Antecedentes del modelo de prevención

os lineamientos y las guías son parte del

llamado soft law (en castellano, derecho

blando) y contribuyen a la aplicación o

supervisión del cumplimiento de la ley, es decir,

sirven para reforzar las formas tradicionales de

regulación jurídica, fenómeno que cada vez va

ganando mayor terreno en las distintas áreas del

derecho.

La pr imera vers ión del p royecto de los

Lineamientos para la implementación del modelo

de prevención (en adelante, los Lineamientos),

elaborado por la SMV se publicó en el año 2019, el

cual presentaba herramientas de aplicación

voluntaria y referenciales para la implementación

del modelo de prevención de delitos, referido en la

Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad

administrativa de las personas jurídicas (en

ade lan te, la Ley ) , sus mod i f ica to r ias y

1Reglamento, así como buenas prácticas

internacionales. El 13 de octubre de 2020, se

autorizó, mediante la Resolución SMV Nº 011-2020-

SMV/01, la publicación de la segunda versión del

proyecto de los referidos Lineamientos, cuyo texto

se encuentra pendiente de aprobación por parte

de la SMV.

Esta segunda versión de los Lineamientos ha

incorporado a lgunas recomendaciones

nacionales (i.e., extraídas de la Guía del Programa

de Cumplimiento de las Normas de Libre

2Competencia de Indecopi ), pero principalmente

aquellas internacionales provenientes de

Colombia, Chile, Argentina, Estados Unidos,

España y normas técnicas (e.g., ISO 37001, ISO

19600, UNE 19601), entre otras.

Si bien los Lineamientos son referenciales, es

importante resaltar las principales ventajas que se

desprenden de su aplicación en la correcta

implementación y funcionamiento del modelo de

prevención, contribuyendo al fortalecimiento de la

reputación corporativa y la mitigación del riesgo al

que se encuentra expuesta la persona jurídica en

el desarrollo de sus actividades respecto de la

comisión de delitos.

Tal como lo establece la Ley, la Fiscalía podría

solicitar a la SMV, dentro de un proceso de

investigación penal, que emita un informe

a n a l i z a n d o l a i m p l e m e n t a c i ó n y e l

funcionamiento del modelo de prevención de

del i tos de la persona jur ídica objeto de

investigación. En ese sentido, los Lineamientos son

una herramienta para la SMV, utilizada en la

evaluación de modelos de prevención y emisión

del informe técnico, en cuyo proceso deberá

tener en cuenta las características propias de

cada persona jurídica.

En esta segunda versión, la SMV señala que las

compañías que opten por adoptar un modelo de

prevención deberán elaborarlo en base a las

consideraciones generales especificadas en los

artículos 26 al 31 del Reglamento, las cuales son:

consistencia normativa, enfoque participativo,

obligatoriedad y aplicación general, simplicidad,

cultura organizacional, y autorregulación. En el

gráfico 1 se puede observar los elementos

principales y complementarios que debe tener un

modelo de prevención.

Análisis de los Lineamientos

Los Lineamientos se refieren a los aspectos más

resaltantes de cada uno de los elementos antes

citados, cuya implementación y funcionamiento

deben estar acreditados por la ejecución de

determinadas acciones que destacaremos a

continuación:

a. Identificación, evaluación y mitigación de

riesgos. La compañía debe identificar los

riesgos de comisión de delitos que puedan

desprenderse tanto del ejercicio de sus

operaciones como de su interacción con

4 Análisis Legal 5

L

En este artículo, las autoras analizan los proyectos normativos,

sometidos a consulta ciudadana por la Superintendencia del

Mercado de Valores (SMV), para la aprobación de los

Lineamientos para la implementación del modelo de

prevención, destacando sus aspectos más relevantes de cara a

su adopción y funcionamiento dentro de la empresa para

acreditar su existencia y eficacia.

Adecuada implementacióndel modelo de prevención

Lineamientos para asegurar su buen funcionamiento:

Shirley CárdenasSocia

García Sayán Abogados

Valeria ArangoAsistente legal

García Sayán Abogados

Gráfico 1. Elementos mínimos y complementarios

del modelo de prevención

Fuente: Información del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.

