala de lo penal del tS lo interpretó ampliamente y llegó a con-siderar que todas las actas de la instrucción eran documentos auténticos. Otras veces la Sala afirmó que el art. 849.2.º era la vía por la que debían ser articulados los motivos por infracción del derecho a la presunción de ino-cencia. El error de estos entendimientos era manifiesto. tan manifiesto como el de los que pensaban que de esta manera se convertía la casación en un recurso de apelación. El fun-damento del art. 849.2.º era otro. El tribunal

Los tribunales penales ordinarios tendrán una mayor participación en la elaboración de la jurisprudencia de casación a través de las cuestiones jurisprudenciales previas



de Casación podía considerar como una cues-tión de derecho la ponderación de una prueba documental porque podía percibirlo directa-mente, sin afectar el principio de inmediación.

En efecto: actualmente la jurisprudencia de casación considera cuestiones de derecho y, por lo tanto, materia del recurso, no sólo la infrac-ción directa de la Ley, es decir: su interpretación errónea, su no aplicación o su aplicación erró-nea. técnicamente la jurisprudencia actual de la casación penal debe ser considerada, en la terminología moderna, una casación ampliada (13). desde la StS de 19 de enero de 1988 el tri-bunal Supremo entiende incluida en el concepto de infracción de ley la errónea determinación de los hechos, cuando el tribunal infringe las reglas de la lógica, se aparta de los conocimientos cien-tíficos o desconoce las máximas de la experiencia. En muchas sentencias el tribunal Supremo ha considerado estos supuesto como formas indi-rectas de infracción de ley, pues en estos casos, la ley ha sido aplicada correctamente, pero a hechos distintos de los que constituyen su supuesto de hecho de la norma. En suma: las cuestiones de derecho propias de la casación son, según esta concepción, todas aquellas

que no dependen de la percepción directa de la prueba por los jueces; en otras palabras: que no dependen de la inmediación. de esta manera el recurso de casación actual ofrece una «pro-tección jurídica realista» en el sentido mencio-nado al comienzo. Por consiguiente la elimi-nación del supuesto del art. 849.2.º LECrim. no reducirá el ámbito de la casación, pues, en verdad, este artículo devino innecesario en el marco de la actual concepción de la casación.

VII. COnCLUSIOnES

El estudio realizado permite extraer algunas conclusiones sobre el futuro de la casación.

1. Los Anteproyectos comentados acentúan razonablemente la finalidad de preservar, mediante el recurso de casación, la unidad del orden jurídico del Estado.

2. La jurisprudencia de casación del tribunal Supremo tendrá efecto vinculante para los tri-bunales inferiores y para los poderes públicos. Es decir: aumentará la autoridad del tribunal Supremo.

3. Los tribunales penales ordinarios tendrán una mayor participación en la elaboración de la jurisprudencia de casación a través de las cuestiones jurisprudenciales previas.

4. La distinción entre quebrantamientos de forma e infracción de ley desaparecerá, aunque sólo terminológicamente, y la casa-ción se fundamentará exclusivamente en la infracción de ley (incluyendo las normas constitucionales).

5. La eliminación del supuesto de error en la apreciación de la prueba documental del art. 849.2.º LECrim. no reduce el ámbito de la casación, sino que, por el contrario, con-solida la actual concepción de la casación ampliada de la jurisprudencia.

Si los Anteproyectos comentados llegaran a convertirse en ley la fisonomía del recurso de casación actual, como se ve, cambiaría en puntos fundamentales. Si no se convier-ten en ley, Estos Anteproyectos pueden ser un punto de referencia a partir del cual podremos continuar nuestras discusiones teóricas. n

nOtAS(*) Conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Valladolid el 22.10.2014.

(1) Confr. P. CALAMANDREI, La cassazione civile, en Opere Giuridiche, a cura di M. CAPPELLETTI, t. VI, 1976, págs. 377 y ss. [379]; Jacque BORÉ, La cassation en matière pénale, 1985, pág. 23; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, La justice et ses institutions, 4.ª ed. 1996, pág. 775; J. GHESTIN/G. GOUBEAUX, Traté du Droit Civil, Introduction general, 4. ed. 1994, pág. 419.

(2) Reine Rechtslehre 1934, 2.ª ed. 1960, reed. 1983, pág. 289.

(3) Confr. P. CALAMANDREI, Trattato sulla cassasione civile, en Opere Giurudiche, VI, a cura die M. CAPPELLETTI, 1976, págs. 693 y ss.

(4) Loc. cit.

(5) Confr. C. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 19 ed. 1985, págs. 332 y ss.

(6) CASTÁN, Derecho Civil Español, Común y Foral, t. 1, 9.ª ed. 1955, ya postulaba el carácter complementario de la jurisprudencia, antes de la reforma que introdujo el texto actual del art. 1 CC.

(7) Confr. F. BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, págs. 19, 139, 147, 501 y ss.; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtsurissenschaft, Studienausgabe, 1983, págs.

241 y ss.; GHESTIN / GOUBEAUX, en Traité die Droit Civil, sous la direction de J. GHESTIN, Introduction Générale, 1994, págs. 432 y ss.

(8) CASTÁN, loc. cit. nota 14, pág. 340.

(9) Juristische Methodik 7.ª ed. 1997, pág. 131.

(10) J. GHESTIN / GOUBEAUX, Traité de Droit Civil, Intr. Général, 4.ª ed. 1994, pág. 423.

(11) Reine Rechtslehre, cit. pág. 353.

(12) C. SCHMITT, Der Hüter der Verfassung, 4.ª ed. 1996 (1.ª ed., 1931), pág. 19.

(13) Confr. W. FRISCH, «Die erweiterte Revision», en Festschrift f. Albin Eser, 2005, págs. 257 y ss.

Ficha técnica versión papel:Páginas: 1.248 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-9020-277-7

A través de sus casi quinientas voces, recoge de mane-ra rigurosa todos los aspectos esenciales del funciona-miento de las cámaras legislativas.

NOVEDADDiccionario de términos de Derecho Parlamentario

Versión papel con 5% de dto.

PVP: 100 € (+IVA)AHORA: 95 € (+IVA)

Versión digital (smarteca)

85,95 € (+IVA)ADQUIERA AHORA SU EJEMPLAR

902 250 500 tel.Internet: http://tienda.wke.essmarteca: www.smarteca.es

COORDINADORAS:

Rosa RipollésSerrano y Raquel Marañón Gómez


Otro de los testigos fue un compañero de trabajo de Vidal, quien relato que por causa del accidente se ha tenido que alejar de su exitosa carrera para hacer frente a todas las operaciones que le requiere su pierna lesio-nada.

Ante el tribunal, Pilar Vera recordó que en octubre de 2011 la compañía presentó en el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, que instruyó el procedimiento penal una oferta de 12,8 millones de euros por «la vida de los 154 fallecidos». relató que entonces se enteraron «con dolor» de que querían «descontar los gastos de ataúd y de flores».

«¡Los habían matado y querían descontar todos los gastos!», denunció ante el juez de lo Mercantil núm. 12. también recordó que los pasajeros de los aviones son «los únicos que tienen una normativa comunitaria que les protege», denunciado que se apliquen los baremos de accidentes de trágico.

Además, se quejó de que todavía «nadie» les ha pedido perdón, «ni el Gobierno, ni Spanair ni Mapfre», un extremo que negó el letrado de la compañía. Este abogado también apun-tó que Mapfre sí que aplica el convenio de Montreal, que le obliga a acudir a la jurisdic-ción española.

En la vista oral comparecieron un médico fo-rense para valorar las lesiones sufridas por los supervivientes de cara a justificar las indem-nizaciones, así como un actuario de seguros que ha argumentado por qué la cifra de Ma-pfre es «insuficiente».

En la fase final de la vista oral, el abogado de la aseguradora renunció en nombre de Ma-pfre a las costas procesales en beneficio de las víctimas, algo que están haciendo en otros procedimientos por este caso.

Por ahora, Mapfre ha alcanzado 20 nuevos acuerdos extrajudiciales con los reclamantes del accidente de Spanair, lo que ha permitido que ya se haya indemnizado a los familiares de más del 55 por ciento de los ocupantes del avión.

La aseguradora ha procedido al pago inme-diato de las indemnizaciones establecidas en estos nuevos acuerdos cerrados en las últimas semanas, lo que eleva a cerca de 24 millones de euros la cantidad desembolsada para indemnizar.

