analisis critico procesal

Luis ALFARO VALVERDE

La indemnizacin en la separacin de hecho

Anlisis del formante jurisprudencial y doctrinal

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Anlisis del formantejurisprudencial y doctrinal

PROHIBIDA SU REPRODUCCINTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D. LEG. N 822

PRIMERA EDICINJUNIO 2011

7,720 ejemplares

Luis Alfaro Valverde Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

2011-07721

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-4081-83-5

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501221101458

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Martha Hidalgo Rivero

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Impreso en:Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.

San Alberto 201 - SurquilloLima 34 - Per

ILOGO DCON LA

JURISPRUDENCIA

Anlisis procesal de la indemnizacin

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Anlisis procesal de la indemnizacin

I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?

1. Peticionado por la parte

En este ltimo aspecto, debemos manifestar que la indemnizacin es-tudiada requiere, por lo tanto, que sea solicitada judicialmente por las par-tes y, adems, que dicha peticin sea oportuna en la forma y en el tiempo; es decir, que se acuerde como medida defi nitiva a adoptar en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio y en relacin con el momento de la ruptura matrimonial.

As, en la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar pronuncia-mientos que precisan, con toda claridad, que tal pretensin debe ser so-licitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador; tal como se aprecia en las siguientes sentencias:

Que, el acotado artculo, no contiene el mandato imperativo de fi jar no contiene el mandato imperativo de fi jar una indemnizacinuna indemnizacin,, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinacin del cnyuge perjudicado, y en segundo lugar, a la indemnizacin de la inestabilidad econmica de este en caso de decla-rarse fundada la demanda(193) el resaltado es nuestro.

Respecto del cargo contenido en el literal c, cabe advertir que la norma que la norma denunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnizacindenunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnizacin; pues el pedido de separacin por causal objetiva, como es el caso sub examine,

(193) Cas. N 2548-2003-Lima. El Peruano, 30/11/03.

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LUIS ALFARO VALVERDE

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no constituye un hecho ilcito, sino el ejercicio regular de un derecho; por lo tanto, no genera la obligacin de indemnizar(194) el resaltado es nuestro.

En este mismo sentido, la jurisprudencia espaola ha precisado que tal prestacin econmica es estrictamente dispositiva y, por lo tanto, debe ser necesariamente peticionada por la parte que considera le asiste y bajo ningn trmino puede ser declarada de ofi cio. Este criterio se aprecia por ejemplo, en el siguiente extracto de sentencia:

Se trata adems de un derecho subjetivo sujeto a los principios genera-derecho subjetivo sujeto a los principios genera-les de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, se-les de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, se-gn afi rma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987, la ley no au-gn afi rma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987, la ley no au-toriza al juez a que seale tal pensin de ofi ciotoriza al juez a que seale tal pensin de ofi cio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimien-to, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refi ere el artculo 97 del Cdigo Civil (desequilibrio en relacin con la posicin del otro, empeoramiento respecto a su situacin anterior en el matrimonio), razn por la que, sigue diciendo, es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no hacindola valer , con la conse-cuencia de que la renuncia a la pensin hecha por ambos cnyuges de comn acuerdo en convenio regulador o la ausencia de peticin expre-sa por la parte interesada en su demanda de separacin o divorcio, im-piden su estimacin por el tribunal(195) (el resaltado es nuestro).

En esta misma lnea de pensamiento, podemos encontrar tambin las si-guientes jurisprudencias: Cas. N 2548-2003-Lima, El Peruano, 30/11/2003, Cas. N 2178-2005-Lima. El Peruano. 02/10/2007, Cas. N 3647-2006-Lima, El Peruano, 16/10/2006, entre otras. Pero no solo a nivel jurisprudencial se pueden apreciar este criterio rector (sustentado en el principio dispositivo), sino tambin, se puede notar en un sector de la doctrina, que considera-mos es la ms correcta.

Propiciamente, el mismo criterio esgrimido lneas arriba, fue el que se tom en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo los das

(194) Cas. N 3647-2006-Lima. El Peruano, 16/10/06.(195) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Do-

cumentacin Judicial, p. 4. disponible en: .


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7 y 8 de setiembre de 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon diversos temas trascendentales para el Derecho de Familia peruano y fue-ron abordados temas vinculados con la siempre controversial separacin de hecho como causal de divorcio.

