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lasentenciadeldía

LA LEY 531/2015

La «falta de conformidad» como causa de resolución de la compraventa de bienes de consumoMarta CASADO MELGARLicenciada en Derecho Master en Derecho de la Empresa

Estudio del régimen especial del TRLGDCU sobre la «falta de conformidad» o «inexactitud» del bien en un contrato de compraventa de consumo. Se ofrece un criterio referido a cuándo puede considerarse que la disconformidad del bien entregado con el previsto en el contrato puede permitir demandar su resolución. Es decir, cuándo tal entrega, por ser disconforme supone un incumplimiento esencial del contrato de venta de bienes de consumo. Para ello se analiza el régimen particular sobre las garantías en la postventa de bienes de consumo previsto en el TRLGCDU, así como las sentencias de las Audiencias Provinciales que lo han interpretado y aplicado, a falta de jurisprudencia del Tribunal Supremo.

I. LA FALTA DE CONFORMIDAD COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES DE CONSUMO

L as obligaciones de dar tienen por finalidad la entrega de una cosa, siendo ésta y el estado en el que se entregue lo que determinará la

satisfacción o insatisfacción del comprador (1), en tanto que acreedor de tal deber de entrega.

Esto se traduce en que el cumplimiento de una obli-gación de dar no se logra únicamente con la entrega de la cosa en sí misma, sino cuando en esta concu-rren todas las cualidades que debe tener como tal

o que el acreedor espera. Por ello se exige que la entrega de la cosa sea exacta para que se produzca un verdadero cumplimiento de la obligación; y tal exactitud en este tipo de obligaciones —las de dar— se manifiesta cuando la cosa entregada es acorde con lo debido o lo esperado por la otra parte (2).

Me refiero a «lo debido o lo esperado por la otra parte» porque si la obligación de dar recae sobre una cosa específica el cumplimiento será exacto cuando se entregue aquello que, precisamente, se pactó que debería entregarse al acreedor; o dicho de otra forma, cuando ésta coincida «con las cua-lidades que conforme al contrato el objeto debiera tener» (3).

TribunaTC y TS avalan el régimen de valoraciones de la ley de suelo 13

Corresponsalías autonómicasCastilla y León

11

DOCTRINA

Año XXXVI • Número 8472 • Martes, 3 de febrero de 2015

sumario

El derecho al olvido y los requisitos para su aplicación en el tratamiento de los datos

Ponente: De Mateo Menéndez, Fernando 12

Audiencia Nacional

La «falta de conformidad» como causa de resolución de la compraventa de bienes de consumo Marta CASADO MELGAR 1

Castilla y León 11

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo avalan el régimen de valoraciones de la Ley de suelo. Valoración expropiatoria del suelo urbanizable y de los sistemas generales supramunicipales que crean ciudad Francisco BENGOETXEA 13

Inexistencia de dolo o culpa grave del tomador de un seguro que omitió incluir en el cuestionario de salud una discapacidad evidente a simple vista 16Quebrantamiento de prohibición de comunicación con su ex pareja por emitir un comentario a una fotografía subida por ésta a su muro de Facebook 17

n Corresponsalías autonómicas

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

www.diariolaley.es2 3 de febrero de 2015

Distinto es si la cosa es genérica (4). En este caso, el cumplimiento exacto se producirá cuando la entrega sea acorde con lo que por regla general espera la otra parte recibir al adquirir un bien perteneciente a ese género; es decir, cuando el objeto es «el que debe ser» (5).

La necesaria «exactitud» (6) en el cumpli-miento de las obligaciones de dar se conoce también como la «conformidad» del bien en-tregado con el pactado. El uso de la expresión «conformidad» se generalizó como conse-cuencia de la Directiva Europea 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 sobre determinados aspec-tos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (7).

Esta Directiva fue objeto de transposición en el Derecho español mediante la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo —Ley 23/2003 o LGVBC, en adelante—, la cual fue derogada por el apartado 6.º de la disp. derog. única RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Gene-ral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias —TRLGDCU—.

El TRLGDCU ha sido modificado reciente-mente mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo. A través de esta Ley se ha traspues-to a nuestro Derecho nacional la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, a través de la cual se busca impulsar la protección del consumidor y usuario a nivel europeo y

consolidar el mercado interior reforzando la seguridad jurídica de empresarios y con-sumidores mediante la armonización de las legislaciones de consumidores de los Estados miembros de la UE.

El ámbito de aplicación de la LGVBC, como su propio nombre demuestra, y del actual TRLGDCU, está limitado a la compraventa civil entre profesional y consumidor, cuyo objeto sea un bien mueble de consumo (8).

La limitación se debe a que esta regulación tiene como finalidad reforzar la protección de los consumidores para fortalecer la eco-nomía de la Unión Europea y el mercado interior; y ello pues si los consumidores se sienten seguros, confiarán en el mercado y el consumo aumentará y con él la producción, y, en suma, se incrementará la generación de riqueza.

La regulación en esta materia del TRLGDCU gira en torno al concepto de «conformidad» y, en su caso, de «falta de conformidad» de los bienes de consumo; así, se presume que los bienes son «conformes» con el contrato de compraventa, cuando los «mismos son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo» o «pre-senten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar dada la natura-leza del bien» (9).

En definitiva, la exigencia de la conformidad del bien entregado con el objeto pactado en el contrato no es diferente de la exigencia del Código Civil de que la prestación reúna los requisitos de identidad (10) (art. 1166 CC) e

integridad (11) (art. 1169 CC) que convierten la prestación en exacta; requisitos propios de un pago bien hecho y, por tanto, liberatorio para el deudor que lo efectúa (12).

De este modo, para determinar si el bien es conforme o no con lo pactado, se estará, aunque la Ley no lo diga expresamente, a lo previsto por las partes en el contrato de compraventa (13).

Por su parte, el art. 116 del TRLGDCU (14) establece unos presupuestos objetivos para determinar si existe o no conformidad del bien entregado (15).

Por otro lado, merece tener en consideración la gran similitud existente entre el concepto de «vicios ocultos», previsto en el art. 1484 CC, y la «falta de conformidad» del TRLGD-CU. De hecho, la exposición de motivos de la derogada Ley 23/2003 expresaba que en el caso de los contratos de compraventa de bienes de consumo el régimen de la falta de conformidad sustituía al de los vicios ocul-tos; sustitución que tendría lugar de forma automática, pues dentro del contenido del nuevo régimen está inserto el fenómeno de los vicios ocultos del régimen general. Así, ambos regímenes contemplan acciones cu-yo ejercicio simultáneo resulta incompatible

(16) ya que como dice MORALES MORENO

(17) «son dos formas diferentes de tratar un mismo problema».

No obstante, el régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil permanece inalterado, ya que sigue aplicándose a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito objetivo de la Ley 23/2003.

OPINIÓN

E l ordenamiento jurídico, a través del TRLGDCU, ofrece al consumidor un régimen particular ante la «falta de conformidad» o «inexactitud» del bien en un contrato de compraventa de consumo.

Este régimen sustituye y actúa de forma paralela al régimen general de saneamiento por vicios ocultos del Código Civil. No obstante, el régimen de saneamiento del Código Civil permanece inalterado, ya que sigue aplicándose a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito objetivo del TRLGDCU.

No obstante, la falta de conformidad del bien de consumo no sólo se da cuando existen vicios ocultos, sino cuando faltan cuali-dades, cuando se entrega una cosa distinta a la pactada o una cosa inhábil para el fin al que se dirige (aliud pro alio), o cuando ésta adolece de defectos, por leves e insignificantes que sean.

Este régimen reconoce al consumidor un abanico de derechos mucho más amplio que el del régimen general del Código Civil, tanto el de saneamiento por vicios ocultos (arts. 1484 CC y ss.) como el de resolución por incumplimiento (art. 1124 CC).

Concretamente, el TRLGDCU reconoce al consumidor el derecho a demandar la resolución del contrato de compraventa ante la falta de conformidad del bien cuando la reparación o sustitución del bien ha resultado imposible o insatisfactoria y la discon-formidad «no es de escasa entidad».

www.diariolaley.es3 de febrero de 2015 3


El TRLGDCU no pretende una regulación completa del contrato de compraventa (18), sino que otorga una protección al consumidor frente a un determinado incumplimiento por parte del vendedor: el «cumplimiento inexac-to» de la obligación de entrega. En lo demás, es aplicable el régimen del código civil, in-cluso los daños y perjuicios que ha sufrido el comprador por la falta de conformidad.

En definitiva, el TRLGDCU regula las tradicio-nales obligaciones del vendedor: la obligación de entrega «conforme» y la obligación de sa-neamiento por vicios ocultos.

Sin embargo, el principio de conformidad va más allá de las exigencias que normalmente se imponen al vendedor sobre la idoneidad de la cosa vendida.

Así, la falta de conformidad del bien eng-loba tanto los defectos cuantitativos como los cualitativos de la cosa vendida (19), que son: las diferencias de cantidad (20) y cali-dad (21) —sin plasmación expresa en la Di-rectiva 1999/44/CE, pero sí, en cambio, en el art. 35.1 de la Convención de Viena—, la cuestión de entrega distinta de la pactada o aliud pro alio (22) y la cuestión de vicios ocultos (23). En cambio, no constituyen fal-ta de conformidad la falta de entrega del bien (24), la entrega tardía (25), o los vicios «jurídicos» del bien (gravámenes ocultos y evicción) (26) (27).

La Ley 23/2003, de acuerdo con la Directi-va de la que trae causa, y, actualmente, el TRLGDCU contiene dos aspectos esenciales que se refieren, por un lado, al marco legal de la garantía en relación con los derechos reconocidos por la propia Ley para garantizar la «conformidad de los bienes con el contra-to de compraventa»; y, por otro, articular la garantía comercial que, adicionalmente, un sujeto —garante—, normalmente el fabrican-te, puede ofrecer al consumidor.

El marco legal de garantía de esta normati-va ofrece al consumidor distintas opciones cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato.

De esta forma, como remedios primarios, el comprador-consumidor tiene la opción de exigir al vendedor la reparación o la sustitu-ción del bien, salvo que ésta resulte imposible o desproporcionada. En el caso de los bienes de segunda mano, el consumidor sólo podrá exigir la reparación del bien, no la sustitución —art. 120 g) TRLGDCU— (28).

Cuando la reparación o la sustitución del bien disconforme no fueran posibles o resulten in-satisfactorias, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Sin embargo, la resolución del contrato no procederá cuando la falta de conformidad

sea «de escasa importancia» (29) (art. 121 TRLGDCU).

En la SAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 28 de junio de 2013, rec. 949/2011 (30) se aprecia la sub-sidiariedad propia de la vía resolutoria ante la disconformidad de un bien de consumo de se-gunda mano y no ser posible la reparación. En este caso el Tribunal afirmó que «(...) la de-mandante solicita la resolución del contrato y tal facultad le ha de ser reconocida al amparo de lo establecido en él y de lo preceptuado en el art. 7 de la Ley citada 23/2003, toda vez que en el caso que nos ocupa no era posible la sustitución porque no lo permite el art. 6 antes citado —por ser un bien de segunda ma-no—, y no fue factible la reparación porque la parte obligada a costearla no la asumió».

Además de estos derechos, la norma estable-ce una presunción iuris tantum según la cual, las faltas de conformidad manifestadas du-rante los seis meses posteriores a la fecha de la compra, se considerarán existentes desde un inicio. Es decir, son originarias salvo que haya prueba en contra. Esta presunción bene-ficia al consumidor en cuanto ya no tiene que probar que los defectos advertidos después de la compra son originarios, sino que es el vendedor quien debe, si quiere, probar que no lo son.

Por último, este régimen particular ofrece al consumidor un plazo mayor para poder ha-cer valer sus derechos o acciones desde que percibe una anomalía en el bien de consumo que ha adquirido.

