UNIVERSIDAD DE CALDAS

APUNTES DE DERECHO CIVIL SUCESIONES

Rubby Edith Tabares Correa

Manizales, 2008

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DERECHO SUCESORALGENERALIDADES

SIGNIFICADO: La voz sucesión proviene del latín successio, successionis, que significa “acción y efecto” de suceder y se deriva del verbo sucederé, que quiere decir entrar una persona o cosa en lugar de otra, seguir descender, provenir, reemplazar, sustituir, ocupar una persona el lugar de otra en una relación jurídica.

CLASES DE SUCESIÓN: Hay dos clases de sucesión: 1) entre vivos (inter vivos) y 2) Por causa de muerte (mortis causa). La primera produce efectos en vida del causante y el sucesor y la segunda con posterioridad a la muerte del causante. La primera se funda en un acto, contrato o negocio jurídico y la segunda en un testamento o en la ley.

DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS FORMAS DE SUCESIÓN

Las dos formas de sucesión difieren por varios aspectos:

1) Por su origen: la sucesión entre vivos puede obedecer a diversos títulos como la compraventa, el arrendamiento, la permuta y la mortis causa solo en el testamento o la ley.

2) En su objeto: la sucesión inter vivos versa siempre sobre objetos singulares o determinados, y la sucesión mortis causa sobre objetos singulares o sobre universalidades.

3) La entre vivos es resoluble, la mortis causa es definitiva o irresoluble.

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4) La inter vivos es casi siempre onerosa, la mortis causa es siempre gratuita.

TERMINOLOGÍA

-Persona fallecida: difunto, extinto, causante, subrogante, transmisor, transmitente, autor, predecesor, antecesor, representado, heredado, sucedido y el de cujus.

-Al que sucede: causahabiente, subrogatario, transmisario, asignatario, heredero o legatario, representante y adquirente.

-Sucesión: el mismo hecho de la transmisión hereditaria; el patrimonio del causante; proceso que ha de seguirse para la distribución de los bienes.

-Asignación: es el señalamiento que hace la ley o el testador de la persona que ha de sucederle en todos sus bienes, o en una cuota parte o en uno o varios bienes determinados.

-Asignatario: palabra genérica que comprende tanto al heredero como al legatario.

-Heredero: es el asignatario a título universal.

-Legatario: es el asignatario a título singular.

-Heredero Universal: a quien se asignan todos los bienes.

-Herencia: Asignación a título universal.

-Legado: Asignación a título singular.

-Sucesión ilíquida: pertenece a todos y a cada uno de los herederos indeterminadamente.

-Sucesión liquidada: a cada adjudicatario le pertenecen los bienes que en la sucesión le correspondieron.

SUPUESTOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

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La sucesión por causa de muerte está construida con estos presupuestos esenciales: a) Un ser humano que fallece; b) un conjunto de derechos patrimoniales de que era titular y que forman el contenido de la trasmisión hereditaria; c) uno o varios sujetos a quienes ha de trasmitirse los bienes de la herencia.

EN CUANTO A LA MUERTE: La muerte de las personas se prueba con la respectiva acta de defunción. El registro de defunción expresará la fecha y lugar en que ocurrió, su causa, nombre, nacionalidad, sexo, estado civil, número de cédula de ciudadanía, o de extranjería o tarjeta de identidad.

El denuncio de la muerte de una persona debe hacerse dentro de los dos días siguientes al momento en que se tuvo noticia del hecho, en la oficina del registro civil correspondiente al lugar donde ocurrió la muerte o se encontró el cadáver. Si el denuncio no se hiciere dentro del plazo indicado, será necesaria orden del inspector de policía del lugar.

La defunción se acreditará mediante certificado médico; si no hubiere médico en la localidad, serán necesarias dos declaraciones de testigos hábiles.

En el registro de defunciones se inscribirán: a) todas las muertes que ocurran en el país; b) las de colombianos y de extranjeros residentes en el país, ocurridas fuera de éste, cuando así lo solicite el interesado: c) las de los muertos por presunción; d) las defunciones ciertas, a pesar de que no se encuentre o no exista el cadáver, previa autorización judicial.

CONTENIDO DE LA HERENCIA: En un sentido objetivo, la herencia se integra con los derechos patrimoniales del causante, susceptibles de trasmisión a los sucesores. Por consiguiente, la herencia o sucesión se integra: a) por la propiedad y demás derechos del causante; b) por los

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créditos; c) por el disfrute económico de los derechos de autor, las denominadas propiedades industriales; d) por los derechos universales de que hubiere sido titular el difunto. e) por los derechos en formación.

LOS ASIGNATARIOS: Todo asignatario, a título universal o singular, debe reunir estos requisitos: a) ser sujeto de derechos en el momento de la muerte del causante; b) ser llamado a recoger bienes de una determinada herencia (vocación hereditaria); c) ser digno.

ETAPAS DE LA SUCESIÓN

En toda sucesión por causa de muerte es necesario distinguir: la apertura de la sucesión, la delación, la aceptación o la repudiación y el proceso y la ley que la rige.

APERTURA Y DELACIÓN: La apertura de la sucesión indica que un patrimonio ha quedado sin sujeto por la muerte de su titular; que en ese momento se extinguen todos los derechos intrasmisibles, y los trasmisibles se unen para formar un todo o conjunto, dando lugar a la herencia. Según el artículo 1012 del código civil, la apertura de la sucesión tiene lugar al momento de su muerte en su último domicilio. Tiene mucha importancia la fecha y hora de la muerte para efectos de determinar quienes son las personas llamadas a heredar, cuando mueren personas llamadas a heredar mutuamente y es imposible determinar quien murió primero se aplica la regla de los conmurientes (arts. 95 y 1015). El domicilio es el municipio donde habitualmente residió y tuvo su familia y bienes el causante. Si en varios municipios tuvo domicilio, la apertura se realiza en cualquiera de ellos.

Los principales efectos de la apertura de la sucesión son:

1) El momento de la apertura señala quienes son los sucesores.

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2) El lugar donde se efectuó la apertura de la sucesión indica cual es el juez que ha de conocer el proceso.

3) La apertura indica que bienes tienen la calidad de gananciales y cuáles no.

DELACIÓN DE LA HERENCIA: es el actual llamamiento que se hace a quienes tienen vocación hereditaria a aceptarla o repudiarla. La delación indica no solo el llamamiento u ofrecimiento de la herencia; señala también la adquisición de los derechos sucesorales o hereditarios por los herederos o legatarios. El nacimiento de estos derechos es adquisición provisional, con la aceptación se convierten en definitiva. No siempre coinciden los dos momentos de la apertura de la sucesión y la delación de la herencia; la apertura coincide siempre con la muerte; pero la delación puede en algunos casos hacerse en un momento posterior, como en el caso de las asignaciones condicionales. La apertura se verifica en forma automática, de pleno derecho, en el instante mismo en que fallece el causante; la delación se realiza de pleno derecho y suele coincidir con la apertura, salvo el caso de herencias deferidas condicionalmente y las asignadas a sujetos futuros; en cambio la aceptación o repudiación en ningún caso se realizan de pleno derecho, sino que requieren una declaración de voluntad del asignatario.

El heredero adquiere la herencia solo provisionalmente desde la apertura de la sucesión, lo cual produce los siguientes efectos jurídicos: puede tomar e implorar todas las providencias conservativas en relación con los bienes hereditarios, especialmente puede tomar posesión real de las cosas que forman parte de la masa herencial.

FORMAS DE ACEPTACIÓN: Según el art. 1298 la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero y según el art. 1299 se toma este título cuando se hace en escritura

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pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. Tomar el título de heredero se verifica especialmente: a) cuando el heredero le solicita al juez competente la apertura del proceso de sucesión expresando que acepta la herencia, probando su respectiva condición con las actas de estado civil o el testamento. B) Cuando el heredero cobra los créditos que tenía el causante, siempre que tal cobro lo haga mediante escrito; cuando expide recibos de los pagos que se le efectúan haciendo constar su calidad de heredero; cuando cancela gravámenes por haber recibido el pago del crédito. C) Si el heredero acepta su voluntad inequívoca de aceptar mediante carta u otra comunicación escrita.

La aceptación de la herencia es tácita cuando el heredero ejecuta un ACTO que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero. Como tales mencionan la doctrina y la jurisprudencia: todo acto de apropiación o de mero disfrute, ejercicio de acciones, actos de enajenación.

Actuaciones del heredero que no constituyen actos de heredero: art. 1300 los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisional urgente y para la doctrina: los piadosos.

El heredero puede aceptar o repudiar libremente, pero esta libertad tiene restricciones: el heredero que ha sustraído objetos pertenecientes a la sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.

PLAZO. La ley no indica plazo alguno dentro del cual el heredero o legatario deban declarar si aceptan o repudian, no obstante cualquier interesado en el proceso de sucesión podrá pedir, antes o después de su iniciación, que se requiera a cualquier asignatario para que dentro de los cuarenta días siguientes a su notificación, declare si acepta o repudia, si el requerido guarda silencio se entenderá que repudia, si no es posible notificar el requerimiento se le

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emplaza y nombra curador ad lítem, a quien se le hará el requerimiento para que acepte con beneficio de inventario y continúe representando al ausente hasta que comparezca.

EFECTOS. Tanto la aceptación como la repudiación de una herencia producen importantes efectos jurídicos: la aceptación convierte los derechos provisionales en definitivos. Se supone que el heredero aceptante tiene tal calidad desde la apertura de la sucesión y no desde su aceptación. La repudiación se retrotrae al momento de la apertura, es decir, que se extingue la situación provisional del heredero existente entre el día de la apertura y el día de la repudiación.

PROCESO Y LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

Ocurrida la muerte de una persona tiene lugar la apertura de sucesión, la que se realiza en su último domicilio (art. 1012). A la apertura de la sucesión debe seguir el proceso de liquidación de la misma o sea determinar quienes son los herederos o legatarios y en que proporción deben distribuirse los bienes. En nuestra legislación existe el proceso ante juez y ante notario.

PROCESO ANTE JUEZ: Será competente para conocer del proceso el juez del último domicilio del difunto, en caso de que haya tenido varios, el que corresponda al asiento principal de sus negocios. Si el proceso es de mayor cuantía corresponde al juez de familia o promiscuo de familia en primera instancia (art. 5 numeral 11 decreto 2272 de 1989). Si es de menor cuantía conoce en primera instancia el Juez civil municipal o promiscuo municipal, si es de mínima cuantía el mismo funcionario pero en única instancia. (Mínima inferior a 15 salarios mínimos legales mensuales, menor entre 15 y 90 salario y mayor superior a

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noventa. El valor del salario será el que rija al momento de la presentación de la demanda.

LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN: Según el segundo inciso del art. 1012 “La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre…”.

SUCESIÓN INTESTADA

FUNDAMENTO: Es la presunta voluntad del causante, la ley no tiene otra finalidad que interpretar la voluntad de éste, tal y como lo hubiera expresado si hubiera hecho testamento. La sucesión intestada se funda en la comunidad familiar que el causante formó (hijos) o en aquella de donde proviene (padres, hermanos. A falta de una y otra, la sucesión tiene como fundamento político el otorgar los bienes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA SUCESIÓN INTESTADA:

El art. 1037 del código Civil indica tres casos en que tiene lugar la sucesión intestada: 1) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes o de una parte de ellos; 2) Cuando dispuso de ellos, pero no lo hizo conforme a derecho; 3) Cuando no han tenido efecto sus disposiciones testamentarias.

En el primer caso comprende todas las hipótesis en que existan bienes del difunto no atribuidos a determinada persona mediante testamento. En primer lugar tenemos el caso en que el difunto no hizo testamento alguno. Aquí la sucesión es totalmente intestada, es decir, que se rige por la ley. En segundo lugar, se tiene la hipótesis en que el difunto dispuso de una parte de sus bienes, pero a su

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muerte existen otros no comprendidos en el testamento. En este caso la sucesión es parte testada y parte intestada. Respecto a estas sucesiones dice el art. 1052: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponde lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere de la otra. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.”

HIPÓTESIS QUE PUEDEN PRESENTARSE:

1. Herederos o legatarios testamentarios son diferentes de los herederos legales. Ej.: Los herederos legales son los hermanos y el testador dejó una porción de bienes a un amigo. Este retirará los bienes que por testamento le corresponden y sobre los restantes se abre la sucesión abintestato o intestada.

Esta hipótesis se complica cuando los herederos legales son herederos forzosos (hijos, padres) y los herederos o legatarios testamentarios no son asignatarios forzosos (amigos, hermanos). Si la parte distribuida por testamento no sobrepasa la parte de libre disposición, el legatario retirará los bienes y sobre los restantes se abre la sucesión de lo contrario es necesario reformar el testamento.

2. Los herederos testamentarios son a la vez herederos legales, aquí se pueden presentar dos casos: a) es posible que todos los herederos sean asignatarios testamentarios, entonces se distribuyen los bienes asignados por testamento y después los dejados intestadamente; b) solo algunos de los herederos legales sean testamentarios y otros no. Aquí es necesario aplicar el segundo párrafo del

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art. 1052. Ej.: siendo cuatro hermanos, por testamento se dejan bienes solo a dos de ellos, los bienes dejados a los dos hermanos deben imputarse a la porción que les corresponde en la sucesión intestada, si a cada uno de los dos hermanos se dejó un legado de veinte mil pesos, y los restantes bienes ascienden a sesenta mil pesos. Al hacer la distribución y la imputación resulta que a cada uno de los hermanos que nada reciben por testamento les corresponde de a veinticinco mil pesos; y a los dos que reciben por testamento los veinte mil, les corresponde en la intestada de a cinco mil.

Toda la porción hereditaria podrá retenerse si excediere de la intestada. En el ejemplo anterior, supongamos que a los dos hermanos se les hizo el legado por treinta mil pesos a cada uno; solo quedan cuarenta mil pesos para repartir. A los otros dos les corresponde veinte mil a cada uno.

El segundo caso de sucesión intestada se presenta cuando el difunto ha dispuesto de sus bienes, pero no conforme a derecho, entonces el testamento es irregular, por lo tanto es nulo, al declararse como tal, queda sin efectos y la sucesión se abre según la ley. El testamento es irregular en tres eventos: 1) cuando emana de un incapaz. 2) La declaración padeció de algún vicio (dolo o violencia), o 3) no se cumplieron las formalidades de ley.

El tercer caso de sucesión intestada se da cuando el testador dispone de sus bienes, pero no tienen efecto sus disposiciones. El testamento es válido pero no produce efectos por alguna de estas causales: a) Porque los instituidos como herederos o legatarios repudian la asignación; b) Porque alguno o todos los legatarios no sobreviven a la muerte del testador; c) porque alguno de los asignatarios se haya hecho indigno o pierda su asignación por algún hecho indebido que implique pérdida de la asignación. También puede tratarse de algún

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testamento privilegiado que no puede producir efectos por caducidad.