Además, sostiene que esta cifra «seguirá in-crementándose ya que se mantienen conver-saciones avanzadas para llegar a acuerdos con otro grupo de reclamantes». Adicionalmen-te, para el resto de reclamantes, la compañía mantiene a su disposición las indemnizacio-nes correspondientes por un valor que, ac-tualmente, se eleva a 11 millones de euros. n

LA LEY 288722/2014

Indemnizaciones del caso

Las víctimas del accidente del avión de Spanair volvieron el pasado 28 de noviembre a los Juzgados para reclamar por la vía civil las indemnizaciones. Un colectivo de 31 afectados pide 43 millones de euros, mientras que la aseguradora Mapfre ofrece 4,7 millones de euros por el trágico siniestro.

Amaia HUArtEPeriodista

Mad

rid

Corresponsalías autonómicasMadrid

U n grupo de 31 víctimas del accidente de Spanair, ocurrido el 20 agosto de 2008, asistió el pasado 28 de no-

viembre al primer juicio que se celebra seis años después de la tragedia. Agotada la vía penal, las víctimas acudieron a los Juzgados de lo Mercantil para reclamar las indemni-zaciones correspondientes al fatal siniestro

Los familiares de las víctimas y un supervi-viente solicitan en una demanda colectiva contra la aseguradora del vuelo un total de 43 millones de euros frente a los 4,7 millones que ofrece la compañía.

Cerrada la vía penal, el colectivo cree que de-be ir más allá por la muerte de los 154 pasaje-ros del vuelo JK5022 y sigue luchando contra el olvido de la tragedia. En 2012, la Audiencia Provincial de Madrid acordó archivar la causa penal y abrir la vía civil para la reclamación de indemnizaciones.

Los magistrados de la Sección 15.ª acordaron levantar la imputaciones sobre los técnicos imputados por 154 homicidios y 18 lesiones. Concluyeron que no se podía determinar las causas de las averías que produjeron el ac-cidente.

desde entonces, la aseguradora sostiene que ya ha indemnizado a más de 95 afectados, desembolsando cerca de 24 millones de euros y tiene consignados otros once a dis-posición de las víctimas.

Los afectados que están en contra de las ofer-tas de la compañía quieren que Mapfre apli-

que los derechos de los pasajeros recogidos en el convenio de Montreal y en los convenios europeos, criticando que se basen en los ba-remos de los accidentes de tráfico para fijar las cantidades económicas.

El pasado 28 de noviembre, las víctimas de la demanda colectiva asistieron al juicio cele-brado por el Juzgado núm. 12 de lo Mercantil. Entre los asistentes a la vista, estaba el su-perviviente rafael Vidal, un ingeniero de 31 años a quien el siniestro truncó una exitosa carrera por las graves lesiones que sufrió en una de sus piernas.

En la vista oral hubo solo dos testigos. Uno de ellos fue Pilar Vera, la presidenta de la Aso-ciación de Afectados por el Vuelo JK5022. Vera perdió a una sobrina en el accidente. Su aspiración es que se establezca un referente para que en España las víctimas de accidentes aéreos no vuelvan a sufrir la misma situación.

La aseguradora ha procedido al pago inmediato de las indemnizaciones establecidas, lo que eleva a cerca de 24 millones de euros la cantidad desembolsada para indemnizar



LA LEY 288725/2014

Querella archivadaLa Sala Civil y Penal del tribunal Superior de Justicia de Madrid (tSJM) acordó el pasado 25 de noviembre rechazar la querella presentada por Partido Animalista contra el Maltrato Animal (PACMA) contra el consejero de Sanidad, Javier rodríguez.

La demanda se presentó por el sacrificio de Excalibur, la mascota de teresa romero y Javier Limón. tras conocerse que romero había sido contagiada con el ébola, la dirección General de Orde-nación e Inspección de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid procedió al sacrificio del animal.

La denuncia se dirigía contra rodríguez y el director general de Ordenación por la comisión de un supuesto delito de prevarica-ción en relación al sacrificio a la mascota. Esta asociación estimó que la resolución de la Consejería de Sanidad vulneró, entre otros, el art. 12 de la Ley de Protección de los Animales domésticos de la Comunidad de Madrid.

La organización animalista entendía que se ordenó el sacrificio de Excalibur sin un diagnóstico previo de enfermedades trans-misibles, sino fundamentándose en simples hipótesis. Por ello, procedió a interponer la querella ante el Alto tribunal madrileño.

tras la deliberación, los magistrados emitieron un auto en el que señalaban que es «evidente» que se trata de una resolución ad-ministrativa «contra la que no consta se haya interpuesto algún recurso vía administrativa o contencioso administrativa» y, sin embargo, consta una «limitada intervención de un juzgado au-torizando la entrada en un domicilio para la ejecución forzosa» de la resolución cuestionada.

también destacó que la revisión jurisdiccional de actuaciones administrativas para determinar si se ajustan o no a derecho «corresponde de manera prioritaria a la jurisdicción contencioso administrativa», que es «la especializada» en el conocimiento de la aplicación de las normas administrativas.

Por ello, entendían que la intervención de la jurisdicción penal en el análisis de los asuntos administrativos debe ser, en todo caso, subsidaria, «limitada a aquellos casos en los que se aprecia una infracción palmaria de las normas jurídicas», algo que no entienden los jueces que ha pasado en este caso.

LA LEY 288726/2014

Cese de actividadEl sistema UBEr, que pone en contacto a usuarios para desplazar-se en vehículo privado como alternativa al taxi, está ya prohibido en toda España. Así lo ordenó el pasado 9 de diciembre un juez de Madrid a instancias de la Asociación Madrileña del taxi, que planteó una medida cautelar.

La irrupción de este sistema de transporte había causado males-tar entre los taxistas españoles, que recientemente denunciaron a UBEr ante Consumo por competencia desleal. El colectivo se quejaba de que sus prestaciones no estaban sujetas a ningún tipo de regulación.

En un auto, el juez de lo Mercantil núm. 2 de Madrid ordenó la cesación y prohibición en todo el territorio nacional del denomi-nado sistema UBEr. En la resolución, esgrime que los conducto-res contratados carecen de autorización administrativa alguna para desarrollar la labor y la actividad que llevan a cabo supone competencia desleal.

El juez aclara que no se trata de una cuestión de debate filosófico sobre la libertad de mercado en general y la economía coope-rativa en particular, sino una protección cautelar basada en la legalidad vigente.

Y llega a esta conclusión porque la ley de competencia desleal determina que cuando se infringen normas que son exigidas para actuar en un mercado, la infracción es en sí misma una acción desleal.

Según el auto, la medida cautelar se ha tomado sin escuchar a la empresa UBEr por el daño que se está ocasionando a los titulares del servicio de taxi y porque UBEr es una empresa domiciliada en el paraíso fiscal estadounidense de delaware.

brevesEn Madrid


ren perjudicados, sin que aquél contra el que se dirige la acción pudiera exigir la justificación de la procedencia de la cantidad satisfecha.

Tras ello, asumiendo la instancia, el Tribunal resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada referido a la legalidad de la cláusula contractual litigiosa.

Así, señala que tras la reforma de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RDLeg. 8/2004), operada por la Ley 21/2007, la posibilidad de exclu-sión de cobertura, en el ámbito del aseguramiento obligatorio, por causas previstas «en el propio contrato de seguro» ha des-aparecido, de tal modo que el art. 10 c) RDLeg. 8/2004 solo au-toriza la repetición «contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y, conforme a lo previsto en el contrato, en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir». Es decir que, legalmente, se limita la po-sibilidad de pacto de repetición al supuesto de conducción del vehículo por quien carezca de permiso de conducir, de modo que fuera de tal caso sólo cabe la repetición en los supuestos previstos por la ley, no alcanzando los supuestos legalmente previstos al caso de conducción por persona no autorizada se-gún el contrato que sea menor de 26 años.

Por tanto, concluye el Tribunal, la exclusión de cobertura únicamente podrá desplegar sus efectos fuera del ámbito del seguro obligatorio, alcanzando por ello, en el presente caso, a la indemnización por los daños causados al propio vehículo asegurado, cuyo importe consta satisfecho por la aseguradora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Línea directa Aseguradora SA interpuso demanda con-tra don Casimiro reclamándole el pago de la cantidad de 17.787,82 euros, más intereses. En la demanda se alegaba que el demandado tenía concertado con la demandante seguro de responsabilidad ci-vil derivada de la circulación del vehículo toyota Yaris, matrícula ....-nLM , mediante póliza en la que expresamente se hacía constar que quedaba excluida la cobertura para conductores menores de veintiséis años que no aparecieran declarados en la misma. El día 6 de diciembre de 2006, sobre las 3,15 horas, dicho vehículo se vio implicado en un accidente cuando era conducido por don Genaro -menor de 26 años- viéndose obligada la demandante a pagar como consecuencia del accidente la cantidad de 17.787,72 euros. Con-cretamente satisfizo la cantidad de 82,46 euros por los gastos de utilización de una ambulancia del Samur que precisó la conductora del otro vehículo implicado, doña Apolonia ; pagó 16.187,74 euros a esta última por incapacidad temporal más las lesiones y secuelas sufridas -8.850,40 euros por incapacidad temporal y 7.362,34 euros por lesiones y secuelas- y 1.517,52 euros correspondientes a los gas-tos de reparación del propio vehículo toyota Yaris, toda vez que la póliza concertada era a todo riesgo con franquicia.

