corte nacional de justicia del ecuador · de lo penal militar, penal policial y tránsito de esta...

Recurso de CasaciónNo 572-2009

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

JUEZA PONENTE: DRA. MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA

DEMANDADOS: MINISTRO DE SALUD PÚBLICA

DIRECTOR DEL HOSPITAL PROVINCIAL “JULIUS DOEPFNER”

PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO

ACTOR: LIVIA MERCEDES AGUILAR AGUILAR

(RECURRENTE)

Quito, 26 de marzo de 2013, a las 16:08.--------------------------------------------------------

VISTOS: Por cuanto, mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia No 10-2012 de

29 de agosto de 2012, la doctora Ximena Vintimilla Moscoso, Jueza de la Sala Especializada de lo

Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala Especializada

de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de esta Corte, de conformidad con lo establecido en el

artículo 2, literal c), de la Resolución No 07-2012, de 27 de junio de 2012 y en la Resolución No

10-2012, de 29 de agosto de 2012, en su calidad de Jueza Nacional de la Corte Nacional de Justicia,

el Dr. José Suing Nagua interviene en su lugar; y, en razón de que la Jueza y los Jueces Nacionales

que suscribimos esta resolución, hemos sido debidamente designados por el Consejo de la

Judicatura de Transición, mediante Resolución No 004-2012 de 25 de enero de 2012; y, el Pleno de

la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones de 30 de enero, 28 de marzo y 29 de agosto

de 2012, nos designó como Jueza y Jueces de esta Sala, y conforme el artículo 1 de la Ley de

Casación y el artículo 185 del Código Orgánico de la Función Judicial, somos competentes y

avocamos conocimiento de la presente causa.


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I. ANTECEDENTES

1.1.- La señora Livia Mercedes Aguilar Aguilar, interpone recurso extraordinario de casación en

contra la sentencia dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No 5 de Loja y

Zamora Chinchipe, el 24 de septiembre de 2009 a las 10h00; dentro del juicio que siguió en contra

del Procurador General del Estado, el Ministro de Salud Pública y el Director del Hospital Provincial

de Zamora “Julius Doepfner”, impugnando la acción de personal No 114 de 12 de septiembre de

2008, en cuyo fallo “…se rechaza la demanda.” .-----------------------------------------------------------

1.2.- La actora fundamenta su recurso en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de

Casación, y expone que la sentencia impugnada incurre en relación a la primera causal en falta de

aplicación de los artículos 11 numeral 5; 76 numerales 1 y 7 literales a), b), c) y l); 226; y, 424 de la

Constitución de la República del Ecuador; artículos 17, 18, 46, 48, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de

Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Homologación de las Remuneraciones del Sector Público

(LOSCCA); artículos 10, 11, 12, 71, 77 y 92 del Reglamento de la LOSCCA; artículos 97, 129 y 168

del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; artículo 59 literal b) de la

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; además expone que dicha sentencia incurre en

indebida aplicación del artículo 47 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de

Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; artículo 11 literal a.2) del Reglamento de

la LOSCCA. Respecto a la causal tercera señala que en la sentencia se incurre en falta de aplicación

de los artículos 115 inciso segundo, 117 y 165 del Código de Procedimiento Civil. ---------------

1.3.- La Corte Nacional de Justicia, mediante auto de 1 de junio de 2010, a las 11h35, avoca

conocimiento y resuelve aceptar a trámite el recurso de casación interpuesto, y dispone correr

traslado a las partes, por el término de cinco días, término dentro del cual los demandados realizan


sus respectivas contestaciones. Pedidos los autos para resolver, se considera:

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II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las

solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad alguna que declarar.