As, por ejemplo, se plante y debati la siguiente interrogante: La in-demnizacin prevista por el artculo 345-A debe ser dispuesta de ofi cio o a pedido de parte, va reconvencin? Siendo, este uno de los temas que ge-ner mayor debate(196); dando como resultado por mayora a favor de que sea a peticin de parte (9 votos) sobre el de ofi cio (1 voto); arribndo-se al contundente Acuerdo Plenario: Que la indemnizacin prevista por el artculo 345-A sea otorgada solo a peticin de parte, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestacin o en la reconvencin y est acreditado el dao.

2. Procedencia de ofi cio

Examinando la jurisprudencia nacional, tambin podemos encontrar aquella posicin en virtud de la cual tambin permite que la indemniza-cin en estudio pueda ser determinada de ofi cio. Efectivamente, segn esta parte de la jurisprudencia, el establecimiento del cnyuge perjudica-do y de su indemnizacin se debe hacer de ofi cio por el juzgador, pese a que no lo hayan pedido las partes?

Los pronunciamientos jurisdiccionales que desvanecen la posibilidad que sea peticionado nicamente por el cnyuge que se considere y acre-dite ser la ms perjudicada; y permiten su identifi cacin y su consecuente

(196) Al respecto, reproduciremos las posiciones que nos parecen ms interesantes, de la Dra. Tello Guillardi; La Magistrada en mencin manifiesta que toda vez que la propuesta contiene va-rios supuestos, su mocin sera desdoblada dado que dentro del grupo se dieron dos posicio-nes: A peticin de parte y la de oficio, siendo que gan la primera. De esta posicin, es de don-de se han encontrado las alternativas o variantes de cmo se puede peticionar: La primera, ya sea solo en la demanda, reconvencin o contestacin; la segunda, solo como reconvencin; o la tercera posicin que es en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea acreditada. Y la de la Dra. Roxana Uculma (Juez de la Corte Superior de Lima): Pregunta cmo se define lo que significa de oficio y a peticin de parte. Indica que si se sabe que peticin de parte solo es formalmente una demanda o una reconvencin, se pregunta si todo lo dems puede consi-derarse a peticin de parte. Se inclina por pensar que se podra autorizar que se fije la indem-nizacin de oficio cuando de algn modo ha sido solicitada, pero que ello no es exactamente una peticin de parte. Precisa que la peticin de parte tiene formalidad: O es la demanda o es la reconvencin. Las Actas de Sesin Plenaria y las Conclusiones, pueden ser consultadas en la pgina web: , consultada el 02/02/09.


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indemnizacin de ofi cio(197), tienen su razn de ser en una defi ciente regu-lacin legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad al juez y que, en alguna ocasin, tal discrecionalidad se torna en arbitrarie-dad al ir unida a una confusin de conceptos e incluso cierta mezcolanza de las medidas econmicas.

En relacin con este particular punto, un sector de la doctrina nacional considera que el juez para determinar la indemnizacin, tiene que estable-cer en el proceso la existencia del cnyuge perjudicado, es decir, aquel que no motiv la separacin de hecho, siendo la indemnizacin una suerte de satisfaccin por las consecuencias del dao causado por carcter de con-notacin patrimonial. En este sentido, Alex Plcido ha sealado que resulta importante la prueba de los daos ocasionados a fi n de permitir al juzga-dor defi nir su magnitud y fi jar una reparacin acorde al dao inferido. En caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador est obligado a fi jar una indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio, considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso(198).

3. Carga de la prueba

Adems, es preciso considerar que no solamente debe ser alegado por la parte, sino que debe tenerse presente el tema de la carga de probar; lo que tendr por objetivo, demostrar la situacin de perjuicio generado por la ruptura de la convivencia, y las dems circunstancias que el juez valuar; es decir, se debe tener presente tanto las respectivas alegaciones (principio dis-positivo(199)) como los medios de prueba (carga de la prueba(200)).

(197) Cas. N 1358-2005-Lima. El Peruano, 30/10/06, CAS. N 606-2003-Sullana. El Peruano 11/07/03, entre otras.

(198) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 210.(199) En la doctrina espaola el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo sentido es-

tricto (o dispoitionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters pri-vado y la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin (). Adems, precisando su fundamento agrega: El dispositivo se fundamenta en la naturaleza pri-vada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la autonoma de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad. MONTERO ARO-CA, Juan. Proceso Civil y Garanta Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posicin contraria, Xavier Abel afirma que: Este anlisis resulta empalado por el prolongado debate so-bre el alcance del principio dispositivo y de aportacin de parte que en la doctrina espaola, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, no est zanjado. ABEL LLUCH, Xavier. Reflexio-nes sobre la iniciativa probatoria del juez civil. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, Espaa, 2005, p. 72.

