unidad 3 - nino

8/17/2019 Unidad 3 - Nino

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LA DEFINICIÓN DE DERECHO

La pregunta "¿qué es el derecho?"Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas!o deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentementetengan las diicultades que tienen y disientan en la orma en que lo hacen cuandose ponen en la tarea de identiicary clasiicar los enómeno a cuyo estudio han dedicado toda suvida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos nirequerir técnicas especiales de o#servación$eguramente, ni los %sicos, ni los qu%micos, ni los historiadores,etc, tendr%an tantas diicultades para deinir el o#jeto de su

estudio como tienen los juristas& en la mayor parte de los casos les#astar%a con se'alarnos algunos o#jetos o enómenos o darnosalguna #reve e(plicación para transmitirnos una idea más o menosprecisa de lo que ellos estudian$i los juristas no pueden resolver la cuestión tan simplemente,no se de#e, casi con seguridad, a una incapacidad proesionalo a que el derecho sea tan e(traordinariamente complejo,elusivo y varia#le que escape a los marcos de cualquier deinición)e aventuro a adelantar la hipótesis de que las diicultadespara deinir "derecho" que enrentan algunos juristas y la genteen general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción

so#re la relación entre el lenguaje y la realidad, que haceque no se tenga una idea clara so#re los presupuestos, las técnicasy las consecuencias que de#en tenerse en cuenta cuando se deineuna e(presión ling*%stica, en este caso "derecho"

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEHECHOEn el pensamiento teórico, y en el jur%dico más que en ning+notro, todav%a tiene alguna vigencia la concepción platónicarespecto de la relación entre el lenguaje y la realidad$e piensa que los conceptos relejan una presunta esenciade las cosas y que las pala#ras son veh%culos de los conceptos

Esto supone que la relación entre los signiicados de las e(presionesling*%sticas y la realidad consiste en una cone(ión necesariaque los hom#res no pueden crear o cam#iar sino sólo reconocer,detectando los aspectos esenciales de la realidad que de#en,ineludi#lemente, estar recogidos en nuestros conceptosEsta concepción sostiene que hay una sola deinición válidapara una pala#ra, que esa deinición se o#tiene mediante intuiciónintelectual de la naturaleza intr%nseca de los enómenosdenotados por la e(presión, y que la tarea de deinir un términoes, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechosermann -antoro.icz se reiere de este modo a la concepción

que estamos comentando, a la que denomina "realismo ver#al"/")uchos sistemas 0ilosóicos1 2el platonismo antiguo, el realismoescolástico, el enomenalismo moderno2 se han #asado en la creenciade 3jue ca#e encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de



4necesariedad4, por un procedimiento de intuición intelectual o m%stica,ya que son ellos los +nicos conceptos de lo que pueda constituir la

esencia inmuta#le de las cosas $i esto uera as%, si, por ejemplo,e(istiera algo semejante a la 4esencia4 del derecho, de#er%a entoncesadmitirse que entre las muchas acepciones del término 4derecho4, el+nico signiicado y la +nica deinición verdaderos ser%an el signiicadoque indicara dicha esencia y la deinición que encerrara este signiicado5or ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclusola moderna, ha cre%do que entre el nom#re de una 4cosa4 6es decircualquier o#jeto del pensamiento7 y la cosa nom#rada e(iste un ne(ometa%sico que ser%a peligroso y sacrilego desconocer Esto muestraque la jurisprudencia no se ha li#erado todav%a de la creencia antiguao, mejor, prehistórica en la magia ver#al" 6en La definición del

derecho, p 88 y 897: este enoque se opone una concepción "convencionalista"acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es deendidapor la llamada "iloso%a anal%tica"Los ilósoos anal%ticos suponen que la relación entre el lenguaje2que es un sistema de s%m#olos2 y la realidad ha sidoesta#lecida ar#itrariamente por los hom#res y, aunque hay unacuerdo consuetudinario en nom#rar a ciertas cosas con determinadoss%m#olos nadie está constre'ido, ni por razones lógicas, nipor actores emp%ricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegircualquier s%m#olo para hacer reerencia a cualquier dase de cosas