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2.2.- Determinación de los problemas jurídicos a resolver: Esta Sala Especializada de lo

Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, a continuación procederá a examinar si

la sentencia, sujeta al análisis casacional por el legitimario, tiene sustento legal y para ello es

necesario determinar cuáles son los fundamentos que se plantean dentro del recurso:

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a) ¿El fallo de instancia, incurre en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, al

supuestamente existir en el mismo, falta de aplicación de los artículos 11 numeral 5; 76 numerales 1

y 7 literales a), b), c) y l); 226; y, 424 de la Constitución de la República del Ecuador; artículos 17,

18, 46, 48, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de

Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (LOSCCA); artículos 10, 11, 12, 71, 77 y 92

del Reglamento de la LOSCCA; artículos 97, 129 y 168 del Estatuto del Régimen Jurídico

Administrativo de la Función Ejecutiva; artículo 59 literal b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa; además expone que dicha sentencia incurre en indebida aplicación del artículo 47 de

la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Homologación de las Remuneraciones


del Sector Público; artículo 11 literal a.2) del Reglamento de la LOSCCA, al haber decidido que el

nombramiento que se le otorgó a la actora por parte de la entidad tenía la categoría de provisional?

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b) ¿El fallo de instancia, incurre en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, al

aparentemente configurarse la falta de aplicación de los artículos 115 inciso segundo, 117 y 165 del

Código de Procedimiento Civil, relacionada con los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la

prueba? ----------------------------------

III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que tiene como

objetivo realizar un control de legalidad de las sentencias que se ponen en conocimiento de la Corte

de Casación, verificando la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho

sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como impedimento la

revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en varios fallos de la

Sala.---------------------------------

3.2.- Planteada la problemática a resolver, esta Sala considera pertinente entrar en conocimiento

del segundo problema jurídico, para posteriormente solucionar el primero de ser el caso: a) Cabe

precisar que el presente caso se estableció, por cuanto la ahora recurrente impugnó la acción de

personal No 114 de 12 de septiembre de 2008, en la cual se le notificaba la terminación de la

“relación laboral existente” entre la actora y el Hospital Julius Doepfner de Zamora, en razón de que

a través de sentencia emitida el 16 de abril de 2008, por la Sala de lo Contencioso Administrativo de

la Corte Suprema de Justicia y ejecutada por el Tribunal Contencioso Administrativo No 5 de Loja el

4 de septiembre de 2008, se resolvió reintegrar en funciones al Dr. Enrique Valarezo Añazco al

cargo que se encontraba en aquel entonces ocupado por la recurrente. b) La sentencia del Tribunal

A quo determinó que, a pesar de que la actora obtuvo su nombramiento para el cargo de Médico

Tratante 1 en la especialidad de Anestesiología en el Hospital Julius Doepfner de Zamora, luego de


postular y ganar el correspondiente concurso de méritos y oposición, el Tribunal del Concurso no

consideró que el Doctor Luis Enrique Valarezo, anterior ocupante de dicho cargo, instauró una

acción contenciosa administrativa para que sea nuevamente reintegrado a dicho cargo; el Tribunal

apreció que el nombramiento que ostentó la impugnante hasta aquel entonces no era regular, sino

provisional conforme el artículo 47 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y el

artículo 11 literal a2 del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. c)

La causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, establece: “Aplicación indebida, falta de

aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba,

siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de

derecho en la sentencia o auto”. Esta causal se refiere a lo que la doctrina denomina violación

indirecta de la norma sustantiva y contempla varias situaciones jurídicas que no pueden darse

simultáneamente y que deben ser individualizadas para su pertinente demostración en cada caso.

En estos vicios relativos a los preceptos jurídicos relacionados con la valoración de la prueba, es

necesario cumplir con las siguientes condiciones recurrentes, establecidas en la doctrina como en la

jurisprudencia: 1.- Identificación en forma precisa del medio de prueba que a su juicio ha sido

erróneamente valorado en la sentencia; 2.- Establecimiento con precisión de la norma procesal

sobre valoración de prueba que ha sido violada; 3.- Demostración con lógica jurídica en qué forma

ha sido violada la norma sobre valoración del medio de prueba respectivo; y, 4.- Identificación de la

norma sustantiva o material que ha sido aplicada erróneamente o que no ha sido aplicada a

consecuencia del yerro en la valoración probatoria. d) En el presente caso la recurrente alegó que el