(200) Un sector de la jurisprudencia reconoce que si bien el juzgador tiene la obligacin de fijar una indemnizacin, pero siempre y cuando el interesado cumpla con la carga de probar con medios


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En este sentido, la Corte Suprema de Justicia del Per ha expresado lo importante que resulta ser el tema de la probtica y de su valoracin por el juzgador en torno a la indemnizacin derivada de la separacin de he-cho, como se advierte en la siguiente sentencia:

() la recurrida adicionalmente merita el informe presentado por el demandante de los bienes dejados en el hogar conyugal, dando por cierto que el actor ha dejado los bienes sociales a favor de la cnyuge, sin tener en cuenta dicha prueba han sido presentada en segunda ins-sin tener en cuenta dicha prueba han sido presentada en segunda ins-tancia conforme fl uye del folio ciento setentiunotancia conforme fl uye del folio ciento setentiuno, lo que infringe el ar-tculo 189 del Cdigo Procesal Civil, que establece que los medios pro-los medios pro-batorios deben presentarse en la etapa postulatoria, salvo disposicin batorios deben presentarse en la etapa postulatoria, salvo disposicin contrariacontraria; que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 364 del cdigo adjetivo acotado que establece la presentacin de medios pro-batorios despus de la etapa postulatoria, pero solo en los procesos de conocimiento y abreviado (.)(201) el resaltado es nuestro.

Es propia la oportunidad para manifestarnos disconformes con aque-lla tendencia jurisprudencial que desnaturaliza por completo a la fi gura ju-rdica que comentamos y que, una vez ms, es consecuencia de una de-fi ciente regulacin jurdica y una intransigencia judicial por dilatar ms all de los lmites legales el deber de socorro mutuo que existe y es predica-ble entre los cnyuges, pero que se extingue a la fecha de la disolucin del vnculo matrimonial. Consentir este tipo de interpretaciones (respetables, claro est) supone ensombrecer an ms el difuso mundo interpretativo que la fi gura jurdica provoca en nuestros das.

II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO

1. Indemnizacin, de parte o de ofi cio?

De la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, se pueden ad-vertir diversos aspectos de orden procesal, que merecen un minucioso y escrupuloso anlisis. Sin embargo, en este oportunidad solo nos deten-dremos a escudriar aquellos, que a nuestra consideracin, son los ms

de prueba idneos su condicin o situacin de perjudicado. Posicin jurisprudencial que se aprecia en las siguientes: Cas. N 2449-2006-Cusco. El Peruano, 30/11/06 y Cas. N 2178-2005-Lima. El Peruano, 02/05/06.

(201) Cas. N 308-2003-Ica. El Peruano, 31/03/04.


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relevantes y que tienen mayor implicancia prctica para los justiciables y los jueces.

El primero de ellos, est vinculado con la determinacin que la Cor-te Suprema realiza sobre la disyuntiva consistente en que si la indemniza-cin en cuestin debe ser peticionada por las partes? o en su defecto si tambin puede ser considerada de ofi cio? Se trata de uno de los tpicos problemas que, estamos seguros, a ms de un juez de familia habr provo-cado un dolor de cabeza. Situacin problemtica que hasta antes del Ple-no, se presentaba en forma reiterada en la jurisprudencia nacional, con cri-terios dismiles y hasta contradictorios, como lo hemos puesto en evidencia anteriormente.

Frente a esta aparente incertidumbre, la Corte Suprema ha zanjado el tema, desde una posicin que podemos llamarla eclctica (tpica en el for-mante legal y ahora parece que tambin en el jurisprudencial), para no pelearse con nadie y en cierta forma dando razn a un sector de la ju-risprudencia; ha considerado para bien o para mal, que la indemnizacin en estudio, puede ser solicitada por las partes y tambin puede ser in-ferida de ofi cio. Este criterio se aprecia en el siguiente fundamento que reproducimos:

La indemnizacin o adjudicacin se fi jar a instancia del consorte ms perjudicado o de ofi cio por el juez. En el primer caso, la parte deman-dante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de he-cho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o adjudicacin pre-ferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra con-siderarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido tambin podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos seala-dos. Despus de los actos postulatorios, en cualquier estado del proce-so, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el de-recho a la instancia plural.

El juez tambin est habilitado para fi jar de ofi cio en la sentencia una indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siem-pre que este haya expresado de alguna forma en el curso del proceso hecho concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado


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con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el de-recho a la instancia plural. (fund. 77, p. 63).