Se opuso el demandado a dichas pretensiones y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 por la que desestimó la demanda for-mulada y absolvió al demandado con imposición a la demandante

Seguro obligatorio del automóvil: sólo cabe pactar el derecho de repetición de la aseguradora para el caso de conducción sin permiso de conducir

Carga de la prueba. La aseguradora debe acreditar que las cantidades abonadas resultaban exigibles por correspon-derse con el daño realmente causado. Ilegalidad de la cláu-sula que excluía la cobertura para conductores menores de 26 años que no aparecieran declarados en la póliza.

Los litigantes suscribieron un seguro de responsabilidad civil del automóvil en una de cuyas cláusulas se excluía la cobertura para conductores menores de 26 años que no aparecieran de-clarados en la póliza. El vehículo asegurado se vio implicado en un accidente cuando era conducido por un menor de 26 años y, con base en la citada cláusula, la aseguradora reclama al ase-gurado la cantidad que abonó a la conductora del otro vehículo implicado en el accidente así como los gastos de reparación del propio vehículo asegurado, toda vez que la póliza concertada era a todo riesgo.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por considerar que la referida cláusula tenía carácter abusivo. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia del Juzgado y estimó la demanda. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el demandado, anula la sentencia de apelación y estima en parte la demanda condenando al demandado a satis-facer a la demandante únicamente la cantidad correspondiente a los gastos de reparación del propio vehículo asegurado.

La Sala considera que la sentencia de apelación vulneró el prin-cipio de atribución de la carga de la prueba y de la exigencia probatoria que se contiene en el art. 217.2 LEC cuando entendió que para el éxito de la acción de repetición bastaba la prueba de haber satisfecho determinadas cantidades a quienes resulta-

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 636/2014, de 20 Nov.

Ponente: Salas Carceller, Antonio

LA LEY 162953/2014



de las costas causadas, todo ello por considerar que tenía carácter abusivo la referida cláusula de exclusión de cobertura

La aseguradora recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Ma-drid (Sección novena) dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 por la que estimó el recurso, revocó la sentencia de primer grado y condenó al demandado a satisfacer a la aseguradora la cantidad de 17.787,72 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas de primera instancia, sin espe-cial declaración sobre las de la alzada. Contra esta sentencia recurre por infracción procesal y en casación el demandado don Casimiro .

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Audiencia, hoy recurrida, muestra su disconformidad con la dictada en primera instancia en cuanto el juez había declarado nula por abusiva, conforme a lo dis-puesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios

-en su redacción temporalmente aplicable dada por Ley 7/1998- la cláusula incluida dentro de las condiciones particulares de la póliza litigiosa que establecía que “quedan excluidos de la cobertura de esta póliza los conductores menores de 26 años que no aparezcan expresamente declarados y los que carezcan de permiso de con-ducir según las leyes españolas”, e igualmente la había declarado inaplicable al supuesto enjuiciado en que el conductor del vehículo asegurado era menor de 26 años (tenía 21), pero sin embargo era

mayor que la conductora declarada doña Carlota (18 años) y con mayor antigüedad aquél en la posesión del carnet de conducir, por lo que entendió el juez que en el caso no se había producido agra-vación del riesgo.

La Audiencia rechazó tal argumento «en primer lugar, porque la tan repe-tida cláusula es en su literalidad transcrita meridianamente clara y expre-siva de lo querido por los contratantes (art. 1281), sin que sea permisible suplir su voluntad con otras interpretaciones, y, en segundo término, toda vez que, frente a lo razonado en instancia, la exclusión de conductores de menor edad que la estipulada, no declarados, puede obedecer a diversas motivaciones o finalidades subjetivas queridas y aceptadas por las partes al contratar (p.ej. conocimiento de los declarados, impedir que el móvil sea conducido por múltiples conductores noveles, etc...) perfectamente lícitas, por lo que aunque la estipulación comentada se considere como cláusula limitativa de los derechos del asegurado, en vez de delimitadora del riesgo, está convenientemente destacada en la póliza y suscrita por el tomador, por lo que cumple los requisitos exigibles para su virtualidad por elartículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro....».

En cuanto a la objeción de la parte demandada sobre la justificación de las cantidades satisfechas, sostiene la Audiencia que resulta su-ficiente la acreditación por la demandante de la cantidad que ha pagado como indemnización y el escrito de la lesionada -presentado ante el Juzgado- en que así lo reconoce. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal

¿Qué te ofrece cada oposición?¿Qué has de esperar de ella?¿Qué ilusiones, cualidades o gustos ha de tener quien la hace?

NOVEDAD

OPOSITAR:RETO Y OPORTUNIDAD

Obra muy original, atractiva y novedosa pues realiza el estudio global de todas las salidas víafunción pública que se ofrecen a quien concluye sus estudios de Derecho. Un estudio ex-haustivo de cada una de las pruebas selectivas del ámbito jurídico.

Afronta el estudio global de todas las salidas vía función públi-ca que se ofrecen a quien concluye sus estudios de Derecho.Analiza las oposiciones tanto, en el plano vital, como en loselementos técnicos de las mismas, abordando todos sus aspec-tos desde la cercanía de lo vivido, y redactado en un tono ame-no y de fácil lectura.

AUTORES:Raquel Marañón Gómez y Diego Vigil de Quiñones Otero

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / [email protected] / www.laley.es

O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es

AHORA:

50,24 € + IVA

PRECIO: 52,88 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras

en Internet

Páginas: 336 / Encuadernación: Rústica con solapas / ISBN: 978-84-9020-332-3.


TERCERO.- El único motivo del recurso se formula por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1214 del Código Civil (este último sin contenido, según disposición deroga-toria 2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sobre la inversión de la carga de la prueba, a lo que añade la infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

El motivo se estima. La sentencia impugnada entiende que para el éxito de la acción de repetición basta la prueba de haber satisfecho determinadas cantidades a quienes resultaren perjudicados, sin que aquél contra el que se dirige la acción de repetición pueda exigir la justificación de la procedencia de la cantidad así satisfecha. tal argumentación rompe el principio de atribución de la carga y de la exigencia probatoria que se contiene en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo apartado 2 se dice que «corres-ponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspon-diente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención....». de este modo la carga probatoria de la parte demandante no só-lo se extiende a la acreditación de que ha pagado determinadas cantidades, sino que alcanza igualmente a la prueba de que tales concretas cantidades resultaban exigibles por corresponderse con el daño o perjuicio realmente causado, lo que la Audiencia no ha considerado necesario.

CUARTO.- Lo anterior conduce a la estimación del recurso extraordi-nario por infracción procesal y a que, como consecuencia, esta Sala haya de asumir la instancia y resolver sobre el fondo de la cuestión planteada teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación (disposición Final decimosexta.1, regla 7ª).

Esta Sala, al asumir la instancia, ha de abordar el tema referido a la legalidad de la cláusula contractual que excluye de cobertura los daños y perjuicios causados por conductor no autorizado expresa-mente, que sea además menor de veintiséis años; por lo que en tal caso queda abierta a la aseguradora la acción de repetición una vez que ha satisfecho las indemnizaciones oportunas a los perjudicados. La acción de repetición o de regreso, en el derecho de seguros, es aquella por la cual se faculta a la aseguradora a recuperar las canti-dades abonadas por razón del cumplimiento del contrato de seguro y por el principio de indemnidad de las víctimas, cuando le asista el derecho a hacerlo frente al tomador o el asegurado.

Hasta la reforma operada por la Ley 21/2007, el artículo 10 de la Ley sobre responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor disponía que el asegurador, una vez efectuado el pago de la in-demnización, podrá repetir, según su apartado c) «contra el tomador del seguro o asegurado por causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y en elpropio contrato de seguro....».

Pero tal posibilidad de exclusión de cobertura, en el ámbito del aseguramiento obligatorio, por causas previstas “en el propio con-trato de seguro” desaparece con ocasión de dicha reforma. resulta clarificadora al respecto la frase incorporada por el legislador en el párrafo segundo del apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 21/2007, que modifica el texto refundido de la Ley sobre res-ponsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el real decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el real decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre. dice el legislador lo siguiente: ”Con el objetivo de reforzar el carácter de protección patrimonial para el tomador o asegurado, se limitan las posibilidades de repetición por el asegurador sobre ellos a las causas previstas en la Ley, con eliminación de la posibilidad de que el asegurador repita contra el tomador o asegurado por causas previstas en el contrato”.