y pudiendo ormar las clases de cosas que le resulten convenientes5ara el análisis ilosóico las cosas sólo tienen propiedadesesenciales en la medida en que los hom#res hagan de ellas condicionesnecesarias para el uso de una pala#ra& decisión que, naturalmente,puede variar$eg+n esta corriente de pensamiento, cuando nos enrentamoscon una pala#ra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle alg+nsigniicado si pretendemos descri#ir los enómenos denotados porella, pues no es posi#le descri#ir, por ejemplo, el derecho argentino,sin sa#er lo que "derecho" signiica5or otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un

signiicado original o más preciso para la pala#ra que tenemosen vista, es conveniente investigar su signiicado en el lenguajeordinario como un medio de descu#rir distinciones conceptualesimportantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas ycuyo desprecio puede provocar seudo cuestiones ilosóicas;e este modo, la caracterización del concepto de derecho sedesplazará de la o#scura y vana #+squeda de la naturaleza oesencia del derecho a la investigación so#re los criterios vigentesen el uso com+n para usar la pala#ra "derecho"& y si, prescindiendode este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusiónde que nuestro sistema teórico requiere estipular un signiicado

más preciso que el ordinario para "derecho", la estipulación noestará guiada por un test de verdad en relación a la captaciónde esencias m%sticas sino por criterios de utilidad teórica y deconveniencia para la comunicación



$i #ien esta concepción tiene cada vez más vigencia en elpensamiento ilosóico, no es com+n que los juristas se adhieran a

ella, lo que incide, en no poca medida, en las diicultades y disputaspara deinir "derecho"ay escritores que pretenden que sólo puede ha#er un +nicoy verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditacionesso#re la esencia de aquél, sin prestar atención al usoordinario de la e(presión y despreciando la estipulación de unsigniicado para la pala#ra que sea teóricamente ecundoay juristas que no advierten que una cosa es deinir unapala#ra y otra descri#ir la realidad, y nos ha#lan del conceptode derecho como si hu#ieran descu#ierto los aspectos más proundosde aquélla

<odo esto, por supuesto, es perjudicial para la identiicaciónde los enómenos jur%dicos, y provoca estériles disputas y diicultadesartiiciales5ero el hecho de reemplazar la #+squeda de la "verdaderaesencia del derecho" por una investigación del uso de la pala#ra"derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, nogarantiza que vayamos a o#tener una caracterización del conceptode derecho con periles claros y deinidos, que satisaga ciertase(igencias de operatividad teórica Esto es as% porque el usocom+n del término "derecho", como el de muchas otras pala#ras,

presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie deequ%vocos en las discusiones de los juristasLa pala#ra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peorespecie de am#ig*edad, que es, no la mera sinonimia accidental6como la de "#anco"7, sino la constituida por el hecho de tenervarios signiicados relacionados estrechamente entre s%=eamos estas tres rases/"El derecho argentino prevé la pena capital""<engo derecho a vestirme como quiera""El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas"En la primera rase, "derecho" hace reerencia a lo que, con

más precisión, se llama "derecho o#jetivo", o sea un ordenamientoo sistema de normas 6por ejemplo un conjunto de leyes, decretos,costum#res, sentencias, etcétera7En la segunda, "derecho" se usa como "derecho su#jetivo",como acultad, atri#ución, permiso, posi#ilidad, etcéteraEn la tercera rase, la pala#ra "derecho" se reiere a lainvestigación, al estudio de la realidad jur%dica que tiene comoo#jeto el derecho en los dos sentidos anteriores 6>qué lamenta#leque la misma pala#ra haga reerencia tanto al o#jeto de estudiocomo al estudio del o#jeto7En general, para evitar conusiones, se conviene en que

"derecho" a secas denote el ordenamiento jur%dico y que los demássentidos sean mencionados con las e(presiones "derecho su#jetivo"y "ciencia del derecho" $in em#argo, muchos juristas sonv%ctimas de una conusión entre estos tres sentidos