Tribunal no valoró la certificación constante a fojas 83 del expediente en el que la autoridad

demandada la reconocía como servidora de carrera; también arguyó que el Tribunal de instancia

jamás valoró la prueba constante a fojas 83 y 93 del expediente en el que consta el procedimiento

de méritos y oposición y por el cual se le otorgaba un nombramiento regular. La actora también

determinó que se violaron las disposiciones de los artículos 115 inciso segundo, 117 y 165 del

Código de Procedimiento Civil, relacionadas con la obligación del juez de expresar en su resolución


la valoración de todas las pruebas producidas, sobre el valor de las pruebas debidamente actuadas

y sobre la fuerza probatoria de los instrumentos públicos. En su escrito explicó que en el fallo, al no

aplicar los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, contenidos en los artículos

señalados del Código de Procedimiento Civil, se dio por probado en el fallo hechos que no constan

en el juicio, como el que se haya emitido un nombramiento provisional o la existencia de un proceso

judicial en el momento que se otorgó un nombramiento regular en etapa administrativa. Finalmente

expresa que producto de la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración

de la prueba se ha dejado de aplicar los artículos 11, numeral 5, 76 numeral 1 y 7 literales a), b), c)

y l), 226, 424 de la Constitución de la República; artículo 165 del Código de Procedimiento Civil,

artículos 17, 18, 46, 48, 94, 95, 96 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa,

artículos 10, 11, 12, 71, 77, 92 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera

Administrativa; artículos 97, 129 y 68 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función

Ejecutiva; y, artículo 59, literal b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. e) De la

revisión de la sentencia de instancia se determinó que las únicas pruebas valoradas y explicadas por

el juzgador A quo (ya que el resto de pruebas solo fueron enunciadas), fueron la resolución de 16

de abril de 2008 de la Sala Contenciosa Administrativa de la ex corte Suprema de Justicia Constante

a fojas 67 a 69 del proceso, y el auto de 4 de septiembre de 2008, emitido por el Juez de

Sustanciación del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 5 de Loja y Zamora

Chinchipe, dentro del juicio No 257-2008, constante a fojas 64 del expediente, en los que se

dispone la restitución del Dr. Luis Enrique Valarezo a la institución demandada. f) Conforme el

segundo inciso del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, el juez tiene la obligación de

expresar en el fallo la valoración de todas las pruebas debidamente actuadas. Esta obligación se

halla directamente relacionada con el precepto jurídico de la valoración de las pruebas en su

conjunto, previsto en el inciso primero del artículo adjetivo arriba citado. El no haber valorado todas

las pruebas, siempre que hubieran sido debidamente actuadas por las partes, así como el no

explicar las razones por las cuales se desecha a cada una de ellas, no permite llegar a una


verdadera certeza sobre la realidad en la cual debe decidir el juzgador. e) El Tribunal Aquo concluyó

en el caso que existió un nombramiento provisional, fundamentado únicamente en la sentencia del

Tribunal Contencioso Administrativo que ordenaba el reintegro de la persona que ostentaba dicho

cargo antes que la actora, dejando de lado las pruebas que la recurrente aduce no han sido

evaluadas, como es el caso de la certificación de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad, que

la acreditaba como servidora de carrera y el propio procedimiento de concurso de mérito y

oposición donde se le reconocía como ganadora de una cargo vacante. De estas pruebas se

desprende que la entidad demandada convocó a concurso de mérito y oposición respecto del cargo

de Médico Tratante 1 8 HD, sin tomar en cuenta que sobre dicho cargo existía una controversia

jurídica contenciosa en los respectivos Tribunales, lo que vició el objeto del citado concurso, ya que

en la realidad lo que existía era un cargo provisional y no un definitivo. f) La doctrina de los actos

administrativos establece que los requisitos esenciales de dichos actos a saber serían: la

competencia del órgano, el cumplimiento de los presupuestos de hecho previstos en la ley para que

el acto pueda ser dictado, el objeto y contenido lícitos, la ausencia total del procedimiento

administrativo previo, el acatamiento de los fines previstos en el ordenamiento jurídico y la

