EL DIVORCIO INTERNACIONAL: Competencia Judicial Internacional Carmen Julia Cabello

Abril 2011

I Competencia Judicial internacional

1.- GLOBALIZACIN, NUEVOS RETOS

El Derecho es vida, experienciaEn la medida en que se presentan condiciones sociolgicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organizacin jurdico-poltica, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de resolucin de conflictos. Tambin, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas[1]

Impacto de la globalizacin Alrededor de 400,000 peruanos salen del pas. 60,000 extranjeros permanecen en el Per al ao. Remesas al Per de los peruanos en el extranjero son alrededor de US$1,123 millones anuales. [1] Rafael Domingo Osle, Qu es el Derecho Global?, Lima, Universidad de Lima, 2009, 3era ed., p.29.

2.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial Internacional

La integracin de los mercados y la internacionalizacin de la vida exigen respuestas adecuadas de los ordenamientos jurdicos. Entre ellas, el establecimiento de unos criterios bsicos para la distribucin de la competencia judicial, fundados en la razonabilidad, la concurrencia de foros y el respeto de los derechos fundamentales, deben concitar una atencin privilegiada

Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentacin interamericana, 2008

3.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial Internacional, en temas de familia

Crecimiento de las relaciones personales transfronterizas

Primer problema: Distincin de la relacin jurdica nacional de la relacin jurdica internacional o con elemento extranjero.

Ante un supuesto con elementos extranjeros, la presencia de los mismos debe servirnos como presuncin a favor de la calificacin de la relacin jurdica como asunto internacional, pero sin que aquellos nos lleven automticamente a tal caracterizacin. Estamos frente a una relacin privada internacional regulada por el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan slo un factor accidental.

Csar Delgado Barreto, Mara Antonieta Delgado Menndez, Csar Candela Snchez, Introduccin al Derecho Internacional Privado, 2004.

4.- Relevancia del Derecho Procesal Civil Internacional en el Derecho Internacional Privado

Evidenciado que el sector del derecho aplicable ya no ocupa el centro del DIPr (sobre todo si tal sector es pensado en una forma clsica conflictual), queda claro que esa plaza la detenta ahora el sector de la competencia judicial internacional. La discusin esencial del DIPr contemporneo pasa por establecer una forma justa de distribuir los casos privados internacionales entre las distintas jurisdicciones, en aplicacin del derecho fundamental de acceso a la justicia en su dimensin privada internacional

Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentacin interamericana, 2008

5 .- Tutela Judicial Internacional efectiva

Se presta de dos formas:

A travs de un proceso de cognicin en el foro, en el que se solicita del juez nacional una resolucin mediante la que declare un derecho, constituyao modifique una relacin, o imponga una prestacin, a la que denomina tutela por declaracin; o

A travs del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolucin adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, constituyendo o modificando esa relacin, o imponiendo esa prestacin, tutela por reconocimiento.

Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional, Litigacin Internacional, 2007.

II Competencia Judicial Internacional Directa

1.- Modelos de regulacin de la competencia judicial internacional

Se reconocen dos modelos de regulacin:

. El MODELO DE SOBERANA se fija en la jurisdiccin como poder y ve la justicia como una expresin de poder soberano del Estado. Se caracteriza por tener como principio regulador la plenitud jurisdiccional de los tribunales del foro, quedando relegados o excluidos la autonoma de la voluntad, las normas de Competencia Judicial Internacional son indisponibles y se imponen a los particulares. El MODELO DE JUSTICIA PRIVADA se fija en la jurisdiccin como funcin y pone el acento en la tarea de suministrar una tutela judicial efectiva interprivatos, reconociendo la autonoma de la voluntad de los particulares y la configuracin del principio regulador de la proximidad razonable del asunto con el foro. Test de proximidad que supone evaluar los vnculos entre las circunstancias del litigio y el rgano judicial (domicilio, residencia, nacionalidad), vnculos procesales tales como la conexidad procesal.

Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional, Litigacin Internacional, 2007.

Qu Modelo de regulacin de la competencia judicial internacional adopta la legislacin nacional?