BASES PARA LA DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES

El código civil sigue estas bases generales en la distribución de los bienes herenciales: 1) Total unidad del patrimonio herencial. 2) Los sujetos de la herencia tienen siempre la calidad de herederos y en ningún caso la de legatarios. 3) Los asignatarios se buscan entre los miembros que formaban comunidad familiar con el causante y en su defecto se llama al I.C.B.F. 4) Supresión de la discriminación de parientes legítimos y extramatrimoniales para heredar. 5) La distribución de los bienes y selección de los asignatarios tienen por fundamento los órdenes hereditarios.

1. TOTAL UNIDAD DE PATRIMONIO HERENCIAL:

Los bienes herenciales son los que pertenecían al causante en el momento de su muerte, sin hacer distinciones de ninguna clase en cuanto a la naturaleza u origen, tampoco se tiene en cuenta el sexo y la primogenitura

2. LOS ASIGNATARIOS SON HEREDEROS:

En ningún caso son legatarios, es decir asignatarios de cuerpo cierto. El patrimonio se divide en tantas cuotas cuantos herederos haya, esta cuota es una asignación a título universal. Solo es necesaria una partición de los bienes hereditarios, si posteriormente aparecen nuevos bienes al heredero del tercio le corresponderá la tercera de esos nuevos bienes, es decir, cada heredero puede

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reclamar una cuota del nuevo bien equivalente a la cuota que le cupo en la herencia.

3. LA LEY LE DA VOCACIÓN HEREDITARIA A LOS PARIENTES PRÓXIMOS:

La herencia corresponderá a los hijos, a los ascendientes a los hermanos y a los sobrinos. También se da vocación hereditaria al cónyuge sobreviviente. A falta de todos estos la herencia pasa al ICBF. Los sobrinos pueden heredar a sus tíos, pero los tíos no pueden heredar a los sobrinos.

4. SUPRESIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN:

La ley 29 de 1982 destruyó todas las discriminaciones existentes, estableció una total igualdad entre los que se encuentran en un mismo grado.

5. ÓRDENES HEREDITARIOS:

La ley no puede llamar conjuntamente a todos los parientes consanguíneos, pues no es equitativo que un hermano ocupe el mismo puesto que un hijo. De ahí que se hayan instituido los órdenes hereditarios y dentro de cada orden, los grados.

Los órdenes hereditarios son verdaderas jerarquías o causas de preferencia. Así el primer orden hereditario prefiere a los demás órdenes hereditarios; el segundo se establece a falta del primero y prefiere a los otros órdenes y así sucesivamente. El código distingue cinco órdenes hereditarios:

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PRIMER ORDEN HEREDITARIO

Está compuesto por los descendientes, legítimos, extramatrimoniales y los hijos adoptivos, quienes se reparten la herencia por cuotas iguales. Si el cónyuge sobreviviente carece de bienes y no le han de corresponder gananciales, hay necesidad de darle una porción hereditaria que se llama porción conyugal o vidual. En éste orden esa porción es equivalente a la legítima rigorosa de un hijo. Las legítimas rigorosas se sacan de la mitad del patrimonio herencial.

SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO

Lo forman los ascendientes legítimos o extramatrimoniales, los padres adoptantes y el cónyuge, quien recibe la cuota de uno de los padres. La herencia se reparte entre ellos por cabezas. El hijo adoptivo es heredado por sus padres adoptantes.

TERCER ORDEN HEREDITARIO

Está formado por los hermanos legítimos o extramatrimoniales y por el cónyuge sobreviviente. A los hermanos se les da la mitad y al cónyuge la otra mitad. Si no existe cónyuge los hermanos toman toda la herencia. Los hermanos carnales reciben doble porción a la que corresponda a los medio hermanos. Los hermanos fallecidos son representados por sus hijos.

CUARTO ORDEN HEREDITARIO

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A falta de descendientes, ascendientes. Padres adoptantes y hermanos, la herencia se da a los hijos de los hermanos, sobrinos legítimos o extramatrimoniales y al cónyuge. Si no existen sobrinos, el cónyuge toma toda la herencia. A los sobrinos les corresponden cuotas iguales.

QUINTO ORDEN HEREDITARIO

A falta de los anteriores órdenes se llama a heredar al ICBF.

En las líneas de los descendientes y ascendientes existen grados. El grado más próximo prefiere al más remoto.

REPRESENTACIÓN HEREDITARIA

La herencia se divide por partes iguales entre parientes de un mismo grado con el causante, pero el código permite que la herencia que le hubiere correspondido a un hijo, o a un hermano, en el caso de haber muerto antes que el causante, se hubiera hecho indigno o hubiera repudiado, pueda ser recogida por sus respectivos hijos; en este caso decimos que tales personas heredan por derecho de representación. El código la define así en su art. 1041: “La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no quisiese o no pudiese suceder.

QUIENES PUEDEN SER REPRESENTADOS

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Hay lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Esto nos enseña que no en todos los casos la ley llama a heredar a la estirpe de un pariente determinado. Así, cuando la ley llama a heredar a los padres, los llama a ellos personalmente, no a su estirpe; lo mismo sucede cuando se llama a heredar al cónyuge sobreviviente.

QUIENES PUEDEN SER REPRESENTANTES

Solo los hijos y demás descendientes.

COMO SE REPARTE LA HERENCIA ENTRE QUIENES HEREDAN POR DERECHO PROPIO Y POR DERECHO

DE REPRESENTACIÓN

Los que heredan por derecho propio, en forma directa, en su condición de cabeza o representantes principales de estirpe heredan por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales parte la porción a que la ley los llama. En cambio, los que suceden por representación heredan en todo caso por estirpe, es decir que cualquiera que sea el número de hijos que representen al padre o a la madre, toman entre todos y por iguales partes, la porción que hubiere cabido al padre o a la madre representada. Es de anotar, que asignaciones testamentarias dejadas a hijos o a hermanos pueden ser recogidas por sus respectivos hijos. Por el contrario asignaciones dejadas por el testador a personas diferentes de sus hijos o hermanos no pueden ser recogidas mediante derecho de representación por los hijos del legatario.

DERECHO DE TRASMISIÓN Y REPRESENTACIÓN

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La transmisión de la herencia constituye la trasmisión del derecho de delación que adquiere todo heredero o legatario en el momento de la muerte del causante. Muerto el padre, la herencia se defiere en el mismo instante a sus hijos y estos adquieren de plano el derecho o facultad de aceptarla o repudiarla; pero si uno de los hijos muere antes de ejercer tal derecho, lo trasmite en las mismas condiciones a sus respectivos herederos. En la trasmisión del derecho de delación nos encontramos invariablemente con dos sucesiones por causa de muerte: la del causante inmediato y la del causante mediato. En la representación, en cambio nos encontramos únicamente con una sucesión mortis causa y una sola delación de herencia. En todos los casos en que uno de los hijos o hermanos muere antes que el causante, existe representación; en cambio, cuando la muerte del hijo de otro heredero ocurre después de la muerte del causante sin haber aceptado o repudiado, existe trasmisión. En la representación existe solo una sucesión por causa de muerte, en cambio en la trasmisión son dos sucesiones. La trasmisión se verifica en cualquier sucesión; la representación en cambio solo en las deferidas a los hijos y a los hermanos.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

VALOR DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA: Toda sucesión testamentaria tiene su fuente única en el testamento, que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona dispone de sus bienes o de una parte de ellos para que tal disposición produzca efectos después de su muerte. Entonces la sucesión testamentaria se regula por la voluntad del testador, pero el testador no tiene libertad absoluta con los dos primeros órdenes hereditarios.

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El artículo 1055 del código civil define así al testamento: “Es un acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el, mientras viva.”

De esta definición se sigue que el testamento es esencialmente un negocio jurídico unilateral, personalísimo, solemne, revocable y de disposición de bienes por causa de muerte. El testamento y la posterior aceptación de la herencia o legado constituyen dos negocios distintos y autónomos. La ley no solo da valor a la declaración de una sola voluntad, sino que además, quiere que el testamento esté constituido por una sola y única declaración de voluntad. El artículo 1059 advierte: “El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en testamento otorgado por dos o mas personas a un tiempo, ya sea en beneficio reciproco de los otorgantes, o de una tercera persona”.

Se prohíben pues los testamentos colectivos o mancomunados. Así sería inexistente el testamento colectivo que marido y mujer hicieran a favor de sus hijos, con todo, esta prohibición no se opone a que dos personas se instituyan mutuamente herederas, con la condición de que cada una haga su testamento por separado, ni tampoco a que marido y mujer dispongan de sus bienes a favor de sus hijos mediante acto separado.

El testador debe expresar en el testamento su propia declaración de voluntad, pues se excluye toda representación. Según el artículo 1060, “la facultad de testar es indelegable”.

Con la expresión “más o menos solemne” se indica que existen dos clases de testamentos solemnes: los las solemnes, esto es, los testamentos comunes redactados con el pleno de las formalidades; y los menos solemnes, o sea los testamentos privilegiados, en los cuales dadas ciertas circunstancias excepcionales, se permite al testador que

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prescinda de alguna de esas formalidades, pero no de todas. El artículo 1064 precisa que testamentos son los mas solemnes y cuales los menos solemnes, los menos solemnes se llaman privilegiados. En todo caso el testamento es siempre formal, si el testador muere repentinamente, sin alcanzar a firmar su escrito testamentario, no hay testamento.

El testamento es esencialmente revocable. Quiere la ley que el testamento sea siempre la última declaración de la voluntad del testador, y por eso debe ser revocable, pues de otra manera podría no ser su última declaración de voluntad.

La facultad de revocar el testamento está expresa en los arts. 1055 y 1057 cuando dicen: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.

En todo testamento debe existir disposición de bienes mortis causa, es decir, la atribución de determinados bienes a una o varias personas. No es necesario que el testamento contenga una disposición total de bienes, ni que todas las asignaciones sean a título universal, puesto que por testamento puede disponerse de una parte de los bienes, mientras el resto se distribuye por la sucesión intestada. Pero en general, todo testamento en sentido material debe contener una disposición de bienes mortis causa. Desde este punto de vista, no toda disposición de voluntad es testamento en el sentido indicado, por cuanto pueden existir testamentos en sentido formal, es decir, disposiciones de última voluntad ajustadas a las formas testamentarias que no contiene disposiciones de bienes.

La doctrina cita como principales casos de testamentos que no contienen disposiciones de bienes: a) declaraciones sobre el sepelio y sepultura, B) disposiciones sobre órganos del propio cuerpo; c) reconocimiento de hijos

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extramatrimoniales: d) nombramiento de albaceas, tutores y curadores; e) revocación de un testamento anterior; f) desheredamiento de un legitimario.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos o de fondo, requisitos externos o solemnidades, y los que hacen relación a las disposiciones testamentarias en sí mismas.

1) REQUISITOS INTERNOS: La capacidad del testador, su voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la legitimación testamentaria. El incumplimiento de estos requisitos trae consigo, por regla general, la nulidad o ineficacia total del testamento. Se rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del testamento.

2) REQUISITOS EXTERNOS: No constituyen exigencias únicas sino que varían conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad íntegra de éste.

3) REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: Se diferencian fundamentalmente de las anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

REQUISITOS INTERNOS

1. CAPACIDAD PARA TESTAR:

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Consiste en la aptitud o habilidad para otorgar válidamente testamento. En El derecho la regla general es la capacidad, y la excepción la incapacidad. Señala el artículo 1061 del código civil: “No son hábiles para testar:

1º. El impúber.

2º. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia: Si el interdicto por demencia otorga testamento, este adolece de nulidad absoluta, aunque se probare que en el momento de testar no estaba dominado por la demencia. La nulidad se funda en la interdicción y no en el estado mental. Si el interdicto recobra la razón, puede solicitarse su rehabilitación; pero antes de que esta se produzca, sus negocios, y de manera particular el testamento son nulos. En este caso, el estado de la enfermedad mental no requiere prueba especial, fuera de la respectiva providencial judicial y la circunstancia de haberse otorgada testamento durante su vigencia.

3º. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; esta norma comprende, en general, cualquier alteración de la voluntad, tanto la de los enfermos mentales, como la de los débiles mentales; también la alteración debida a la ebriedad o cualquier otra causa. Se presume que el no interdicto goza de plena capacidad; en consecuencia, la nulidad por falta de sano juicio en el momento de testar debe acreditarse en un proceso ordinario. La prueba de la ausencia de sano juicio puede tomar algunos de los siguientes aspectos: a) Si la falta de juicio es resultante de causas diferentes a una enfermedad mental (embriaguez, sonambulismo, epilepsia, etc.) es necesario acreditar que en el momento de testar el testador se encontraba abatido por una de las mencionadas anomalías. b) Si la falta de juicio depende de una enfermedad mental, será necesario probar la existencia de la enfermedad en un tiempo anterior al momento del testamento. c) La monomanía: es una perturbación mental parcial que tiene lugar cuando una persona desvaría en una determinada esfera de ideas, conservando su lucidez en las

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demás. Mucha discusión ha existido en cuanto a la validez del testamento de monomaníaco, pero al parecer la tesis mas acertada es la que propone que habrá que indagar caso por caso hasta que punto aquella fijación especial afectó la salud mental y dio origen a determinadas asignaciones testamentarias, en este caso el testamento es nulo; en cambio si la monomanía no alcanzó a ejercer influencia en el testamento, este conserva su validez. d) En cuanto a los testamentos ab irato, o sea, en estado de ira, es necesario examinar si dicho estado alcanzó a obnubilar la inteligencia del testador, caso en el cual podrá anularse. e) En la doctrina se discute si ciertos estados, como la senilidad o la acentuada incultura del testador pueden dar lugar a la nulidad del testamento. El hecho de llegar una persona a una avanzada edad, en manera alguna hace presumir un debilitamiento de las facultades mentales; si ello no se acredita mediante dictamen pericial, el testamento es válido. Lo mismo debe advertirse en cuanto a la incultura general del testador. f) Si el otorgó el testamento después de la presentación de la demanda de interdicción pero antes de la sentencia y esta lo incapacita, el testamento es nulo, por cuanto se tiene entendido que el juzgador tuvo en cuenta los hechos alegados en la demanda y la persistencia de ellos durante el proceso.

4º. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Los sordomudos que no saben leer ni escribir están incapacitados para otorgar

cualquier clase de testamento.

MOMENTO EN QUE SE APRECIA LA INCAPACIDAD: Cualquiera de las causales de incapacidad debe existir en el momento preciso del otorgamiento del testamento, para que este sea nulo, si no existían es válido. Si en el momento de testar el testador estaba demente, el testamento es nulo,

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Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

sin que para ello sea necesario examinar si luego recobró sus facultades, pues los testamentos no son convalidables, lo único que puede hacer un testador que recobra su juicio, es otorgar en dicho estado nuevo testamento.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS:

En este ACTO jurídico la voluntad debe ser real y libre de vicios. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad los vicios del consentimiento: fuerza, dolo y error. No hay lesión enorme en el testamento, ni en sus asignaciones por tratarse de un acto a título gratuito, ni la simulación.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

LA FUERZA O VIOLENCIA.: Según el art. 1063, el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo, en todas sus partes. La violencia puede provenir de un tercero o del propio asignatario favorecido.