motivación. La ausencia o incumplimiento de uno de ellos, de conformidad con las teorías de la

nulidad, repercutiría en una nulidad absoluta radical o de pleno derecho del acto, lo que provocaría

la inexistencia del mundo jurídico del mismo. Lo contrario sucedería con los vicios del acto

administrativo que generan nulidad relativa (anulabilidad), los cuales al no ser graves, serían

susceptibles de ser superados a través de convalidaciones, evitando así la invalidez del acto. g) El

numeral 1 del artículo 167 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

regula: “1. La Administración Pública Central, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto

fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

este estatuto.”. Por su parte en el numeral 1 del artículo 170 del invocado estatuto dispone que la

Administración Pública Central podrá revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o


desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las

leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. Es

necesario indicar que en virtud del artículo 90 del invocado Estatuto se prevé que los actos

administrativos podrán extinguirse o reformarse en sede administrativa por razones de legitimidad o

de oportunidad. Para la primera razón, el artículo 91 disponía que la extinción de un acto por

razones de oportunidad, procede por parte de la misma autoridad que emitió el acto, cuando

existen razones de orden público que justifican tal declaración. El acto administrativo que declara

extinguido un acto administrativo por razones de oportunidad no tendrá efectos retroactivos. Para

ello es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 92 del citado Estatuto, de

configurarse las circunstancias allí reguladas. Para el segundo de los motivos, la extinción de actos

administrativos por razones de legitimidad (contrarios al ordenamiento jurídico) cualquier acto

administrativo expedido por los órganos y entidades sujetas a dicho estatuto debía ser extinguido

cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados.

Los actos así extinguidos tienen efectos retroactivos. El artículo 97 de la citada normativa estatutaria

dispone que la anulación por parte de la propia Administración de los actos declarativos de derechos

y no anulables, requerirá la declaratoria previa de lesividad para el interés público y su impugnación

entre el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente, la misma que deberá ser

declarada mediante Decreto Ejecutivo cuando el acto ha sido expedido ya sea por Decreto Ejecutivo

o Acuerdo Ministerial; en los otros casos, la lesividad será declarada mediante Resolución del

Ministro competente. La acción contenciosa respectiva podrá interponerse ante los Tribunales

Distritales de lo Contencioso Administrativo en el plazo de tres meses a partir de la declaratoria de

lesividad. h) De lo anterior se desprende que los actos administrativos de “gravamen” o

“desfavorables” a los administrados pueden ser revocados por la administración pública en cualquier

momento, siempre que la dispensa o exención de los gravámenes o cargas establecidas no esté

prohibida en el ordenamiento jurídico. Respecto de los actos administrativos que declaran o

establecen derechos subjetivos a favor de los administrados (situaciones favorables), y que no sean


de carácter efímero o temporal (ya que estos actos pueden también ser retirados en cualquier

momento del mundo jurídico), en virtud del principio de seguridad jurídica, es menester revocarlos

previamente a través de la declaración de lesividad, como requisito previo a acudir al Tribunal

Contencioso Administrativo a obtener una sentencia de revocatoria del acto. Para el caso de los

actos absolutamente nulos al ser contrario al ordenamiento jurídico, la administración debe

necesariamente extinguirlos en virtud del principio de legalidad que rige en el ámbito público, ya

que no se puede tolerar la existencia de un acto con vicios graves, sin embargo en virtud del

principio constitucional de seguridad jurídica, aplicados para terceros de buena fe y por cuanto dicha

situación ha creado un acto que reconoce derechos subjetivos a favor del administrado, debe

necesariamente preceder la declaratoria de lesividad por razones de legitimidad. i) En el presente

caso al haberse declarado ganadora de un concurso, la entidad reconoció derechos subjetivos a

favor de la recurrente, por lo que dicho nombramiento, debía ser extinguido con una declaratoria de

lesividad. j) Por consiguiente, la acción de personal No 114 de 12 de septiembre de 2008, por medio

de la cual se cesaba en funciones a la recurrente, al no haber sido resultado de una declaratoria de

lesividad dadas las circunstancias y naturaleza del acto, se ha incurrido en una flagrante omisión a

las formalidades que debían observarse en el presente caso y al evidenciarse que dicha omisión

influye en la decisión de la causa conforme el literal b) del artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, dicho acto adolecería de nulidad. k) Del análisis anterior se desprende

que existe en el fallo falta de aplicación del precedente jurídico para la valoración de la prueba

previsto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se configura la causal

tercera del artículo 3 de la Ley de Casación y sin que sea necesario entrar al análisis de las demás

normas citadas por la recurrente y del primer problema jurídico planteado.