Pues bien, como consecuencia, el artículo 10 en su apartado c), au-toriza la repetición «contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contra-to de Seguro, y, conforme a lo previsto en el contrato, en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir». Es decir que, legalmente, se limita la posibilidad de pacto sobre re-petición al supuesto de conducción del vehículo por quien carezca de permiso de conducir, de modo que fuera de tal caso sólo cabe la repetición en los supuestos previstos por la ley, no alcanzando los supuestos legalmente previstos al caso de conducción por persona no autorizada según el contrato que sea menor de veintiséis años, como aquí sucede.

En definitiva, dicha exclusión de cobertura -que claramente era conocida y aceptada por el tomador del seguro- únicamente po-drá desplegar sus efectos fuera del ámbito del seguro obligatorio, alcanzando por ello en el caso presente a la indemnización por las daños causados al propio vehículo asegurado, cuyo importe consta satisfecho por la aseguradora.(...) n

Páginas: 992 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-16018-69-7.

Derecho procesal civil

902 250 500 tel.e-mail:[email protected]

http://tienda.wke.es

Procesos declarativos y procesos de ejecución. 3.ª Edición

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR

AUTOR: José Garberí Llobregat.

AHORA: 90,25 € + IVAPRECIO: 95 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras en Internet

NUEVO



Doctrina La situación de endeudamiento tras el boom inmobiliario

LA LEY 8983/2014

La situación de endeudamiento tras el boom inmobiliario. El crédito irresponsable: medidas que fomentan un endeudamiento responsablerosa CAtEnA rEALAbogada

En este artículo se parte de la situación de sobreendeudamiento acaecido tras el boom inmobiliario y que se refleja en la situación de numerosas familias que contrajeron la deuda con respecto a su vivienda en un escenario de una incesante subida de precios y una financiación por parte de la entidad de crédito con un largo plazo de amortización, habiendo variado actualmente de forma drástica las circunstancias. Del mismo modo, se centra el foco de atención en la concesión irresponsable del crédito por parte de las entidades de crédito siendo imprescindible el deber de evaluar la solvencia del deudor y la instauración de un sistema disciplinario ante el incumplimiento del mismo.

I. LA SItUACIón dE EndUEdAMIEntO trAS EL BOOM InMOBILIArIO

S ituándonos en el Mercado Hipote-cario, si tuviéramos que dar un con-cepto del mismo, éste podría ser el

conjunto de las instituciones así como de los negocios jurídicos que conforman el sistema de financiación con garantía hipotecaria, ese sistema de financiación debe estar marcado por una seguridad jurídica que impregne el tráfico inmobiliario en todo su ámbito de actuación.

En la situación actual de nuestro país, hablar de seguridad jurídica en el tráfico inmobi-liario puede parecer osado, sin embargo, no podemos obviar que en el sistema español de garantía inmobiliaria intervienen dos fe-datarios públicos como son el registrador de la Propiedad y el notario, de manera que el registrador de la Propiedad debe velar por la legalidad de los documentos cuya inscripción en el registro se pretende, pues así lo estable-ce en el decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (1) en su art. 18. Es más,

esa seguridad jurídica se pone de manifiesto en la obligatoriedad de la inscripción de la ga-rantía hipotecaria en el registro de la Propie-dad para que sea válida frente a terceros tal y como preceptúa el art. 1875 rd de 24 de julio de 1889, Código Civil (2), de igual modo que se manifiesta en los principios de prioridad o rango registral, especialidad, tracto sucesivo, de inscripción y protección al tercero de bue-na fe, accesoriedad de la garantía hipotecaria y legitimación que como sabemos envuelven a la garantía hipotecaria y que aparecen re-cogidos en la Ley Hipotecaria.

Por todas estas garantías, España se sitúa a la cabeza de la Unión Europea como uno de los países con mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario que conlleva el Mercado Hipotecario.

A tal afirmación se le une otra y es que el mercado hipotecario en España repercute en gran medida en la estabilidad macroeconó-mica y financiera, pues en este sentido ya se pronunciaba la exposición de motivos de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario y otras

normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el se-guro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (3), al afirmar que el mercado hipotecario español «es uno de los segmentos del sistema financiero con mayor influencia en la estabilidad macroeco-nómica y financiera. de su funcionamiento depende la financiación de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles y condiciona sus decisiones de consumo e inversión. Al mismo tiempo, el crédito hipo-tecario tiene un gran peso en el balance de las entidades de crédito y supone más de la mitad del total del crédito al sector privado residente (...) se ha producido en los últimos diez años una fase de expansión del crédito hipotecario con finalidad residencial en Es-paña. Esta expansión se ha reflejado en el crecimiento del mercado español de cédulas hipotecarias que ha alcanzado las primeras posiciones por volumen emitido en Europa».

Al tener el mercado hipotecario esa gran in-fluencia en la estabilidad macroeconómica y financiera, el siguiente paso es tratar de dilucidar qué ha llevado a desestabilizar el mercado hipotecario, siendo en este aspecto obligada la referencia a la denominada bur-buja inmobiliaria. Para ello, hay que comen-zar afirmando que en España ha habido una inflación de demanda, pues se construía en exceso y ese exceso chocaba con la demanda de viviendas, siendo muy superior la oferta a la demanda, lo cual nos puede llevar a pen-sar que según las reglas básicas, al haber tal stock de viviendas los precios deben de bajar, sin embargo, nada más lejos de la realidad ya que la subida de los precios seguía en auge hasta el año 2007. La explicación es que la demanda de vivienda iba más allá de cubrir la vivienda habitual situándonos en la demanda de vivienda secundaria y vivienda por inver-sión de capital.

Se pasa así a la consideración de la vivienda no sólo como un bien de primera necesidad, sino también como un activo de inversión; y ahora, entonces, el problema radica en su ad-quisición. Una familia para adquirir la vivienda tendrá en cuenta los ingresos o rentas con los que cuenta, el precio de la vivienda y las condiciones que están vigentes en el merca-do hipotecario, pues para adquirir la vivienda acudirá a la financiación ajena. Esas condicio-nes del mercado hipotecario determinarán el precio de la vivienda al ser variables los tipos de interés y fluctuar en el tiempo.

La cuestión está en plantearse si tal subida de precios ha dado lugar a la denominada burbuja inmobiliaria. Para ello, debemos comenzar definiendo ésta y a ella hace re-ferencia un estudio de la Asociación de Pro-motores Inmobiliarios de Madrid (4) en los siguientes términos: «dentro de la dificultad


para definir una burbuja, suele asumirse que la misma existe cuando los incrementos de precios se sustentan exclusivamente en la mera expectativa de revalorización de los activos inmobiliarios y no en la evolución de los fundamentos económicos. En la reciente evolución de los precios inmobiliarios podría pensarse que la magnitud de los incrementos registrados hace dudar sobre la sostenibilidad del proceso. En todo caso, en España, como en los países que han registrado fuertes in-crementos recientes, la evolución reciente de fundamentos —el incremento de la renta de los hogares, el descenso de los tipos de inte-rés, y la flexibilización de las condiciones de los préstamos hipotecarios, vía mayores pla-zos y mayores porcentajes financiados sobre el valor de la vivienda— explica en torno al 80 % del incremento registrado en el precio de la vivienda. El 20 % restante, no explicado por la evolución de los fundamentos, podría deberse a una cierta anticipación de mejoras adicionales en esos fundamentos y, por tan-to, estaría sometida a riesgo en caso de que dichas mejoras no llegasen a materializarse».

Es decir, existe burbuja inmobiliaria si el au-mento del precio de las viviendas se sustenta en la especulación sobre la revalorización de la vivienda y no se tienen en cuenta los con-dicionantes financieros como son el tipo de interés, la flexibilización de las condiciones de los préstamos hipotecarios, etc.

Las consecuencias del aumento del precio de las viviendas son claras. Por un lado, los agen-tes intervinientes en la construcción querrán

construir más pues ganarán más dinero lo que proporciona un amplio abanico de oferta de viviendas que, como ya dije anteriormente, no conlleva una reducción de los precios si-no todo lo contrario. Por otro lado, se incre-mentará la urgencia por adquirir una vivienda con su financiación puesto que el consumidor tendrá la percepción de que los precios no paran de subir y es necesario adquirir lo más rápido posible antes de que el precio vuelva a subir.