EL DOLO: El dolo en los testamentos suele revestir dos variedades: la sugestión y la captación.

Por la sugestión se le inspira al testador odio hacia las personas que quiere gratificar por testamento; por la captación se finge un afecto profundo hacia el testador, basado en falsas causas, y dirigido a obtener alguna asignación testamentaria.

EL ERROR: De acuerdo con el art. 1117 “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Es posible, que el error de lugar a una nulidad parcial y no total. Esto sucede cuando de las varias asignaciones hechas por el testador, solo algunas

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estén afectadas por error: las no afectadas por ese vicio permanecerán válidas. La doctrina distingue entre el error de hecho y el de derecho.

El error de hecho puede presentarse en tres casos: se yerra sobre la persona, sobre la causa u objetos o sobre los motivos.

a) El error de hecho que recayere sobre la persona del asignatario anulará siempre la asignación. También anula la asignación el error que recae sobre cualidades de la persona, si aquella se hizo en consideración a una de esas cualidades. Ejemplo, si el testador hace un legado a una persona en consideración a que es su primo, y a sí lo dice expresamente; si resulta que el testador se encontraba en error, pues luego se acredita que dicha persona no era prima, tal asignación es nula.

b) Es posible indicar erróneamente el objeto de la asignación, pero si de las cláusulas testamentarias o de otros hechos o documentos puede determinarse el objeto, la asignación no pierde su valor. De otro modo carece de eficacia.

c) Si resulta falseado el motivo que dio lugar a la asignación, ésta se anula, siempre y cuando conste el motivo o causa en el propio testamento.

El error de derecho no constituye vicio del testamento o de algunas d sus disposiciones.

3. OBJETO LÍCITO:

El testamento como toda declaración de voluntad destinada a producir un fin jurídico, cual es disponer de los bienes para después de la muerte, debe tener un objeto lícito, determinado, posible y estar en el comercio.

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REQUISITOS EXTERNOS DE LOS TESTAMENTOS

Los testamentos se clasifican en atención a las solemnidades de que esté revestido. Los hay SOLEMNES y MENOS SOLEMNES o PRIVILEGIADOS.

EL TESTAMENTO SOLEMNE es aquel en que se han observado todas las solemnidades o formalidades que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne puede ser otorgado en Colombia o en país extranjero. Otorgado en Colombia puede ser abierto o cerrado.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario.

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO: es aquel en que no es necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento de las disposiciones.

Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. Son especies de testamentos privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo.

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO: Dispone el art. 34 de la ley 153 de 1887: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento…” De modo que si una ley posterior exige mayores requisitos, el otorgado bajo la ley anterior conserva toda su validez.

REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE:

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Todo testamento solemne, debe cumplir con dos solemnidades generales a saber: LA ESCRITURACIÓN Y LOS TESTIGOS.

LOS TESTIGOS: Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento, pero dicha habilidad putativa no podrá servir sino a un solo testigo, de lo contrario el testamento será nulo.

OTROS REQUISITOS:

1. Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en el municipio en que se otorga el testamento.

2. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deberán cumplir este requisito.

PERSONAS QUE NO PUEDEN SER TESTIGOS EN EL TESTAMENTO SOLEMNE:

1. Los incapaces por estado mental o estado orgánico: estas personas son las siguientes: los menores de 18 años; los interdictos por causa de demencia; los que actualmente se hallaren privados del uso de la razón; los ciegos; los sordos; los mudos.

2. Los incapaces moralmente: Estas personas son: las que hayan sido condenadas por un delito al cual se le aplique una pena privativa de la libertad de cuatro o mas años; y la que por sentencia ejecutoriada estuviere inhabilitada para ser testigo.

3. Los parientes del testador o notario: los ascendientes del testador o notario; sus descendientes; los parientes dentro del tercer grado de consaguinidad; los parientes afines hasta el segundo grado.

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4. Los subordinados o dependientes del testador: comprende a los dependientes o sirvientes del testador o notario; a los dependientes del cónyuge, de los ascendientes, descendiente, y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad y a los dependientes de los herederos o legatarios.

5. Los amanuenses del notario: empleados que en forma continua trabajan en la notaría por un sueldo fijo.

6. Los herederos y legatarios: en general todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento.

7) Los extranjeros y las personas que no sepan el idioma del testador,

8) El confesor habitual del testador.

9) Los testigos parientes de otros testigos: los testigos no deben tener parentesco entre si en cualquier grado de la línea directa o dentro del tercer grado de consanguinidad por la línea colateral o segundo de afinidad; tampoco unos testigos deben ser dependientes unos de otros.

EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO.

El art. 1072 dispone: “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos.

El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

1. Ante notario y tres testigos.

2. Ante cinco testigos, cuando no hay notario.

TESTAMENTO ANTE NOTARIO Y TRES TESTIGOS:

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Son capaces de otorgar testamento abierto todos los que pueden hacerse entender de viva voz, aunque no sepan leer ni escribir. No es necesario que el disponente escriba por si mismo, ni es tan poco necesario que dicte, porque puede haberse escrito previamente. Ni siquiera es necesaria la firma del testador porque quienes no saben leer y escribir pueden otorgarlo. Lo esencial consiste en que sea leído todo en voz alta, por el notario. Importante es que se conserve la unidad del acto, respecto al tiempo y a las personas. El otorgamiento termina con las firmas del notario, el testador, y los testigos. Si el testador no sabe firmar, el notario mencionara esta circunstancia, expresando la causa, pero si uno de los testigos es quien no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por el que no sabe o no puede, a ruego suyo. Mientras el testamento se lee estará el testador a la vista y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones, requisito esencial cuya pretermisión acarreará nulidad. Las cortas interrupciones causadas por algún accidente sobrevenido al testador, no menoscaban la unidad del acto.

PERSONAS QUE ESTÁN OBLIGADAS

A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO:

1. El analfabeta.

2. El ciego.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO:

1. El sordomudo que solo puede darse a entender por escrito.

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2. El extranjero que no conoce el idioma del notario y de los testigos.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Además de las disposiciones testamentarias, el testamento debe expresar: el nombre y apellido del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a la que pertenece, si está o no avecindado en el territorio nacional, lugar de domicilio, edad, la circunstancia de hallarse en sano juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, nombre de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los hijos extramatrimoniales con distinción de vivos y muertos, y el nombre y apellido de cada uno de los testigos. Igualmente, debe expresar el lugar, fecha, día, mes, año del otorgamiento y el nombre y apellido del notario.

TESTAMENTO PÚBLICO ANTE TESTIGOS

En los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario podrá otorgarse testamento nuncupativo ante cinco testigos, que reúnan las condiciones exigidas en la ley. Se trata de un testamento subsidiario.

TESTAMENTOS CERRADOS

El testamento cerrado es aquel en que el testador quiere que nadie sepa cuáles son sus disposiciones testamentarias. Tres elementos son necesarios para la validez de este testamento: un escrito debidamente guardado en un sobre o cubierta; otorgamiento del testamento ante notario y escritura pública del otorgamiento. El escrito debe redactarlo personalmente el

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testador, aunque no se exige que lo haya escrito de su propia mano. En cuanto al contenido del escrito, se exige que el testador exprese claramente las asignaciones testamentarias y que determine en forma inequívoca los beneficiarios de ellas. No es necesario encabezamiento especial en que se exprese la voluntad de testar, ya que ésta se declara en el acto de otorgamiento ante notario; pero no sobra tal encabezamiento. No existen formas sacramentales.

El otorgamiento del testamento cerrado es el acto en que el testador presenta ante el notario y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que l notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración, escribiéndola en presencia del notario y los testigos. Después de que el notario haya recibido el sobre, procederá a escribir en este, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y domicilio de éste y de los testigos, el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento con las firmas de los cinco testigos, el notario y el testador, si este no pudiere hacerlo en ese momento lo hará por el otra persona, y si alguno de los testigos no pudiere hacerlo o no supieren lo hará otra persona a ruego. El otorgamiento debe realizarse en un acto continuo en que estén presentes las siete personas mencionadas y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos en que algún accidente lo exigiere.

La diligencia del otorgamiento del testamento deberá constar en una escritura pública, la que se extiende inmediatamente y en ella se consignarán todos los datos del testador y los testigos, igualmente se hará una relación pormenorizada de la clase, estado y forma de los sellos, marcas y señales que como medios de seguridad contenga la cubierta. La escritura deberá ir firmada por los siete participantes. El testamento quedará bajo custodia del notario o cónsul, si el testador retira el testamento, se entiende revocado.

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PERSONAS QUE SOLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, solo podrá otorgar testamento cerrado. Igualmente quienes hablan un idioma distinto del nacional, solo podrán testar en esta forma.

APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento cerrado será abierto y publicado por el notario o cónsul que lo haya autorizado. Cualquier interesado podrá solicitar la apertura, presentando la prueba de la muerte del testador. El notario señalará el día y hora en que deben comparecer ante él los testigos que intervinieron en el otorgamiento para que reconozcan el sobre y las firmas puestas en él. Cuando algunos de los testigos no concurrieren, el notario abonará sus firmas mediante su confrontación con las del original de la escritura de protocolización. Realizadas estas diligencias, el notario en presencia de los testigos e interesados concurrentes, extraerá el pliego contenido en la cubierta y lo leerá de viva voz; terminada la lectura, lo firmará con los testigos. De lo ocurrido se levantará un acta con mención de los presentes y trascripción íntegra del testamento. El testamento así abierto y publicado, se protocolizará con lo actuado por el mismo notario, quien expedirá las copias a que hubiere lugar. El registro se efectuar sobre copia enviada por el notario y ni sobre el original.

Si alguien se opone a la apertura justificando un interés legítimo, el notario se abstendrá de practicar la apertura y publicación, y entregará el sobre y copia de lo actuado al juez competente para conocer del proceso de sucesión, para que él decida la oposición mediante trámite de incidente. Si las firmas no fueren reconocidas o abonadas,

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o la cubierta no aparece cerrada o los sellos alterados, el notario dejando constancia de ello, practicará la apertura y publicación y enviará sobre, pliego y copia de la actuación al juez competente. El testamento no prestará mérito mientras no se declare la validez en proceso ordinario, con citación de quienes tengan interés en la sucesión por la ley o por razón de un testamento anterior, declarada la validez del testamento, el juez ordenará su protocolización y posterior registro.

TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Los colombianos en el extranjero pueden testar en una de estas formas:

1. Ajustándose a las formalidades que exige la ley del país donde se hallen.

2. Ajustándose a las formalidades de la ley colombiana.

Ambas clases de testamentos son válidas y pueden producir efectos ante los tribunales nacionales, de la siguiente manera:

TESTAMENTO SEGÚN LAS FORMALIDADES DE LA LEY EXTRANJERA

Producen efectos en el país, a condición de que se ajusten plenamente a las formalidades de la ley extranjera, es decir, que ante dicha ley sean válidos, pero esta regla tiene valor en cuanto a los requisitos de forma, no en cuanto a los de fondo.

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TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTERIOR CON ARREGLO A LAS FORMAS DE LA LEY COLOMBIANA

En país extranjero puede testarse siguiendo las formas de los testamentos solemnes de la ley positiva colombiana, a condición de que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que se trate de un colombiano o de un extranjero domiciliado en el país.

2. Que sea autorizado por un ministro diplomático de Colombia o de una nación amiga, por un secretario de legación que tenga título de tal expedido por el Presidente de la República, o por un cónsul que tenga patente, no valdrá si el que lo autoriza es vicecónsul. En el testamento se hará mención expresa del título.

3. Que los testigos sean colombianos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgó el testamento.

4. Que se observen las formalidades del testamento solemne de la ley colombiana.

5) Que el testamento que no haya sido otorgado ante un jefe de legación lleve el visto bueno de este jefe, si lo hubiere.

6. Que el jefe de la legación, si lo hubiere, y si no directamente el cónsul, remita una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la república, y que abonando este la firma del jefe de la legación o la del cónsul, pase la copia al notario del último domicilio del testador.

TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

Los testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que pueden omitirse algunas de las

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formalidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.

CARACTERÍSTICAS

1. Constituyen casos de excepción; a ellos solo se puede recurrir cuando el testador está imposibilitado de recurrir a las formas ordinarias; su empleo por lo tanto no depende del capricho del testador sino de alguna circunstancia especial.

2. Son siempre solemnes, pues si no se observan las solemnidades, carece de eficacia.

3. Tienen valor provisional, al cabo de determinado tiempo caducan.

CLASES: Verbal, militar y marítimo.

FORMALIDADES COMUNES

EN CUANTO A LOS TESTIGOS: Puede servir de testigo cualquier persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador y que no haya sido condenada a una pena privativa de la libertad de cuatro años o más. Se requiere además en los testamentos escritos, que los testigos sepan leer y escribir. Puede observarse que no se tienen en cuenta las demás inhabilidades como parentesco y dependencia, pero los herederos y legatarios no pueden ser testigos en ninguna clase de testamento.

RESPECTO AL OTORGAMIENTO: El testador declara expresamente que su intención es testar; los testigos

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estarán presentes desde el principio hasta el fin y el acto será continuo.

TESTAMENTO VERBAL: No requiere escrito alguno. Debe otorgarse ante tres testigos y ante ellos el testador debe hacer de viva voz sus declaraciones de voluntad. No se exige la intervención de notario.

CASOS EN QUE SE PUEDE TESTAR VERBALMENTE: Tendrá lugar únicamente en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL: Dos circunstancias producen la caducidad:

1. Que el testador falleciere después de los treinta días siguientes al otorgamiento, no admite excepción alguna.

2. Cuando a pesar de haber fallecido el testador dentro de los treinta días siguientes, el testamento no se hubiere puesto por escrito.

NECESIDAD DE ESCRIBIR EL TESTAMENTO Y NECESIDAD DE DECRETO JUDICIAL

El testamento no puede dejarse a la memoria de los testigos, por ello es necesario formalizarlo por escrito. El juez de Familia del lugar, a instancia de cualquier persona interesada en la sucesión, tomará declaración jurada a los testigos, y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciese conducente, a fin de esclarecer los puntos esenciales. Las anteriores declaraciones se enviarán al juez del último domicilio, quien si encuentra que se han observado todas las formalidades, fallará que el testador ha hecho tales asignaciones y mandará que valgan tales

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disposiciones como testamento y que se protocolicen como tales. Se mirarán como disposiciones solo aquellas en que los testigos coincidan.

TESTAMENTO MILITAR Y TESTAMENTO MARITIMO

El militar es escrito y se establece únicamente para los militares que estén en expedición de guerra, puede ser testamento abierto o cerrado, se otorga ante un capitán, o un oficial de grado superior a capitán. El testamento deberá llevar el visto bueno del jefe superior de la expedición, por último la firma debe abonarla el ministro de guerra.

CADUCIDAD: Si el testador falleciere antes de noventa días a aquel en que hubieren cesado las circunstancias que lo habilitaron para testar de esta manera, valdrá su testamento, pero si sobrevive a ese plazo su testamento caducara.