<am#ién resulta que la e(presión "derecho" es vaga. !oes posi#le enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades

que de#en estar presentes en todos los casos en que lapala#ra se usa:lgunos han pensado, como veremos en el cap%tulo @@@, en lacoactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se e(igeen todos los casos de uso de "derecho" 5ero resulta que haysectores enteros de la realidad jur%dica que no presentan estacaracter%stica en orma relevante 6por ejemplo, la mayor partedel Aódigo Aivil7Btros han propuesto como cualidad necesaria del conceptode derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad,pero han tenido que olvidar las costum#res jur%dicas, ya

que, evidentemente, no presentan esta propiedaday quienes han elegido la propiedad de consistir en reglasgenerales como necesaria para el uso de "derecho" en todos loscasos, pero #ien pronto se enrentaron con las sentencias judicialesque constituyen normas particulares!o es nada e(tra'o que una pala#ra presente este tipo devaguedad en el uso corriente $in em#argo, a muchos juristas,im#uidos del esp%ritu esencialista, les resulta un hueso duro deroer, y suponen que de#e necesariamente ha#er algo oculto ymisterioso que relaciona a todos los enómenos jur%dicos entre s%,y hacen esuerzos desesperados para encontrarlo, y ormulan

encantadoras antas%as para simular ha#erlo halladoEl hecho que reconozcamos esta imprecisión de la pala#raderecho en el lenguaje com+n, no quiere decir que estemos amarradosa ella y no podamos incorporar la e(presión "derecho" aun sistema teórico sin esta vaguedad B#viamente, en ciertosconte(tos necesitamos asignar a la pala#ra "derecho" un signiicadolo menos vago posi#le& pero esto, naturalmente, nos o#ligaa estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunqueno lo sean estrictamente en el uso com+n, y nos conduce a e(cluirde la denotación de "derecho" algunos enómenos que usualmenteson nom#rados con esta pala#ra

El +ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el lenguajecorriente es su carga emotiva.Las pala#ras no sirven solamente para reerirse a cosas ohechos y para designar propiedades, sino que a veces se usantam#ién para e(presar emociones y provocarlas en los demásay pala#ras que sólo tienen esta +ltima unción 6como ">ay"y ">hurra"7& otras tienen tanto signiicado descriptivo comoemotivo 6por ejemplo, "democracia" y "#astardo"7 y otras tienensólo signiicado cognoscitivo 6como "triángulo" y "lapicera"7";erecho" es una pala#ra con signiicado emotivo avora#le!om#rar con esta pala#ra un orden social implica condecorarlo

con un rótulo honor%ico y reunir alrededor de él las actitudesde adhesión de la genteAuando una pala#ra tiene carga emotiva, ésta perjudicasu signiicado cognoscitivo 5orque la gente e(tiende o restringe



el uso del término para a#arcar con él o dejar uera de su denotaciónlos enómenos que aprecia o rechaza, seg+n sea el signiicado

emotivo avora#le o desavora#le Esto provoca una granimprecisión en el campo de reerencia de la e(presión, y en elcaso de "derecho" e(plica muchas de las dierencias entre lasdeiniciones que sustentan los juristasEsto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se relacionacon la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistasacerca del concepto de derecho

El iusnaturalismo y el positivismo ur!"i#o5arece o#vio que las connotaciones emotivas de la pala#ra"derecho" se de#en a que los enómenos jur%dicos están estrechamente

relacionados con valores morales, en especial el de justicia6la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que haycuestiones morales en juego7 $iendo esto as%, una amplia corrientede pensamiento siempre ha supuesto o propugnado quela relación entre el derecho y la moral de#e necesariamente relejarseen el concepto de derecho$in em#argo, la idea de que hay una relación esencial entreel derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todasellas son relevantes para la caracterización del concepto de derechoAonviene mencionar algunas de las tesis más comunes quesostienen que hay una cone(ión o asociación importante entre el

derecho y la moral/C7 Las normas de todo sistema jur%dico relejan de hecholos valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cualrigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamenteen el dictado de tales normasD7 Las normas de un sistema jur%dico de#en ajustarse aciertos principios morales y de justicia que son universalmenteválidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por lasociedad en que tales normas se aplican87 Las normas de un sistema jur%dico de#en reconocer yhacer eectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera

que sea la validez de tales pautas desde el punto de vistade una moral cr%tica o ideal97 !o es posi#le ormular una distinción conceptual tajanteentre las normas jur%dicas y las normas morales vigentes en unasociedad7 Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólonormas jur%dicas sino tam#ién normas y principios moralesF7 Los jueces de#en recurrir a normas y principios moralespara resolver cuestiones que no están claramente resueltas porlas normas jur%dicasG7 Los jueces de#en negarse a aplicar aquellas normas jur%dicas

que contradicen radicalmente principios morales o de justiciaundamentalesH7 $i una regla constituye una norma de un sistema jur%dicoella tiene uerza o#ligatoria moral, cualquiera que sea su origen



una reconstrucción icticia de una sentencia judicial que podr%a ha#ersido dictada en uno de esos procesos& no se pretende respetar la

verdad histórica so#re los argumentos realmente aducidos por los jueces en alguno de ellos en particular& cualquier parecido conla realidad será, pues, casi una coincidencia"En la ciudad de !urem#erg, a los D d%as de noviem#re de CI9,se re+ne el $upremo <ri#unal de las uerzas :liadas para dictarsentencia en el proceso seguido a los detenidos aqu% presentes, por lapresunta comisión de cr%menes contra la humanidad y cr%menes deguerra a#iendo escuchado los argumentos de la acusación y de ladeensa de los procesados y ha#iendo reci#ido la prue#a de cargo ydescargo orecidas, los se'ores jueces del tri#unal se e(piden en lostérminos siguientes/

"El se'or juez $empronio dijo/ 4;istinguidos colegas/ Estamosaqu% reunidos para juzgar a un conjunto de hom#res que han participadoactivamente en generar el que ue, sin duda alguna, el enómenosocial y pol%tico más a#errante de la historia de la humanidad <enemostestimonios de otros hechos históricos, lejanos y no tan lejanos,6como las "purgas" en uno de los reg%menes representados en este tri#unal7,en que ciertos hom#res proyectaron destrucción, muerte y surimientoso#re e(tensos grupos humanos 5ero di%cilmente podrá citarseun antecedente compara#le a los hechos que estos hom#res sentados hoyen el #anquillo han contri#uido a desencadenar an sido decenasde millones de seres humanos ios que se han visto aectados directa

o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos@nundidos de un mesianismo vesánico, movidos por una anática creenciaen la superioridad de una cierta raza y en el destino de dominaciónmundial de un determinado pue#lo y de su l%der, estos individuoshan inligido a sus congéneres da'os y surimientos que ni siquieraueron imaginados por los escritores que ejercitaron su antas%a paradar una vivida pintura del 4castigo eterno4 Estos hom#res crearonun verdadero inierno en la e(tensa región del mundo donde sus armasse impusieron Maste recordar uno de los m+ltiples hechos queueron pro#ados en este largo proceso/ el del pedido por parte de unla#oratorio de 4investigación cient%ica4 de un n+mero de cadáveres

de lactantes para realizar un e(perimento que contri#uir%a al avancede 4la nueva ciencia aria4, y la consiguiente satisacción del pedidopor parte de algunos de los procesados, e(terminando a ni'os de madres jud%as internadas en uno de los campos de concentración Estosson los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si correspondeo no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de una pena a losprocesados por los cr%menes que se han pro#ado ante este tri#unalLa deensa de algunos de los procesados no niega los hechos so#relos que versa la acusación, sino que impugna la caliicación jur%dicaque los har%a puni#les En s%ntesis, la deensa propone la tesis deque estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su

valor o disvalor moral, han sido perectamente leg%timos de acuerdocon el orden jur%dico del tiempo y lugar en que ueron realizadosLos procesados, seg+n esa tesis, eran uncionarios estatales que o#ra#ande plena conormidad con normas jur%dicas vigentes, dictadas



por órganos leg%timos del Estado nacionalsocialista !o sólo esta#anautorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, esta#an