La realidad es que la falta de demanda pro-vocada por la imparable subida de los precios unida a la crisis económica que atraviesa Es-paña, en contraposición con la excesiva oferta de viviendas, han dado lugar al boom inmo-biliario, al estallido de la burbuja inmobiliaria en el año 2007 y con él, el endeudamiento del sector.

de esta manera llegamos al concepto de sobreendeudamiento, es decir, la excesiva deuda que posee el sujeto que le dificulta o impide atender sus obligaciones de pago, pues son superiores a los ingresos que per-cibe. Se pueden distinguir dos tipos de en-deudamiento según sea su causa: «el activo es la asunción de deudas de forma incontro-lada, irracional o irresponsable, sin calibrar de forma prudente la capacidad de pago o consciente de la falta de ésta; mientras que el pasivo hace referencia a la incapacidad so-brevenida de hacer frente a las deudas por causas fortuitas o imprevistas como pueden ser enfermedades, accidentes, pérdida del empleo o rupturas matrimoniales» (5).

Esta situación de sobreendeudamiento afecta directamente a las familias que contrajeron la deuda con respecto a su vivienda en el escenario descrito anteriormente de la subi-da de precios y la financiación por parte de la entidad de crédito con un largo plazo de amortización, sin embargo, las circunstan-cias han variado drásticamente: los precios han descendido y los tipos de interés han aumentado, a lo que se une el incremento del paro, siendo los principales, aunque no los únicos, desencadenantes del impago de la cuota hipotecaria que desembocan en la deuda hipotecaria.

A pesar de no estar regulada la situación de sobreendeudamiento en nuestro país, ha habido numerosos intentos por hacerlo. Así, siguiendo un orden cronológico, el 30 de abril de 2003 hubo una Proposición de Ley relativa a la prevención y el tratamiento del sobreen-deudamiento presentada por el Grupo Socia-lista en el Congreso (6) que finalmente fue rechazada. Posteriormente, el 14 de marzo de 2004 el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado presentó la Proposición de Ley sobre prevención y tratamiento del sobreendeuda-miento de los consumidores (7) que no tuvo mayor trascendencia.

Años después, en el 2008, aparece otra pro-posición de Ley, en este caso sobre medidas para proteger los intereses de los ciudada-nos en el ámbito del mercado inmobiliario e hipotecario, a cargo esta vez de Esquerra republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds (8).

OPInIón

E l gran desencadenante del sobreendeudamiento hipotecario no es otro que el incesante incremento del precio de la vivienda en España que ha conllevado a la concesión en masa de créditos hipotecarios por las entidades financieras para que los consumidores pudieran adquirir un bien de primera necesidad como es la vivienda, y no sólo para este fin, sino

que también, se ha concebido la vivienda como un activo de inversión. El problema surge cuando las prácticas de contratación hipotecaria ejercidas por las entidades de crédito provocan o alientan que se acentúe el sobreendeudamiento del consumidor. Las entidades de crédito, lejos de respetar los márgenes que aseguraran que el valor del inmueble y la cantidad del préstamo hipotecario tengan una relación lógica, han estado concediendo préstamos que incluso superaban el 100 % del valor del in-mueble, lo que hace que el período de amortización se eternice, abarcando la totalidad de la vida laboral del prestatario, y que las cantidades a devolver por los prestatarios sean altísimas.

El riesgo que conlleva la sobrevaloración de los inmuebles en las tasaciones, debe ser asumido por las propias entidades de crédito, que por sus conocimientos en financiación debían ser conscientes en todo momento de tal situación y aun así consintieron estas prácticas por su interés en que cuanto mayor fuera la cantidad prestada, mayores serían los intereses a percibir. En cualquier caso, tal actuación de las entidades de crédito debe definirse como irresponsable. Irresponsabilidad que se afianza con el incum-plimiento por parte de éstas de su deber de evaluar la solvencia económica del cliente. Quizás el hacer lo que vulgarmente se conoce como la vista gorda a tales inobservancias por parte de las entidades de crédito responda a que, afortunadamente para ellas, nuestro ordenamiento recoge el sistema de responsabilidad patrimonial universal en el art. 1911 CC, por el cual, si llegada la subasta del bien y el precio de éste no fuera suficiente para cubrir el importe del préstamo concedido, la entidad de crédito perseguiría otros bienes del deudor para cubrir el importe, y no sólo del deudor, sino también del patrimonio de los terceros avalistas que actúan de aval del propio deudor.



Han habido más proposiciones legislativas en este sentido, como es el caso de la proposi-ción de Ley de medidas contra el sobreen-deudamiento personal y protección ante procedimientos de ejecución que afectan a las personas naturales, incluyendo el dere-cho a la vivienda, presentada por el Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA, presen-tada el 24 de enero de 2012 (9), sin embargo, ninguna de ellas ha propiciado que contemos con una legislación de sobreendeudamiento en nuestro país.

no obstante, cabe hacer mención a que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (10) ya plasmaba una llamada de atención al legisla-dor sobre la necesidad de que abordara, en un plazo que no superara los seis meses, el latente problema de la insolvencia de la persona física, así, la disp. adic. única de dicha Ley pronuncia-ba: «el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un infor-me sobre la aplicación y los efectos del con-junto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentren en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garan-tizadas con hipoteca. dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a tra-vés de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumido-res y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza».

A pesar de lo que pudiera pensarse con la lectura de esta disposición, esta Ley 38/2011 no introducía medidas relativas a la situación de insolvencia de las personas físicas o de las familias limitándose, una vez más, a tratar la insolvencia de las personas jurídicas por lo que nada justifica que esta disposición hable de «medidas adoptadas para mejorar la si-tuación de las personas físicas y familias que se encuentren en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garan-tizadas con hipoteca», pues no las establece.

nos seguimos encontrando, por tanto, ante una ausencia de regulación que específica-mente resuelva en España los problemas de sobreendeudamiento e insolvencia del con-sumidor y ello es así porque a pesar de que la Ley Concursal abogaba por una institución única, el concurso, con un procedimiento úni-co aplicable a todo deudor en situación de insolvencia o inminente insolvencia, tal tra-tamiento resulta del todo insuficiente para tratar la insolvencia del consumidor pues es una Ley pensada prioritariamente para el trá-fico mercantil.

no obstante a todo lo expuesto, hay que ha-cer diferenciación entre la insolvencia general

de la persona física y el sobreendeudamiento hipotecario, aunque en gran parte de los ca-sos la insolvencia de la persona física derive del sobreendeudamiento hipotecario puede haber otras causas como son, por ejemplo, los insolventes autónomos tras fracasar su actividad. La problemática de ambos concep-tos radica en la concesión irresponsable del crédito por parte de las entidades financieras que se materializa en varias nociones:

En primer lugar, la tasación realizada en el momento de constitución de la hipoteca no ha obedecido al valor que el inmueble tenía en el mercado en aquel momento, sino que se «ha inflado» cayendo en la errónea creencia de que ese valor del bien aumentaría una vez transcurrido el tiempo como venía sucedien-do años atrás.

En segundo lugar, y como consecuencia nece-saria de la anterior premisa, si la tasación del inmueble estaba «inflada» al no responder al valor de mercado que poseía, la entidad de crédito prestaba mayor cantidad de dinero lle-gándose a superar incluso el 80 % del valor de tasación, por lo que se está abocando a que los inmuebles tengan tasaciones que no responden al valor de mercado y que actúan de garantía de un préstamo hipotecario cuya cuantía es desor-bitada. no olvidemos que estamos hablando de un bien de primera necesidad como es la vivien-da y, si una concreta vivienda era excesiva en cuanto a la carga económica que podía soportar el prestatario, para eso estaba el departamento de riesgos de la entidad de crédito, para evaluar la solvencia del prestatario y advertir el peligro de que un préstamo excesivo abocara a la insol-vencia del deudor hipotecario y al impago de la cuota hipotecaria.

En definitiva, a pesar de esta Ley 38/2011, se puede decir que en España no hay un meca-

nismo de protección frente al sobreendeuda-miento y lo que podría servir para salvaguar-dar en cierta medida los efectos de tal laguna, el procedimiento concursal, no resuelve la situación de insolvencia de los particulares, centrándose en la persona jurídica. La ausen-cia de una regulación del sobreendeudamien-to desencadena en una privación al deudor hipotecario de la posibilidad de volver a em-pezar, liquidar su deuda y comenzar de cero, en suma, una segunda oportunidad.

II. EL CrÉdItO IrrESPOnSABLE: MEdIdAS QUE FOMEntAn Un EndEUdAMIEntO rESPOnSABLE

En el contexto de sobreendeudamiento me parece fundamental centrarnos ahora en el contrato de préstamo, concretamente en la concesión responsable del mismo por parte de las entidades de crédito siendo un aspecto clave para prevenir el sobreendeudamiento del sector financiero y garantizar su estabili-dad, pues como han afirmado, no hay mejor medida para evitar el sobreendeudamiento que no conceder crédito a aquellos particula-res que presumiblemente se van a encontrar en dificultades para cumplir sus obligaciones (11). Al fin y al cabo, el riesgo que asumen las entidades de crédito será mayor o menor dependiendo del grado de diligencia con el que hayan actuado a la hora de conceder el crédito. no en vano, una de las causas de la crisis económica es la concesión irresponsa-ble del crédito.