El marítimo Se autoriza únicamente a bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar, o en buque mercante y pueden hacer uso de él la oficialidad, la tripulación y cualquier persona que se halle a bordo. Se puede otorgar nuncupativo o cerrado cumpliéndose las respectivas formalidades. En buque mercante solo puede ser abierto El testamento será recibido por el comandante de la nave o por su segundo a bordo.

CADUCIDAD: El testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días siguientes al desembarco.

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REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Es una declaración de voluntad del testador mediante la cual deroga el testamento válido. Debe hacerla el testador personalmente.

La revocación puede ser total o parcial. Es total cuando el testador mediante la revocación deja sin ningún efecto el testamento válido y esto puede suceder: a) mediante un nuevo testamento. b) Cuando el testador hace una nuevo y total distribución de bienes. Es parcial la revocación cuando el testador hace un nuevo testamento para agregarlo al anterior.

La revocación puede ser tácita o expresa. Es Expresa cuando en otro testamento se dice que se revoca el anterior. Es tácita cuando no se dice nada pero el primer testamento no se concilia con el segundo.

INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Un testamento es inexistente cuando le falta una condición esencial para su constitución. Son inexistentes:

1. Los testamentos otorgados sin la presencia del funcionario.

2. Los otorgados con ausencia total de la voluntad libre.

NULIDAD DEL TESTAMENTO

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Las causales de nulidad de un testamento se deducen de los mismos requisitos de fondo y de forma exigidos para su validez.

Son nulos:

1. El otorgado por un incapaz, y bajo el efecto de una enfermedad mental o cuando el testador se halla privado del uso de razón.

2. Cuando se incurre en algún vicio del consentimiento. La nulidad es relativa y se sanea por el transcurso de cuatro años contados a partir de la muerte del testador.

3. Objeto ilícito. Nulidad absoluta.

4. Falta de formalidades externas.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Aunque el testamento es esencialmente una declaración de voluntad, es posible que no exista una correspondencia exacta entre lo querido internamente por el testador y lo que aparece declarado en el escrito; también es posible que se produzcan variaciones o modificaciones; o pueden presentarse casos en que la voluntad no quedó correctamente expresada. En todos estos casos es necesaria la interpretación de la voluntad del testador.

El código civil, en su art. 1127 afirma que en la interpretación “prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal de que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

Esta norma contempla dos hipótesis:

1. Que las palabras correspondan exactamente a lo querido por el Testador. Cuando se presenta dicha concordancia ha terminado la interpretación.

2. Que no exista aquella concordancia, o que la declaración de voluntad no sea completa, o sea equívoca, o resulte

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confusa En la mayor parte de los casos las dificultades se presentarán en la determinación del asignatario o del objeto de la asignación.

PRINCIPIOS ORIENTADORES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

1. DEBE PARTIRSE DEL PROPIO TEXTO: La averiguación de la voluntad real está al servicio de la mejor inteligencia del texto a interpretar. Por consiguiente no puede ir más allá de este. Hay que tener en cuenta no solo los elementos intrínsicos sino también los elementos extrínsecos como cartas, manifestaciones, documentos, todos enlazados con la confección y elaboración del testamento.

2. LA VOLUNTAD PRESUMIBLE: Si la voluntad real del testador no puede averiguarse con exactitud, debe entonces buscarse la voluntad más presumible. Se parte siempre del supuesto de que el testador quería una cosa razonable.

3. LA REGLA DE LA “BENIGNA INTERPRETATIO”: Si de las diversas cláusulas y estudiadas todas las circunstancias, no puede deducirse cual fue la última voluntad del testador o se deducen diferentes interpretaciones, debe preferirse aquella en virtud de la cual la disposición produzca efectos.

4. LAS REGLAS SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LAS APLICABLES A LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO: La primera

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ordena que debe estarse mas a la intención conocida claramente que a lo literal de las palabras.

La segunda ordena aplicar la regla de la benigna interpretatio, es decir, el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debe preferirse a aquel que no produzca efecto alguno.

La tercera se refiere a la interpretación sistemática y el empleo de las cláusulas de uso común; igualmente, el hecho de que unas cláusulas se interpreten con otras, en procura del sentido que mejor cuadre con el contrato en su totalidad.

La cuarta ordena tener en cuenta. Los actos coetáneos y posteriores a la celebración del contrato.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

DEFINICIÓN: La asignación testamentaria es el acto de disposición que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o legatarios. Reciben también el nombre de disposiciones testamentarias.

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Los requisitos para suceder a una persona son de orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.

Los requisitos subjetivos para suceder son:

1. Ser capaz de suceder.

2. Ser digno de suceder al causante.

3. Debe tener vocación sucesoral.

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4. Ser persona cierta y determinada.

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO:

El asignatario debe ser persona cierta (inciso 1 del art. 1113).

Puede suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. En tal evento dispone el art. 1123 que ninguna de las dos o más personas entre las cuales exista la duda tendrá derecho a la asignación. Es inválida la asignación ambigua en cuanto al asignatario, esto es alas asignaciones anfibológicas. La determinación del asignatario debe hacerse por el nombre de éste, pero el art. 1113 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por lo tanto es nula toda disposición hecha a favor de persona que sea incierta de modo tal que no pueda ser determinada. Excepcionalmente la ley admite la indeterminación del asignatario. Son tres, los casos:

1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador. (Art. 1113 Num. 2, 3,4).

2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1113-5 y 1115).

3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, Art. 1122.

DETERMINACIÓN DE LOS BIENES ASIGNADOS

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Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser determinables, de otra manera se tendrá por no escrita. (Art. 1124).

Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya En los legados, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, géneros, o cantidades legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación exigida es máxima: la específica. En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto. El art. 1124 inciso 2º contempla una excepción al principio de que las asignaciones deben estar determinadas: “si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hallen de invertirse en él, valdrá la asignación.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones testamentarias se clasifican en tres:

1. Según que los efectos de la asignación se produzca inmediatamente o se vean afectados por algunas de las modalidades: ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES. Las modalidades son: condición, plazo y el modo.

2. Según lo legado: ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS Y A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS.

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3. Según sean o no obligatorias: VOLUNTARIAS O FORZOSAS. Las primeras son las que el testador está en libertad de efectuar o no. Las forzosas están en la obligación de hacerlas y si no lo hace el legislador las suple.

ASIGNACIONES CONDICIONALES

DEFINICIÓN

Asignación condicional es aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según las intenciones del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo.

ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN:

1. Debe tratarse de un hecho futuro.

2. Debe ser incierto.

CONDICIÓN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO:

Esta condición no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma y ello porque la ley ampara las solemnidades del testamento.

CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO:

Se tendrán por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio y permanecer en estado de viudedad (arts. 1132 y 1133). Con estas excepciones:

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1. Se puede establecer como condición que un menor no contraiga matrimonio antes de los 18 años.

2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio, al momento de deferírsele la asignación.

3. Se puede proveer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación, o una pensión periódica. (Art. 1134).

4: Vale la condición de no casarse con una persona determinada.

5. Vale la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado del matrimonio.

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS

Asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la asignación. Ejemplo: Lego $ 1.000 a Carlos si se recibe de Abogado.

Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición se extingue la asignación. Ejemplo dejo a Natalia una pensión de $ 5.000 mensuales, quien la perderá se va al extranjero.

La condición tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si el hecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cumplido, pero puede aún cumplirse. Cumplida si el hecho se verificó y fallida si la condición no se ha cumplido, pero es un hecho que no se verificará.

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La condición resolutoria, cuando esté pendiente, coloca al asignatario condicional en la calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. El asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple. Si falla la condición, el dominio sujeto a condición se consolida y pasa a ser puro y simple.

Si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido, pero conserva los frutos, salvo que el testador haya estipulado otra cosa y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto alguno según los casos: si se trata de muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe y si se trata de bienes raíces cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA PENDIENTE

La condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosa asignada. Es característica de la condición por su misma su incertidumbre, que produzca este efecto, por lo tanto no confieren derecho alguno mientras penda la condición, solo persiste el del implorar las providencias conservativas necesarias. De este principio se derivan varias consecuencias:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición. (Art. 1019)

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición. (Art. 1013).

3. El asignatario condicional nada trasmite a sus herederos.

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición mientras penda la condición (art. 1376)

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ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA CUMPLIDA

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere este la cosa asignada, mientras subsiste la condición el asignatario no puede reclamar los frutos que la cosa produzca, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, pero una vez cumplida la condición, se adquiere la asignación y desde ese momento, el asignatario se hace dueño de los frutos.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA FALLIDA

Si la condición suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario.

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA

Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o a días, de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho.

El plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla ya. Ej.: El testador deja a Mauricio la suma de $200.000, a quien se le entregarán un año después de la muerte del causante. Fallece este y Mauricio adquiere su asignación, pero la exigibilidad del derecho está en suspenso, pasado el año fijado por el testador, Mauricio puede cobrar los $200.000. Antes no le es posible hacerlo.

La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de

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un derecho u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición. La asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día, desde el momento en que a una asignación sujeta a modalidades se incorpora la incertidumbre, nos encontramos ante una condición y no un plazo.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES A DÍA, CONFORME A SU CERTIDUMBRE Y

DETERMINACIÓN:

1. ASIGNACIONES A DÍA CIERTO Y DETERMINADO: si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto del mes y año tal.

2. ASIGNACIONES A DIA CIERTO E INDETERMINADO: si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.

3. ASIGNACIONES A DÍA INCIERTO Y DETERMINADO: no se sabe si va allegar o no, pero si va a llegar se sabe cuando. Ej.: el día en que fulano cumpla 18 años.

4. ASIGNACIONES A DIA INCIERTO E INDETERMINADO: no se sabe si va llegar, ni cuando. Ej. El día en que una persona se case.

ASIGNACIONES MODALES

CONCEPTO:

Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. Se

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puede entonces definir el modo como: la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. La asignación modal puede ser una herencia o legado.

INCUMPLIMIENTO DEL MODO

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

1) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que concurran los requisitos legales.

2) El derecho a pedir la resolución de la asignación modal, de acuerdo al art. 1148.

QUIEN PUEDE SOLICITAR LA RESOLUCIÓN DEL MODO

Pueden hacerlo dos personas.

1) El beneficiado con el modo.

2) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregársele al beneficiado, acrece a los herederos.

PRESCRIPCIÓN

Como acción ordinaria prescribe en cinco años si se trata de inmuebles o en tres si es de muebles contados desde que se hace exigible la obligación.

CUMPLIMIENTO DEL MODO

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El art. 1152 se pone en el caso que el testador no disponga la manera como ha de cumplirse el modo y dice que el juez podrá determinarlos, consultando en lo posible la voluntad del testador y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. La ley señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo.

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia y el asignatario heredero.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

Los herederos pueden ser universales y de cuota Los primeros son lo llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

HEREDEROS UNIVERSALES

Heredero Universal es el asignatario que ha sido llamado a la sucesión sin designación alguna de cuota. Ej.: dejo mis bienes a fulano.

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HEREDEROS DE CUOTA

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Ej. Dejo un tercio de mis bienes a fulano.

HEREDERO DE REMANENTE

Aquel que es llamado por el testador o la ley a recoger lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias.

HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS

Los herederos forzosos son los legitimarios, es decir, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado respetar. Los voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

Pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales 8derechos y acciones), las cosas muebles e inmuebles, el legado puede consistir en cosa ajena (art. 1164) y en la cuota que tenga en un bien, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir. Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciales. (Art. 1163).

COSAS QUE SE ENTIENDEN LEGADAS CUANDO EL TESTADOR NO LO HACE EXPRESAMENTE

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1. Caso en que se legue una especie indicando el lugar donde se encuentra y no se encuentra allí, pero si en otra parte, se deberá la especie. Si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad pero solo a los descendientes, ascendientes o al cónyuge.

2. Legado de cosa fungible: son aquellas que tienen igual poder liberatorio y pueden intercambiarse entre sí, sino se determina de algún modo no vale, si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador si este no dijo la cantidad, si no existe allí la cosa nada se deberá. Pero valdrá siempre el legado de la cosa fungible determinada a favor de ascendientes, descendientes y cónyuge. No importa que la cosa fungible no se encuentre en el lugar señalado por el testador cuando el legado y el señalamiento del lugar no forman una cláusula indivisible. (Inciso final del art. 1170).

3. Legado de una especie entre muchas que existen en patrimonio del testador. (arts. 1172 a 1175).

DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE VAN COMPRENDIDAS EN EL LEGADO

Accesorios que van o no comprendidos en un legado.

1. Legado de un predio: no comprende las cosas que el testador le haya agregado después del testamento. (arts. 1177 y 1178).

2. Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella, se sustraen el dinero, los documento, etc. De acuerdo con el art. 662. (Art. 1179).

3. Legado de carruaje se entenderán legados el arnés y las bestias con que el testador lo utilizaba.

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4. Legado de un rebaño: los animales que lo compongan al tiempo de la muerte del testador.

LEGADO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS

Puede suceder que una misma cosa sea legada a varias personas, en este caso se forma una comunidad, una copropiedad, pero cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa.

LEGADO DE COSA AJENA

El legado de un bien que no pertenecía al causante ni al asignatario a quien se impuso la obligación de pagarlo. Por regla general el legado de cosa ajena es nulo, salvo las siguientes excepciones:

1. Si aparece en testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.

2. Es válido aunque no manifieste que sabía que era cosa ajena cuando el legado es a favor de un ascendiente, descendiente o cónyuge.

3. En las asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal.

LEGADO DE PENSIONES ALIMENTICIAS

Si no determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona, a falta de esta determinación, se regularán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante ha podido disponer a su arbitrio. Si el testador no

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determina el tiempo que debe durar la pensión alimenticia, se entenderá instituida por toda la vida del legatario, si se trata de una pensión anual para la educación de éste, durará hasta que cumpla dieciocho años.

EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS

1) Por la revocación del testamento.

2) Por la alteración sustancial de la cosa mueble legada, como si de la madera hace un carruaje.

3) Por la destrucción de la cosa legada.

PARTE DE LA HERENCIA CON LA CUAL SE PAGAN LOS LEGADOS

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes. Si tiene herederos forzosos, pero estos no son del primer orden hereditario puede disponer libremente de la mitad de su patrimonio, pudiendo destinarla a los legados. Si existen legitimarios del primer orden hereditario se reduce la libre disposición a una cuarta parte de los bienes.

ASIGNACIONES FORZOSAS

El artículo 1226 menciona equivocadamente como asignaciones forzosas los alimentos, pero como ya vimos estos son cargas de la sucesión. Las asignaciones forzosas únicamente son:

1. Las legítimas.

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2. La cuarta de mejoras.

3. La porción conyugal.

Solo estas tres asignaciones representan un capital o porción de bienes de la herencia, y no una carga de ella. El testador debe siempre hacerlas, para que su testamento tenga plena eficacia.

LEGÍTIMAS

La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.