legalmente o#ligados a hacerlo La deensa nos recuerda unprincipio elemental de justicia, que la civilización que nosotros representamosha aceptado desde hace largo tiempo y que el propiorégimen nazi desconoció/ ese principio, ormulado usualmente con lae(presión latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohi#eimponer una pena por un acto que no esta#a prohi#ido por el derechoque era válido en el momento de cometerse el acto La deensa sostieneque si castigáramos a los procesados, estar%amos inringiendoeste principio li#eral, puesto que los actos que juzgamos no eran puni#les seg+nel derecho que reg%a en el tiempo y lugar de su ejecución;istinguidos colegas/ creo que uno de los servicios más importantes

que este tri#unal puede prestar a la humanidad consiste encontri#uir a desterrar de una vez para siempre la a#surda y atrozconcepción del derecho que encierra la tesis de la deensa Estaconcepción sostiene que estamos rente a un sistema jur%dico cadavez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normasen determinada sociedad y cuenta con la uerza suiciente para hacerlascumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normasEsto ha generado el o#sceno lema "La ley es la ley", q.N% ha servidopara justiicar las opresiones más a#errantes ;esde antiguo, pensadoressumamente l+cidos han demostrado la alsedad de esta idea,con argumentos contundentes 5or encima de las normas dictadas

por los hom#res hay un conjunto de principios morales umversalmenteválidos e inmuta#les que esta#lecen criterios de justicia y derechosundamentales %nsitos a la verdadera naturaleza humana Ellos incluyenel derecho a la vida, a la integridad %sica, a e(presar opinionespol%ticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado porrazones de raza, etc, a no ser coaccionado sin un de#ido procesolegal Este conjunto de principios conorman lo que se ha dado enllamar 4derecho natural4 Las normas positivas dictadas por loshom#res sólo son derecho en la medida que se conorman al derechonatural y no lo contradicen Auando enrentamos un sistema de normasque está en oposición tan lagrante con los principios del derecho

natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, caliicarlo de 4derecho4implicar%a desnaturalizar grotescamente ese sagrado nom#re ¿Ouédierencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de unaorganización delictiva como la maia, si no es que las primeras desconocenen orma más radical a+n que las +ltimas principios de justiciay moralidad undamentales? La posición de la deensa implicar%aque los jueces que juzgan a los miem#ros de una organización delictivatendr%an que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esaorganización y no de acuerdo con principios jur%dicos válidos $iaceptáramos la tesis que se propone, tendr%amos la situación ridiculade que, después de ha#er vencido al monstruoso régimen nazi con

4sangre, sudor y lágrimas4, terminar%amos aplicando las normas dictadaspor ese mismo régimen para a#solver a algunos de sus principales jerarcas& los vencedores se someter%an a las normas de losvencidos !o siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas



normas jur%dicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos ejecutadosde conormidad con las mismas 5or el contrario, tales actos

constituyen violaciones groseras de las normas más elementales delderecho natural, que es un derecho que e(ist%a tanto en el tiempo enque tales actos ueron ejecutados, como e(iste ahora y e(istirá eternamenteEs as% que resulta a#surda la pretensión de la deensa deque condenar a los imputados implicar%a violar el principio 4no haypena sin ley previa que prohi#a el acto4& hay una ley eterna queprohi#e tales actos y ésta es la ley que aplicaremos si sometemos alos procesados a su justo castigo =oto, por lo tanto, por que secondene a los procesados4"El se'or juez Aayo dijo/ 4Aomparto las valoraciones moralesque el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos

a la consideración de este tri#unal supremo Po tam#ién consideroque tales actos constituyen ormas e(tremadamente a#errantes decomportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el cursoprevio de la historia :l ormular este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una nación civilizadaque ha contri#uido a erradicar el régimen que hizo posi#le esas atrocidadesLa cuestión es si nos está permitido, en nuestro carácter de jueces,hacer valer estos juicios morales para arri#ar a una decisión en esteproceso Los juicios morales, incluso los que aca#o de ormular, sonrelativos y su#jetivos Los historiadores, sociólogos y antropólogoshan mostrado cómo han variado y var%an las pautas morales en distintas