Es absolutamente necesario que la entidad de crédito antes de conceder el préstamo garantizado con hipoteca evalúe la solven-cia del deudor, examine si ese deudor podrá devolver el préstamo por permitírselo sus concretas circunstancias, que no es más que


analizar el riesgo. Esta obligación se ha de desarrollar junto con otra, la información precontractual, punto de especial énfasis en la normativa europea.

1. Estudio de la solvencia del deudor hipotecario

Centrándonos en la evaluación de la solven-cia como base indiscutible para la concesión del crédito de una manera responsable, en primer lugar es necesario reflejar el contenido del art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (12), ya que el mismo establece que: «la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capaci-dad del cliente para cumplir con las obligacio-nes derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad».

Este artículo lo desarrolla la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a enti-dades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (13) por la que «A efectos de asegurar la adecuada aplicación práctica del concepto de préstamo responsable a que se refiere el Capítulo I del título III de la Orden, las entidades, cuando ofrezcan y concedan préstamos o créditos a la clientela y, en su ca-so, presten servicios accesorios a los mismos, deberán actuar honesta, imparcial y profesio-nalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no res-ponda a dicho objetivo».

de la normativa transcrita se entiende que ese estudio de solvencia es un deber de la entidad de crédito, deber que muy a nues-tro pesar, no se ha cumplido a la vista de los acontecimientos, siendo necesaria una intervención sancionadora que garantice y estimule el cumplimiento de tal deber, eso sí, sin que esa intervención nos lleve a una restricción del crédito, que en cierta medida ya se está produciendo.

En una primera aproximación, podría caerse en el error de pensar que se está incumplien-do este deber por parte de la entidad de cré-dito ante cualquier situación de insolvencia, previsible o no, circunstancial o congénita. Sin embargo, no olvidemos que la insolvencia se puede deber a causas imprevisibles, por ejem-plo el desempleo que es, en muchos de los casos, uno de los principales factores a tener en cuenta. En este caso la entidad de crédito no puede prever que esa circunstancia se va

a producir, por lo que no incumple su deber. no obstante, la entidad de crédito debe tener en cuenta un cierto margen de respuesta del deudor ante circunstancias no previstas.

Lo que es del todo intolerable es la conce-sión de créditos al deudor cuya solvencia en el momento de la concesión ya evidenciaba la falta de capacidad para el pago, sin que tuviera que ocurrir ninguna circunstancia ex-cepcional para generar esa falta de capacidad. Aquí también juega un papel fundamental el consumidor, que debe ser un consumidor responsable y evaluar él mismo su solvencia que no es más que plantearse si con sus ingre-sos podrá hacer frente al pago, teniendo en cuenta posibles cambios como es quedarse en desempleo.

La anterior afirmación puede llevar a un plan-teamiento fácil, si la entidad de crédito no hu-biera concedido el crédito, el consumidor no se hubiera sobreendeudado, y es cierto, al fin y al cabo es la entidad de crédito quien tiene la última palabra en la relación contractual, pero ello no es óbice para que el consumidor evalúe sus concretas circunstancias y actúe de una manera responsable y comprometida proporcionando la información que sea nece-saria para que la entidad de crédito cumpla con su deber de evaluar la capacidad de pago del cliente. En este sentido el apartado ter-cero de la norma duodécima de la Circular 5/2012 dispone que incumbe a los clientes fa-cilitar a las entidades de crédito información completa y veraz sobre su situación financiera y sobre sus expectativas en cuanto al prés-tamo o crédito, incluso será sancionado si proporciona información incorrecta.

Pero, ¿qué aspectos tiene en cuenta la en-tidad de crédito para evaluar la solvencia? Es el art. 18.2 de la Orden EHA 2899/2011 el encargado de establecerlos, así, la entidad de crédito tendrá en cuenta el empleo, los ingresos, el patrimonio y la situación finan-ciera del cliente, por lo que le requerirá la documentación que necesite y consultará el historial crediticio del cliente, es decir, la enti-dad de crédito podrá acudir al CIrBE, consul-tar los ficheros de solvencia patrimonial a los

que se refiere el art. 29 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carác-ter Personal (14). Pero no sólo eso, sino que además, la entidad de crédito deberá tener en cuenta los ingresos que el cliente podrá perci-bir tras la jubilación si es previsible que parte del crédito se siga reembolsado tras finalizar la vida laboral. no sería un atrevimiento pen-sar que la práctica de este artículo podría ser transgresora de la intimidad personal.

En este sentido, como medida que fomente un endeudamiento responsable no sólo en-contramos la evaluación de la solvencia del cliente, sino que, como presupuesto para que ésta funcione correctamente, aparece otra ne-cesidad, y es que se cuente con unos buenos sistemas que proporcionen información cre-diticia, es decir, que las entidades de crédito puedan tener acceso a información económica de sus posibles clientes a través de ficheros de solvencia positivos y negativos y registros sobre todo públicos, pero también privados. de esta manera, las entidades financieras ten-drán conocimiento del buen y el mal pagador y podrán actuar en consecuencia, ajustando el crédito o préstamo a las concretas circuns-tancias y evitando así un tratamiento unitario del consumidor en general que llevaría a una restricción del acceso al crédito.

En España la entidad de crédito cuenta con la información que le proporciona el prestatario, es decir, él mismo le informa de su situación económica. Además, se cuenta con un fichero de información positiva que está gestionado por el Banco de España, se trata del Centro de Información de riesgos del Banco de España: «La Central de Información de riesgos (CIr) es un servicio público que gestiona una base de datos en la que constan, prácticamente, todos los préstamos, créditos, avales, y riesgos en general que las entidades financieras tienen con sus clientes. La Central de Información de riesgos (CIr) es un reflejo de lo que tienen so-bre usted las entidades en sus bases de datos.

Para cada uno de esos riesgos, las entida-des que los declaran facilitan la información más relevante, incluyendo la identificación del cliente. Por ejemplo, si se es titular de un préstamo hipotecario, el nombre y el número de identificación fiscal estarán registrados en la Central de Información de riesgos (CIr), junto al importe que sume su deuda (en miles de euros redondeados) a final de cada mes.

La información de la Central de Información de riesgos (CIr) está protegida por impor-tantes medidas que garantizan su calidad, seguridad y confidencialidad. Esto es así por obligación legal. Además, el Banco de España ha considerado siempre esos objetivos como propios» (15).

Lo cierto es que la operación de la que se trate tiene que estar por encima de los 9000 euros

Hay que buscar un equilibrio entre la información crediticia y la protección de la privacidad aunque ello implique ciertas limitaciones de esta última



para poder beneficiarse de la información del CIrBE.

Fuera del ámbito de la CIrBE, el consumidor debe dar el consentimiento para que se pue-da ceder la información crediticia positiva, no haciendo falta este consentimiento en el caso de la información negativa ya que se puede incluir al deudor en las listas de mo-rosos cumpliendo los requisitos legales que establece la LOPd. Esta misma LOPd esta-blece ese consentimiento en el art. 6.1: «El tratamiento de los datos de carácter perso-nal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa».

En este sentido la LOPd es rigurosa, el pres-tatario debería dar su consentimiento para que la información crediticia pudiera aparecer en ficheros positivos, evitando obstaculizar de este modo que las entidades de crédito pudieran acceder a una completa información crediticia de los posibles clientes para cumplir con el deber de evaluar la solvencia econó-mica del prestatario. no parece muy acerta-do que la información negativa circule sin la necesidad de consentimiento mientras que para la circulación de la información financie-ra positiva hace falta el consentimiento del

consumidor cuando, insisto, es información positiva que favorecería la concesión del cré-dito de manera responsable y la adecuación del coste crediticio a la prima del riesgo real.

2. La ausencia de un sistema disciplinario

En este apartado damos respuesta a la pre-gunta ¿qué sucede cuando la entidad de cré-dito incumple el deber de evaluar la solvencia económica del prestatario?

La respuesta es rotunda, nada, pues no se pre-vé una consecuencia directa que se desen-cadene tras el incumplimiento de este deber más allá de las sanciones administrativas que pudieran surgir.

Fracasa aquí, en cierto modo, este mecanis-mo para garantizar la concesión del crédito responsable, ya que si se impone un deber a la entidad de crédito y después ese deber no se sustenta con una consecuencia de incumpli-miento, de nada servirá que evaluar la solven-cia económica sea un deber de la entidad de crédito, pues el incumplimiento de esa obli-gación de medios le supondrá únicamente, y en todo caso, una sanción administrativa a la que sin ninguna dificultad podrá hacer frente.

Esta falta de consecuencias del incumpli-miento desemboca una vez más en la falta de protección frente al sobreendeudamiento del deudor hipotecario. La evaluación de la solvencia debería ser evitar este sobreendeu-damiento.