MITAD LEGITIMARIA

La ley ordena que el testador que tenga asignatarios forzosos calificados de legitimarios, debe destinar la mitad de su patrimonio para distribuirlo por cabezas o estirpes entre tales legitimarios. Esta mitad del patrimonio se denomina mitad legitimaria.

QUIENES SON LEGITIMARIOS

1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia.

2. Los ascendientes.

3. Los padres adoptantes.

4. Los padres de sangre del hijo adoptivo en forma simple.

La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. El testador no puede asignar un usufructo en pago de legítimas.

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CUARTA DE MEJORAS

Es una asignación forzosa que la ley permite que el padre o la madre de familia asigne a sus descendientes en la proporción que quiera. La cuarta de mejoras es siempre equivalente a una cuarta parte del patrimonio herencial. Es asignación forzosa, no puede asignarse a extraños. La cuarta de mejoras puede asignarse a un descendiente que no es legitimario por tener derecho a la legítima rigorosa su padre.

Hay dos casos en que no coinciden los titulares de las legítimas rigorosas con los de la cuarta de mejoras:

a) Cuando los padres son legitimarios a falta de descendientes, pues los padres en ningún caso son titulares de la cuarta de mejoras.

b) Cuando las legítimas han de asignarse únicamente a los legitimarios o a las personas que los representen en el momento de abrirse la sucesión, ya que la cuarta de mejoras puede corresponder a un descendiente del testador que no tenga la calidad de legitimario en el momento de la apertura de la sucesión.

Los gravámenes impuestos a los asignatarios de la cuarta de mejoras, serán siempre a favor de un descendiente.

LEGÍTIMA EFECTIVA

Son las legítimas rigorosas aumentadas con la cuarta de mejoras o una porción de ella, o de alguna parte de los bienes de libre disposición.

PORCIÓN CONYUGAL

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Es aquella parte del patrimonio que el testador debe asignar al cónyuge sobreviviente que carece de bienes suficientes para vivir. Cuando no hay descendientes es la cuarta parte y cuando los hay es la legítima rigorosa de un hijo.

CÓNYUGES QUE NO TIENEN DERECHO A PORCIÓN CONYUGAL

1. Los que han dado lugar a la separación de cuerpos por su hecho o culpa.

2. Los que han incurrido en alguna causal de indignidad.

3. Los desheredados.

4. los que poseen bienes suficientes.

EN QUE CONSISTE EL ESTADO DE POBREZA

Se condiciona al hecho de que el cónyuge carezca de bienes, o sea, de un determinado patrimonio apreciable en dinero. Un cónyuge es pobre si carece de bienes, aunque tenga entradas por concepto de su trabajo. En cuanto a los bienes, no se tiene en cuenta que sean o no productivos; es suficiente que sean apreciables en dinero. Solo se exige que carezca de bienes. El estado de pobreza se tiene por establecido con la sola solicitud que haga el cónyuge, corresponde a los asignatarios oponerse denunciando los bienes.

DETERMINACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL

Esta varía según con quienes concurra el cónyuge.

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PORCIÓN CONYUGAL EN CONCURRENCIA CON DESCENDIENTES

Si el difunto deja hijos, la porción conyugal es equivalente a la legítima rigorosa de uno de los hijos.

PORCIÓN CONYUGAL EN CONCURRENCIA CON LOS DEMAS HEREDEROS

En este caso, es equivalente a la cuarta parte de los bienes del difunto.

El cónyuge que al momento de la apertura de la sucesión tuviere bienes pero no de tanto valor como la porción conyugal, solo tendrá derecho al complemento.

Ha de tenerse en cuenta no solo los bienes propios del cónyuge, también los que le correspondan por concepto de gananciales o por concepto de legados que el causante le hubiera podido dejar.

FACULTAD DE ABANDONO

Puede suceder que s presenten dificultades con el avalúo de los bienes propios del cónyuge, o que estén en litigio, o sean improductivos, en estos casos la ley lo faculta para abandonar a favor de la herencia todos sus bienes y así tener derecho a recoger íntegra su porción conyugal.

RENUNCIA A GANANCIALES

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Si el cónyuge considera que los gananciales pueden ser inferiores a la porción conyugal o que hay dificultades con estas puede renunciar y optar por la porción conyugal.

EL PATRIMONIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

Al lado del patrimonio de forzosa disposición que debe distribuirse en las asignaciones forzosas, queda el patrimonio de libre disposición. En el primer orden hereditario, el patrimonio de libre disposición es la cuarta parte de la masa herencial líquida. En el segundo orden hereditario, el patrimonio de libre disposición es la mitad del acervo líquido, en razón de no existir titulares de la cuarta de mejoras. La porción conyugal, si existiese, es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta En los demás órdenes hereditarios, los bienes son de libre disposición.

DONACIONES

Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquéllas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efectos por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato. La donación revocable constituye en el fondo un verdadero testamento.

Las donaciones revocables son entonces, un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

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REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Según el art. 1195, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades de los testamentos o de las donaciones entre vivos.

ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Los asignatarios forzosos, cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas, tienen acción de reforma del testamento para que sean complementadas aún con detrimento de las cláusulas testamentarias.

El ejercicio de la acción de reforma del testamento supone dos requisitos: a) Que el causante haya hecho testamento; b) Que no haya respetado las asignaciones forzosas.

CARACTERÍSTICAS

1. Es acción personal: solo puede ejercerla el legitimario o el cónyuge sobreviviente a quien se deja una porción inferior a la que le corresponde por ley. La acción de reforma debe dirigirse contra los asignatarios. Si el proceso de sucesión ha terminado mediante partición, el demandante en acción de reforma debe ejercer igualmente la acción de petición de herencia, nada se opone a la acumulación de las dos acciones.

2. La acción de reforma es una acción patrimonial, puede ser objeto de renuncia y de transacción y es prescriptible dentro de los cuatro años siguientes al día en que tuvieron conocimiento del testamento.

Es de anotar, que cuando ha sido desconocido un legitimario en todo su derecho, no es necesario el proceso

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de reforma, basta con que éste se acredite como legitimario y haga la petición ante el juez de la causa, quien de plano lo reconocerá como heredero.

LA INDIGNIDAD SUCESORAL

Es aquella sanción civil de pérdida total o parcial de derechos sucesorales, impuesta por la ley y que debe ser declarada judicialmente contra aquel asignatario que ha cometido ciertos actos u omisiones que eliminan o disminuyen su mérito para recoger o retener la asignación que le ha sido deferida con respecto a cierto causante. La indignidad tiene estrecha relación con el desheredamiento, las causales coinciden en gran parte. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que en el desheredamiento tiene su origen en el testamento.

CAUSALES

1. Homicidio del causante. (Art. 1025 num. 1)

2. Atentado grave contra el difunto, su cónyuge o sus familiares. (Art. 1025 num. 2)

3. Omisión de socorro. (Art. 1025 num3)

4. Fuerza o dolo en el testamento. (Art. 1025 num. 4).

5. Detención u ocultamiento del testamento. (Art. 1025 num. 5)

6. Omisión de denuncia. (Art. 1026)

7. Omisión de solicitar guardador al causante incapaz. (Art. 1027)

8. Rechazo del cargo de guardador testamentario. (Art. 1028)

9. Rechazo del cargo de albacea. (Art. 1028 y y1334)

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10. Promesa de pasar bienes a incapaces. (Art. 1029)

11. Contraer matrimonio sin el consentimiento debido (art.124)

12. Administración irregular de los bienes del hijo (art. 172)

13. Participación en el falso parto o suplantación (art. 338)

14. Ejercicio irregular del cargo de albacea (art. 1357)

15. Prevaricato del partidor (art. Art. 1386)

16. Rechazo del cargo de partidor (arts. 1384, 1028,1334, y 1335)

EFECTOS

La indignidad requiere de una declaración judicial, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.

QUIENES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD

La acción corresponde a cualquier persona que con la exclusión del indigno sea llamada a recoger asignación o incrementar la ya adquirida.

LA INDIGNIDAD PASA A LOS HEREDEROS

Art. 1034: A los herederos se transmite la herencia o legado pero con el mismo vicio de indignidad. Esto ocurre en el derecho de trasmisión, pero no en el de representación.

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LA INDIGNIDAD NO PASA CONTRA TERCEROS DE BUENA FE

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad, quedarán firmes, si los terceros estaban de buena fe.

RESTITUCIÓN DE LA HERENCIA O LEGADO

Una vez que se pronuncie la indignidad no puede el indigno conservar la asignación, si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos con sus accesiones y frutos. No es posible suponer buena fe en el indigno.

EXTINCIÓN DE LA INDIGNIDAD

Dos causas dan lugar a la extinción:

1. Por el perdón del ofendido: las causales de indignidad no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

2. Por prescripción: la indignidad se purga en diez años de posesión de la herencia o legado.

EL DESHEREDAMIENTO

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El legislador llama también a ésta institución EXHEREDACIÓN Y DESHEREDACIÓN.

El desheredamiento se define como una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

REQUISITOS

1. Que se efectúe por el testamento

2. Que exista una causa legal de desheredamiento (Art 1266).

3. Que se indique dicha causal en el testamento

4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO

Para determinar los efectos del desheredamiento debe estarse, a lo que diga el testador en su testamento. El desheredamiento podrá ser total o parcial. Si el causante no limita los efectos se entiende total. El desheredado no se ve privado solo de su legítima, sino de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al desheredado. Los efectos no se extienden a los alimentos necesarios, salvo en el caso de la injuria atroz.

REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO

El desheredamiento, como disposición testamentaria puede ser revocado por el testador, supone que el testador otorgue un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.

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El desheredamiento no se entiende revocado tácitamente por haber intervenido reconciliación. Tampoco se admitirá que el desheredado pruebe que de parte del testador hubo intención de revocar el desheredamiento. Todo ello como consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio de una disposición testamentaria.

SUCESIÓN CONVENCIONAL

Aparentemente, solo existen dos formas de suceder a una persona por causa de muerte: el testamento y la ley. Sin embargo, es necesario reconocer una tercera forma de suceder por causa de muerte: LOS PACTOS SUCESORIOS O CONVENCIONES HEREDITARIAS.

Se sucede por pacto hereditario cuando una persona reparte en vida sus bienes o una parte de ellos en forma irrevocable, a las personas que han de ocupar el puesto de herederos a su muerte y precisamente por esa causa. En consecuencia, una persona puede distribuir sus bienes por causa de muerte, de dos maneras: en forma revocable mediante testamento y en forma irrevocable mediante pacto sucesorio.

Los pactos o convenciones hereditarios que se celebren entre el futuro causante y sus futuros herederos o legatarios, no están prohibidos en nuestro código, diversos textos legales lo autorizan:

1. Art. 1520, de esta norma se infiere:

a) Están prohibidas las convenciones entre futuros herederos y terceros, antes de la apertura de la sucesión.

b) No sucede lo mismo respecto de las convenciones que se celebran entre la persona que debe una asignación forzosa y quien tiene derecho a ella, ya que el padre de familia puede anticipar sus bienes a sus hijos a cuenta de sus legítimas o de la cuarta de mejoras y puede pagarlas íntegramente.

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2. Con cargo a la cuarta de mejoras, puede el futuro causante anticiparle bienes a un descendiente, también la porción de libre disposición puede ser anticipada a las personas que libremente escoja el futuro causante. (art. 1256)

3. Una persona puede en vida anticipar bienes a sus futuros herederos por concepto de su herencia, es decir, mortis causa, también puede, mediante negocio jurídico inter vivos, hacer la partición y adjudicación de su futuro patrimonio, como lo establece el art. 1375. Pero dichas particiones no son posibles sin adjudicación de bienes a los futuros herederos.

4. El código civil se refiere a las convenciones o pactos que se celebren entre quien debe una legítima u otra asignación forzosa, y quien es acreedor a ella. Pero no prohíbe ni es contrario a las buenas costumbres, que los mencionados pactos puedan celebrarse entre el futuro causante y los futuros herederos o legatarios, aunque estos no tengan la calidad de asignatarios forzosos. Así, un hermano puede en vida repartir sus bienes a sus demás hermanos y cualquier persona puede destinar su patrimonio para el establecimiento de una fundación.

En el fondo, los pactos o convenciones hereditarias presuponen una apertura anticipada de la sucesión por causa de muerte, ya que mediante ellos una persona hace en vida lo que haría a su muerte mediante un testamento.

TODA DONACIÓN IRREVOCABLE A UN ASIGNATARIO FORZOSO ES PACTO SUCESORIO

El legislador se ha preocupado de hacer respetar las asignaciones forzosas, no solo en las disposiciones testamentarias, sino también en las disposiciones que un padre o una madre hace mediante donaciones irrevocables. La persona que tiene asignatarios forzosos no puede hacer

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en vida donaciones irrevocables o anticipos de bienes a terceros o extraños sino hasta concurrencia de la porción de bienes de la cual puede disponer libremente en un testamento. Las demás donaciones serán rescindibles en lo que sobrepasen a tal porción. Se pueden hace donaciones irrevocables a los asignatarios forzosos, pero siempre a cuenta de su respectiva asignación forzosa

COLACIÓN, IMPUTACIÓN Y RESTITUCIÓN

IMPUTACIÓN: Es aplicar bienes de que el causante se desprendió gratuitamente durante su vida, a la porción forzosa o a la porción libre de la herencia. La imputación es siempre la base del derecho de colación.

El asignatario forzoso que recibe bienes en vida de quien le debe la asignación forzosa, tiene que hacer la imputación o aplicación de esos bienes, en primer lugar a su legítima rigorosa; en segundo lugar, a la cuarta de mejoras, y por último a la parte de libre disposición.

LA COLACIÓN : Es la agregación ficticia o imaginaria que es necesario hacer a la masa herencial efectivamente dejada por el causante, de aquellos bienes que salieron de su patrimonio mediante pacto sucesorio y ello porque se hace necesario reconstruir el patrimonio del difunto, tal como hubiera existido el día de su muerte, si no hubieran existido anticipos.

LA RESTITUCIÓN: Es posible que como consecuencia de la imputación y colación resulte que un asignatario quede obligado a restituir parte de los bienes recibidos.

COLACIÓN DE ASIGNATARIOS FORZOSOS: art. 1243: “se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al momento de la entrega”. Aunque la norma

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habla de donaciones revocables e irrevocables, en las revocables que son las hechas por testamento, no existe colación, pues los hijos no han recibido bienes anticipados y tales bienes están dentro de la masa herencial. La colación se aplica únicamente a los bienes salidos del patrimonio en vida del causante.

El deber de colacionar a cuenta de las asignaciones forzosas tiene tres excepciones:

a) Los gastos hechos para la educación de un hijo, aunque se hayan hecho con calidad de imputables.

b) Los regalos moderados, autorizados por la costumbre, en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.

c) Los frutos e intereses de los bienes o sumas de dinero anticipados al descendiente a buena cuenta de la futura sucesión, ni el mayor valor adquirido entre la donación y la apertura de la sucesión.

QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A COLACIONAR

Las personas que reúnan estas condiciones: ser heredero forozoso del causante, haber sido donatario de éste y ser coheredero. En caso de que el hijo obligado a colacionar haya muerto antes que el causante y dejó descendencia, sobre estos recae la obligación de colacionar. Si los herederos son el padre o la madre, no habrá obligación de colacionar, pues los bienes anticipados regresan al patrimonio de donde salieron.