Al respecto, pensamos que la declaracin de ofi cio sobre la indemni-zacin, generar una serie de problemas de orden aplicativo, por lo que dudamos seriamente si realmente esta fue la mejor salida, para un gran problema jurisprudencial. De suceder as, sinceramente esperemos que la judicatura nacional nos sorprenda con criterios razonables y coherentes, que den solucin en vez de crear ms problemas.

2. De la fl exibilizacin de los principios procesales

Otro de los temas descritos en la citada sentencia casatoria, que me-recen un anlisis procesal (quedando pendiente un estudio constitucional), observamos que la Corte Suprema incurre en una ligereza al intentar justi-fi car la fl exibilizacin de algunos principios procesales (en el contexto de los procesos de familia), concretamente cuando se afi rma por una parte que el proceso civil peruano tiene una orientacin publicstica (fund. 9, p. 17); y en otro fundamento posterior sostiene que, no obstante a ello rige el prin-cipio dispositivo (fund. 81, p. 67), con algunas fl exibilizaciones.

Frente a estas indecisiones, baste revisar con detenimiento nuestro sis-tema procesal civil (proceso civil, procesal laboral, contencioso-administra-tivo, etc.) podremos fcilmente apreciar como sucede en la mayora de los ordenamientos procesales del civil law que en realidad contienen mu-chos rasgos de ambas orientaciones. Acaso no fue ms sencillo (para no generar ms dudas en el operador del Derecho) afi rmar, como lo ha reco-nocido la doctrina mayoritaria, que estamos en un sistema mixto (aunque la verdad con mayores rasgos de tipo publicstico que dispositivo).

Sobre la tendencia jurdica de fl exibilizacin del proceso y, en particu-lar, de alguno de sus principios procesales (congruencia, preclusin y even-tualidad) la Corte Suprema ha sealado que los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en for-ma fl exible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fi n de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refi era a nios, adolescentes, a la familia monoparental resul-tante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms


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perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos(202).

Debemos reconocer que esta tendencia, adquiere mayor vigor o fuer-za normativa principalmente en los procesos no dispositivos; es decir, de aquellos procesos especiales, en donde la funcin jurisdiccional del Estado, tiene una mayor participacin; dado que se tiene en cuenta, fundamen-talmente, la naturaleza de los derechos materiales que se encuentran en cuestin; por ejemplo, en los procesos relativos al Derecho de Familia y en los procesos vinculados sobre derechos labores, entre otros.

Empero, debemos ser claros y contundentes en sostener que el hecho de que se haya producido un reconocimiento jurisprudencial, no necesa-riamente debe importar su validez en todo los casos. Por ello, somos de la idea que su utilizacin debera ajustarse a circunstancias extraordinarias y a determinados lmites; de lo contrario una extremada plasticidad de di-chos principios, podra resultar sumamente peligrosa, convirtindose en la excusa perfecta para la generalizacin de una serie de casos en donde simplemente resultara inaceptable su utilizacin.

3. Variacin del sistema de preclusiones

3.1. En la carga de alegar

Uno de los aspectos rescatables de tal fi jacin jurisprudencial est rela-cionado con la variacin de la oportunidad o momento procesal en que las partes procesales (demandante o demandado que se considere cnyuge ms perjudicado) pueden formular la pretensin indemnizatoria en cues-tin, que por cierto no fue propiamente objeto de convocatoria al III Pleno Casatorio Civil(203). En efecto, si revisamos la resolucin que convoca, obser-varemos que los temas especfi cos a tratar, fueron sobre su naturaleza jur-dica y sobre su procedencia de ofi cio o peticin de parte(204).

(202) Vide el III Pleno Castorio Civil, fundamentos 17, p. 22, PDF. Tambin se ha reafirmado dicha po-sicin en los fundamentos 14 y 15.

(203) Resolucin de fecha 17 de noviembre del dos mil diez, (publicado el 3 de diciembre de 2010) emitido con ocasin del anlisis de la Cas N 4664-2010, la que convoca al III Pleno Casatorio Civil.

(204) Porque simplemente no se advertan jurisprudencias dismiles o contradictorias, sobre este tema. Sin embargo, como los pondremos en relieve, no estamos seguros si realmente esta oportunidad se logr aprovechar en sentido positivo o negativo.


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Efectivamente, la Corte Suprema reconoce expresamente a los sujetos parciales del proceso, la posibilidad de plantear la pretensin indemnizato-ria en su demanda de manera accesoria (para el actor) y como reconven-cin (para el resistente). Reconocimiento que sinceramente no es ningu-na innovacin, porque tal situacin ya se vena ms o menos aplicando, en virtud de las generales reglas procesales y, fundamentalmente, por el prin-cipio de preclusin.