Así, se le reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de compra, para que pueda ejercer estos derechos (en el caso de bienes de segunda mano se podrá pactar un plazo menor no inferior a un año); y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pue-da ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas.

No obstante, la cuestión fundamental es determinar cuándo la falta de conformidad del bien de consumo constituye un incum-plimiento esencial del contrato de compra-venta; incumplimiento en el cual puede mo-tivarse la resolución del mismo.

En cuanto al incumplimiento resolutorio, MORALES MORENO (31) señala que el «El principio de conservación del contrato impide que cualquier incumplimiento sea causa de resolución. Por eso se hace necesario deli-mitar qué incumplimientos tienen carácter resolutorio y cuáles no».

Por este motivo, nuestro Ordenamiento Ju-rídico siempre prevé la resolución como últi-ma vía a la que acudir ante un cumplimiento inexacto; esto es, cuando la satisfacción del

acreedor no se pueda obtener de otra forma y estemos, por tanto, ante un incumplimiento esencial del contrato.

La categoría del incumplimiento esencial se aleja de la prestación debida para centrarse en la satisfacción del interés del acreedor, en función de «los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que por lo general se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo» (32).

Los textos principales del proceso de unifica-ción internacional del Derecho contractual analizan y definen el «incumplimiento» y en concreto, el «incumplimiento esencial»; éstos son: la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercade-rías —en adelante CV— y los Principios de UNIDROIT; así como un texto académico de innegable relevancia como es los Principios Europeos de Derecho de los Contratos —PE-CL, en adelante—. En ellos, el incumplimien-to esencial se sitúa como la pieza básica del efecto resolutorio.

El art. 25 CV recoge el concepto de «incum-plimiento esencial» según el cual «el incum-plimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incum-plido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación» (33).

Por su parte, los Principios UNIDROIT, ha-cen referencia a la esencialidad del incum-plimiento en relación con la resolución del contrato, es decir, el contrato sólo se puede resolver cuando la falta de cumplimiento de una de las partes constituye un incumpli-miento esencial (art. 7.3.1) (34); en cambio, el texto de los PECL recoge expresamente qué se entiende por fundamental non-perfor-mance —art. 8:103 (35)—, es decir, cuándo el incumplimiento es esencial, sin hacer refe-rencia alguna a la terminación del contrato por el mismo.

El primer criterio que contempla el art. 8:103 PECL tiene el acuerdo de las partes como ele-mento determinante, según este precepto una obligación debe cumplirse de modo estricto, ya que su incumplimiento legitima a la otra parte contractual para utilizar las medidas de defensa de su derecho de crédito establecidas por los PECL (36).

El segundo criterio contempla la gravedad del incumplimiento en el sentido de producirse una pérdida de lo que la parte legitimada po-


dría legítimamente esperar según lo pactado por el contrato. Sin embargo, es necesario que dicha perdida haya sido prevista o haya podido preverse empleando la diligencia de-bida por el causante de la inejecución; en ca-so contrario no se tratará de un fundamental non-performance. Dicha previsibilidad debe darse en el momento en que el contrato se celebra y la diligencia referida debe maqui-narse en base a la regla de la reasonableness (art. 1:302 PECL) (37).

El tercer y último criterio tiene en cuenta la voluntad del agente incumplidor. Se trata de un incumplimiento intencionado que dé ra-zones a la otra parte para no confiar en un cumplimiento futuro posible.

Por su lado, el Código Civil español ofrece una acción resolutoria por incumplimiento esencial del contrato prevista en el art. 1124. Dicha acción se puede definir como «aque-lla facultad (38) o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obli-gaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado» (39).

Sin embargo, para ejercitar la acción del ré-gimen resolutorio general es preciso que se den determinados requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (40), que son: a) La existencia de un vínculo con-tractual vigente entre quienes lo concer-taron; b) que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas; c) que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea conse-cuencia del previo incumplimiento del otro contratante; d) que haya incumplimiento grave de la obligación.

A diferencia del general, el régimen especial para las compraventas de consumo —TRLGD-CU— únicamente precisa que se haya inten-tado reparar o sustituir el bien no conforme sin que haya sido posible o satisfactorio, y que dicha disconformidad no sea de escasa entidad (41).

En este sentido, la SAP Valencia, Secc. 6.ª, de 26 de diciembre de 2012, rec. 591/2012 (42) afirma que «las especialidades del régimen resolutorio aplicable al supuesto enjuiciado (refiriéndose al régimen especial del TRLGD-CU) se limitan a establecer para el consumi-dor un régimen más benévolo que el propio art. 1124, ya que frente a la necesaria gra-vedad que exige el art. 1124 CC, el art. 121 citado (del TRLGDCU) sólo exige que la falta de conformidad subsistente a los remedios anteriormente intentados (reparación o susti-tución) no sea de escasa importancia (art. 121 in fine), esto es, que atendida la finalidad per-seguida por el comprador y las características del bien, convierta en abusiva e injustificada la resolución del contrato...».

II. ESTUDIO DE LAS SENTENCIAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES

Las Audiencias Provinciales se han ocupado de determinar cuándo la falta de conformidad su-pone o no un incumplimiento esencial del con-trato de compraventa de un bien de consumo según los parámetros que el actual TRLGDCU o la derogada Ley 23/2003 establece.

1. Resolución del contrato de compraventa de un bien de consumo por entrega de la cosa con vicios ocultos

En la SAP Madrid, Secc. 25.º, de 6 de febrero de 2014, rec. 297/2013 (43), se planteó un caso de un contrato de compraventa de consumo en el que el consumidor adquirió un vehículo de segunda mano con determinado kilometraje.

Como afirmó el Tribunal, el kilometraje de un vehículo se trata de una «referencia, no la úni-ca, pero sí una referencia objetiva e importante para el comprador a efectos de hacerse una idea del estado de la mecánica y así prever la calidad y duración de uso, fijando de ese modo el valor en dinero que está dispuesto a entre-gar como precio, constituyéndose así en uno de los parámetros que determinan la confor-midad de las partes sobre las características y estado del bien adquirido, situación que vincu-la a ambas a efectos de exigir responsabilidad en caso de comprobarse que el bien entregado no se ajustó al parámetro señalado».

En tal caso, trucar el kilometraje «constituye un vicio oculto de la cosa comprada», tal co-mo lo trata el art. 1484 CC cuando identifica el vicio oculto como aquél que disminuye de tal modo el uso del objeto que, de haberlo co-nocido el comprador, no lo habría adquirido o habría dado menos precio por ella.

Carece de importancia —y así lo afirma el Tri-bunal— determinar si la vendedora conocía o no que el cuentakilómetros estuviese truca-do, pues la responsabilidad del vendedor por el vicio oculto de la cosa vendida no depende de tener o no conocimiento del defecto, co-mo resulta tanto del art. 1484 CC, como del art. 4 Ley 23/2003.

El Tribunal, con base en estas premisas, y en la Ley 23/2003 —aplicable por ser la norma vigente en el momento de perfeccionarse el contrato de compraventa y dada la condición de consumidor del demandante—, declaró que el trucaje del cuentakilómetros era un vicio de origen cubierto por la garantía de un año, y respecto del que el demandante podía ejercitar acción en defensa de sus derechos, aunque lo hubiese conocido después de finalizado aquél.

Así, la Audiencia determinó que «puesto que ya no resulta posible solucionar el conflicto

con las acciones de reparación o sustitución del coche previstas en el art. 5 de la Ley 23/2003 (44)», se ha de aplicar el art. 7 del referido texto legal, que permite al compra-dor optar entre la rebaja del precio o la reso-lución, «opción que como tal se ha ejercitado y, por tanto, fue correctamente estimada en la sentencia apelada».

En la misma línea se pronunció la SAP Málaga, Secc. 5.ª, de 26 de septiembre de 2012, rec. 807/2010 (45) en la cual se discutió la falta de conformidad de un vehículo nuevo marca «Audi».

El Tribunal parte de la siguiente premisa: la le-gislación, dentro del ámbito de protección al consumidor, exige un funcionamiento óptimo del bien adquirido. En este caso, el turismo comprado no sólo no funcionaba de forma óptima, sino que lo hacía de forma absolu-tamente anómala ya que el motor «vibra de forma extraña y se para».

El juzgador, tras valorar en su conjunto la prueba practicada y en especial los diversos dictámenes periciales, concluyó que el ve-hículo Audi fue llevado al taller y reparado en múltiples ocasiones desde que fue adquirido por el demandante y que, por lo tanto, era evidente que uno de los defectos denuncia-dos por el adquirente —la vibración anómala del vehículo que se producía al tiempo de la venta—, subsistía tras varios años de estar el coche en poder del comprador.

La Sala entendió que el conjunto de la prue-ba pericial también acreditaba que la avería denunciada no se debía en absoluto a la adaptación del automóvil a la minusvalía del demandante —como alegó el demandado— y sí al fallo del motor que había sido diagnosti-cado en los informes.

En consecuencia, el Tribunal declaró que «es evidente que el vehículo en cuestión no tenía desde el principio las condiciones óptimas para su uso; que no fue reparado con garantía ni a satisfacción en un plazo razonable; y que, tras varios años sin que conste fehacientemente que se ofreciera la sustitución o la rebaja del precio al Sr. Sergio, lo procedente es la resolu-ción del contrato de compraventa» (46).

A su vez, la SAP León, Secc. 1.ª, de 27 de junio de 2007, rec. 97/2007 (47) se pronunció so-bre un supuesto en el que el comprador de un vehículo de motor demandó la resolución del contrato de compraventa y devolución del precio, ya que el vehículo adquirido, apenas pasados tres meses desde su entrega, comen-zó a manifestar las irregularidades de giro del motor así como vibraciones; anomalías que no fueron satisfactoriamente reparadas.

La parte demandada acreditó que esta «serie de coches tenía un defecto de diseño», lo cual



implicaba que la modificación del software —la solución alegada por la parte demandada— no modificaría los problemas al ser un defecto de diseño y no de motor. Esto lo demostró el hecho de que el vehículo necesitaba una nue-va reparación tras haber sido reparado varias veces con anterioridad por la misma anomalía.

Por lo tanto, lo significativo en este caso fue la insatisfacción justificada por el comprador tras varias reparaciones en el período de garantía. Es decir, «el comprador, tras una reparación infructuosa, no está obligado a soportar una nueva reparación de la misma avería».

Por todo ello, las razones del vendedor basa-das en que solucionaría el defecto o anomalía con una nueva reparación, carecen de la signi-ficación jurídica pretendida, pues de acuerdo con el art. 6 e) Ley 23/2003, el consumidor, al no obtener la conformidad del bien mediante la reparación, puede exigir la sustitución, la rebaja del precio o la resolución del contrato previstos en el art. 7 de la Ley.

Es lógico que el comprador no pretendiera la sustitución cuando la misma vendedora atri-buía los desperfectos a un defecto de fabrica-ción o de la serie del vehículo; con lo cual, la sustitución del vehículo no resolvería la falta del conformidad del vehículo.

Además, el Tribunal afirmó que dicha falta de conformidad no era de escasa importancia ya que la anomalía en el funcionamiento del vehículo causó varios problemas a la usuaria, como «la continua entrada al taller, con la lógica preocupación sobre el correcto fun-cionamiento originado dudas en cuanto a la seguridad del vehículo adquirido, no reunien-do las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo».

El comprador no esperaba que un vehículo nuevo presentara estos problemas de vibra-ciones de motor e irregularidad de giro ya que «a un vehículo se le exige un período mínimo de años de duración con ciertas garantías de circulación, si desde el inicio ya empieza a te-ner desajustes no es ilógico prever que dicho vehículo tendrá más posibilidades de tener antes averías que cualquier otro coche».

Por todo ello, la Sala declaró procedente la resolución del contrato por incumplimiento esencial del vendedor al entregar un bien con tales vicios que conllevaron la insatisfacción total del consumidor.