Año 14 - Nº 152 - Mar 2021

menor tiempo posible, una respuesta clara por

parte del encargado de prevención.

e. La evaluación y monitoreo continuo del

modelo de prevención. Ambos resultan

ser los elementos más importantes del

funcionamiento del modelo de prevención,

3dado que no basta con su implementación,

sino que resulta indispensable supervisar y

hacer el seguimiento de su funcionamiento.

Para ello, se deberá ejecutar un plan de

monitoreo y actualización continua del

modelo, ya que este no es estático, sino

precisamente cambiante y dinámico. De

hecho, s i ident i f icamos que después

de un tiempo de ser implementado no ha

tenido variaciones, podríamos encontrarnos

frente a un modelo de prevención inactivo,

lo que significa que la compañía no ha

ejercido debidamente el control interno en

materia de prevención de delitos, quedando

expuesta a los r iesgos detectados al

m o m e n t o d e s u i m p l e m e n t a c i ó n ,

evidenciando además que no se habría

medido la eficacia de los mecanismos

implementados para mitigarlos.

En cuanto a las micro, pequeñas y medianas

empresas (mipymes), los Lineamientos señalan

que no es necesario que incorporen en su modelo

de prevención todos los elementos mínimos

previamente explicados, debiendo tener en

cuenta al momento de determinar qué elementos

les son aplicables, que “(...) la finalidad de la

implementación del modelo de prevención es

prevenir, detectar y mitigar la comisión de delitos,

así como promover la integridad y transparencia

en la gestión de las personas jurídicas”. En tal

sentido, las mipymes no deberán perder de vista

dicha finalidad y deberán ir ajustando los

elementos del modelo en esa dirección.

Respecto de ello, cabe una reflexión acerca de

las mipymes y su función de proveedores de las

grandes empresas, en cuanto al riesgo de no

contar con un modelo de prevención, y es que de

manera indirecta, se expone también a los clientes

a los riesgos legales vinculados a la comisión de

delitos. Por ello, las grandes empresas deben

exigir, pero también orientar y promover entre

sus proveedores, la implementación y el

funcionamiento de un modelo de prevención

acorde a cada necesidad del pequeño

proveedor.

La debida diligencia

F i n a l m e n t e, e l p r o y e c t o m e n c i o n a e l

procedimiento clave que permitirá a la persona

jurídica tomar una decisión informada acerca de

“iniciar, suspender, continuar o culminar relaciones

comerciales o contractuales” con terceros (e.g.,

colaboradores, clientes, proveedores, entre otros)

que pudieran exponer a la compañía a alguno de

los delitos comprendidos en la Ley en el ejercicio

de sus actividades: la debida diligencia.

El procedimiento de debida diligencia permite

conocer adecuadamente a las personas, tanto

naturales como jurídicas, con las que la

compañía, producto de sus actividades, deberá

relacionarse. Esta herramienta facilita a la

empresa informarse tanto de la naturaleza de las

operaciones de su contraparte, como evaluar los

riesgos a los que se encuentre expuesta, a fin de

poder decidir si resulta o no conveniente para la

compañía relacionarse con ella; o, en todo caso,

incluir en la propia matriz aquellos riesgos a los

cuales estará expuesta la compañía, así como

considerar las medidas preventivas necesarias

para lograr mitigarlos.

Si bien esta última versión de los Lineamientos ha

dado un gran paso al incluir medidas hacia el

correcto funcionamiento del modelo de

prevención y no solo su implementación, no ha

sido ajena a los cambios derivados de la crisis

sanitaria que venimos atravesando a causa del

Covid-19, sugiriendo medidas de mayor uso del

trabajo remoto e implementación de tecnologías

colaborativas. Aún quedan ciertos puntos por

ajustar como, por ejemplo, la inclusión de casos

prácticos, preguntas frecuentes, anexos que sirvan

de base o ejemplo para la elaboración de la

matriz de riesgos o de diferentes políticas, etc.; en

otras palabras, dotar de mayor practicidad al

documento que contiene los Lineamientos.

terceros. Los Lineamientos establecen las

siguientes “fases estratégicas” para la gestión

de riesgos de comisión de delitos inherentes a

las actividades de la compañía: (i) etapa

previa, la cual sugiere establecer operaciones

de supervisión y designación de responsables;

(ii) identificación de riesgos, efectuando

diligencias que la faciliten como la revisión de

contratos, estados financieros, informes,

reportes, antecedentes judiciales, entre otros;