Sin embargo, la novedad viene cuando se diside por extender o am-pliar tal momento y se fi ja que tambin puede hacerse valer en cualquier momento, posterior a la etapa postulatoria. Es decir, desde la publicacin de dicha sentencia casatoria, se permitir a las partes, prescindiendo de los actos formales de la demanda y reconvencin, plantear sus especfi cas ale-gaciones tanto de la situacin del perjuicio como de su inmediata indem-nizacin, en cualquier momento del proceso.

Esta modifi cacin de la carga de alegacin y su vinculacin con el prin-cipio de preclusin, se explica por el hecho de que toda ordenacin del r-gimen de preclusiones en un determinado diseo procesal, ms que una cuestin de simple tcnica legislativa, tiene en su interior un verdadero trasfondo de tipo ideolgico(205). En tal sentido, si revisamos el derecho comparado respecto a la carga de alegaciones (sin ser radicales en las po-siciones ideolgicas) podemos sostener que los diversos ordenamientos han optado pacfi camente, sea por aquella tendencia de restringir los tiem-pos de alegaciones mediante un sistema de preclusiones rgidas (modelo peruano) o por primar el principio de libertad (modelo francs), que im-porta, entre otras cosas, que la carga de alegar se pueda efectuar en cual-quier momento del proceso.

En el presente punto de anlisis, como es evidente la Corte Suprema, por la va pretoriana, ha modifi cado en parte (para la indemnizacin por separacin de hecho) la excesiva rigidez del sistema de preclusiones de

(205) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y Preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del pro-ceso civil peruano. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Sobre el par-ticular manifiesta lo siguiente: Todo sistema de preclusiones implica no solo una opcin le-gislativa tcnica sino tambin ideolgica, o sea de concepciones del proceso y sus supremos principios, pues al establecer el momento en que opera para las partes la preclusin de su posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, se podran estar afectando supremas garantas, aque-llas sin las cuales se desmoronara la esencia misma del proceso (p. 58).


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alegaciones, que caracteriza nuestro diseo procesal civil, privilegiando el principio de libertad, frente a las restricciones preclusivas. De esta ma-nera, se esclarece que si bien la preclusin implica la existencia de plazos para realizar un acto procesal, no signifi ca forzosamente que la cuestin controvertida deba quedar establecida nicamente en la etapa postulato-ria que, para el caso peruano, sera mediante los escritos de demanda y de contestacin.

Por otra parte, conviene resaltar tambin la determinacin de que las alegaciones sobre la indemnizacin realizadas en cualquier momento del proceso, deben efectuarse en estricto respeto a las garantas mnimas del debido proceso, como por ejemplo el contradictorio y la pluralidad de ins-tancias (fund. 87, segundo prrafo, p. 71); (fund. 86, ltimo prrafo, p. 71). Estos resguardos, se ven concretizados en la siguiente regla procesal: () si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fi jacin de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente (fund. 87, tercer prrafo, p. 71).

3.2. En la carga de probar

a) Para la parte solicitante

Prima facie, nos parece acertado que se haya fi jado la necesidad de acreditar las alegaciones sobre la condicin del perjuicio (conforme a la carga de la prueba), con base en los medios de prueba (prueba direc-ta) o sucedneos (prueba indirecta) (fund. 81, p. 67), que para el caso del sistema procesal peruano seran: los indicios, presunciones y fi cciones; sea que se formulen en los actos postulatorios o en cualquier momento posterior(206).

Pero, lo censurable y peligroso aparece cuando la Corte Suprema, por intentar plantear un ejemplo de las diversas situaciones que pueden pre-sentarse (como consecuencia de ampliar la oportunidad de alegacin)

(206) As, la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil seala que: Despus de los actos postula-torios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier es-tado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata (fund. 89, segundo prrafo, p. 73).


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termina vanamente por establecer una limitacin probatoria. As, se sea-la que: Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinen-te que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata (fund. 87, tercer prrafo, pp. 71 y 72). Esto signifi ca, que ahora los jueces de fami-lia necesariamente debern declarar improcedentes los medios de prue-ba de actuacin diferida, que puedan ofrecerse con posterioridad a la au-diencia probatoria.