2. Resolución del contrato de compraventa de un bien de consumo por entrega de cosa distinta a la pactada o inhábil para el fin perseguido (aliud pro alio)

En la SAP Madrid, Secc. 25.º, de 6 de febrero de 2014, rec. 297/2013 (48) el Tribunal dis-

tinguió, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 23/2003, la resolución del contrato de compraventa por vicios o gravámenes ocul-tos y la resolución por aliud pro alio, es decir, cuando la cosa entregada fuese distinta de la pactada o inhábil para el fin propuesto.

La doctrina del aliud pro alio pretende ofrecer al comprador la opción de resolver el con-trato de compraventa por la vía del art. 1124 CC cuando ha habido entrega de la cosa pero ésta es distinta a la pactada o inhábil para el uso al que se destina (49).

De este modo, se ofrece al comprador la posi-bilidad de reclamar la resolución del contrato bajo el dictado de esta norma cuando la cosa presente vicios que frustren por completo sus intereses; norma que otorga, a diferencia de la acción por vicios ocultos, un plazo de pres-cripción mucho más amplio para ejercitar la acción de resolución —6 meses y quince años respectivamente—.

Sin embargo, cuando estamos ante una com-praventa cuyo objeto sea un bien mueble de consumo para uso personal, y dicho bien no se corresponda con lo pactado o sea inútil para el fin perseguido (aliud pro alio), se apli-cará, para solicitar la resolución del contrato, el régimen específico del TRLGDCU, y no el art. 1124 CC.

Uno de los supuestos de aliud pro alio aparece cuando el bien entregado no se adecua a lo pactado, es decir, se entrega cosa distinta.

En este sentido, la STS de 29 de noviembre de 1996 (50), trató un caso en el que la parte recurrente adquirió «una remesa de relojes» creyendo que eran de una marca de «gran prestigio internacional», ya que así se había acordado, y en su lugar, recibió otra que era «de relojes transformados para dar la apa-riencia de la referida marca y que, por ello, no tenía la cobertura de la garantía internacional correspondiente, con todas sus consecuen-cias, de tal marca» (51).

El segundo de los supuestos de aliud pro alio, en los que el bien es inhábil para la finalidad perseguida por el comprador, no deja de ser un caso de vicios ocultos pero en alto grado, es decir, vicios que anulan la utilidad o finali-dad de la compra.

La diferencia entre la entrega de un bien in-hábil para el fin perseguido y la entrega de un bien con vicios ocultos se plasmó en la SAP Madrid, Secc. 25.ª, de 6 de febrero de 2014, antes citada.

En ésta, el Tribunal niega la aplicación del art. 1124 CC por entrega de cosa distinta de la pactada o inhábil para el fin propuesto ya que «el coche entregado es el mismo que se identificó en el contrato de compraventa y no

puede decirse que fuese inhábil, pues está en condiciones de ser usado y efectivamente así lo ha sido sin problemas hasta que surgió la primera avería al cabo de dos años y con seis mil kilómetros recorridos en ese tiempo». Por tanto, afirma el Tribunal, no estamos ante la entrega de una cosa por otra o aliud pro alio, sino, ante un vicio oculto.

En cambio, sí estamos ante un caso de aliud pro alio por inhabilidad del bien en la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, de 18 de septiembre de 2012, rec. 297/2012 (52).

El Tribunal se pronunció sobre un caso de compraventa de un vehículo de segunda mano que, «al margen de otros defectos y averías menos importantes y que podían haber sido consecuencia de la vida y utili-zación del vehículo de segunda mano en las circunstancias ambientales y meteorológicas en las que se había producido su uso (como, por ejemplo, la oxidación de los elementos del sistema de escape), lo cierto es que te-nía un vicio sustancial (la rotura del motor), que lo hacía inapropiado para su destino, sin que, desde luego, presentara la calidad que cabía fundamente esperar incluso teniendo en cuenta su condición de segunda mano (...) y que según uno de los dictámenes periciales, la vida útil del motor puede alcanzar un reco-rrido de 1.000.000 Km. habiéndose vendido éste sobre la base de 90.200 Km. recorridos».

El Tribunal afirmó que este vicio sustancial integra las faltas de conformidad previstas en los apartados 1 b) y d) del art. 116 TRLGDCU

(53), generadoras de la responsabilidad del vendedor cuando existen en el momento de la entrega del producto (art. 114 de la misma Ley). En este caso el vicio se manifestó dentro del plazo de seis meses, computado desde la entrega, de modo que en tal caso opera la presunción de que ya existía en el momento en que se verificó.

Además, a pesar de que el vendedor intentó demostrar que en el momento de la entrega el vehículo se encontraba en buenas condicio-nes, se generan unas mínimas dudas —el pro-pio dictamen del perito del demandado seña-la que no es posible determinar si el defecto existía en el momento de la entrega— que conducen a la misma conclusión como con-secuencia de la presunción legal establecida.

Como consecuencia de lo expuesto el Tribu-nal declaró procedente la resolución preten-dida, pues el demandado intentó y reclamó primero la reparación (también la de los de-más defectos que presentaba el turismo) que fue rechazada explícitamente por la entidad demandada en el acto de conciliación previo al proceso celebrado.

Por tanto y al no haberse llevado a cabo la reparación por la voluntad del vendedor, el


Tribunal declara que «resulta plenamente operativa la resolución del contrato pretendi-da de acuerdo con lo establecido en el art. 121 del TRLGDCU, debiendo de accederse a ella con las consecuencias que le son propias, es decir, con los efectos restitutorios señalados en el art. 1303 CC».

A diferencia de la anterior, la SAP, Secc. 6.ª, de 22 de octubre de 2012, rec. 3254/2011

(54) desestima la demanda al no considerar inhábil para su uso el bien objeto de la com-praventa. Su argumento se ciñe a lo siguiente: «si el art. 7 de la Ley dispone que la resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia, difícilmente puede admitirse que la deficiencia denunciada tuvie-re la entidad suficiente para desembocar en la medida más radical y contundente que prevé la norma, es decir, la resolución contractual, cuando por los datos de que se dispone y has-ta el mes de julio de 2010, el vehículo habría recorrido en cuatro años y nueve meses, un total de 88.661 kilómetros».

La SAP Barcelona, Secc. 4.ª, de 13 de septiem-bre de 2012, rec. 836/2011 (55), se pronunció sobre un caso de compraventa de consumo de vehículo nuevo de alta gama en el que el comprador —consumidor— ejercitó una acción de resolución con base en la doctrina del aliud pro alio en cuanto entrega de cosa inhábil para su finalidad.

El Tribunal admite que la resolución debe ser excepcional y extraordinaria, dada la vigencia en nuestro sistema del principio de conserva-ción del contrato; sin embargo, esta solución será acorde y conveniente «cuando, valorado objetivamente, se concluya que el bien no re-úne esas características que provocó que la compradora se decidiera a prestar su consen-timiento, es decir, que se llegase a formalizar el contrato y sobre todo cuando se trata un vehículo de estas características y precio».

Y esto último ocurre en supuestos como el presente —afirmó el Tribunal— en el que un vehículo nuevo de alta gama presenta un cúmulo de averías transcurrido poco tiempo después desde la compra, viéndose obligada

la actora a llevar reiteradamente el vehículo al taller para solucionar las repetidas ave-rías que se han sucedido en el motor; ave-rías que no se probó fueran imputables a la demandante, sino que obedecían a defectos intrínsecos del propio vehículo que no fueron explicados y que en modo alguno son lógicos en un vehículo nuevo.

Dadas las numerosas reparaciones realizadas hasta la fecha, es evidente que la situación de desasosiego y permanente insatisfacción por parte de la actora iba a continuar, ya que lo lógico es deducir que se van a producir nuevas averías. Y aun cuando ello no hubiera tenido lugar, solo el devenir anterior era suficiente para estimar que la única solución, ante un producto que presentaba una serie de averías inusuales para las características del mismo, era la estimación de las pretensiones de la demanda, con confirmación de la sentencia y rechazo de los motivos que cuestionaban la inidoneidad.

Finalmente, se estimó la demanda dado que resultaba innegable que dicho automóvil «no cumple la finalidad para la que se ad-quirió, atendiendo a criterios de racionalidad y normalidad, reconociendo en definitiva el derecho de la actora a instar su resolución, derecho que la legislación especial contempla expresamente».

La SAP Valencia, Secc. 11.ª, 146/2012, de 9 de marzo (56) contempló un caso en el que el objeto del contrato de compraventa era una yegua afectada por una enfermedad degene-rativa de origen congénito. Dicha enfermedad se presentó al principio de hallarse en poder del comprador y que evolucionó alcanzando una intensa cojera de las extremidades an-teriores.

El Tribunal afirmó que la yegua adquirida por la parte actora era inútil para su destino, cuál era la práctica del salto «amateur» en competiciones del Grupo I y II, esto es, para una altura de hasta 1,50 m. En consecuencia, declaró procedente la resolución del contrato de compraventa, con recíproca devolución de prestaciones y abono de daños y perjuicios causados.

Sin perjuicio de lo que en la práctica es más habitual, es posible encontrar un caso de re-solución del contrato de compraventa por ser la cosa inhábil para el fin perseguido por el comprador y a la vez, distinta a la pactada. Es decir, que los dos supuestos del aliud pro alio se den en un mismo bien.

Esto sucede en el caso que resolvió la SAP Pontevedra, Secc. 6.ª, de 7 de octubre de 2013, rec. 205/2012 (57). En este supuesto, se compró un vehículo de segunda mano el cual fue entregado sin la documentación del mismo necesaria para poder circular —entre

otros documentos, el permiso de circulación y la ficha técnica—.

El Tribunal declaró haber «existido incum-plimiento por parte de la vendedora que im-plica claramente que el vehículo es inhábil para circular por la vía pública, finalidad para la que incuestionablemente fue adquirido».

Además, el vehículo se entregó sin el equipa-miento que se había ofertado —Navegador y Xenón—. Con lo cual, «la vendedora entregó una cosa distinta a la pactada e inhábil para el fin perseguido».

3. Resolución del contrato de compraventa de un bien de consumo por falta de conformidad con base en el régimen general del artículo 1124 CC

El derecho común de la resolución en el or-denamiento español está constituido por las reglas que regulan la resolución por incumpli-miento de una de las partes en las obligacio-nes reciprocas a instancia de la contraparte —art. 1124 CC—.

La regla del art. 1124 CC no es norma regula-dora de la obligación de saneamiento ni tiene carácter redhibitorio, sino que es un remedio contractual resolutorio ante el incumplimien-to esencial de la obligación principal, en este caso, la de entrega conforme (58).

Por otro lado, las especialidades del régimen resolutorio de la Ley 23/2003, aplicable a las compraventas de consumo entre comprador y vendedor, se limitan a establecer para el consumidor un régimen más benévolo que el propio art. 1124, ya que frente a la necesaria gravedad que exige éste, el art. 121 TRLGDCU

(59) sólo exige que la falta de conformidad que subsista a los remedios primarios de re-paración o sustitución no sea de escasa im-portancia; es decir, que atendida la finalidad perseguida por el comprador y las caracterís-ticas del bien, convierta en abusiva e injusti-ficada la resolución del contrato.

Sin embargo, pese a que las exigencias del régimen resolutorio de la Ley 23/2003 sean más benévolas, no puede sostenerse que por aplicación de los plazos o requisitos que es-tablece dicha Ley, el adquirente consumidor quede en peor condición que el adquirente profesional, al que, siempre que no se tra-tase de una compraventa mercantil, sí sería aplicable la doctrina del aliud pro alio en ca-so de acreditar una frustración contractual y resolver así el contrato por la vía del art. 1124 CC (60).

Este resultado sería ilógico si tenemos en cuenta que esta ley es transposición de una Directiva que persigue una protección míni-ma del consumidor, y cuyo principal objetivo

La regla del art. 1124 CC es un remedio contractual resolutorio ante el incumplimiento esencial de la obligación principal



es rebajar el nivel de frustración contractual necesario para la resolución —basta en ella que los defectos del bien no sean de mínima importancia siempre que el consumidor haya intentado infructuosamente otras formas de saneamiento preferentes—.