2.- Criterios atributivos de competencia: Cambios introducidos en el rgimen nacional en materia de relaciones familiares

. El carcter facultativo de la competencia jurisdiccional en asuntos relativos a las relaciones familiares, es uno de los aspectos ms destacables y renovadores de la legislacin sobre la materia, los tribunales peruanos no tienen competencia exclusiva sobre dichas temticas.

. Foro general del domicilio del demandado. (Art.2057C.C.)

. Foro en razn de la materia (Art. 2062 inc.1C.C.)

. Foro de la autonoma de la voluntad, lmites en relacin a la materia (Art. 2062 inc.2)

3.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos internacionales Interamericanos aprobados por el Per

A.- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

B.- Cdigo de Bustamante de 1928

C.- CIDIP II Convencin Interamericana sobre Domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado de 1979.

4.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos internacionales Interamericanos

Dos tendencias en la reglamentacin de la competencia judicial internacional en el mbito interamericano: La importancia que va adquiriendo el foro de la residencia habitual de la persona y el espacio dado a la autonoma de la voluntad de las partes. Ningn observador imparcial se atrevera a restar significacin a estas reglas, las cuales, a excepcin de las contenidas en la Convencin relativa al transporte, estn en vigor en un importante nmero de Estados. Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentacin interamericana, 2008

5.- Criterios atributivos de competencia: Reglamentacin Comunitaria Europea.

El artculo 3 del nuevo Reglamento Bruselas II bis enumera varios criterios alternativos de competencia en materia de divorcio, separacin judicial y nulidad matrimonial. Ninguno de estos criterios prima sobre los dems y los cnyuges pueden presentar una demanda ante los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de: a) su residencia habitual o b) su ltimo lugar de residencia habitual, siempre que uno de ellos an resida all o c) La residencia habitual de uno de los cnyuges, en caso de demanda conjunta o d) la residencia habitual del demandado o e) la residencia habitual del demandante si ha residido all durante al menos un ao inmediatamente antes de la presentacin de la demanda o f) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido all al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro; o g) la nacionalidad de ambos cnyuges (en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del "domicile" comn) : Gua prctica para la aplicacin del nuevo Reglamento Bruselas II.O. Cit., p. 50,a 52.

El rgimen jurdico peruano sobre la materia viene acogindose al MODELO DE JUSTICIA PRIVADA , concordante con las tendencias aceptadas internacionalmente: restringiendo los foros exclusivos, favoreciendo la competencia judicial internacional facultativa, eliminando foros exhorbitantes, identificando criterios de proximidad razonable al foro, que garanticen el razonable equilibrio entre el derecho al acceso a la justicia del actor y la salvaguarda del derecho de defensa del emplazado.

6.- Comprensin de la competencia judicial internacional directa por la jurisprudencia peruana en materia de divorcio.

La tendencia jurisprudencial predominante privilegia como factor atributivo de competencia judicial internacional el domicilio conyugal en el pas, identificando competencia con el factor de conexin empleado por el legislador para la calificacin de la ley aplicable, que corresponde parcialmente al sistema de competencia judicial internacional que prev nuestras normas de Derecho Internacional Privado, al admitir por la teora del paralelismo el conocimiento por nuestros tribunales si la ley peruana es la aplicable en razn del domicilio conyugal, pero que contempla adems otros criterios como el foro general del domicilio y el derivado de la autonoma de la voluntad de los cnyuges, los que resultan en la prctica muchas veces ignorados.

7.- Comprensin de la competencia judicial internacional por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia de divorcio.

Segundo problema: Deficiencia en la aplicacin del mtodo de solucin de casos de Derecho Internacional Privado (*)