Sobre el particular, nos preguntamos si solo con documentos o pericia de parte (cita 132, del fund. 87, p. 72) se puede acreditar el perjuicio. No podra hacerse, incluso mejor y ms efectivo, con una declaracin de par-te o una declaracin de testigos, que por su inmediatez, muchas veces (no nos dejarn mentir los jueces) generan mayor conviccin, que los simples y a veces fros documentos? Mxime, si se tiene en cuenta, que dicho pa-rmetro se plantea en el contexto de los procesos de familia, en donde su-puestamente a decir de la Corte Suprema el juez cumple una funcin tuitiva (fund. 11, p. 19) y donde muchas veces una de las partes es noto-riamente dbil (207)

Desde la comparacin jurdica, esta reserva probatoria se explica por la vigencia de tendencias de regulacin legal del fenmeno probatorio; que como afi rma Taruffo se presentan especialmente en el common law, me-diante la distincin y confrontacin del principio de free proof y las reglas que integran el law of evidence(208). Sin embargo, el mismo autor admite tambin que el principio de free proof no puede encontrar aplicacin ab-soluta en los ordenamientos jurdicos concretos y opera, por lo tanto, ni-camente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros principios y valores cuya ejecucin se produce a travs de las normas que integran la reglamentacin jurdica de la prueba. Est claro, sin embargo Est claro, sin embargo que el que el law evidencelaw evidence no contradice y no excluye radicalmente el principio de no contradice y no excluye radicalmente el principio de free prooffree proof, sino que nicamente lo limita, y en alguna medida, superpone , sino que nicamente lo limita, y en alguna medida, superpone

(207) As, en el III Pleno Casatorio Civil, se ha dicho que: En los procesos de familia, en donde mu-chas veces una de las partes notoriamente dbiles, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en un curso o en la decisin final misma.

(208) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn. Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 357.


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criterios jurdicos a los criterios de racionalidad y de sentido comncriterios jurdicos a los criterios de racionalidad y de sentido comn(209) (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, al aplicar estas tendencias al caso planteado, corresponde verifi car la consideracin de los criterios de racionalidad y sentido comn para tal restriccin. En tal caso, la mencionada sentencia casatoria esbo-za dos supuestas justifi caciones: evitar dilaciones y conductas maliciosas. Pero nos preguntamos, si con tal restriccin realmente se encontrara con-fi nando estos problemas. La verdad de las cosas es que nada nos garan-tiza que con el ofrecimiento de medios de prueba de actuacin inmedia-ta, no pueden generarse tambin iguales o peores dilaciones indebidas o conductas maliciosas. En tal sentido nos parece que esta regla de exclusin probatoria, resulta por dems insostenible, carente de todo sentido de ra-zonabilidad prctica.

Por otro lado, nos preguntamos si este impedimento debe emplearse tambin en las diversas situaciones a lo largo del iter procedimental, pos-teriores a los actos postulatorios o es que solo se aplica para el caso toma-do como ejemplo en el III Pleno Casatorio Civil; porque, no olvidemos que la pretensin indemnizatoria en cuestin, se resuelve en el contexto de un proceso de divorcio, regida bajo reglas del procedimiento de conocimien-to; que, entre otros aspectos, se caracteriza por ser la ms lata o extensa, lo que implica toda una serie de situaciones y momentos procedimentales que pueden presentarse hasta la audiencia de pruebas. Esperemos que el posterior formante jurisprudencial se encargue de aclararnos (aunque po-dra tambin oscurecernos) tal incertidumbre.

Mientras ello sucede, consideramos que resulta plenamente viable efec-tuar una interpretacin constitucional de dicho problema; esto es, desde una perspectiva de tutela del derecho fundamental a la prueba(210); de este

(209) Ibdem,. p. 358.(210) En el formante normativo nacional, el derecho a la prueba, forma parte del contenido esencial

de otro derecho fundamental de naturaleza procesal, como es el debido proceso, regulado en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica.

En el formante jurisprudencial; por ejemplo en la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, de fecha 3 de marzo de 2003: el derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per.

En el formante doctrinal, vide: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de ampa-ro. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 310-312; SENZ DVALOS, Luis. La tutela del derecho al


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modo, habindose demostrado que dicha regla de limitacin probatoria limita irrazonablemente un derecho fundamental; entonces corresponde que se interpretarse en sentido restrictivo(211); lo que signifi ca que debe aplicarse solo y nicamente en el especfi co caso planteado. Es decir, si la respectiva alegacin se presentase despus de los actos postulatorios (de-manda y reconvencin) y hasta antes de la audiencia de pruebas, las par-tes pueden libremente presentar todos los medios de prueba pertinentes (free proof).