Ahora bien, a pesar de la existencia de dicha doctrina, la acción de resolución por incum-plimiento que proceda en los casos de in-habilidad del objeto para el uso al que está destinado ha de incardinarse, como regla ge-neral, en los requisitos y plazos previstos en el TRLGDCU —o la derogada Ley 23/2003— por estar descrita dicha modalidad de falta de conformidad entre los supuestos del art. 116 TRLGDCU (61) y estar previsto el remedio resolutorio para los casos de insatisfacción total o pérdida de confianza en las repara-ciones anteriores (62).

Por dicha razón la Audiencia Provincial de Al-bacete en la sentencia de 3 de diciembre de 2010 (63) señaló que la incardinación de un supuesto en los requisitos de la Ley 23/2003 o en el incumplimiento esencial previsto de forma general en el art. 1124 CC deberá reali-zarse «con extrema cautela y caso por caso», de forma que, ante una compraventa de con-sumo, «sólo podrá aplicarse el régimen gene-ral del art. 1124 cuando se trate de un bien cuyas expectativas de buen funcionamiento en atención a su calidad y precio no permitan considerar suficientemente protegido al con-sumidor a través de los plazos que concede la Ley de garantías».

Pero, ¿qué sucede cuando el consumidor, ha-biendo una falta de conformidad, queda des-protegido, no por la aplicación de los plazos que el TRLGDCU —antes, LGVBC— establece, si no por no haber seguido las pautas que esta Ley exige para poder instar la resolución del contrato?; esto es, no haber intentado previa-mente la reparación o sustitución del bien re-sultando éstas imposibles o insatisfactorias.

En este sentido se pronunció la SAP Caste-llón, Secc. 3.ª, de 20 de diciembre de 2010, rec. 397/2010 (64) en la cual el vendedor re-currió la sentencia de instancia, entre otras razones, por haberse aplicado indebidamente el art. 1124 CC para sustentar en derecho la resolución contractual del contrato de com-praventa del vehículo «quad».

El adquirente del «quad» instó la resolución del contrato ya que tras comprar el vehículo el día 17 de mayo de 2007, el mismo se incen-dió y destruyó totalmente 8 meses después cuando se encontraba aparcado desde hacía varios días y sin que elementos externos in-tervinieran en el siniestro.

El vendedor alegó la aplicación indebida del art. 1124 CC ya que la LGVBC —ahora, TRLGDCU— contiene un sistema específico

de acciones que posibilitaban al consumidor actuar por vicios de la cosa vendida las cuales no pueden ejercitarse conjuntamente con la disciplina legal general del Código Civil.

Sin embargo, la sentencia recurrida excluye la posibilidad de resolución contractual al amparo de la Ley mencionada, «al no ha-ber efectuado el consumidor demandante la opción legalmente prevista. Esto es, no pidió en primer lugar la reparación o la sus-titución, ni siquiera manifestó la imposibi-lidad de ello».

En este caso, era obvia la inviabilidad de la reparación cuando el «quad» había sido «re-ducido a desechos y cenizas», tal como se apreció en las fotografías unidas al atestado policial y a los informes periciales; pero sí ca-bía la sustitución del vehículo destruido por otro nuevo o en estado similar al que tenía el dañado antes del incendio.

Pero la pretensión del comprador «no fue por estos derroteros, lo que ha dado lugar a la conclusión judicial, no impugnada, de que la resolución no cabía al abrigo de la LGVBC».

Es en este punto cuando la Audiencia justifica la aplicación del régimen resolutorio general del art. 1124 CC al no tener éxito la preten-sión resolutoria al amparo de la LGVBC por no haberla ejercitado ateniéndose a los cri-terios de prelación que la misma establece.

Así, en primer lugar, hace mención a la Expo-sición de Motivos de la Ley 23/2003 cuando dice que las acciones de reparación y susti-tución del bien vendido, de rebaja del precio y de resolución de la compraventa previstas en la misma, sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y quanti minoris. Ade-más, la disp. adic. única de la citada Ley es-tablece la incompatibilidad del ejercicio de las acciones que contempla con el de las de saneamiento por vicios ocultos de la com-praventa. A la vez, salvaguarda el derecho del comprador a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de confor-midad.

Por lo tanto, el comprador tampoco podría accionar con arreglo a las normas del Código Civil para las acciones redhibitoria y de sanea-miento ya que la LGVBC restringe su ejercicio reconduciéndolas a las previstas en aquélla.

Sin embargo no impide el resarcimiento de los daños y perjuicios «ni tampoco, pues no lo dice, el ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento».

El Tribunal se remite, para reforzar dicha afirmación, a lo que se dijo en la sentencia de esta misma Secc. 3.ª de la AP Castellón 44/2009, de 10 de febrero: «la inaplicación

de una normativa cuya finalidad es reforzar la protección del consumidor, no limitarla, no impide la virtualidad de la general contenida en el Código Civil».

Por lo tanto, el Tribunal determinó que era inadmisible permitir la disminución de la pro-tección del comprador demandante frente a la entrega de un vehículo que adolecía de un grave defecto; defecto que provocó su incen-dio y su completa destrucción, lo que hizo imposible su disfrute.

Por todo lo expuesto, la Audiencia resolvió como sigue: «Se trata, desde el punto de vista jurídico, de un incumplimiento objetivo grave y constitutivo de la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio)». Con lo cual, «nada impi-de la aplicación de la normativa del art. 1124 CC para dar viabilidad a la acción resolutoria que el demandante ejerce, por lo que procede el refrendo del criterio judicial impugnado y el rechazo de este motivo del recurso».

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IV. JURISPRUDENCIA

Tribunal Supremo:

STS de 2 de noviembre de 1994.

STS de 29 de noviembre de 1996.

STS, Sala de lo Civil, Secc. 1.ª, de 5 de abril de 2006.

STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de mayo de 2012, rec. 185/2010 (LA LEY 64398/2012).

STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de no-viembre de 2013, rec. 2150/2011 (LA LEY 254818/2013).

Audiencia Provincial:

SAP Valencia, Secc. 11.ª, de 9 de marzo de 2012.

SAP Valencia, Secc. 7.ª, de 13 de marzo de 2009, rec. 122/2009 (LA LEY 103754/2009).

SAP Palencia, de 5 abril 2006, rec. 108/2006 (LA LEY 105314/2006).

SAP Madrid, Secc. 21.ª, de 3 de mayo de 2012, rec. 87/2010 (LA LEY 144497/2012)

SAP León, Secc. 1.ª, de 27 de junio de 2007, rec. 97/2007 (LA LEY 187977/2007).

SAP Barcelona, Secc. 4.ª, de 13 de sep-tiembre de 2012, rec. 836/2011 (LA LEY 194931/2012).

SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, de 18 de septiembre de 2012, rec. 297/2012 (LA LEY 224393/2012).

SAP Málaga, Secc. 5.ª, de 26 de septiembre de 2012, rec. 807/2010 (LA LEY 246802/2012).

SAP Pontevedra, Secc. 6.ª, de 22 de oc-tubre de 2012, rec. 3254/2011 (LA LEY 173934/2012).

SAP Pontevedra, Secc. 3.ª, de 29 de no-viembre de 2011, rec. 391/2011 (LA LEY 238635/2011).

SAP Albacete, Secc. 1.ª, de 3 de diciembre de 2010, rec. 48/2010 (LA LEY 249417/2010).

SAP Sevilla, de 5 de diciembre de 2006, rec. 7463/2006 (LA LEY 269590/2006).

SAP Castellón, Secc. 3.ª, de 20 de di-ciembre de 2010, rec. 397/2010 (LA LEY 250351/2010).

SAP Valencia, Secc. 6.ª, de 26 de di-ciembre de 2012, rec. 591/2012 (LA LEY 241677/2012).

SAP Navarra, Secc. 3.ª, de 27 de diciembre de 2012, rec. 205/2012 (LA LEY 267721/2012),

SAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 28 de junio de 2013, rec. 949/2011LA LEY 157586/2013.

SAP Pontevedra, Secc. 6.ª, de 7 de octubre de 2013, rec. 205/2012 (LA LEY 152273/2013.)

SAP Madrid, Secc. 25.º, de 6 de febrero de 2014, rec. 297/2013 (LA LEY 7902/2014)

SAP Ciudad Real, Secc. 1.ª, de 7 de marzo de 2014, rec. 354/2013 (LA LEY 24280/2014).

SAP Asturias, Secc. 5.ª, de 10 de marzo de 2014, rec. 52/2014 (LA LEY 25149/2014).

SAP Jaén, Secc. 1.ª, de 17 de julio de 2014, rec. 555/2014 (LA LEY 143303/2014).

SAP Madrid, Secc. 9.ª, de 29 de julio de 2014, rec. 976/2012 (LA LEY 163649/2014). n

NOTAS(1) En este sentido, LACRUZ BERDEJO, J. L. et. al., rev. y act. de DELGADO ECHEVERRÍA, J., Elementos de Derecho civil, T. II., Derecho de Obligaciones, vol. 1.º, pág. 50, Madrid, 1999, Dykinson, afirma que, en este tipo de obligaciones —las de dar—, la adquisición de la cosa es determinante en la satisfacción del acreedor, ya que si «éste obtiene la cosa en las condiciones señaladas por la ley o el pacto, poco importa que la entrega no haya sido realizada por el obligado (mientras la obtención, en sí, no sea antijurídica); en cambio, no basta que sea el deudor quien entregue la cosa, si ésta no reúne las cualidades esenciales requeridas», como por ejemplo, entrega de cosa distinta o de calidad inferior a lo pactado.

(2) En esta línea, el Tribunal Supremo afirma que por cumplimiento de la obligación debe entenderse «todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor». Vid. STS,

Sala Primera, de lo Civil, de 18 de mayo de 2012, rec. 185/2010 (LA LEY 64398/2012).

(3) Así lo define MORALES MORENO, A. M., La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, 2006, Civitas, pág. 102. A su vez, DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patimonial II. Las relaciones obligatorias, Navarra, 2008, Civitas, pág. 331, dice que «en las obligaciones específicas, el deudor solamente puede cumplir entregando la cosa única prevista».

(4) HERNÁNDEZ GIL, A., Derecho de obligaciones, Madrid, 1983, Editorial Ceura, pág. 131, define las obligaciones genéricas como aquellas cuya «prestación no se identifica con una sola «cosa» (...) individualmente designada o determinada, sino que viene configurada más amplia o genéricamente, bien por referencia a un sector de la realidad en el que se hallen insertas diversas cosas no consideradas individualmente, bien porque se utilice algún medio objetivo indirecto para indicar qué es lo debido». A su vez, DIEZ-PICAZO, L., op. cit., pág. 331, afirma que en

las obligaciones genéricas «el deudor cumple entregando uno cualquiera de los objetos pertenecientes al género».

(5) MORALES MORENO, A. M., op. cit., pág. 102.

(6) El presupuesto de exactitud de la prestación es la suma de los requisitos de identidad e integridad, según los arts. 1166 y 1169 CC. Por su parte, el art. 1157 CC contempla el presupuesto de la exactitud de la prestación. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. Por tanto, la exactitud de la prestación ejecutada constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación ha sido perfectamente cumplido.

(7) La ratio legis de esta norma comunitaria, como dice su exposición de motivos, es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre



determinados aspectos de la venta y de las garantías de los bienes de consumo, con el fin de garantizar un nivel mínimo uniforme de protección de los consumidores en el marco del mercado interior. Sin embargo, a pesar de que esta norma comunitaria tiene como prioridad mejorar la situación de las transacciones trasfronterizas, la intención del legislador fue —como sucede en la mayoría de casos— limitada, tal como se desprende del propio título de la Directiva —Directiva sobre «determinados aspectos» de la venta y las garantías de los bienes de consumo— y de su contenido.