8.- Mtodo de solucin de casos de Derecho Internacional Privado (*)1.- Identificar el caso concreto como uno de Derecho Internacional Privado, basta para ello que uno de sus elementos relevantes est vinculado a un ordenamiento jurdico extranjero2.- Determinar si existe algn tratado internacional aplicable.3.- Si no existe tratado que regule el caso concreto si existiendo no resuelve la competencia , corresponde al juez peruano determinar si es competente para conocer el asunto. Si no lo fuera, nos detendremos pues no son de aplicacin las normas de conflicto peruana.4.- Determinada la competencia judicial internacional, se procede a la calificacin, por medio de la cual se ubica el caso concreto en la categora correspondiente, de los cual se determinar el factor de conexin aplicable.5.- Determinado el factor de conexin aplicable se interpretar de acuerdo a la ley nacional especficamente competente.6.- Conocida la ley competente , si fuera extranjera, se analizar su contenido, para ver si excepcionalmente se limita su aplicacin; de no afectarse nuestro orden pblico internacional, la solucin del caso se basar en ese ordenamiento jurdico. (*)Mtodo de solucin de casos, Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, Derecho Internacional Privado, 1987.

9.- Comprensin de la competencia judicial internacional directa por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia de divorcio.

La jurisprudencia comparada nos permite advertir que as como ocurre en nuestro medio, en muchos casos se obvia la calificacin de relacin jurdica con elemento extranjero, sustrayndola del tratamiento de Derecho Internacional Privado que le corresponde, o confundiendo criterios atributivos de competencia judicial internacional y ley aplicable, directamente se pronuncia por la ley aplicable, denegndose tutela por no ser la ley nacional la competente.

III Competencia Judicial Internacional Indirecta o Reconocimiento de Sentencias Extranjeras

1.- Impacto de los cambios introducidos por el Cdigo Civil de 1984 en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras en asuntos familiares.

2.- La sentencia extranjera y sus efectos

Fuerza Probatoria

Fuerza de Cosa Juzgada

Fuerza Ejecutoria

3.- Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C1. Que no resuelvan asuntos de competencia peruana exclusiva .

2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.

3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantas procesales para defenderse.

4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C.5. Que no exista en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposicin de la demanda que origin la sentencia.

6. Que no sea incompatible con otra sentencia que rena los requisitos de reconocimiento y ejecucin exigidos en este ttulo y que haya sido dictada anteriormente.

7. Que no sea contraria al orden pblico ni a las buenas costumbres.

8. Que se pruebe la reciprocidad.*

* Modificado por el artculo 838 del Cdigo Procesal Civil:

4.- Modelo adoptado por la legislacin nacional:A.- Reconocimiento conflictual.

B.- Reconocimiento procesal.

Modelo adoptado por la legislacin nacional:A.- Reconocimiento conflictual Por remisin a la lex causae. Slo se van a reconocer las decisiones extranjeras dictadas por el Estado cuya ley fuese aplicable segn la norma de conflicto.

Modelo adoptado por la legislacin nacional:B. Reconocimiento Procesal :

Hay reglas especiales de reconocimiento diferentes a las de conflicto. . Competencia judicial internacional. . Justo procedimiento. . Compatibilidad con el orden pblico.

Si el reconocimiento es de carcter procesal:

Porqu requerir que el tribunal que expidi el fallo extranjero sea el del ltimo domicilio conyugal, atendiendo a lo dispuesto por el Art. 2081 del Cdigo Civil?

5.- Objeto de Reconocimiento

Es procedente la solicitud de reconocimiento de una resolucin administrativa extranjera que dispone la disolucin del matrimonio?

Divorcios en Japn:

De Mutuo Acuerdo ante los Municipios.Mediacin ante el Tribunal de Familia.Divorcio por Juicio.

PosicionesEs improcedente por cuanto el objeto del exequtur debe ser una resolucin extranjera de carcter jurisdiccional.

Debe ampararse considerndose a los justiciables que invocan su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio de un derecho legtimamente constituido en el extranjero

Decisiones No Judiciales

Cabe otorgar el Exequtur no solo a las resoluciones emanadas de un rgano Judicial, sino tambin admitiendo aquellas decisiones de Divorcio Consensual emanadas de un Fedatario Publico u otra Autoridad no estrictamente Jurisdiccional siempre y cuando la Autoridad en cuestin tenga competencia para autorizar el Divorcio conforme al ordenamiento de origen y acte revestida de Imperium.(*)