(iii) evaluación y análisis de riesgos, procurando

identificar probabilidades de materialización

de riesgos, en base a niveles de prioridad; y (iv)

mitigación de riesgos, implementando

cont ro les y medidas p roporc iona les,

razonables y adecuadas.

b. Encargado de prevención. De acuerdo a la

normativa aplicable, este podrá ser una

persona natural o un órgano, cuya designación

estará a cargo del máximo órgano de

gobierno o quien haga sus veces. La función

del encargado de prevención resul ta

elemental para la aplicación y ejecución de la

normativa interna de la persona jurídica, es

decir, de las políticas y propósitos planteados

por la compañía, así como el cumplimiento y

mejora continua del modelo de prevención

implementado. Los Lineamientos proponen

algunos criterios referenciales en cuanto al

perfil del encargado de prevención: (i)

conocimiento de procesos clave, actividades

u operaciones del sector económico, de los

socios comerciales y partes interesadas, (ii)

experiencia, buen desempeño laboral y

capacidad de liderazgo, (iii) una trayectoria

que obedezca a principios éticos, honestidad

e integridad, así como buenas prácticas

comerciales y corporativas, y (iv) suficiente

solvencia económica, lo cual implica

encontrarse libre de deudas vencidas o en

cobranza judicial por porcentaje significativo

de su patrimonio y no haber sido declarado

insolvente.

c. Implementación de procedimientos de

denuncia. Este es un elemento que disponen

algunas compañías, de una u otra manera,

siendo muchas veces el canal de denuncias el

mecanismo empleado para otros ámbitos del

derecho, como el derecho laboral o como

parte de la cultura corporativa de denunciar

situaciones irregulares. Sin embargo, a efectos

de que el procedimiento de denuncia

implementado en la compañía pueda servir

como elemento del modelo de prevención, se

exhorta a revisar las acciones recomendadas

por la SMV respecto de su implementación y

funcionamiento. Así, la implementación de un

canal de denuncias, como bien señalan los

Lineamientos, debe “permitir el reporte de

cualquier intento, sospecha o comisión de un

delito, así como de cualquier otro acto que

determine el incumplimiento o debilidad del

modelo de prevención.” Dicho canal debe

g a r a n t i z a r l a t u t e l a d e d e r e c h o s

fundamentales, tanto del denunciante como

del denunciado, como la imparcialidad y la

reserva de identidad del denunciante para

evitar el temor a sufrir represalias.

d. Difusión y capacitación periódica del modelo

de prevención. Es obligación de la compañía

difundir tanto el contenido del modelo de

p r e v e n c i ó n y l o s p r o c e d i m i e n t o s

implementados a raíz de este, como las

actualizaciones a lo largo de su existencia. Así,

l a c o m p a ñ í a d e b e r á c a p a c i t a r

periódicamente –siendo recomendable como

mínimo una vez al año–, a sus colaboradores,

directivos, socios comerciales y partes

interesadas, considerando siempre utilizar un

lenguaje comprensible y acorde a las

funciones de cada uno de los asistentes. Es

importante mencionar que la alta dirección de

la compañía es responsable de velar, junto con

el encargado de prevención, para que el

mensaje llegue de manera asertiva a sus

colaboradores, dado que el hecho de que se

encuentren debidamente informados de las

normas internas de la compañía permitirá que,

en caso de una eventual investigación penal,

se logre aislar la responsabilidad por los hechos

denunciados y cometidos por alguno de sus

colaboradores. En esa línea, los Lineamientos

señalan que constituye una buena práctica

incorporar un “(…) canal de orientación y

absolución de consultas relativas a cualquiera

de los elementos del modelo de prevención, o

si determinada situación o conducta puede

constituir una infracción al modelo” con el

propósito de absolver aquellas dudas que

pers i s tan pese a las capaci tac iones

efectuadas, pudiendo los colaboradores

acceder con total libertad y obtener, en el

76

“

”

“

”

1 Aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.

2 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual.

3 El primer proyecto de los Lineamientos se enfocó principalmente

en la implementación del modelo de prevención, dejando en

segundo plano los criterios para evaluar su funcionamiento.

Año 14 - Nº 152 - Mar 2021 Año 14 - Nº 152 - Mar 2021