También deben colacionar los extraños que han recibido donaciones en vida que sobrepasen la cuarta de libre disposición.

QUIENES PUEDEN EXIGIR LA COLACIÓN

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Pueden exigirla, ante todo, los demás herederos a quienes aprovecha, y los acreedores.

COLACIÓN DE ASIGNATARIOS NO FORZOSOS

La persona que tiene asignatarios forzosos puede hacer donaciones irrevocables a extraños hasta concurrencia de aquella parte de bienes de que libremente puede disponer. Cuando tiene hijos puede disponer libremente de la cuarta parte, si solo tiene padres puede disponer de la mitad. Los donatarios están obligados a colacionar los bienes recibidos según el valor que hayan tenido en el momento de la entrega. La restitución en este caso procede contra los donatarios en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

ADMINISTRACIÓN Y PROTECCIÓN DE LA HERENCIA

REGLAS GENERALES

GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

La apertura de la sucesión se produce al momento del fallecimiento del causante, en el último domicilio que este haya tenido. Todo el que tenga interés en una sucesión o se presuma que pueda tenerlo, lo primero que puede pedir es que algunas cosas se guarden bajo llave y sello hasta que se haga el inventario, a fin de que no desaparezcan. De esta medida conservativa se ocupan los arts. 1279 a 1281 del código civil y 575 a 578 del C.P.C.

BIENES QUE SE GUARDAN BAJO SELLO

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Se guardan bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión. Respecto de los bienes muebles hay dos excepciones:

a) No se guardan bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.

b) El juez ordenará depositar las joyas y objetos preciosos en un establecimiento bancario, si lo hubiere; en caso contrario decretará su secuestro.

TRÁMITE: Puede solicitar esta medida toda persona que pruebe sumariamente su interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión y el albacea, ello dentro de los 30 días siguientes a la defunción del causante. Son competentes el juez que deba conocer del proceso de sucesión y el juez municipal en cuyo territorio se encuentren los bienes; si los bienes estuvieren en diversos lugares, el juez competente para abrir la sucesión enviará exhortos a los jueces de los lugares donde estén ubicados los bienes. El costo de la guarda y aposición de sellos gravará todos los bienes de la sucesión, a menos que se determine que recaen solo sobre una parte de ellos. A la solicitud de ésta diligencia se acompañará la prueba de la defunción del causante y se determinarán con precisión los bienes y el lugar donde se encuentran.

PRÁCTICA DE LA MEDIDA. El juez procederá así:

1. Hará una lista de los muebles domésticos de uso cotidiano y los dejará en poder de su tenedor.

2. Hará una relación de los libros de cuentas y documentos, los cuales deberá colocar en un sobre que cerrará y sellará. Dichos documentos se trasladarán al Juzgado.

3. Cerrará bajo llave que conservará en su poder, las puertas de las habitaciones o locales que utilice para la guarde de los muebles y pondrá en ellas el sello del juzgado.

4. Ordenará depositar las joyas.

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5. Consignará los dineros en la cuenta de depósitos judiciales.

6. Dispondrá que por la policía se custodien los bienes muebles si lo considera conveniente.

7. Extenderá acta de la diligencia.

Las oposiciones se tramitan conforme al art. 686 C.P.C.

TERMINACIÓN DE LA GUARDA Y ORDEN DE SECUESTRO:

Si dentro de los diez días siguientes a la diligencia no se hubiere promovido el proceso de sucesión, el juez declarará terminadas las anteriores medidas y decretará el secuestro provisional de los bienes. Iniciado el proceso, se levantarán tales medidas y se entregarán los bienes a quienes tengan derecho a administrarlos.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Realizado el llamamiento de los asignatarios estos toman su determinación de aceptar o repudiar. Solamente el heredero tiene tres opciones: repudiar, aceptar pura y simplemente o aceptar con beneficio de inventario

DESDE CUANDO SE PUEDE ACEPTAR:

Una vez fallecido el causante, pero si al asignación es condicional, solo se puede aceptar una vez cumplida la condición.

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DESDE CUANDO SE PUEDE REPUDIAR UNA ASIGNACIÓN

Después de la muerte del causante, se podrá repudiar la asignación así sea condicional y esté pendiente la condición. No se puede repudiar en vida del causante.

HASTA CUANDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR:

Es necesario distinguir si es requerido o no judicialmente.

-Si ha sido requerido tiene cuarenta días para declarar si acepta o repudia, en caso que el asignatario esté ausente o los bienes estén en lugares distantes, podrá el juez ampliar este término, pero nunca por mas de un año.

- Si no hay requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o repudiar libremente mientras conserve su derecho a la asignación.

CURADORES ESPECIALES DE HERENCIAS

Tanto en la guarda y fijación de sellos, como en el secuestro, se supone que los herederos han aceptado, pero hay sucesiones en las que los herederos no han aceptado, o bien porque están ausentes o porque no han nacido, de ahí que se hace necesario nombrarles un curador que se encargue de la administración. Estas herencias son tres:

1. LA HERENCIA YACENTE

2. LA DEFERIDA AL QUE ESTÁ POR NACER.

3. LAS DEFERIDAS A PERSONAS FUTURAS.

HERENCIA YACENTE

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La delación de la herencia se verifica a la muerte del testador y constituye una adquisición provisional para los herederos, pero estos pueden hallarse ausentes o no tener conocimiento de la muerte del causante; por ello es necesario proveer a la sucesión de un administrador mientras alguien se presenta a reclamarla.

DECLARATORIA DE YACENCIA

Transcurridos quince días desde la muerte del causante sin haberse promovido el proceso de sucesión, de oficio o a petición de cualquiera que justifique un interés, podrá solicitarse la declaratoria de herencia yacente.

El juez la declarará, nombrará un curador, ordenará publicar en un diario de amplia circulación la declaratoria de yacencia y emplazará por edicto a todos los que se crean con derecho a intervenir, si existiere testamento en el edicto se incluirán los nombres de los herederos y legatarios, ordenará que el curador preste caución en el término de diez días y si no lo hiciere procederá a remplazarlo, cumplida esta formalidades, se le discernirá el cargo y se le entregarán los bienes mediante inventario.

Transcurridos dos años desde el fallecimiento del causante sin que comparezcan herederos, de oficio o a petición del curador se ordenará la venta en pública subasta de los bienes relictos, previa comunicación al director del I.C.B.F., del producto de la venta se deducirán los gastos causados por la administración y los honorarios del curador, el resto se invertirá en títulos de crédito de la Nación y se depositarán en la sección fiduciaria de un banco o entidad similar.

Por dos causas termina la herencia yacente: por la aparición de herederos o por la declaratoria de vacancia, la cual se realiza si pasados veinte años, o diez según la norma que se aplique respecto a la prescripción, desde la

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declaración de yacencia nadie la reclama y se entregará el dinero al I.C.B.F.

CURADOR DE LA HERENCIA DEL QUE ESTÁ POR NACER

Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo estarán a cargo del curador nombrado en el testamento o en su defecto nombrado por el juez.

CURADORES DE PERSONAS FUTURAS: A las herencias y legados de las personas futuras se les nombrará un curador de bienes, si el testador no previó en el testamento la forma de administración.

ALBACEAS

Son los ejecutores testamentarios nombrados por el testador.

El cargo de albacea debe ejercerse personalmente porque es una función intuita personae. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: a) la muerte del albacea extingue el cargo; b) no puede delegar su encargo a menos que el testador le haya concedido expresamente dicha facultad; c) el albacea puede constituir mandatarios, pero será responsable de las operaciones de éstos.

QUIENES PUEDEN SER ALBACEAS

Solo las personas que han cumplido dieciocho años, los menores no pueden serlo.

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PERSONAS INHABILITADAS PARA SER ALBACEAS

1. Los ciegos, los mudos y dementes aunque no se hallen bajo interdicción.

2. Los privados de administrar sus propios bienes por disipación y los fallidos, mientras no hayan pagado a sus acreedores.

3. Los que no saben lee ni escribir, los de mala conducta notoria y los que no tienen domicilio en la república.

4. Los condenados a pena privativa de la libertad de mas de un año.

5. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad y los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior.

El cargo de albacea puede aceptarse o renunciarse libremente. Sin embargo renunciar sin probar inconveniente fundado acarreará la pérdida de la asignación testamentaria, salvo que sea heredero forzoso. La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita y para comenzar a ejercerlo no necesita reconocimiento judicial.

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

a) debe velar por la seguridad de los bienes.

b) Exigir a los herederos los medios necesarios para cumplir el encargo.

c) Dar noticia de la apertura de la sucesión por avisos en periódico de amplia circulación y citando a los acreedores por edicto.

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d) En general tendrá las funciones de secuestre.

e) corresponde al albacea realizar el pago de los legados.

f) Si el testador encomendó al albacea el pago de las deudas, deberá hacerlo con intervención de los herederos o del curador de la herencia yacente.

g) Una vez terminado el albaceazgo debe rendir cuentas de su administración y restituir los bienes si hay lugar a ello.

REMUNERACIÓN

El cargo de albacea no es gratuito, al albacea se le pagará lo que indique el testador y si éste no lo señaló, el juez le fijará honorarios teniendo en cuenta el caudal de la masa herencial y lo más o menos laborioso del cargo.

DURACIÓN DEL ALBACEAZGO

Durará el tiempo indicado por el testador y si este no lo indicare durará un año.

ALBACEA FIDUCIARIO

Según el art. 1368 el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. Al indicado para ejecutar estos encargos se le denomina ALBACEA FIDUCIARIO.

No se puede disponer para estos albaceazgos de más de la mitad de la cuota de libre disposición.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

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Es la acción por la cual el demandante pide se declare su derecho a heredar en concurrencia con el demandado que ocupa la herencia, o que se declare que su derecho es superior y por lo tanto excluyente.

CARACTERÍSTICAS

1. Es una acción real.

2. Es una acción divisible: le corresponde a cada heredero por separado.

3. La acción de petición de herencia es patrimonial: persigue un beneficio pecuniario, por lo tanto es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible.

PERSONAS QUE PUEDEN EJERCITAR ESTA ACCIÓN

El que pruebe su derecho a la herencia. En esta expresión quedan comprendidos:

1. Los herederos: Tanto los universales, como los de cuota, los abintestato o testamentarios, los que suceden personalmente o por representación o trasmisión.

2. Los donatarios de una donación revocable a título universal.

3. El cesionario de un derecho de herencia.

CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCIÓN

Contra el que está ocupando la herencia invocando la calidad de heredero, también se puede entablar en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario

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EFECTOS

El falso heredero debe restituir al heredero verdadero el haz hereditario. En cuanto a los frutos, el heredero aparente, si estuvo de buena fe no debe los frutos sino desde la presentación de la demanda. Si fue de mala fe debe restituirlos todos incluso los que el heredero aparente hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad, si hubiese tenido las cosas en su poder. Respecto a los daños y enajenaciones, el heredero aparente de buena fe no será responsable, sino en cuanto le hayan hecho más rico; en cambio el de mala fe lo será de todo el importe de las enajenaciones o deterioros.

MEJORAS

Es posible que el heredero aparente haya introducido mejoras en los bienes hereditarios debido a su industria y trabajo o que haya invertido parte de su capital en valorizar los bienes de la sucesión, el verdadero heredero debe indemnizar los mencionados valores, a fin de evitar un enriquecimiento indebido.

El heredero aparente de buena o mala fe, tiene derecho a que le paguen las mejoras necesarias, en cuanto a las mejoras útiles el de buena fe tiene derecho a que le paguen las hechas hasta la contestación de la demanda, respecto de las hechas después de la contestación de la demanda el de buena fe tendrá derecho a llevarse los materiales, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa y si el propietario se niega a cancelar el valor de dichos materiales. El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que le paguen las mejoras útiles, pero podrá separar y llevarse los materiales siempre y cuando esto no cause perjuicio. El verdadero heredero no será obligado a pagar las mejoras voluptuarias ni al de buena ni al de mala fe, pero estos podrán separar los materiales y llevárselos.

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DERECHO DE RETENCIÓN

El heredero vencido tendrá derecho a retener los bienes que deba restituir, hasta que se le cancelen los saldos a que tenga derecho.

EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA ENTRE EL HEREDERO VERDADERO Y

LOS SUCESORES DEL HEREDERO APARENTE:

Los adquirentes de efectos hereditarios del heredero aparente están obligados a restituir al heredero verdadero en estos casos: a) cuando obtuvieron bienes a título gratuito del heredero aparente. b) Los cesionarios están obligados a restituir ya que estos no adquieren a título singular, pero si el cesionario enajena a un tercero este no podrá ser obligado a restituir.

Los sucesores a título oneroso y singular del heredero aparente no están obligados a restituir, ya que los protege la buena fe con que han obrado la cual convierte el derecho adquirido en derecho definitivo.

Los efectos de la acción se producen únicamente entre el heredero vencedor y el aparente.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA:

Este derecho prescribe en diez años.

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ACCIÓN REIVINDICATORIA EJERCIDA POR HEREDEROS

Es posible que una persona haya tomado la posesión de una cosa que pertenecía al causante, cuando este vivía y también es posible que alguien haya tomado la posesión de una cosa perteneciente a una sucesión; en ambos casos los herederos pueden ejercer la acción reivindicatoria (art.1325).

Cuando la acción reivindicatoria se ejerce antes de la partición y adjudicación, los herederos apenas son titulares de derechos hereditarios, no de la propiedad concreta de la cosa objeto de reivindicación, cuando se ejerce después, la cosa ya ha entrado al patrimonio del heredero al que se le adjudicó.

PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE

HERENCIA

ACCION DE REFORMA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

1. Procede cuando el testador desconoce asignaciones forzosas.

1. Procede cuando el bien es poseído por un falso heredero

2. Es una acción personal. Solo se interpone en contra de los herederos instituidos

2. Es una acción real. Puede dirigirse contra todo aquel que esté poseyendo.

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por el testador.

3. Corresponde solo a los legitimarios y al cónyuge

3. Corresponde a todo heredero.

4. Tiende a que se modifique el testamento.

4. Persigue la restitución.

5. Prescribe en cuatro años. 5. Prescribe en diez años.

6. No es incompatible con P.H.

6. No es incompatible con la RT.

PARALELO ENTRE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y LA DE PETICIÓN DE HERENCIA.

REIVINDICATORIA PETICIÓN DE HERENCIA

1. Se origina en el derecho real de dominio.

1. Se origina en el derecho real de herencia.

2. Tiene por objeto una cosa singular, particular, determinada y cierta.

2. Tiene por objeto una cosa universal.

3. Corresponde al verdadero dueño contra el que posee una cosa que no es suya.

3. Corresponde al legítimo heredero contra el que ocupa indebidamente una herencia.

4. Se discute la calidad de dueño.

4. Se discute la calidad de heredero.

5. Impone al actor la carga 5. Impone al actor la carga

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de probar el derecho de propiedad que invoca.

de probar su calidad de heredero.