(8) Tales compraventas tiene por objeto, generalmente, cosas genéricas, sin perjuicio de ser aplicado también el régimen jurídico previsto para ellas, aunque de forma particular, a la venta de cosas específicas, como por ejemplo, a la venta de coches de segunda mano; En este sentido, DIEZ-PICAZO, L., op. cit., pág. 273, explica cómo «La evolución moderna ha dado lugar a una economía mucho más compleja y rica, en la que las cosas específicas han perdido gran parte de su importancia, a favor de los géneros», creándose así un comercio en el que, a merced de un fenómeno de producción en masa, existen multitud de objetos de características idénticas; A su vez, LACRUZ BERDEJO, J. L., et. al., op. cit., pág. 62, afirma que la genericidad era menos frecuente en los tiempos en que la artesanía producía productos singulares y por tanto desiguales.

(9) Art. 3.1 b) y c) de la derogada Ley 23/2003.

(10) DIEZ-PICAZO, L., op. cit., pág. 572, afirma que «si existe una divergencia, la prestación ejecutada deberá considerarse como otra cosa distinta (aliud) y el acreedor podrá rechazar justificadamente la oferta o la tentativa de pago».

(11) DIEZ-PICAZO, L., op. cit., pág.576, afirma que «el acreedor puede justamente oponerse a recibir una prestación que sea sólo parcial. Sin embargo, una negativa del acreedor puede ser contraria a la buena fe cuando la parte que falte sea muy escasa y el interés del acreedor queda satisfecho por lo menos en su mayor medida con la prestación ofrecida o intentada».

(12) Adoptando esta perspectiva, se percibe y resulta cierta la afirmación contemplada en el Considerando 7 de la Directiva 1999/44/CE, según la cual «el principio de conformidad con el contrato puede considerarse como una base común a las diferentes tradiciones jurídicas nacionales». Sin embargo, MORALES MORENO, A. M., op. cit., pág. 97 realiza una excelente observación sobre la afirmación de la Directiva: «Si nos atenemos a la regulación de los códigos continentales, no puede afirmarse, rigurosamente, que el principio de conformidad esté plasmado en ellos en los mismo términos que en la Directiva 1999/44/CE». La diferencia reside en que lo que en dichos códigos corresponde al principio de conformidad es el régimen del saneamiento por vicios ocultos, y dicho régimen «no coincide con el de conformidad, ni en su naturaleza, ni en sus efectos».

(13) Así lo expresa el Tribunal Supremo al afirmar que «si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta». Vid. SSTS 972/1994 de 2 de noviembre y de 29 noviembre de 1996.

(14) Correspondiente al art. 3 de la derogada Ley 23/2003.

(15) La descripción del objeto del contrato se integra, no solo por lo pactado expresamente por las partes, sino también por lo que dispone la Ley, el uso y la buena fe (art. 1258 CC).

(16) En este sentido, FENOY PICÓN, N., «La compraventa del Texto Refundido de consumidores de 2007 tras la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores», Anuario de derecho civil, ISSN 0210-301X, Vol. 66, Núm. 2, 2013, pág. 732, afirma que «cuando el art. 117.I TRLGDCU ordena la incompatibilidad delos remedios («acciones») derivados de la entrega de una cosa no conforme con el contrato con los del saneamiento por vicios ocultos, lo que está disponiendo es que no procede aplicar el saneamiento por vicios ocultos a la compraventa del TRLGDCU».


(18) Y ello pues esta nueva regulación no afecta sólo a la compraventa, sino, en general, a todos los contratos onerosos que tengan por objeto prestaciones de dar bienes de consumo.

(19) ORTÍ VALLEJO, A., Los defectos de la cosa en la compraventa civil y mercantil. El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE, Granada, 2002, Comares, pág. 2. Vid. también MORALES MORENO, A. M., op. cit., pág. 96, según el cual «conformidad significa que la cosa entregada por éste —el vendedor— ha de adecuarse a las exigencias cualitativas y cuantitativas que el contrato le impone».

(20) MARÍN LÓPEZ, M. J., Las garantías en la venta de bienes de consumo en la Unión Europea. La directiva 1999/44/CE y su incorporación en los Estados miembros, Madrid, 2004, Instituto Nacional de Consumo, pág. 88: «En efecto, se trata de un problema de falta de conformidad, y no de ausencia de entrega, el hecho de que el vendedor entregue al consumidor bienes en cantidad que no corresponda a la estipulada en el contrato».

(21) MARÍN LÓPEZ, M. J., op. cit., pág. 87: «Hay falta de conformidad cuando el bien no reúne las condiciones o cualidades que de él son exigibles, ya sea porque han sido pactadas en el contrato, ya sea porque derivan de los criterios legales de conformidad establecidos en el art. 2.2 de la Directiva». Según el autor, la falta de calidad puede ser por defecto (peor calidad) o exceso (mejor calidad).

(22) MARÍN LÓPEZ, M. J., op. cit., págs. 87 y 88: «A pesar de la opinión contraria de algunos autores, son mayoría los que consideran el aliud por alio como un supuesto más de falta de conformidad, ya sea porque el bien no se corresponde con la descripción del mismo realizada por las partes en el contrato, ya porque no resulta apto para los usos normales o para el uso «especial» requerido por el consumidor».

(23) FUENTESECA DEGENEFFE, C., «La noción de la falta de conformidad con el contrato», en La venta de bienes de consumo y su incidencia sobre la legislación española (Ley 23/2003, de 10 de julio), La Ley, Madrid, 2007 (LA LEY 20182/2009): La autora remarca que no hay que olvidar el paralelismo vigente entre la Ley 23/2003 y el art. 1461 CC ya que dicha Ley gira en torno a lo que este artículo del Código Civil denomina «saneamiento de la cosa objeto de la venta»; además, el art. 1461 CC se ubica sistemáticamente bajo la rúbrica «De las obligaciones del vendedor».

(24) MARÍN LÓPEZ, M. J., op. cit., pág. 85: «A mi juicio, es innegable que no constituye un supuesto de falta de conformidad la falta de entrega del bien. Ello se debe a que la obligación de entrega

del bien es una obligación distinta a aquella que obliga al vendedor a que el bien entregado sea conforme al contrato. El cumplimiento de esta segunda obligación presupone el previo cumplimiento de la primera».

(25) MARÍN LÓPEZ, M. J., op. cit., págs. 85 y 86: «Tampoco puede calificarse como falta de conformidad, a los efectos de la Directiva, el cumplimiento tardío (retraso en el cumplimiento). Si llegada la fecha pactada el vendedor no entrega el bien, no hay falta de conformidad. Si posteriormente lo entrega, se trata de un cumplimiento tardío, que, en cuanto tal, tampoco constituye un supuesto de falta de conformidad».

(26) MARÍN LÓPEZ, M. J., op. cit., págs. 90 y 91: «...no cabe desconocer que en los textos normativos que han servido de modelo al legislador comunitario, los vicios jurídicos tienen un tratamiento distinto a los vicios materiales, y que la obligación de conformidad sólo se refiere a estos últimos. Además, los remedios previstos en la Directiva (art. 3) sólo tienen sentido cuando se trata de vicios materiales».

(27) Vid. también, MARÍN LÓPEZ, M. J., «Reparación, sustitución, rebaja del precio y resolución del contrato en la Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo», Actualidad Civil, Núm. 12, Sección A Fondo, 2007, pág. 1381, tomo 1, La Ley (LA LEY 1912/2007).


(29) En este sentido, FENOY PICÓN, N., «La entidad del incumplimiento en la resolución del contrato: Análisis comparativo del art. 1124 del CC y del art. 121 del Texto Refundido de consumidores», Anuario de derecho civil, ISSN 0210-301X, Vol. 62, Núm. 1, 2009, pp. 290 y 298, define la falta de conformidad de «escasa importancia» como «un tipo de anomalía cualitativa, ante la cual el consumidor, a lo más, podrá ejercitar la reducción del precio (arts.121, 122 TR)». Hace referencia también al llamado «defecto menor» o «defecto de escasa importancia» previsto en algunas sentencias de la Audiencia Provincial; defecto que «no permite la resolución, incluso si no puede subsanarse». La autora califica esta regla como «no novedosa» en nuestro Derecho ya que el régimen de «saneamiento por vicios ocultos, figura no lejana a los temas que tratamos, se ha afirmado que (...) no opera en los vicios de pequeña importancia». Sin embargo ambos regímenes se diferencian en el hecho de que en el saneamiento, «el defecto de pequeña importancia excluye los remedios de la redhibición y de la reducción del precio (supuesto de hecho unitario según la ley)», mientras que en el régimen de la falta de conformidad el consumidor sí puede ejercitar la reducción del precio.

(30) LA LEY 157586/2013.


(32) Vid. STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de noviembre de 2013, rec. 2150/2011 (LA LEY 254818/2013).

(33) SCHLECHTRIEM, P. Y PERALES VISCASILLAS, P., «Interpretación en clave nacional de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías: STPI de Tudela (España), de 29 marzo 2005», Derecho de los Negocios, Núm. 180, Sección Temas de hoy, 2005, pág. 23, La Ley (LA LEY 4700/2005).

(34) El art. 7.3.1 (2) Principios UNIDROIT dice que el incumplimiento es «esencial» cuando:

a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho


a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente el resultado;

b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial dentro del contrato;

c) el incumplimiento fue intencional o temerario;

d) el incumplimiento de a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;

e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

(35) Art. 8:103: Incumplimiento esencial

El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato:

(a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

(b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

(c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.

(36) En este sentido, advierte el art. 9:301 (1) PECL: «A party may terminate the contract if the other’s party’s non performance is fundamental».

(37) «Under the Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account»

(38) Facultad, sin embargo, no absoluta aunque el perjudicado opte por ella, ya que como dice ALVAREZ VIGARAY, R., «ad. Capítulo III. De las diversas especies de obligaciones», en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. et. al. (dirs.), Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 96, «el mismo art. 1124 concede la facultad a los Tribunales para moderar los efectos de la resolución, concediendo al deudor un plazo para que cumpla, por causas justificadas»; Vid. también, MONTES PENADÉS, V. L., «Art. 1124», en Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, XV-20201.º. EDERSA Madrid, 1989.

(39) Tal y como cita ÁLVAREZ VIGARAY, R., op. cit., págs. 96 y 97.

(40) Vid., por ejemplo, la STS núm. 364/2006, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 5 abril de 2006; entre otras.

(41) Vid. FENOY PICÓN, N., op. cit., pág. 220. La autora compara la resolución del art. 121 del TRLGDCU con la del art. 1124 CC y el aliud pro alio: «En mi opinión, los supuestos de hecho de estas resoluciones son distintos por lo que respecta a la entidad del incumplimiento resolutorio».

(42) LA LEY 241677/2012.

(43) LA LEY 7902/2014; vid., también la SAP Pontevedra, Secc. 3.ª, de 29 de noviembre de 2011, rec. 391/2011 (LA LEY 238635/2011); SAP Valencia, Secc. 7.ª, de 13 de marzo de 2009, rec. 122/2009 (LA LEY 103754/2009); SAP Madrid, Secc. 9.ª, de 29 de julio de 2014, rec. 976/2012 (LA LEY 163649/2014); SAP Jaén,

Secc. 1.ª, de 17 de julio de 2014, rec. 555/2014 (LA LEY 143303/2014); SAP de Asturias, Secc. 5.ª, de 10 de marzo de 2014, rec. 52/2014 (LA LEY 25149/2014); SAP Ciudad Real, Secc. 1.ª, de 7 de marzo de 2014, rec. 354/2013 (LA LEY 24280/2014); entre otras.