En este sentido se pronunciaba el Consejo Económico y Social en informe a la Propues-ta de directiva sobre los contratos de crédito para inmuebles de uso residencial (16): «El objetivo perseguido por la evaluación de la solvencia del prestatario debería ser evitar el endeudamiento excesivo. En el caso de impago, el prestamista deberá asumir la res-ponsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los prés-tamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista».

Al contrario de lo que este Informe dice, los costes del crédito irresponsable están sien-do asumidos por el no prestamista ya que el préstamo se puede conceder aun existiendo una evaluación de la solvencia con resultado negativo debido a la ausencia de un régimen sancionador que arbitre un mecanismo de responsabilidad. Por ello, es preciso que se elaboren mecanismos de exigencia de respon-

¿Qué te ofrece cada oposición?¿Qué has de esperar de ella?¿Qué ilusiones, cualidades o gustos ha de tener quien la hace?

NOVEDAD

OPOSITAR:RETO Y OPORTUNIDAD

Obra muy original, atractiva y novedosa pues realiza el estudio global de todas las salidas víafunción pública que se ofrecen a quien concluye sus estudios de Derecho. Un estudio ex-haustivo de cada una de las pruebas selectivas del ámbito jurídico.

Afronta el estudio global de todas las salidas vía función públi-ca que se ofrecen a quien concluye sus estudios de Derecho.Analiza las oposiciones tanto, en el plano vital, como en loselementos técnicos de las mismas, abordando todos sus aspec-tos desde la cercanía de lo vivido, y redactado en un tono ame-no y de fácil lectura.

AUTORES:Raquel Marañón Gómez y Diego Vigil de Quiñones Otero

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / [email protected] / www.laley.es

O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es

AHORA:

50,24 € + IVA

PRECIO: 52,88 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras

en Internet

Páginas: 336 / Encuadernación: Rústica con solapas / ISBN: 978-84-9020-332-3.


sabilidad al prestamista en caso de no cumplir con el deber de evaluar la solvencia econó-mica del prestatario y llegando incluso más allá, mecanismos que exijan responsabilidad al prestamista que aun habiendo evaluado la solvencia económica del deudor, concede el crédito a sabiendas de que ese deudor es muy probable que en un futuro se encuentre con dificultad o imposibilidad de pago de la cuota hipotecaria, de lo contrario, en poco o nada ayudará el deber de evaluar la solvencia para prevenir el sobreendeudamiento privado.

tales mecanismos sí los encontramos en otras legislaciones, como por ejemplo Bélgi-ca. A este respecto se refiere CUEnA CASAS (17) al referirse a la Ley belga de Crédito al consumo de 12 de junio de 1991, modificada por ley de 21 de junio de 2010 para adap-tarla a la directiva comunitaria. Esta Ley, en su art. 15, establece como obligatorio para la entidad de crédito evaluar la solvencia del deudor y si dicho deber se incumple el juez puede decretar que el prestatario no devuelva, en todo o en parte, los intereses de demora y reducir sus obligaciones solo al pago al contado del bien adquirido con la fi-nanciación. del incumplimiento de la entidad de crédito se beneficia por tanto el prestata-rio. En Bélgica hay una base de datos pública que la gestiona el Banco Central y a la que las entidades de crédito prestamistas están obligadas a aportar todos los datos, tanto positivos como negativos, una vez transcu-rridos dos días desde la formalización del contrato de préstamo. Por tanto, la consulta a esa base de datos antes de la concesión del préstamo resulta obligatoria para la entidad de crédito, además, a diferencia de nuestro sistema español, el prestatario no debe dar

su consentimiento para que se trasmitan esos datos, simplemente se le informa de ello. Si el prestamista dispone de esa información, la misma se hará notar en la concesión respon-sable del crédito en Bélgica.

debo valorar positivamente este sistema belga ya que la consecuencia de no llevar a cabo la evaluación de la solvencia del deu-dor la sufre la propia entidad de crédito al beneficiarse el prestatario con una quita de todo o en parte en los intereses moratorios, esta reducción o eliminación de los intereses moratorios sin duda redundará en un mayor cumplimiento de la entidad de crédito de su deber de evaluar la solvencia.

Por otro lado, en lo que se refiere a la no necesidad de prestar el consentimiento pa-ra la transferencia de información crediticia considero que es un arma de doble filo que sí que podría transgredir la intimidad del clien-te y por ello, hay que ir con cautela en ese aspecto.

En nuestro país, como decía, únicamente hay establecidas sanciones administrativas, las encontramos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (18), concretamente el art. 34.1 LCCC dispo-ne: «el incumplimiento de las disposiciones relativas a la información previa al contrato, según establece el art. 10, y la obligación de evaluar la solvencia del consumidor prevista en el art. 14, siempre que no tengan carác-ter ocasional o aislado, se considerarán co-mo infracciones graves, pudiendo ser en su caso consideradas como infracciones muy graves atendiendo a los criterios previstos en el art. 50 del citado texto refundido (de

la Ley General para la defensa de los Con-sumidores y Usuarios), que suponen multas impuestas por la Administración pública». Esta disposición se completa con el apartado 2.º de este mismo artículo: «en el caso de entidades de crédito, se considerarán nor-mas de ordenación y disciplina las disposi-ciones contenidas en el capítulo I exceptua-do el art. 5, en el Capítulo II, en el Capítulo III exceptuado el apartado 1 del art. 15, en el Capítulo V, en el Capítulo VI exceptuado el apartado 2 del art. 33, en los arts. 16 a 20 y en el art. 35 de la presente Ley. Su incum-plimiento, siempre que no tenga carácter ocasional o aislado, será sancionado como infracción grave, de acuerdo con lo previs-to en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito».

Siendo esas sanciones graves: a) Multa por importe de hasta el medio por ciento de sus recursos propios, o hasta 500.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra; b) Amonestación pública con publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 10 Ley 26/1988); éstas son insuficientes para pre-venir el sobreendeudamiento hipotecario.

En conclusión, hay que buscar un equilibrio entre la información crediticia y la protección de la privacidad aunque ello implique ciertas limitaciones de esta última si esa limitación redunda en beneficio del crédito responsable que evite futuras situaciones de sobreendeu-damiento como la que vivimos actualmente pero siempre contrarrestado con una res-ponsabilidad del prestamista que hace caso omiso del conjunto de datos que el particular y el sistema le ofrece. n

nOtAS

(1) Publicado en BOE núm. 58, de 27 de febrero de 1946.

(2) Publicado en GACETA de 25 de julio de 1889.

(3) Publicado en BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 2007.

(4) Asociación de Promotores Inmobiliarios de Madrid, Analistas Financieros Internacionales. (2003). Estudio Planner-Asprima: el mercado inmobiliario español. Caracterización y rasgos diferenciales con la UE. Respuestas a los principales interrogantes. Grupo Planner.

(5) MORILLAS CARRILLO M. J. (, «Sobreendeudamiento y (des)protección de los consumidores», Derecho de los Negocios, Núm. 225, Sección Artículos, Ed. La Ley, 2009, pág. 5,

(6) Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie B, iniciativa B-336-1, de 9.5.2003; debate de toma en

consideración, Diario de Sesiones del Pleno, núm. 276, de 16 de septiembre 2003.

(7) Proposición 622/000012, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, serie III A, de 12 de noviembre de 2004, núm. 14.

(8) Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Serie B, núm. 105-1, de 16 de mayo de2008.

(9) Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, X legislatura, Serie B. Núm. 53-1, de 3 de febrero de 2012.

(10) Publicado en BOE núm. 245 de 11 de octubre de 2011.

(11) MARÍN LÓPEZ, J. J., El crédito alconsumidor,pág.112.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3271165.pdf.

(12) Publicado en BOE núm. 261 de 29 de octubre de 2011.

(13) Publicado en BOE núm. 161 de 06 de julio de 2012.

(14) Publicado en BOE núm. 298 de 14 de diciembre de 1999.

(15) Página web del Banco de España: http://www.bde.es/clientebanca/cirbe/objetivos.htm.

(16) Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial [COM(2011)0142 - C7-0085/2011 - 2011/0062(COD)] Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios. Ponente de opinión: Antolin Sánchez Presedo. Ponente de opinión: Kurt Lechner, Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor.

(17) CUENA CASAS, M. (2013). «Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Núm. 20, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, Ed. La Ley.

(18) Publicado en BOE núm. 151, de 25 de junio de 2011.