EL FRAUDE PAULIANO Y LA ACCIÓN OBLICUA

El fraude pauliano consiste en la disminución del patrimonio de una persona mediante maniobras fraudulentas, a fin de causar perjuicios a sus acreedores, un heredero o legatario cargado de deudas tiene seguridad de que al aceptar la herencia o legado, inmediatamente sus acreedores tomarán tales bienes en garantía de sus créditos, opta por repudiar previo pacto secreto con los coasignatarios, para que realizada la partición le reconozcan el mayor valor producido por la renuncia.

La acción oblicua es el ejercicio, por los acreedores, de los derechos y acciones del deudor negligente, los acreedores se sustituyen en los derechos y acciones del deudor, ejecutando las acciones que éste no hizo valer.

PROCESO SUCESORIO

Cuando una persona fallece queda un patrimonio sin titular para que este pueda ser adjudicado a sus herederos se debe tramitar un proceso sucesorio, el cual pertenece al grupo de los procesos de liquidación y que generalmente se denomina proceso de liquidación de sucesión.

Este procedimiento consta de las siguientes etapas:

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1) Presentación de la demanda la cual debe reunir los requisitos esenciales de toda demanda y se debe aportar la prueba de la calidad de heredero y la prueba de la defunción del causante.

2) Admisión o inadmisión de la demanda para lo cual el juzgado competente tiene 10 días.

3) Auto admisorio en el cual se declara abierto el proceso de liquidación de la sucesión, se reconocen los herederos que solicitaron la apertura del proceso, y se ordena el emplazamiento de todos los interesados.

4) Una vez se cumpla con los requisitos del emplazamiento, el juez cita para audiencia de inventarios y avalúos.

5) En firme los inventarios, el juez a solicitud del cónyuge superstite, de los herederos o de legatarios decreta la partición y nombra partidor si el testador no lo hizo o si los herederos no lo proponen de mutuo acuerdo.

6) Una vez posesionado el partidor este procede a realizar el trabajo partitivo y lo presenta dentro del término que le otorgó el juzgado.

7) Del trabajo de partición se corre traslado por cinco días a los interesados, término dentro del cual podrán objetarlo, si lo objetan se le dará a la objeción el trámite de incidente y si se encuentra fundada la objeción se ordena al partidor rehacer el trabajo, una vez que se rehaga se aprueba mediante sentencia, de igual manera cuando no se objeta se dicta sentencia. El auto que decide la objeción es apelable.

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PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA

DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA: La partición es la operación por medio de la cual se pone término a la comunidad hereditaria distribuyendo el caudal relicto entre los coherederos, en proporción a su cuota en dicho caudal.

La partición es un negocio jurídico dispositivo. Es negocio jurídico unilateral cuando la efectúa el testador o un partidor bien sea nombrado por los herederos o por el juez.

Es negocio jurídico plurilateral cuando la hacen los mismos herederos.

La partición es un negocio jurídico de enajenación. Mediante la partición cada heredero cambia sus derechos hereditarios universales sobre la masa herencial por derechos singulares que recaen sobre determinadas cosas.

LA ACCIÓN DE PARTICIÓN:

Todos los coherederos tienen derecho a pedir la partición de la masa herencial, y a ese derecho le corresponde una acción, llamada acción de partición. Para que pueda operar la partición se requieren ciertos supuestos de hecho y de derecho:

1. Que esté determinada la masa herencial.

2. Que los bienes estén debidamente avaluados.

3. Que se sepa entre que personas es necesario distribuir la masa herencial y en que proporción.

Los coherederos pueden pactar prolongar el estado de indivisión, pero este no puede ser superior a cinco años. (Art. 1374-2), pero este término puede renovarse. Si uno o varios de los coherederos fueren incapaces, la acción de partición deben ejercerla sus respectivos representantes legales, previa autorización judicial.

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AUDIENCIA DE INVENTARIOS Y AVALÚOS:

Es una diligencia que tiene por finalidad precisar el activo y pasivo de la herencia y de la sociedad conyugal.

QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA INVENTARIOS Y AVALÚOS

1. Los herederos, el cónyuge supérstite y los legatarios.

2. El albacea, el curador de la herencia yacente, los socios del causante, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.

PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA DE INVENTARIOS

Corresponde hacer los inventarios a los tenedores de los bienes o a las personas que tengan interés en su práctica. Los bienes que han de formar el inventario debe denunciarse previo juramento exigido por el juez al denunciante. (Art. 600-4 C.P.C.)

Los bienes deben especificarse con la mayor precisión posible, haciendo la debida separación entre los bienes propios del causante y los de la sociedad conyugal.

El pasivo debe relacionarse circunstanciadamente, y allegando su comprobante al expediente. No toda clase de deudas pueden inventariarse sino únicamente las que consten en instrumentos que presten mérito ejecutivo y aquellas que no teniendo esa calidad sean aceptadas o reconocidas por los herederos y por el cónyuge sobreviviente respecto a las concernientes a la sociedad conyugal.

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INVENTARIOS Y AVALÚOS ADICIONALES

Cuando por cualquier circunstancia haya dejado de relacionarse en el inventario algún elemento del patrimonio, puede pedirse la práctica de uno adicional, antes o después de hecha la partición de los bienes primitivamente inventariados. Si se pide antes, se hace con citación común de los que son parte en el proceso, pero si se pode después de efectuada la partición, ha de hacerse con sujeción a las reglas enunciadas. (Art. 600 C.P.C.).

LA MASA HERENCIAL PARTIBLE

No siempre es fácil determinar el activo herencial de una sucesión sobre el cual debe recaer la partición, ya que pueden presentarse varias causas que la dificulten:

a) Cuando la masa partible o algunos bienes están confundidos con bienes de propiedad de otras personas.

b) Cuando la propiedad de algunos bienes es discutida por terceros.

c) Cuando la masa herencial tiene que aumentarse imaginariamente en razón de anticipos de bienes hechos por el causante a algunos de los herederos.

LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA CUANDO ESTÁ CONFUNDIDA CON BIENES NO HERENCIALES

Al morir una persona es posible que su patrimonio esté confundido con otro patrimonio, como sucede con la sociedad conyugal; y también es posible que algunos bienes del causante no le pertenezcan en forma exclusiva en virtud de existir derechos a favor de terceros. Es

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indispensable liquidar previamente este patrimonio, a fin de determinar la masa herencial.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LA HERENCIA

Al fallecer uno de los cónyuges es posible que todos sus bienes o sólo algunos tengan la calidad de bienes gananciales. La mitad de los bienes gananciales pertenece al cónyuge supérstite y la otra mitad tendrá la calidad de herencia. Es necesario entonces, determinar cuales bienes tienen la calidad de gananciales.

CONFUSIÓN DE LOS BIENES DEL CAUSANTE CON BIENES DE OTRAS PERSONAS

Los bienes del causante pueden formar parte de una sociedad. Si esto sucede, es indispensable distinguir si la muerte del causante trae consigo la disolución de la sociedad (sociedades colectivas), o si no implica terminarla. En el primer caso se procede a liquidar la sociedad, y los bienes sociales que correspondan al socio muerto entran a formar parte de la masa herencial. En el segundo evento no se presenta problema de liquidación de la sociedad, y simplemente se procede a evaluar el interés social del socio muerto, el cual entra a formar parte de la masa herencial.

PROPIEDAD DISCUTIDA POR TERCEROS

Puede presentarse el caso de que la propiedad de determinado bien de la sucesión sea discutida por extraños, que aleguen que no pertenecía al causante. Se puede suspender la partición hasta que se dirima el conflicto, lo

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que constituye una excepción a la regla general de que las discusiones de dominio no afectan la partición. Para que proceda la suspensión se requiere la concurrencia de las cuatro causales que contempla el art. 1388:

1) Que existan discusiones sobre el dominio de algunos bienes.

2) Que recaigan sobre una porción considerable de la masa partible.

3) Que la suspensión sea pedida por los asignatarios.

4) Que a estos coasignatarios les corresponda más de la mitad de la masa partible.

COLACIÓN DE LOS BIENES DONADOS

El causante en vida puede anticipar bienes a cuenta de la herencia. Realizada la colación correspondiente resulta una masa herencial superior a la real.

EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

LAS CARGAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

El pasivo de una sucesión lo forman las deudas hereditarias, las deudas testamentarias y las cargas de la herencia.

Deudas hereditarias son las contraídas por el causante en vida.

Deudas testamentarias son las que el testador establece por el testamento.

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Se entienden por cargas de la sucesión las deudas que se originan con ocasión de la muerte del causante. Las principales son:

1. Los gastos de la última enfermedad.

2. Los gastos del entierro.

3. Los honorarios de los profesionales que intervienen en el proceso (curadores ad lítem de los menores, partidores, abogados, etc.).

4. Gastos necesarios para la administración de la herencia.

EL código ha confundido el concepto de cargas de una sucesión con el de asignaciones forzosas, pues en el artículo 1226 denomina así.

Las cargas de la sucesión son las que deben satisfacerse con los bienes hereditarios en forma preferente, y en segundo lugar de preferencia van las deducciones sucesorales que las enumera el art. 1016 del código civil y son:

1. Las costas de apertura de la sucesión.

2. Las deudas hereditarias.

3. Los impuestos.

4. Las asignaciones alimentarias forzosas.

5. La porción conyugal, en ciertos casos.

LA PARTICIÓN EN SI MISMA

DECRETO DE PARTICIÓN Y DESIGNACIÓN DEL PARTIDOR:

El juez decretará la partición a solicitud del cónyuge sobreviviente o de cualquier heredero o legatario, salvo cuando esté pendiente el remate de bienes.

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No podrá procederse a la partición en los siguientes casos:

a) Cuando existen controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab intestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. (Art. 1387). Quien pida la suspensión debe presentarle al juez de la sucesión copia de la demanda ordinaria, del auto admisorio y de su notificación.

b) Cuando existan controversias sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue que no pertenecen a la masa herencial, hay lugar a la suspensión cuando la piden los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible.

EL PARTIDOR

La persona que hace la partición se denomina partidor y siempre deberá ser abogado titulado.

QUIENES PUEDEN SER PARTIDORES

Por regla general el partidor debe ser ajeno a la sucesión. Por tal motivo, la ley prohíbe que se nombre partidores a los albaceas y a los coasignatarios. Tampoco los legatarios pueden ser partidores. Se exceptúa de la anterior prohibición el partidor nombrado directamente por el causante. Igualmente se exceptúa la partición que hicieren los coasignatarios de común acuerdo o el nombramiento que de la misma manera hicieren de partidor.

¿QUIÉN NOMBRA EL PARTIDOR?

El partidor puede ser nombrado:

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a) Por el causante. Puede ser en el testamento o en un instrumento público por acto entre vivos.

b) Por los coasignatarios de común acuerdo, caso en el cual pueden nombrar al albacea o a alguno de los coasignatarios.

c) Si no estuvieren de acuerdo los coasignatarios, el juez a petición de uno de ellos, nombrará un partidor a su arbitrio, con tal que no sea de los propuestos por los coasignatarios, o el albacea, o un coasignatario.

El cargo de partidor es de libre aceptación. El partidor no está obligado a aceptar el cargo.

TIEMPO DURANTE EL CUAL DEBE CUMPLIR SU ENCARGO

Es el de un año contado desde la aceptación del cargo. Este término lo indica la ley, la cual prohíbe al testador ampliarlo, pero no restringirlo. Sin embargo, los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca. El juez tiene la faculta para fijar término.

RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR

Serán removidos de su cargo por dolo o culpa grave; y en este caso deberán restituir todo lo que hayan recibido a título de retribución.

PARTICIONES HECHAS POR EL CAUSANTE Y POR EXTRAÑOS

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La partición de la herencia puede hacerla a) el mismo causante; b) un partidor nombrado por el causante; c) los mismos coasignatarios de común acuerdo; d) un partidor nombrado de común acuerdo por los coasignatarios; y e) un partidor asignado directamente por el juez.

PARTICIONES HECHAS POR EL CAUSANTE

El causante puede hacer la partición por acto entre vivos o por testamento.

PARTICIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS

Requiere de escritura pública. Está autorizada por tres preceptos fundamentales: El que permite los anticipos por actos entre vivos de las legítimas y mejoras; el que autoriza la partición de los bienes hecha por el causante en virtud de uno o varios actos entre vivos; y el que permite las donaciones a título universal o a título singular, ya de una parte de los bienes, ya de la totalidad.

PARTICIÓN HECHA POR UN TESTAMENTO

Se presenta esta forma de partición cuando el testador no solo se limita a disponer de sus bienes, sino que adjudica a cada heredero o legatario las especies o cuerpos ciertos con que haya de pagarse la asignación.

Las particiones hechas por personas diferentes tienen lugar en las sucesiones intestadas y en las testadas cuando el testador no ha indicado las especies o cuerpos ciertos; o cuando hizo una partición parcial.

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BASES PARA EL PARTIDOR

Dos cosas debe tener en cuenta el partidor: a) que bienes van a ser objeto de reparto y su respectivo avalúo; b) Entre que personas se van a repartir los bienes y en qué proporción.

BIENES INVENTARIADOS Y AVALUADOS

Deberá tener en cuenta el inventario judicial. No podrá partir un bien que no se inventarió; tampoco podrá adjudicar créditos que no se inventariaron, y mucho menos deudas. Además deberá tener en cuenta el avalúo del bien por una de las dos formas que permite el código de procedimiento civil.

ENTRE QUE PERSONAS SE HACE EL REPARTO

El partidor está obligado a repartir los bienes entre los herederos o legatarios reconocidos judicialmente y únicamente entre ellos y en la proporción que aparezca señalado dentro del proceso.

REGLAS MATERIALES DE LA PARTICIÓN

La primera tarea del partidor es la formación del activo líquido de reparto, y que para ello debe hacer la hijuela de gastos y deudas.

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La primera regla que debe tener en cuenta el partidor: Remate de bienes que no admitan cómoda división (art. 1394).

2) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, en lo posible continuas.

3) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario, y otro fundo del que el mismo asignatario sea dueño.

4) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce, especialmente las de tránsito y aguas.

5) Si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio podrá el partidor, con el legítimo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso, para darlos por cuenta de la asignación.

6) La partición ha de guardar la mayor igualdad posible.

7) En cuanto a los frutos:

- Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos sino desde ese día o desde el cumplimiento de la condición.

- Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ninguno de los frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora.

- Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades, o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ella.

OBJECIONES A LA PARTICIÓN

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Cuando el partidor ha realizado su trabajo debe presentarlo al juez, quien dictará sentencia aprobatoria si los herederos y el cónyuge lo solicitan. En los demás casos correrá traslado a dichos interesados por el término de cinco días, dentro del cual podrán formular las objeciones con expresión de los hechos que les sirven de fundamento. Si ninguna objeción se propone, el juez dictará sentencia aprobatoria de la partición, la cual no es apelable. Si dentro del término de traslado se formulan objeciones pero resultan infundadas, el juez aprueba la partición. Si encuentra fundada alguna ordenará rehacer la partición y rehecha la aprueba si se ajusta al auto que ordenó modificarla.