Finalmente, consideramos que en este punto, la Corte Suprema ha in-currido en una grave inconsistencia entre la carga de alegar y la carga de la prueba; pues mientras que en el primer caso se opt por reconocer su apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al principio de li-bertad, en el segundo caso lo ha restringido. Cuando lo recomendable y coherente era simplemente no variar la carga de la prueba; y de esta ma-nera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios, sin limitacin alguna, ms que la pertinencia(212) (o relevancia(213)) y la licitud, como sucede ordinariamente en todos los procesos.

b) Para el juez

Como hemos advertido, la Corte Suprema en la casacin en estudio, ha establecido en forma innecesaria un lmite a la carga de probar a las

debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista peruana de Dere-cho Constitucional. N 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 483 y ss.

(211) Cfr. PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En: Problemas actuales de la prueba civil. Bosch Editor, Barcelona, p. 33. El profesor Pic manifies-ta que El carcter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos sus lmites deben encontrar una justificacin en un bien, inters o derecho constitucionalmente reconocido, en orden a impedir la frustracin de la mxima actividad probatoria (dem).

(212) En la doctrina espaola se suele utilizar la expresin: relevancia. Al respecto el profesor Pic I Ju-noy, manifiesta que existe pertinencia siempre que la prueba propuesta tenga relacin con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa adems la capacidad de influir en la conviccin del rgano decisor en orden a fijar los hechos de posi-ble trascendencia para el fallo (PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proce-so. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 146-147).

(213) En la doctrina italiana se utiliza la expresin relevancia, como uno de los principales criterios para la seleccin de los medios de prueba. As, el profesor Taruffo seala que: La relevancia es un estndar lgico de acuerdo con el cual los nicos medios de prueba que deben ser admiti-dos y tomados en consideracin por el juzgador son aquellos que mantienen una conexin l-gica con los hechos del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusin acerca de la verdad de tales hechos (TARUFFO, Michele. La prueba. Traduccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 38).


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partes (medios de prueba que no requieren actuacin), en particular en el caso de que el perjuicio sea alegado con posterioridad de la audiencia de pruebas. En otras palabras, para los sujetos parciales, se ha fl exibilizado la carga de alegar, pero no la carga de probar.

Sin embargo, las cosas parecen cambiar, para el caso del juez, pues se han establecido reglas sobre el tema probatorio completamente fl exibles y no tan igualitarias en relacin con las partes (como sucede en gran par-te de nuestro sistema procesal). En particular, en lo relativo al uso de las pruebas de ofi cio, respecto del cual se ha dicho: No obstante la carga de las prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de ofi cio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la norma conteni-da en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de ofi cio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la se-paracin (fund. 90, p. 74).

En tal sentido, si bien se han fi jado ciertos lmites a dicha potestad pro-cesal, que han sido extrados de la misma norma procesal, como es el tema del derecho de defensa (art. 51 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil) y de un sector mayoritario de la doctrina, como es su circunscripcin a los hechos alegados por las partes (fuente de prueba); sin embargo, (voluntaria o in-voluntariamente) no se reglament absolutamente nada, por ejemplos so-bre: i) el momento procedimental en que se puede decretar; o ii) el tipo de medios de prueba que se puede utilizar.

Esto signifi ca que el juzgador, en teora (aunque seguramente tambin en la prctica), podr actuar mediante su potestad probatoria cualquier medio de prueba y en cualquier momento del proceso. Ntese que no su-cede lo mismo con las partes, pues se olvidaron de peticionarlo en sus es-critos postulatorios y ya ha pasado la audiencia de prueba, solo podrn ac-tuar medios de prueba que no requirieran actuacin.

Seguidamente, para intentar justifi car el uso de la prueba de ofi cio en el contexto de un proceso de divorcio que, para bien o para mal, ha sido diseado de tal manera que su impulso o avance est a cargo de las par-tes (art. 480 del CPC, segundo prrafo), la Corte Suprema ha sealado que no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de ofi cio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos. Lo cual nos pa-rece absolutamente innecesario, pues si ya desde el inicio no se ha esta-blecido limitacin de tiempo o si acaso del tipo de prueba, el artculo en


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referencia, de modo alguno podra haber sido un impedimento para su uti-lizacin. Solo queda esperar, que los jueces de familia, hagan un uso es-crupuloso y razonado de dichas facultades, considerando otras limitacio-nes expuestos desde hace tiempo por la doctrina comparada, a efectos de no generar mayores desigualdades.

4. Variacin del principio de congruencia

4.1. Del pedido o petitorio implcito

Como habamos sealado anteriormente, desde el III Pleno Casatorio Civil, la posibilidad de que resuelva la pretensin de indemnizacin deri-vado de la separacin de hecho, no solo est sujeta a que sea peticionada por cualquiera de las partes (conforme al principio de congruencia); sino que ahora tambin es posible que sea determinada de ofi cio por el mismo juez. Esto es as, mediante la fi gura denominada: pedido o petitorio im-plcito; que como se ha dicho en el referido Pleno no es otra cosa que la concretizacin de la fl exibilizacin del principio de congruencia.