Finalmente, la Audiencia Nacional termina desestimando el re-curso interpuesto, y confirma la sanción impuesta, que asciende a un total de un millón de euros, para corregir disciplinariamente la omisión de importantes fondos en la contabilidad del BBVA que quedaron al margen de su control hasta que, con ocasión del cierre de las cuentas del ejercicio 2000, se decidió incorporarlos a la contabilidad. Así, y precisamente por haber sido la propia entidad financiera la que, por propia iniciativa procedió a regula-rizar su contabilidad, la AN confirma la conformidad de la cuantía de la sanción con el principio de proporcionalidad, al haber sido impuesta en su cuantía mínima.

Sanción de un millón de euros a BBVA por incumplimiento grave en materia de contabilización de operaciones y formulación de balances

La AN señala que la entidad recurrente debe responder de lo realizado por las entidades absorbidas respecto de los fondos no contabilizados, por lo que termina confirmando la sanción de un millón de euros impuesta al BBVA por el Consejo de Gobierno del Banco de España.

La AN, al resolver el recurso contencioso-administrativo in-terpuesto, señala que la falta de contabilización de fondos en una cuantía muy importante es, por sí sola, lo suficientemente relevante para acreditar la falta de diligencia del BBVA, siendo irrelevante que no haya existido perjuicio como tal para los accio-nistas, sobre todo cuando esa falta de contabilización, y durante un período de tiempo tan prolongado, revela la ausencia de un adecuado control sobre la contabilidad.

Constituye base de esta imputación un Auto dictado por el Juz-gado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional que, al señalar que la falta de contabilidad tuvo lugar al margen de los controles oficiales del BBVA, avala la tesis de la ausencia del debido control, que sólo se llevó a cabo de forma tardía.

Conforme a la normativa aplicable, en todo proyecto de fusión las empresas afectadas y accionistas deben conocer el estado de contabilidad de las entidades afectadas por lo que, la absorbente no sólo podía, sino que debía conocer la existencia de fondos no contabilizados de las absorbidas, máxime cuando los fondos no contabilizados procedían de las plusvalías obtenidas por la venta de acciones propias y de Argentaria.

El deber de conocimiento implica que no se ha vulnerado el prin-cipio de culpabilidad ni de personalidad de las sanciones por el hecho de imputar a la nueva entidad, BBVA, la infracción consis-tente en la no contabilización, porque la entidad absorbida, Ar-gentaria, pudo y debió conocer estos hechos con carácter previo a la fusión. Esta extensión de responsabilidad no desnaturaliza el principio de personalidad de las sanciones, que permite que una empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometi-das por la anterior, aunque siempre valorando las circunstancias concurrentes en cada caso.

Condenados tres miembros de la organización terrorista «resistencia Galega» por la colocación de explosivos en repetidores de radio, televisión y radiofonía de Vigo

Delitos de participación en organización terrorista y coloca-ción de artefactos explosivos en concurso medial con daños terroristas. Subsunción de la conducta de tenencia y colo-cación, por progresión delictiva, en el delito de daños como delito de resultado, más gravemente penado.

Según los hechos probados a finales de julio de 2012 el principal acusado —integrado en la organización terrorista «Resistencia Galega» y condenado por pertenencia—, recibió instrucciones de la banda para llevar a cabo acciones mediante explosivos contra instalaciones de antenas de radio, televisión y radiofonía. Para ello propuso al segundo coacusado que colaborara con él en la colocación de artefactos en las antenas del monte «Sampaio», para lo que procedieron a confeccionar unos artefactos caseros a partir del material suministrado por el tercer acusado, quien además prestó su vehículo particular para el desplazamiento hasta el lugar del atentado.

Dos de los artefactos explosivos colocados fallaron, confeccio-nando por ello un tercero, esta vez mediante el uso de petardos, bombona de gasolina y envase de butano para mecheros, que sí logró explosionar, generando daños por importe de 11.197,53 €.

Fue el tercer acusado quien remitiría a través de internet una no-ta redactada por el primero reivindicando la acción terrorista a diversos medios de comunicación.

Audiencia NacionalAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 29 Sep. 2014.

Ponente: Salvo Tambo, María Asunción

LA LEY 154855/2014

ww

w.diariolaley.es


Audiencia NacionalAN, Sala de lo Penal, S 53/2014, de 5 Dic.

Ponente: Poveda Peñas, Nicolás

LA LEY 162944/2014

ww

w.diariolaley.es


© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reser-vados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo repro-ducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial en cualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).

PUBLICIdAdnerea Bascones díez

C/ Collado Mediano, 9. Las rozas (Madrid) tel.: 91 602 00 08. Ext.: 10233

e-mail: [email protected]

SErVICIO dE AtEnCIón AL CLIEntEtel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: [email protected] ISSN Papel: 1138-9907 ISSN Electrónico: 1989-6913D.L.: M-11197-2012


PUBLICIdAdC/ Collado Mediano, 9. Las rozas (Madrid)

tel.: 902 250 500 e-mail: [email protected]

SErVICIO dE AtEnCIón AL CLIEntEtel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: [email protected]

REDACCIóN: Collado Mediano, 9. 28231 Las rozas (Madrid)tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected] DE PUBLICACIoNES: Mercedes rey GarcíaCooRDINADoRA: María José Hierro romeroEQUIPo DE REDACCIóN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles navarro SalvadorANáLISIS DE LA DoCUMENTACIóN: Centro de Análisis documental LA LEYDISEño GRáfICo: Fran Vizuete GonzálezEQUIPo DE DESARRoLLo: Emérita Cerro durán, Juan José García Loza-no, nieves García Cruz, diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos ruiz-Capillas, Sergio tiscar Medina, ramón Zapata JuliàPREIMPRESIóN E IMPRESIóN por Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

También consta acreditado que días después inspeccionaron la sede del PP en la localidad de Moaña y sus calles adyacentes con la finalidad de llevar a cabo un nuevo atentado con explosivos.

Pues bien, a juicio de la Sala, estos hechos constituyen delito de participación y colaboración en organización terrorista del art. 571.2 y 3 CP y delito de colocación de artefactos explosivos con finalidad terrorista del art. 573 CP consumido por un delito de daños terroristas de los arts. 574, 346.2 y 266.1 CP.

La AN ha fundado su condena en prueba de cargo que estima suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acu-sados, basada en las declaraciones autoinculpatorias de dos de ellos, emitidas respetando todos los requisitos de inmediación, oralidad y contradicción, corroboradas indubitadamente por el testimonio de los testigos y las documentales practicadas, que además incriminan al tercer coacusado.

En relación al delito de participación en organización terrorista, la fundamentación jurídica de la resolución analiza los elementos del tipo, los caracteres de los denominados «miembros activos de la misma» y sus diferencias respecto al delito de colaboración. Respecto a «Resistencia Galega», se recuerda su declaración co-mo organización terrorista, entre otras por la STS de 9 de abril de 2014, considerándola grupo terrorista con el objetivo de lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto de España y una parte del norte de Portugal, subvirtiendo para ello el orden constitucional, contando con estructura organizativa, carácter estable, tiempo indefinido, acción concertada y reparto de funciones entre sus miembros.

En cuanto a la concreta participación de cada acusado, asevera la Sala que la conducta de quien recibe la orden de la superio-ridad de la organización de realizar actos de atentado mediante explosivos contra instalaciones a su elección, dada su condición de miembro activo de la mentada organización terrorista, amén de ser la persona que encarga a otro procesado la adquisición de los materiales empleados, facilitando también una nota para la reivindicación del hecho, sirve a los objetivos de la organización de forma sustancial y tiene la consideración de autor material del delito imputado de colocación de artefactos explosivos con resultado de daños.

Por su parte, quien recaba datos para una posterior intervención con explosivos y coadyuva en su preparación, así como quien suministra las sustancias y componentes para fabricar los arte-factos explosivos tienen la consideración de colaboradores en la organización, y partícipes en el delito de daños terroristas por colocación de explosivos.

Al primer acusado le impone sólo una pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta habida cuenta que ya estaba condenado por integración; al segundo le impone 5 años de prisión por par-ticipación en organización terrorista y otros 6 por la colocación de los artefactos explosivos, mientras que al tercero le impone 3 años de prisión por colaboración con organización terrorista mediante el suministro de las sustancias y componentes de ar-tefactos explosivos.

El fallo cuenta con el voto particular discrepante del Magistrado Sáez Valcárcel. n

ENERGÍA ELÉCTRICAManual básico para juristas

DIRECTORES:Miguel Ángel Agúndez y Julián Martínez-Simancas

Para acercar el mundo de la ingeniería y de la energíaeléctrica a los profesionales del Derecho

NOVEDAD

AHORA:16,49 € + IVAPRECIO: 17,36 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras en Internet

ADQUIERA YA SU EJEMPLAR:902 250 500 [email protected]://tienda.wke.es

Págs.: 304 / Encuadernación: RústicaISBN: 978-84-9020-365-1

corresponsalías doctrina sumario autonómicas la situación...

Documents