Entre las principales objeciones que pueden formular los interesados, están:

1) Omitir la formación de la hijuela de deudas y gastos.

2) Para formar dicha hijuela solo debe tenerse en cuenta lo que aparezca en el inventario y de ninguna manera el partidor debe tener en cuenta deudas no inventariadas.

3) Cuando hubo reforma del testamento, el partidor debe ceñirse a la sentencia de reforma y no al testamento.

4) Incluir bienes no inventariados o no tener en cuenta el avalúo.

5) No tener en cuenta el principio de igualdad.

Reformada una partición en los términos ordenados por el juez, no vuelve ya en traslado a las partes sino que se procede a aprobarla

EFECTOS DE LA PARTICIÓN

La partición y adjudicación persiguen como fin dar término a la comunidad o indivisión hereditaria. Su efecto principal es un cambio radical en la situación jurídica de los

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herederos frente a los bienes que integraban la masa herencial.

La partición y adjudicación de la herencia producen la extinción de los derechos hereditarios sobre la masa herencial y dan lugar a derechos singulares sobre los distintos efectos que integraban aquella masa.

EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN EN LAS PARTICIONES

Si el partidor adjudica un bien con la creencia de que pertenecía al causante o que estaba libre de gravámenes, el adjudicatario puede exigir de los otros el saneamiento por evicción, en caso de que un tercero lo reivindique o alegue la existencia de derechos reales sobre dicho bien. (Art. 1402)

REQUISITOS DEL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

a) Debe tratarse de un ataque al derecho de propiedad, en razón de derechos reales alegados por terceros.

b) El derecho alegado por el tercero debe proceder de una causa anterior a la partición. No se tienen en cuenta las molestias que proceden de una causa sobreviniente a la partición.

LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

El adjudicatario que fuere molestado por un tercero deberá denunciar este hecho a sus coherederos, quienes deben salir a la defensa del derecho. En caso de salir vencido el adjudicatario demandado, tiene acción de indemnización de perjuicios. Se tiene en cuenta el valor de la cosa en el

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momento de la evicción para esta indemnización. El pago de saneamiento se divide entre todos los asignatarios, a prorrata de sus cuotas. Si uno de los adjudicatarios fuere insolvente, su cuota grava a todos, a prorrata de sus cuotas, inclusive al que ha de ser indemnizado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de sanear prescribe en el tiempo que sea necesario para que prescriba el derecho que alegue o pueda alegar un tercero. Producida la evicción, se genera la obligación de indemnizar, ésta prescribe en cuatro años, contados desde la evicción.

LESIÓN ENORME EN LAS PARTICIONES

La rescisión por lesión enorme se le otorga al adjudicatario que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Constituye lesión enorme en la partición, el hecho de que a un heredero se le adjudiquen bienes que valen menos de la mitad de lo que vale su porción con respecto al valor de toda la masa herencial. La acción vale para toda la adjudicación, ya sea de muebles o inmuebles. Es necesario tener en cuenta su valor comercial en el momento de la partición y en relación con el valor total de la masa herencial. El momento que se tiene en cuenta es el de aprobación de la partición no el de apertura de la sucesión.

La lesión enorme se tramita mediante proceso ordinario y la prueba más idónea es el peritazgo.

Si uno de los herederos triunfare en el ejercicio de la acción rescisoria, el juez ordenará un nuevo trabajo de partición; pero los otros partícipes podrán oponerse a tal

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rescisión, ofreciendo al vendedor el suplemento de su porción.

La acción por lesión enorme prescribe en cuatro años, contados a partir de la adjudicación.

NULIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

La nulidad de una partición puede ser total o parcial. Es total cuando el vicio o irregularidad incide en todas las adjudicaciones, como cuando a la partición ha concurrido por sí solo un incapaz, y es parcial cuando el vicio afecta alguna de las adjudicaciones hechas, ejemplo: cuando el partidor consiente en determinada adjudicación por fuerza o dolo.

La nulidad se aplica a toda clase de particiones, tanto a las que en forma unánime hagan todos los interesados como a las que haga un partidor.

Son causales de nulidad absoluta en las particiones: la incapacidad absoluta de algunos de los coasignatarios, la ausencia total de consentimiento, y el objeto ilícito.

La nulidad absoluta se presenta cuando el asignatario es incapaz absoluto y participa en la partición o nombra partidor sin la asistencia de un representante legal o sin la autorización judicial.

La nulidad por objeto ilícito, se presenta cuando dentro de la masa herencial existe la explotación de un negocio ilícito y este se adjudica.

La nulidad relativa tiene dos fuentes: la incapacidad relativa y los vicios del consentimiento.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN POR ERROR

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a) ERROR SOBRE LOS BIENES QUE DEBEN REPARTIRSE: Un partidor puede adjudicar bienes que no son de la sucesión, dicho error da lugar a una nulidad. El heredero a quien se han adjudicado tales bienes, puede abstenerse de pedir nulidad y ejercer la acción de saneamiento contra sus coherederos. También puede el partidor dejar bienes sin adjudicar, en este caso se puede pedir la nulidad, pero es más recomendable hacer una partición adicional.

b) ERROR SOBRE EL NÚMERO O IDENTIDAD DE LOS ADJUDICATARIOS: El partidor puede omitir a uno de los herederos, o incluir a uno no reconocido judicialmente. En ambos casos la partición es nula.

NULIDAD POR DOLO O VIOLENCIA

El dolo debe provenir de los asignatarios y sufrirlo el partidor, pero la violencia afecta la validez de la partición así provenga de terceros.

QUIENES PUEDEN PEDIR LA NULIDAD

Las nulidades relativas solo pueden pedirlas los directamente afectados. Pero no podrá intentarla el que haya enajenado en todo o en parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.

PRESCRIPCIÓN: La acción de nulidad prescribe según las reglas generales. La nulidad por incapacidad relativa o por vicios del consentimiento prescribe en cuatro años.

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Trabajo en equipo Nro. 1

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Lea cuidadosamente el texto, luego discuta con sus compañeros las siguientes preguntas y respóndalas por escrito.

1. ¿Cuándo entra la herencia al patrimonio del heredero y se confunde con el patrimonio de este? R/ Después de efectuada la partición y la adjudicación.

2. ¿Qué eventos se oponen a la confusión del patrimonio del heredero y de la herencia? R/ a) El propio interés del heredero quien necesita protegerse de herencias ruinosas e insolventes y b) los acreedores hereditarios y testamentarios frente al patrimonio de un heredero insolvente.

3. ¿Qué es el beneficio de inventario? R/ es una figura jurídica que le permite al heredero aceptar la herencia sin hacerse responsable de las obligaciones hereditarias o testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. (Art. 1304).

4. ¿Con qué bienes responde el heredero cuando hay beneficio de inventario? R/ solo con los bienes recibidos.

5. ¿Qué caminos u opciones tiene el heredero frente a la herencia que se defiere? R/ a) aceptar pura y simplemente; b) repudiar la herencia y c) aceptar con beneficio de inventario

6. ¿Puede el legatario optar por el beneficio de inventario? ¿Por qué? No. Por cuanto es un sucesor en el bien que le asignó el causante y en ningún caso un continuador de su personalidad.

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7. ¿Quiénes pueden alegar el beneficio de inventario y cuando es el momento para hacerlo? Todos los herederos, sin excepción, y deben alegarlo en el momento de la aceptación. Quien acepta pura y simplemente no puede cambiar tal aceptación por la beneficiaria.

8. ¿Dónde tiene su origen el beneficio de inventario? R/ En el derecho Romano, lo introdujo Justiniano.

9. ¿Cuál es la condición esencial para gozar del beneficio de inventario? R/ La formación de un inventario de todos los bienes.

10. ¿Que se incluye en el inventario judicial? R/ todos los bienes raíces y muebles que pertenecían al difunto, particularizándolos uno a uno y señalándolos colectivamente los que consistan en número, peso o medida con expresión de la cantidad y calidad. Además los títulos de propiedad, las escrituras públicas o privadas, los créditos y deudas, los libros de comercio o de cuentas.

11. ¿Si después de presentado el inventario judicial se encuentran nuevos bienes que se debe hacer? Un inventario adicional.

12. ¿Qué pasa con el heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe un bien? No goza de beneficio de inventario.

13. ¿Cuáles herencias deben aceptarse con beneficio de inventario? R/ 1) las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos; 2) las dejadas a los incapaces; 3) los herederos fiduciarios.

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14. ¿En los casos anteriores que pasa si no se invoca el beneficio de inventario? R/ no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

15. ¿Que pasa si unos herederos quieren aceptar con beneficio de inventario y otros no? R/ todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

16. ¿Cuáles herencias son aceptadas en parte con beneficio de inventario y en parte sin beneficio? R/ cuando algunos ejecutan actos de heredero, es decir aceptan tácitamente no tienen el beneficio y cuando un heredero sustrae u oculta bienes de la sucesión como pena o sanción.

17. ¿Cuáles son las tres consecuencias prácticas de la separación de patrimonios? R/ a) El heredero es un tercero frente a las deudas y créditos del patrimonio herencial, no hay confusión; b) el heredero no debe las garantías que debía el causante; c) si el heredero es acreedor de uno de los acreedores del difunto, puede constreñirlo al pago sin que se le pueda oponer compensación.

18. ¿Que derechos contra la sucesión puede ejercer el heredero que acepta con beneficio de inventario? R/ puede convertirse en cesionario de créditos contra la sucesión, puede subrogarse, puede ser adjudicatario de bienes que se rematen en pública subasta.

19. ¿En que consiste el beneficio de separación de patrimonios? R/ facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero y que con los bienes del difunto se les cumplan

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las obligaciones con preferencia a las deudas propias del heredero.

20. ¿A quiénes se les otorga el beneficio de separación de patrimonios? R/ únicamente a los acreedores de la sucesión.

21. ¿Cuáles son los requisitos para ejercer el beneficio de separación? R/ 1) Que se invoque ante el juez de la sucesión antes de que se haya decretado la partición o aprobado la adjudicación. 2) A la solicitud debe acompañarse el documento donde conste el crédito. 3) que el acreedor no haya reconocido al heredero por deudor o aceptado un pago parcial. 4) que los bienes gananciales no hayan salido de manos del heredero, ni se hayan confundido con sus bienes de manera que sea imposible identificarlos.

CUESTIONARIO DERECHO SUCESORAL

1. ¿Con qué documento se prueba la muerte de una persona?

2. ¿Qué defunciones se inscriben en el registro?

3. ¿Cuál es el contenido de la herencia?

4. ¿Cuándo ocurre la apertura de la sucesión?

5. ¿En qué consiste la delación de la herencia?

6. Las sucesiones de mayor cuantía se tramitan ante los juzgados ------------ en ---- instancia; las de menor ante los juzgados -----------en ----- instancia y las de mínima ante los juzgados en ---------instancia.

7. ¿En qué casos hay lugar a la sucesión intestada?

8. Explique cada orden hereditario.

9. ¿Qué es la representación?

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10. ¿Qué es la transmisión?

11. Definición legal del testamento:

12. ¿Se pueden hacer testamentos colectivos?

13. Clases de testamento:

14. ¿Cuáles son los requisitos internos del testamento?

15. ¿Cuáles son los requisitos externos?

16. ¿Quiénes no pueden testar?

17. ¿Cuál es el testamento solemne abierto?

18. ¿Cuál es testamento solemne cerrado?

19. ¿Cuáles son los testamentos privilegiados?

20. ¿Cuáles son las características de los testamentos privilegiados?

21. ¿Cómo se revoca un testamento?

22. ¿Cuándo es inexistente un testamento?

23. ¿Cuáles testamentos son nulos?

24. ¿Cuáles son los principios orientadores en la interpretación del testamento?

25. ¿Qué es una asignación testamentaria? ¿Qué otro nombre recibe?

26. ¿Cuáles son los requisitos subjetivos para suceder?

27. ¿Cómo se clasifican las asignaciones testamentarias?

28. ¿Cómo se pueden definir las asignaciones condicionales? Ejemplos.

29. ¿Cuáles son las asignaciones condicionales suspensivas? Ejemplos.

30. ¿Cuáles son las asignaciones condicionales resolutorias? Ejemplos.

31. ¿Cuáles son las asignaciones testamentarias a día?

32. ¿Cuáles son las asignaciones modales?

33. ¿Cuáles son las asignaciones a título universal?

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34. ¿Cuál es la diferencia entre herederos forzosos y herederos voluntarios?

35. ¿En qué consiste el derecho a acrecer?

36. ¿Cuáles son las asignaciones forzosas?

37. ¿Quiénes son legitimarios?

38. ¿Qué es la cuarta de mejoras?

39. ¿Qué es la porción conyugal?

40. ¿Cuáles cónyuges no tienen derecho a la porción conyugal?

41. ¿En qué consiste la facultad de abandono?

42. ¿En qué consiste el patrimonio de libre disposición?

43. ¿Quiénes son los titulares de la acción de reforma del testamento y ésta en qué consiste?

44. ¿Qué es la indignidad sucesoral?

45. ¿Cuáles son los efectos de la declaración de indignidad?

46. ¿Por qué causas se extingue la indignidad?

47. ¿Cómo se define el desheredamiento?

48. ¿Cuándo se sucede por pacto hereditario?

49. ¿Qué es la imputación?

50. ¿Qué es la colación?

51. ¿Qué es la restitución?

52. ¿En qué consiste la guarda y aposición de sellos?

53. ¿Cuáles herencias requieren nombramiento de curador?

54. ¿Quiénes son los albaceas?

55. ¿Cómo se define el albacea fiduciario?

56. ¿En qué consiste la acción de petición de herencia?

57. ¿Quiénes pueden ejercitar ésta acción?

58. ¿Contra quiénes se dirige ésta acción?

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59. ¿Cuándo puede ejercer la acción reivindicatoria un heredero?

60. ¿Qué es la partición?

61. ¿Qué supuestos se requieren para que pueda operar la partición?

62. ¿Qué finalidad tiene la audiencia de inventarios y avalúos?

63. ¿Quiénes pueden solicitar la audiencia de inventarios y avalúos?

64. ¿Cuáles son las deudas hereditarias?

65. ¿Cuáles son las deudas testamentarias?

66. ¿Cuáles son las cargas de la sucesión?

67. ¿Quiénes son los únicos que pueden pedir la partición?

68. ¿Cuándo no puede procederse a la partición?

69. ¿Quién nombra el partidor?

70. ¿Quiénes pueden hacer la partición?

71. ¿Cuáles son las dos cosas que debe tener en cuenta el partidor?

72. Enumere cinco objeciones que pueden formular los interesados.

73. ¿Cuáles son los efectos de la partición?

74. ¿A quién se le concede la rescisión por lesión enorme?

75. ¿Se puede solicitar la rescisión por lesión enorme cuando los bienes adjudicados son muebles?

76. ¿Cuáles son las causales de nulidad absoluta en una partición?

77. ¿Cuáles son las fuentes de la nulidad relativa?

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