(44) La prueba de la concurrencia de al menos uno de estos supuestos (reparación o sustitución insatisfactoria o imposible) corresponde al sujeto que pretenda ejercitar alguna de las acciones secundarias, esto es, al comprador-consumidor; en caso contrario, se declarará la improcedencia de la resolución. Vid. la SAP Sevilla, de 5 de diciembre de 2006, rec. 7463/2006 (LA LEY 269590/2006) y la SAP Palencia, de 5 de abril de 2006, rec. 108/2006 (LA LEY 105314/2006).

(45) LA LEY 246802/2012.

(46) El Tribunal resolvió con base en el art. 7 Ley 23/2003 por ser la Ley vigente en el momento de perfeccionarse el contrato de compraventa de dicho bien de consumo.

(47) LA LEY 187977/2007.

(48) LA LEY 7902/2014

(49) CLEMENTE MEORO, M. E., La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 319, afirma que para resolver un contrato por «aliud pro alio» no es suficiente una mera ineptitud o inutilidad relativa que no alcance a anular su capacidad funcional. Así, sólo cuando el defecto de que adolezca la cosa sea grave cabrá acudir a las acciones generales de incumplimiento, quedando para los defectos leves las acciones edilicias. A su vez, MORALES MORENO, A. M., op. cit., pág. 37 y 38, alejándose del plano puramente teórico, señala que «en la práctica podemos constatar cómo la evolución jurisprudencial del ordenamiento español se ha orientado hacia la aplicación de los remedios generales del incumplimiento a supuestos en los que el régimen adecuado es el especial del saneamiento». Para ello, el TS ha utilizado distintos argumentos, entre los cuales destaca la doctrina del «aliud pro alio». El autor subraya que «esta doctrina jurisprudencial no ha significado la derogación ni tampoco la caída en desuso de las reglas de saneamiento por vicios», ya que éstas se aplican cuando no haya transcurrido el plazo de 6 meses que señala el art. 1490 CC. En definitiva, declara el autor, «en la práctica opera un doble régimen, lo cual es fuente de inseguridad jurídica». Vid. también PRATS ALBENTOSA, L., «La entrega de cosa diversa a lo pactado (aliud pro alio) como incumplimiento resolutorio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. (Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1991, 20 de noviembre de 1991 y 28 de enero de 1992)». Revista General de Derecho, núm. 573; junio, 1992, págs. 5081 a 5106.

(50) LA LEY 149/1997.

(51) En este caso el Tribunal dictó la resolución del contrato de compraventa bajo la disposición del art. 1124 CC ya que aún no se había publicado la Directiva Europea 1999/44/CE y en consecuencia tampoco la Ley de transposición 23/2003.

(52) LA LEY 224393/2012; en esta misma línea vid. la SAP Madrid, Secc. 21.ª, de 3 de mayo de 2012, rec. 87/2010 (LA LEY 144497/2012) supuesto de compraventa de consumo de un vehículo de segunda mano que adolece de defectos o averías en el motor, no detectadas por el comprador, que no impedían la circulación del mismo en el momento de su entrega. Éstas se manifiestan posteriormente y causan otra avería mayor que

impide la circulación. Es evidente que el bien entregado es totalmente inútil para el uso al que se destina (su circulación) y una vez probado que tales defectos del motor causantes de la avería existían en el momento de la entrega y por cuanto la reparación no se ha llevado a cabo por la demandada, el Tribunal declara la concurrencia de la falta de conformidad del automóvil en momento de la entrega que justifica la resolución del contrato; la SAP Navarra, Secc. 3.ª, de 27 de diciembre de 2012, rec. 205/2012 (LA LEY 267721/2012), en la cual el Tribunal declaró procedente la resolución del contrato de compraventa de vehículo nuevo (KIA SPORTAGE) por inhabilidad del mismo: el vehículo nuevo, cuando éste contaba con poco más de 30.000 km, sufrió toda una serie de numerosas y sucesivas averías en diferentes componentes del motor, desde marzo de 2008 hasta la última en septiembre de 2009. Como afirmó el Tribunal, esta circunstancia reiterada «es hábil para provocar en cualquiera que se encontrara en el lugar de la demandante, un estado de aflicción o perturbación de alguna entidad (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia no solo de la incomodidad y molestia directamente producidas por la privación del uso del vehículo adquirido, sino también, por la preocupación y desazón propias de quien compra un vehículo nuevo, del que se espera razonablemente una calidad, unas prestaciones y un disfrute adecuado, y a la postre comprueba que sus expectativas se ven defraudadas».

(53) El Tribunal resuelve según el TRLGDCU y no bajo la Ley 23/2003 ya que en la fecha de celebración del contrato de compraventa ésta ya había sido derogada por la Disposición Derogatoria única del RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

(54) LA LEY 173934/2012.

(55) LA LEY 194931/2012.

(56) LA LEY 107676/2012.

(57) LA LEY 152273/2013.

(58) Vid. SAP Albacete, Secc. 1.ª, de 3 de diciembre de 2010, rec. 48/2010 (LA LEY 249417/2010).


(60) MORALES MORENO, A. M., op. cit., pág. 113, se pronuncia en contra mediante el siguiente argumento: «La aplicación del régimen general del incumplimiento —art. 1124 CC— debe ser descartada, salvo en lo que se refiere a la indemnización de daños ya que los remedios previstos para ella —la falta de conformidad— en la Ley de transposición son los remedios propios del incumplimiento, adaptados a las particularidades de esta manifestación del incumplimiento. Carece de sentido aplicar, además, los remedios generales».


(62) Vid. SAP Albacete, Secc. 1.ª, de 3 de diciembre de 2010, rec. 48/2010 (LA LEY 249417/2010): «Es doctrinalmente unánime que, en circunstancia de falta de conformidad que no revisten un carácter de especial gravedad, carece ya de justificación otorgar un plazo de 15 años para el ejercicio de la acción, que por lo expuesto habrá de fijarse en el de 3...».

(63) LA LEY 249417/2010.

(64) LA LEY 250351/2010.



adjudicación puede contravenir la Ley de Pro-tección de Datos, infringir la Ley de Defensa de la Competencia y el art. 10 CE, que abre el Título de los Derechos Fundamentales.

García-Delgado confiesa, en su carta a la con-sejera que los abogados de la región «siguen sin comprender cuáles han sido las razones que os han llevado a actuar en la forma que lo habéis hecho, privándonos de un servicio que siempre tuvimos y del que nunca recibi-mos queja alguna», y en su carta a Herrera se manifiesta decepcionado y «desairado» por las «buenas palabras que se nos dieron» en presencia del vicepresidente de la Junta, José Antonio de Santiago Juárez, y «las promesas que se nos hicieron», de las que, señala, «na-da se ha cumplido».

El presidente de los 5000 abogados que ejercen en la Comunidad concluye su carta a Herrera reseñando que los nueve Colegios siguen, aún sin financiación de la Administra-ción Regional, atendiendo a todas las mujeres víctimas de Violencia de Género que acuden a ellos, «tanto aquéllas que acuden voluntaria-mente como las que nos remite ADAVAS por las razones que ellas conocerán y nosotros desconocemos», finaliza.

El malestar de los abogados de la región data del mes de abril del año pasado, 2014, cuando la Junta de Castilla y León dejó de financiar los Servicios de Orientación Jurídica a muje-res víctimas de violencia de género que ges-tionaban históricamente los colegios para adjudicárselo a la asociación de asistencia a las víctimas ADAVAS por un montante eco-nómico mayor que el que ofreció al Consejo de la Abogacía.

Tras darse a conocer la airada protesta, la consejera de Familia realizó algunas declara-ciones en prensa, poniendo en duda la pro-fesionalidad de los letrados y la calidad del servicio que se había prestado hasta la fecha, del que afeaba una supuesta escasa flexibili-dad horaria, que empeoraron la situación e hicieron arreciar las críticas del colectivo. n

Corresponsalías autonómicasCastilla y León

El presidente de los abogados de la Comunidad afirmaba que su colectivo no ha sido llamado nunca a participar en el proceso de creación e implantación de este nuevo Modelo

M olestos y cansados de guardar si-lencio ante la actitud institucional y ofendidos por «buenas palabras»

que no se tradujeron en hechos, los abogados de la Comunidad Autónoma plantaron al pre-sidente de la Junta de Castilla y León el pasado día 16 de enero, durante la presentación del Nuevo Modelo de Atención Integral a las vícti-mas de violencia de género, que cerró Herrera con un discurso en Valladolid.

Días antes, en representación de los nueve Colegios de Abogados de la Comunidad Au-tónoma, cuyos decanos habían aplaudido y animado el gesto, el representante de este colectivo en la región, Fernando García-Del-gado, había remitido sendas cartas, duras y argumentadas, al presidente y la consejera de Familia, Milagros Marcos, rechazando la invitación a asistir a la presentación y acusan-do al ejecutivo regional de haber infringido varias normas, nacionales e internacionales, incluida la Constitución Española, arrebatán-doles el servicio de asistencia jurídica a las mujeres víctimas y adjudicándoselo «a dedo» a una asociación.

En las misivas, García-Delgado lamentaba su ausencia, que argumentó en la decisión de la Consejería de Familia de privar a los letrados de la región de la asistencia a las víctimas de

violencia que desde su creación tuvieron en-comendada.

El presidente de los abogados de la Comu-nidad afirmaba, además, que su colectivo no ha sido llamado nunca a participar en el proceso de creación e implantación de este nuevo Modelo, a pesar de lo que la conse-jera indicaba en su invitación, de modo que «desconocemos, por tanto», señalaba, «el contenido del denominado Modelo, ya que nunca se nos solicitó nuestra opinión».

García-Delgado deplora que Castilla y León es «la única Comunidad de nuestro país en que la Abogacía Institucional ha sido privada del asesoramiento y defensa de las mujeres que son objeto de violencia de género, en be-neficio de un despacho privado, ADAVAS», algo que, añade, puede infringir la Ley de Contratos del sector público, —puesto que se adjudicó a un despacho sin concurso público alguno—, y violar, además, las reglas que re-gulan las Ayudas de los Estados de la UE que se recogen en el Tratado de funcionamiento de la Unión en su art. 106.1.

El letrado salmantino incide en que la com-pensación económica que se entrega a ADA-VAS «puede ser interpretada como ayuda de Estado y calificada como arbitraria», y la

LA LEY 18966/2015

Los abogados de Castilla y León, en pie de guerraFranca VELASCO Periodista

Una vieja disputa, la gestión de la asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género, que la Junta arrebató a los nueve colegios de abogados en abril de 2014, lleva a los letrados de la Comunidad a rechazar la invitación de la Consejería de Familia a la presentación del nuevo modelo de atención a las víctimas con airadas cartas de protesta a la consejera y el presidente

Franca VELASCOPeriodista

Cas

tilla

y L

eón


una empresa que tiene su domicilio en un Estado tercero, el tribunal europeo sentenció que la empresa española es una filial de Google Inc en territorio español y por lo tanto, un establecimiento, tal y co-mo se define en el art. 4 de la mencionada Directiva. Y como realiza tareas de promoción y venta en España de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, es responsable del tratamiento de los da-tos, al constituir una unidad de negocio con la sociedad americana. Además, en otros procedimientos relativos a la tutela de derechos fundamentales, actuó como responsable del tratamiento de los datos, con lo que queda fuera de toda duda su responsabilidad y su legitimación para intervenir en el presente proceso.

Analiza después el Tribunal, la convergencia de distintos derechos en juego en una cuestión como la analizada. Es evidente que el principal derecho que puede vulnerarse es el de la protección de los datos, circunscritos éstos no sólo a los relativos a la esfera íntima de la persona, sino también a aquellos otros que puedan afectar a sus derechos sean o no fundamentales. Pero, también concu-rren otros derechos, como es el de la libertad de expresión o el de información. Encontrar un equilibrio entre todos ellos, y señalar el prevalente, requiere un ejercicio de ponderación ceñido a las concretas circunstancias personales y particulares de su titular, pues no puede olvidarse que el tratamiento de datos se califica como lícito cuando «la información concernida y publicada en las páginas web, cuyos vínculos muestra el índice de resultados que ofrece a los internautas, ha sido objeto de publicación en tales sitios web lícitamente».