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IV.- DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional,

ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR


AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, expide la siguiente:

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SENTENCIA

1. Se casa la sentencia dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No 5 de

Loja y Zamora Chinchipe, el 24 de septiembre de 2009 a las 10h00 y se acepta la demanda, por lo

que se declara la nulidad de la acción de personal de 12 de septiembre de 2008, por lo que se

ordena la restitución de la actora al cargo que venía desempeñando, y al pago de las

remuneraciones que dejó de percibir desde la fecha de cesación de funciones hasta su efectivo

reintegro. Sin costas, notifíquese, devuélvase y publíquese.- Ff) Dr. José Suing Nagua.- Juez

Nacional.- Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia.- Jueza Nacional.- Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez

Nacional (VOTO SALVADO).- Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-

Quito, 26 de marzo de 2013, a las 16:08.-------------------

VISTOS: Conforme el artículo 204 del Código Orgánico de la Función Judicial, por disentir de la

mayoría, emito el siguiente voto salvado, en los siguientes términos:

1.- Estoy de acuerdo con la decisión de mayoría, en el sentido de que debe casarse la

sentencia expedida el 24 de septiembre de 2009, 10h00, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso

Administrativo No. 5 de Loja y Zamora Chinchipe; y, que debe declararse la nulidad de la acción

de personal de 12 de septiembre de 2008, emitida por el Hospital Provincial “Julius Doepfner”

mediante la cual se resolvió dar por terminado la relación laboral con la doctora Livia Mercedes

Aguilar Aguilar.


2.- Pero considero que se debería ordenar la restitución de la doctora Aguilar al cargo que venía

desempeñando, o a uno de similares condiciones; así como el pago de las remuneraciones que dejó

de percibir, con los respectivos intereses, desde la fecha de cese de funciones hasta que se haga

efectivo su reintegro.

3.- Igualmente, no estoy de acuerdo con que en los literales h), i) y j) de la sentencia no se

toma en cuenta al artículo 97 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función

Ejecutiva (ERJAFE).

3.1.- En mi opinión, en el presente caso el Hospital debió plantear la acción de lesividad, que

en nuestro ordenamiento jurídico está contemplada en el artículo 23 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa y 97 del ERJAFE, para que se declare, de ser el caso,

que el nombramiento regular de la

doctora Aguilar no era conforme a derecho y debía ser anulado, siempre y cuando no sea

susceptible de anulación por la propia Administración, pero el Hospital no lo hizo así, sino que la

cesó unilateralmente en el cargo mediante una acción de personal de terminación de relación laboral;

sin tener en cuenta que estaban ante una situación de acto administrativo no anulable, y por tanto el

Hospital no podía dejarlo sin efecto unilateralmente sin más, dado que no se cumplía ninguno de los

requisitos para que tal nombramiento de la doctora Aguilar sea considerado nulo de pleno derecho

conforme el artículo 94 del ERJAFE.

3.2.- Por lo que en este caso sí era indispensable que se recurra a la acción de lesividad como ya se

ha indicado, pero siempre tomando en cuenta que ello era así porque el acto administrativo en

cuestión, aparte de ser declarativo de derechos subjetivos, era también “no anulable” por la

propia Administración.


Notifíquese, devuélvase y publíquese.- Ff) Dr. José Suing Nagua.- Juez Nacional.- Dra. Maritza

Tatiana Pérez Valencia.- Juez Nacional.- Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez Nacional.- Certifico.- Dra.

Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.-

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