Es decir, en el caso concreto ahora basta la alegacin expresa sobre de-terminados hechos relacionada al perjuicio para que el juzgador de ofi cio en la sentencia se pueda pronunciar sobre la indemnizacin. Al respecto, se ha sealado que: si en el proceso de divorcio por la causal de separa-cin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expre-expre-sa hechos claros y concretos referidos al perjuiciosa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha se-paracin o del divorcio en s, el juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un pedido o petitorio implcitopedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems, el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hi-ptesis de fl exibilizacin del principio de congruencia (fund. 16, pp. 21 y 22)(el resaltado es nuestro)(214).

(214) En la misma sentencia, ms adelante, se intenta explicar la operatividad de dicha figura, de la siguiente manera: Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos hechos claros y concretos rclaros y concretos referidos al per-eferidos al per-juicijuicioo resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pe-pe-dido o petitodido o petitorio implcitorio implcito, como resultado de una intinterpretacin integralerpretacin integral de los actos postula-torios de las partes (fund. 82 tercer prrafo, p. 68) (el resaltado es nuestro).


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4.2. Interpretacin de los hechos

Adems, la Corte Suprema ha sealado que los jueces, pueden llegar a tal determinacin, sobre la base de una labor de interpretacin(215) de los fundamentos fcticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contes-tacin, sobre el estado del perjuicio de uno de los cnyuges, para que por pura gracia, se infi era automticamente que tambin estara peticionada una indemnizacin por tal situacin; dicho de otra manera, ahora los jue-ces en el caso concreto, no solo tendrn que interpretar normas jurdicas, sino tambin debern interpretar los hechos?

En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscri-be especfi camente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente en la sentencia): hechos claros y concretos (fund. 77, segundo prrafo, p. 63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separacin; por supuesto, deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indi-cios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer prrafo, p. 63).

Para intentar aclarar dicha hiptesis, la Corte Suprema pone el siguien-te ejemplo: Ser sufi ciente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justifi cada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que en-tonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto fi jar una indemnizacin o dispo-ner la adjudicacin de bienes sociales a su favor (fund. 80, quinto prra-fo, pp. 93 y 94)(216).

(215) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se ha explicado que tratndose del tipo tratndose del tipo de deman-de deman-da de divorcda de divorcio que analizamos, eio que analizamos, el juez al interpretal juez al interpretar la demanda o la cor la demanda o la contestacinntestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudica-cin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y debe examinar y determinar si la pardeterminar si la parte deman-te deman-dante o demdante o demandada implcitamenandada implcitamente ha solicitado se te ha solicitado se le indemnicele indemnice por los perjuicios que ha su-frido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre el tema (fund. 85, p. 70).

(216) Similar ejemplo, se verifica en el siguiente fundamento: Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con tales expresiones simples de la par-te interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudica-do. (fund. 86, pp. 70 y 71).


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Luego, en caso de que no se determine la situacin de perjuicio de uno de los cnyuges(217), se ha previsto que: Si el Juez no ha identifi cado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fi jar una indemnizacin; igualmente no est obligado, sino existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello. Si la parte in-teresada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concretoen el caso concreto (fund. 80, pp. 93 y 94).

A nuestra consideracin, dicha labor podra ser sumamente riesgosa en su aplicacin; por cuanto en dicha hiptesis (hechos claros y concre-tos) pueden ingresar un sinfn de situaciones o circunstancias, para nada objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discrecin y arbitrio del juzgador. Pero, qu pasara si, a consideracin del juez, lue-go de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnizacin a un cnyuge que realmente nunca tuvo la intensin de pretender alguna indemnizacin.

Porque segn se desprende de la sentencia en cuestin, lo que se bus-ca interpretar no es propiamente la peticin de indemnizacin (pues esta supuestamente estara implcita) sino la situacin de perjucio, pues la pre-tensin de indemnizacin es resuelta (positiva o negativamente) por aa-didura. Por lo tanto, consideramos que esta podra generar mayores pro-blemas que las que pretende resolver.

(217) En la referida sentencia, se ha previsto un ejemplo, cuando no es posible inferir la situacin de perjuicio: No es procedente que el juez bajo el nico y simple argumento de que tiene el de-ber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, fije a su arbitrio una in-demnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurati-vos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado (fund. 80, p. 93).

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analisis critico procesal

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