* Derecho Internacional Privado, Revista de Derecho de Familia (N 13) - 2001

El Tribunal Supremo Espaol se ha decantado por una postura favorable al reconocimiento de decisiones No Judiciales de Divorcio. Es importante en este sentido el Auto de 4 de Febrero de 1997 (Rec. 3632/96) en que otorg Exequtur a la escritura Notarial de Divorcio de Mutuo Acuerdo otorgada ante la Notaria de Santiago Cuba; no obstante su extensin, paso a transcribir su fundamento Jurdico 4 Pues del tenor de la norma extranjera parece desprenderse que la intervencin del Notario no se limita a funciones Fedatarias, autorizando un mutuo disenso sobre el vinculo matrimonial, sino que se le atribuyen competencias en orden a la comprobacin de determinadas condiciones a las que quedan sujetos la ruptura del vinculo y los efectos derivados de l en orden a los hijos menores comunes, ello dentro de un determinado procedimiento al que de modo preceptivo debern acomodarse las solicitudes de Divorcio de Mutuo Acuerdo.. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequtur, Pedro Gonzlez Poveda 1999.

No cabe desconocer en la intervencin Notarial la existencia de un cierto ejercicio de funciones publicas que autorizan o dan eficacia a la voluntad de las partes, tradas por el ordenamiento de origen que atribuye a los Fedatarios competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva.. La Autoridad ante la que se present la peticin de Divorcio actuaba revestido de Imperium, siendo, por dems, la competente para Autorizar los Divorcios de Mutuo Acuerdo segn la Lex fori. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequtur, Pedro Gonzlez Poveda 1999.

En Iguales trminos, el Tribunal Supremo Espaol en el auto de 03 de marzo de 1998 concede el exequtur a la resolucin distada por la Autoridad Municipal del Municipio de Higashi-ku (Nagoya), en Japn. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequtur, Pedro Gonzlez Poveda.

6.- Orden PblicoAfecta o no al orden pblico la homologacin de una sentencia extranjera que declara el divorcio por una causal no prevista en la Ley Nacional?

Posiciones- En el Per las causales para demandar el Divorcio son numerus clausus, se trata de normas de orden pblico, de obligatorio cumplimiento.

- No se afecta el orden pblico internacional, por cuanto en los Divorcios internacionales, nuestra legislacin contempla la jurisdiccin facultativa, no afectndose principios fundamentales amparados en la Constitucin del Estado Peruano.

7.- Efectos de la Sentencia Extranjera

Desde cundo surte efecto en el Per la sentencia extranjera?: Desde que queda consentida o ejecutoriada la sentencia de Exequtur.

Declarada la homologacin, los efectos de la sentencia se retrotraen en el Per a la fecha de su expedicin por el tribunal extranjero.

PosicionesLa sentencia de Exequtur tiene un carcter constitutivo, por tanto la sentencia extranjera es efectiva en el pas. desde que se encuentra consentida la sentencia de Exequatur.

La sentencia de Exequatur tiene un carcter declarativo, aceptando la idoneidad de la sentencia extranjera para producir efectos en el propio Estado. En ese entendido sus efectos se retrotraeran a la fecha en que fue expedido el fallo extranjero materia de reconocimiento.

8.- Modalidades de ReconocimientoReconocimiento por acto de autoridad.

Reconocimiento automtico. Reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia matrimonial.Reglamento (CE) 2201/2003. 27-11-2003.

IV.- A modo de reflexin final

El proceso se convierte en el escenario en el cual el Estado Constitucional se ve desafiado cotidianamente El Poder Judicial cumple un rol trascendente como garante de los diversos principios y valores constitucionales , como bien seala Hberle, que en trminos generales , todos los tribunales de la Repblica (deben ser) considerados como autnticos tribunales constitucionales*

El ordenamiento nacional sobre competencia judicial internacional ofrece un conjunto de reglas procesales orientadas a brindar tutela jurisdiccional internacional, que para su debida aplicacin requieren ser comprendidas en sus principios y alcances por los diversos miembros de la comunidad jurdica, posibilitando el logro pleno de sus fines, los mismos que empiezan y terminan en la proteccin de los derechos de la personas sin distincin.

*Giovanni Priori Posada, El Proceso en el Estado Constitucional, En Constitucin y Proceso, Lima, ARA editores, 2009.

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