Y así, en el supuesto en litigio, se trata de unos anuncios en dos pági-nas web pertenecientes a un periódico relativos a una subasta pública inmobiliaria vinculada a unos embargos por deudas a la Seguridad Social del interesado. Circunstancia que en absoluto es relevante pa-ra el interés público general. El tratamiento de esos datos, efectiva-mente es lícito, pero habida cuenta del tiempo transcurrido, carecen de importancia para los fines para los que se trataron.

Por ello, el interesado tiene derecho a que se eliminen esos datos en los resultados de la búsqueda efectuada a partir de sus datos personales. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

El derecho al olvido y los requisitos para su aplicación en el tratamiento de los datos La tutela del derecho de oposición del interesado al trata-miento de sus datos de carácter personal, exige un examen pormenorizado de los intereses y derechos en litigio a fin de determinar cuál es el prevalente.

Se analiza en la presente sentencia, origen de la cuestión prejudicial planteada al TJUE, la resolución del Director de la Agencia Espa-ñola de Protección que reconoció el derecho del interesado a que se elimine su nombre vinculado a un embargo de bienes llevado a cabo por deudas a la Seguridad Social en las búsquedas efectuadas por el motor de búsqueda de Google.

Se apoya esta decisión judicial en la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014, y así se parte de la consideración de que la actividad que realiza un motor de búsqueda, que rastrea información puesta a disposición por terceros, la indexa, la almacena, y, al fin, la pone a disposición de los internautas, se califica de tratamiento de datos personales. Y este tratamiento de los datos está sometido, sin duda a la Directiva 95/46/CE.

Cuestionada la responsabilidad de Google Spain en los hechos, pues el motor de búsqueda «Google Search» está gestionado por

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 29 Dic. 2014.

Ponente: De Mateo Menéndez, Fernando

LA LEY 185914/2014

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ción básica de suelo rural, pero ha anulado la limitación del duplo, y ello porque la expro-piación es una indemnización que, conforme al art. 33.3 CE, debe ajustarse al valor real o económico del bien, lo que exige un equi-librio entre el daño patrimonial sufrido y la indemnización correspondiente. En la senten-cia se establece que la Constitución no obliga a indemnizar al expropiado con el valor de mercado ni que deba tenerse en cuenta su clasificación urbanística para valorarlo, ya que la posibilidad de atender a su clasificación no es una opción constitucional, sino «políti-ca». Lo que el Tribunal determina es que debe garantizarse una indemnización expropiatoria que se corresponda con el valor real del bien y que ese valor puede hallarse por los dis-tintos métodos que establezca el legislador —siempre que no sean arbitrarios— en cada momento.

Además, el Tribunal añade que la previsión del TRLS 2008 relativa a que el derecho a edificar o ius aedificandi no forma parte del contenido inicial del derecho de propiedad es coheren-te con la Constitución, con nuestra tradición legislativa urbanística y con la jurisprudencia que la ha aplicado. En consecuencia, el TRLS 2008 establece que la edificabilidad sólo se patrimonializa cuando se hace efectiva previo levantamiento de las cargas urbanísticas.

En conclusión, se confirma que el valor del suelo, como indemnización expropiatoria, sólo puede incluir la edificabilidad cuando ya está en situación de suelo urbanizado porque su propietario ha cumplido las obligaciones de equidistribuir y urbanizar.

Llegados a este punto, y puesto que no puede exponerse, debido a su enfoque sumario, el sistema completo de valoraciones del TRLS 2008, extraeremos algunas conclusiones derivadas de su aplicación con el fin de que los urbanizadores-promotores puedan valorar los riesgos de su inversión en suelo urbaniza-ble. A estos efectos, se comparan los sistemas de valoración de la anterior Ley 6/1998, de 13 de abril, de Suelo y Valoraciones (en adelante LS 1998) y el vigente TRLS 2008.

Con la LS 1998, si un propietario-promotor de suelo urbanizable sectorizado u ordenado era expropiado sin haber iniciado el desarrollo urbanístico, la indemnización se correspondía con el potencial valor urbanístico del suelo deducidos los gastos de urbanización pen-dientes y el aprovechamiento urbanístico de cesión obligatoria. Por otro lado, si el suelo urbanizable era no sectorizado, la LS 1998 se remitía al método de valoración del suelo rús-tico: en primer lugar, se aplicaba el método de comparación y, si faltaban comparables, se aplicaba el de capitalización de rentas rústicas reales o potenciales, sin tener en cuenta en ambos casos su posible utilización urbanísti-ca. Entre el TRLS 2008 y la LS 1998, es muy

I. INTRODUCCIÓN AL DEBATE: LA VALORACIÓN DEL SUELO EN SITUACIÓN BÁSICA DE SUELO RURAL, YA SEA URBANIZABLE O NO

E sta norma establece que, en caso de expropiación, los suelos no urbaniza-bles y urbanizables se valorarán en su

situación fáctica de suelo rural, esto es, sin tener en cuenta expectativas urbanísticas. A estos efectos, el TRLS 2008 abandona el método de valoración por comparación por-que, según su exposición de motivos, está sujeto a tensiones especulativas y es difícil de aplicar sin bases comparables suficientes, lo que debe impedirse según el art. 47 CE. En consecuencia, establece para el suelo en situación de suelo rural el método de capitali-zación de rentas, ya sean reales o potenciales. Además, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional, el TRLS 2008 establecía que el valor del suelo así obtenido podía aumen-

tarse aplicándole tres coeficientes correcto-res en función de su accesibilidad a núcleos urbanos, centros de actividad económica o por sus valores ambientales o paisajísticos, sin que el resultado pudiese superar el duplo de su renta real o potencial ni considerar ex-pectativas urbanísticas. Por tanto, la indem-nización expropiatoria podía ascender hasta el doble del valor del suelo atendiendo a su explotación rústica ordinaria real o potencial, y ello con independencia de que estuviera cla-sificado por el planeamiento como suelo no urbanizable o urbanizable.

II. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL RÉGIMEN DE VALORACIÓN DEL SUELO EN SITUACIÓN BÁSICA DE SUELO RURAL

El Tribunal Constitucional ha validado este método de tasación para el suelo en situa-

LA LEY 534/2015

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo avalan el régimen de valoraciones de la Ley de suelo. Valoración expropiatoria del suelo urbanizable y de los sistemas generales supramunicipales que crean ciudadFrancisco BENGOETXEASocio de Ramón y Cajal Abogados

La efervescencia que parece iniciarse en el mercado inmobiliario español, con la adquisición de edificios terciarios en rentabilidad o segundas residencias, y que esperamos sea el germen de un nuevo ciclo más razonable y sostenible, ha eclipsado, en cierta medida, los efectos de dos sentencias muy recientes: i) la STC de 11 de septiembre de 2014, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 7 de octubre de 2014 (LA LEY 119062/2014), y ii) la STS de 27 de octubre de 2014 (LA LEY 156025/2014), ambas en relación con la Ley 8/2007, 28 de mayo, de Suelo [actualmente el Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por el RDLeg. 2/2008, de 20 de junio (TRLS 2008)].

TribunaTC y TS avalan el régimen de valoraciones de la Ley de suelo


relevante la diferencia del valor resultante de la expropiación en un suelo urbanizable sec-torizado u ordenado, mientras que esa dife-rencia no es relevante en el no sectorizado.

Por otro lado, con la LS 1998, si un suelo urba-nizable se desclasificaba a no urbanizable antes de iniciar el desarrollo urbanístico, el propie-tario-promotor no tenía derecho a indemniza-ción por la pérdida del valor urbanístico, ya que no lo había patrimonializado (en este punto la jurisprudencia era unánime). Por tanto, la LS 1998 establecía un sistema de valoraciones del suelo urbanizable sectorizado que genera-ba para sus propietarios riesgos muy dispares, ya que si uno era expropiado, obtenía el valor urbanístico, y si al otro le desclasificaban su suelo, perdía su valor urbanístico sin derecho a indemnización, cuando en ambos casos se habían adquirido unos suelos para su desarro-llo urbanístico y todavía no se habían iniciado. Ahora, con el TRLS 2008, ambos están en la misma situación y asumen riesgos equivalen-tes: uno obtendrá como valor expropiatorio el del suelo rural (si bien corregido al alza con los coeficientes correctores que resulten apli-cables) y el otro se quedará con unos suelos a valor de suelo rural.

Volviendo a la sentencia del Tribunal Consti-tucional, en uno de los votos particulares, se afirma que puede darse el caso (hipotético) de que la Administración expropie un suelo urbanizable a valor de suelo rural y obtenga todas las plusvalías urbanísticas o, incluso, que sea un tercero adjudicatario de la expro-piación el que se haga con ellas. También podría ocurrir que el propietario colindante, que no ha sido expropiado, obtenga todas las plusvalías, con lo que se vulneraría el derecho a la igualdad del expropiado que no las podría materializar (art. 14 CE). Adicionalmente, se añade que el sistema de valoraciones del sue-lo urbanizable también vulneraría el derecho a la propiedad privada (art. 33.3 CE) porque no garantiza una indemnización expropiatoria correspondiente a su valor real, que suele ser el de mercado y que se forma atendiendo a su clasificación urbanística, lo que también incurre en una arbitrariedad prohibida (art 9.3 CE).

El primer caso podría darse, pero lo proce-dente será que la Administración expropie para desarrollar viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o para otros usos o fines tasados de interés social, por lo que resultaría impropio que se dedicase a clasificar suelo y recuperar todas las plus-valías para sí, ya que si así lo hiciera, cabría obtener amparo constitucional, tal y como establece la sentencia, y menos aún para terceros, pues la facultad de participar a los propietarios que atribuye el TRLS 2008 lo impediría.

En cuanto a que se vulneran los arts. 33.3, 14 y 9.3 CE, no hay tal vulneración si se expro-pia suelo urbanizable a valor de suelo rural antes de iniciarse un desarrollo urbanístico. Esto es así porque la inversión del promo-tor-urbanizador no puede integrar, desde el principio, todo el valor del aprovechamiento urbanístico generado por el plan, ya que se va adquiriendo a medida que se levantan las cargas urbanísticas y sólo se patrimonializa cuando el suelo tenga la situación de suelo urbanizado.

Así es, el urbanizador-promotor que adquiera suelo urbanizable y cumpla en plazo sus obligaciones de gestión y urba-nización podría ser expropiado, pero la indemnización que establece el art. 26 TRLS 2008 incluirá, en función del grado de urbanización alcanzado, la diferencia entre el valor del suelo en situación rural y el valor del suelo si estuviera finalizada la urbanización, incluyéndose en este impor-te los gastos de proyectos, obras, gastos de gestión, financiación y promoción y las indemnizaciones pagadas. Por tanto, como hipótesis de laboratorio, la Administración podría expropiar un suelo urbanizable en ejecución, por ejemplo, al cincuenta por ciento, y el promotor obtendría la mitad del valor urbanístico final, valor que incluiría los gastos ocasionados hasta ese momento para lograr ese porcentaje de valor, lo que parece una indemnización bastante razona-ble y que cumple el art. 33.3 CE.

La plusvalía urbanística debe ser para los que invierten en el proceso, sean propieta-rios o promotores-urbanizadores, y cum-plen sus obligaciones urbanísticas, ya que este riesgo está razonablemente garantiza-do en el TRLS 2008. En ningún otro sector de la economía se abona el valor residual de un bien antes de hacer toda la inversión que permita venderlo como producto ter-minado: en este caso, solares. Recordemos, por último, que la valoración como suelo rural del suelo urbanizable sólo se produ-ce en casos de expropiación, ya que una actuación sujeta a reparcelación se valora con sus expectativas urbanísticas, como siempre ha ocurrido en nuestra legislación urbanística.

III. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA VALORACIÓN DE SISTEMAS GENERALES SUPRAMUNICIPALES, CREEN O NO CIUDAD, qUE ESTÉN EN SITUACIÓN BÁSICA DE SUELO RURAL

El Tribunal Supremo ha valorado la posible aplicación de la jurisprudencia sobre valo-ración de sistemas generales que creaban ciudad surgida al amparo de la LS 1998. En concreto, en su art. 25 se partía de que los terrenos debían tasarse con arreglo a su clasificación urbanística, y sostenía como excepción que, en los casos en los que unos terrenos destinados a sistemas generales se encontrasen clasificados como no urbaniza-bles o careciesen de clasificación urbanística específica, procedía valorarlos como urbani-zables siempre y cuando la infraestructura que justificase su expropiación estuviese destinada a «crear ciudad». Lo que obligaba a valorar esas infraestructuras o servicios y su integración en el entramado urbano con el fin de determinar si contribuía a crear ciu-dad y si su valoración como suelo no urba-nizable generaba un indebido aislamiento o singularización respecto de su entorno. El fundamento de esta jurisprudencia se basa-ba, pues, en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, intentando evitar que por razón de su clasificación formal en el pla-neamiento se perjudicase a aquellos pro-pietarios respecto a los demás propietarios no expropiados que se beneficiarían de la expansión de la ciudad.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha esta-blecido que la Ley 8/2007, hoy el TRLS 2008, ha cambiado los criterios de valoración del suelo, desvinculando su tasación de su clasi-ficación urbanística, para atender exclusiva-mente a su situación. Así se establece en su art. 22.2 al señalar que «El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguien-tes, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive». Se atiende, por tanto, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración, distinguiéndose en su art. 12 dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado. La situación de suelo rural no solo se aplica a los terrenos que tradi-cionalmente se han considerado como tales, por estar excluidos del proceso de transfor-mación urbanística o por la protección de sus valores ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales entre otros, sino también [art. 12 b)] al «suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urba-nizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente».

La plusvalía urbanística debe ser para los que invierten en el proceso, sean propietarios o promotores-urbanizadores, y cumplen sus obligaciones urbanísticas



El Tribunal Supremo confirma que sólo pue-de valorase como suelo urbanizado el que se integra de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población por contar con «todas las dota-ciones y servicios requeridos por la legisla-ción urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcio-namiento». De ahí que no se alcanza la con-sideración de suelo urbanizado hasta que no se ha concluido el proceso de urbanización.

En definitiva, queda claro que el TRLS 2008 ha desvinculado la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atiende sólo a su situación fáctica como suelo completamen-te urbanizado. En consecuencia, el Tribunal Supremo ha hecho suya la afirmación del Tribunal Constitucional que determina que para «lograr que la valoración se lleve a cabo conforme a “lo que hay” y no a lo que “dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto”, a cuyos efectos la ley distingue dos situaciones: la de suelo rural, que es aquel que no está funcionalmente integrado en la trama urbana, y la de suelo urbanizado, que es el que ha sido efectiva y adecuadamente transformado por la urbanización. Ambos se valoran, como sigue razonando la exposición

de motivos, “conforme a su naturaleza, sien-do así que sólo en el segundo dicha naturaleza integra su destino urbanístico, porque dicho destino ya se ha hecho realidad”».

En consecuencia, este cambio afecta a los suelos que se destinen o por los que vayan a discurrir infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, pues tam-bién en esos casos se atenderá a la «situación básica de los terrenos». Y así lo dispone el art. 22.2 TRLS 2008 al establecer que este crite-rio de valoración «será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés general supra-municipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación territorial y urbanística como si fueran de nueva creación, cuya valoración se determinará según la situación básica de los terrenos en que se sitúan o por los que discurren de conformidad con lo dispuesto en esta Ley».

Por tanto, el Tribunal Supremo confirma que no pueden tomarse en consideración las carac-terísticas de la infraestructura que justifica la expropiación ni su influencia en el desarrollo posterior de la ciudad, sino que únicamente debe atenderse a la situación fáctica de los servicios urbanísticos con los que cuenta la

finca expropiada al momento de valorarla. De esta forma, ya no es posible aplicar la jurispru-dencia anterior sobre sistemas generales, dado que no puede valorarse el suelo rural como si estuviera de facto urbanizado y contase con todos los servicios urbanísticos necesarios, por el hecho de que en ese suelo vaya a transcurrir o ubicarse una infraestructura supramunicipal que «crea ciudad».

En fin, puede decirse que el Tribunal Consti-tucional y el Tribunal Supremo han sentado las bases para un nuevo ciclo inmobiliario más sostenible y razonable. n

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El TRLS 2008 ha desvinculado la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atiende sólo a su situación fáctica como suelo completamente urbanizado


prestamista que, por cuenta de la aseguradora, concertó con el tomador el seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario. Eso significa que fue quien contrataba por la aseguradora quien obvió estas evidentes dolencias y admitió que no aparecieran reflejadas en la declaración de salud, por las razones que fueran, pero con el consiguiente efecto de que esta divergencia entre el riesgo declarado y el riesgo real, al tiempo de concertarse el seguro, no pudiera ser debida a una conducta dolosa o con culpa grave del tomador del seguro.

Por tanto, el Tribunal rechaza que la aseguradora pueda que-dar liberada de su obligación de pago de la indemnización por la existencia de dolo o culpa grave del tomador, al amparo de lo previsto en la última mención del art. 10.3 LCS, ya que para que pueda operar esta previsión legal, en atención a su ubicación sistemática, es necesario que concurran dos requisitos: i) que el siniestro se haya producido antes de que el asegurador haya he-cho la declaración de denuncia del contrato en la forma prevista en el art. 10.2 LCS; y ii) la actitud de dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro al tiempo de realizar la declaración de salud, que según la jurisprudencia se corresponde con «una reti-cencia en la omisión de hechos, incluyentes y determinantes para la conclusión del contrato».

Y en este caso, no sólo no habría dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, sino que ni siquiera se cumpliría el primer requisito ya que, si en el supuesto en que el asegurador llega a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato, no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de producirse el sinies-tro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemni-zación alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar la declaración de salud, con mayor motivo en el caso en que el asegurador es consciente de esta inexactitud al recabar la declaración de salud y, por lo tanto, antes de la celebración del contrato.

Inexistencia de dolo o culpa grave del tomador de un seguro que omitió incluir en el cuestionario de salud una discapacidad evidente a simple vista

Infracción del deber de declaración del riesgo: requisitos. Conocimiento por la aseguradora de la declaración inexacta del tomador al someterle al cuestionario de salud.

Los herederos del tomador de un seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario formularon demanda contra la asegura-dora en la que pedían la suma asegurada con el reseñado seguro de vida.

El tomador padecía una enfermedad que había motivado su de-claración de invalidez y aparecía asociada a deformaciones físicas y limitaciones de movilidad apreciables a simple vista. Sin embar-go, no fue dicha enfermedad la que a la postre le provocó la muer-te ya que murió como consecuencia de un cáncer de pulmón que se detectó con posterioridad a la firma del contrato de seguro.

El Juzgado desestimó la demanda porque consideró que el to-mador del seguro actuó con dolo o culpa grave al ocultar sus antecedentes médicos en el cuestionario de salud. Sin embargo, la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y estimó la demanda rechazando la existencia dolo o culpa grave por parte del tomador pues la entidad prestamista, como mandataria de la aseguradora, era plenamente consciente de que el cuestionario de salud, cumplimentado materialmente por un empleado de dicha entidad, no se ajustaba a la verdad, por lo que ambas de-bían asumir las consecuencias de esa inexactitud consciente y voluntariamente aceptada.

El Tribunal Supremo desestima los recursos de la aseguradora.

La Sala señala que una infracción del deber de declaración del riesgo, porque el descrito es diverso del real, requiere que la dis-cordancia sea relevante, porque las circunstancias en las que se basó la valoración del riesgo hubieran influido en las condiciones en que se contrató el seguro y en la decisión del asegurador de aceptar el contrato.

Sin embargo, en este caso, las dolencias omitidas en la declara-ción de salud eran evidentes a la vista del empleado de la entidad

Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 669/2014, de 2 Dic.

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 175694/2014

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Argumenta la Sala que el perfil de Facebook de la víctima, y en general el de cualquier usuario de esta red social, es visualizado por ésta, ya que es un contenido privado al que se accede mediante un nombre de usuario y una contraseña, y por el resto de usuarios agregados. En dicho perfil se pueden colgar imágenes u otros so-portes audiovisuales para su visualización por todas las personas agregadas al perfil. Por tanto el hecho de que una de estas perso-nas realice un comentario sobre alguna de las fotografías subidas al perfil es evidente que lo realiza con la intención y con el pleno conocimiento de que el comentario será leído por la persona titular del perfil y que es un mensaje inequívocamente dirigido.

El elemento subjetivo del art. 468.2 CP ha quedado cumplimen-tado ya que el dolo en este tipo sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple. Pero es más, aun planteándose el su-puesto de que el mensaje no iba dirigido a ella sino que se dirigía al resto de personas agregadas en el mismo perfil, el contenido propio del comentario y su clara interpretación hacen que sea un acto de comunicación indiscutible.

Finalmente, respecto a la alegación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 21.6 CP, por supuesta infracción del plazo legalmente establecido para dic-tar sentencia, entiende la AP que no cabe la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, con la consiguiente rebaja de la pena impuesta. Aunque sí es cierto que existe una demora de aproximadamente dos meses y veinte días entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia, la AP considera que este plazo de tiempo no puede considerarse extraordinario ni excesivo como para subsanarlo mediante la aplicación de la atenuante. Afirma que no puede entenderse como una demora excesiva el tiempo transcurrido teniendo en cuenta la carga de trabajo de los Juzgados y el plazo medio de resolución de los asuntos, re-cordando que la Sala mantiene como criterio su apreciación, en su modalidad simple, cuando el retraso supera los 18 meses y se reúnen los requisitos exigidos, y como muy cualificada, cuando la dilación supera los 36 meses. n

quebrantamiento de prohibición de comunicación con su ex pareja por emitir un comentario a una fotografía subida por ésta a su muro de Facebook

Acto claro e indiscutible de comunicación, realizado con la intención y el pleno conocimiento de que el comentario se-ría leído por la persona titular del perfil y por el resto de usuarios agregados. Conocimiento del mandato judicial que le incumbía.

La AP Les Illes Balears ha confirmado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma que condenó al acusa-do, en concepto de autor, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El origen de la condena se situaría en que el recurrente, con una orden de protección respecto a su expareja y con la que, entre otras cosas, se le prohibía comunicarse con la misma, se puso en contacto con ella a través de la red social Facebook, comen-tando una fotografía —de un tatuaje— subida en su muro de la red social.

Frente a la alegación de la defensa por vulneración de la presun-ción de inocencia, argumenta la Sala que no ha existido error en la valoración de la prueba. En primer lugar, porque la acusación ha acreditado tanto el mensaje (comentario) enviado, desde dónde se ha enviado (perfil de Facebook del acusado), a quién se ha enviado (perfil de Facebook de la víctima), y que había en vigor una prohibición de comunicación. Le correspondía a la defensa acreditar los elementos de descargo, entre los que se encontraba haber probado en su caso que el mensaje no se envió desde la IP del acusado, lo que no ha sucedido.

Por otro lado, el acusado, en su declaración en el juicio, asumió que era conocedor de que tenía una orden de protección que le prohibía comunicarse por cualquier medio, inclusive los telemáticos, con su expareja. Era, por tanto, plenamente consciente de que con ese comentario infringía la prohibición impuesta, en la medida que nos encontramos ante un acto claro de comunicación.

Audiencia Provincial AP Les Illes Balears, S 337/2014, de 2 Dic.

Ponente: Martínez Rivas, Mario Secundino

LA LEY 179609/2014

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