sociedades y etapas históricas Lo que un pue#lo en ciertaépoca considera moralmente a#omina#le, otro pue#lo, en época o lugardierentes, lo juzga perectamente razona#le y leg%timo ¿5odemosnegar que el nazismo generó una verdadera concepción moral en laque cre%an honestamente grandes masas de la po#lación en este pa%s?!o hay ning+n procedimiento o#jetivo para demostrar la validez deciertos juicios morales y la invalidez de otros La idea de que e(isteun derecho natural inmuta#le y universal y asequi#le a la razón humanaes una vana, aunque no#le, ilusión Lo demuestra el contenidodivergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presuntoderecho natural a la hora de hacer e(pl%citas sus normas 5ara

algunos el derecho natural consagra la monarqu%a a#soluta& paraotros, la democracia popular $eg+n algunos autores la propiedadprivada es una institución de derecho natural& otros creen que el derechonatural sólo hace leg%tima la propiedad colectiva de los recursoseconómicos Kna de las conquistas más no#les de la humanidad hasido la adopción de la idea de que los conlictos sociales de#en resolverse,no seg+n el capricho de las apreciaciones morales de los queestán encargados de juzgarlos, sino so#re la #ase de normas jur%dicasesta#lecidas& es lo que se ha denominado "el estado de derecho" Estohace posi#le el orden, la seguridad y la certeza en las relacionessociales El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances

pueden ser veriicados emp%ricamente, en orma o#jetiva y concluyente,con independencia de nuestras valoraciones su#jetivas Aadavez que nos encontramos rente a un conjunto de normas que esta#leceninstituciones distintivas, como tri#unales de justicia, y que



son dictadas y hechas eectivas por un grupo humano que tiene elmonopolio de la uerza en un territorio deinido, estamos ante un

sistema jur%dico, que puede ser eectivamente identiicado como taicualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor desus disposiciones El derecho se distingue del ordenamiento normativode una organización delictiva, como el de la maia, no por la justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar respaldadopor un aparato coactivo que se ejerce so#re una po#lacióndeinida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en elmismo ám#ito, con un aparato que cuente con un poder superior oequivalente $i la maia lograra asumir el control eectivo y esta#leso#re una porción deinida de territorio y po#lación, las normas quedictara constituir%an un ordenamiento jur%dico =a de suyo que considero

que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente enla :lemania nazi y en los paises ocupados por sus tropas, era un sistema jur%dico, por más que el contenido de sus disposiciones nos parezcaa#orreci#le Ouiero destacar que ese sistema ue reconocidointernacionalmente, incluso por algunos de nuestros pa%ses antes deque decidieran declarar la guerra al Eje 6no o#stante que muchasde las normas que o#jetamos esta#an vigentes y se hac%an eectivas2dando lugar a algunas de las atrocidades que hoy juzgamos2 enel tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido7 5orsupuesto que hay una relación entre derecho y moral& nadie duda deque un sistema jur%dico suele relejar de hecho las pautas y aspiraciones

morales de la comunidad o de sus grupos dominantes 6el sistemanazi no ue una e(cepción a esto, pues relejó la concepción moralprevaleciente en la sociedad alemana7& tampoco hay dudas de queesto de#e ser as% para que el sistema jur%dico alcance cierta esta#ilidady perdura#ilidad 5ero lo que cuestiono es que sea conceptualmentenecesario para caliicar a un sistema de jur%dico que él concuerdecon los principios morales y de justicia que consideramos válidos!osotros somos jueces, no pol%ticos ni moralistas, y como talesde#emos juzgar de acuerdo con normas jur%dicas $on las normas jur%dicas, y no nuestras convicciones morales, las que esta#lecen paranosotros la rontera entre lo leg%timo y lo ileg%timo, entre lo permisi#le

y lo puni#le La e(istencia de normas jur%dicas implica lao#ligatoriedad de la conducta que ellas prescri#en y la legitimidadde los actos realizados de conormidad con ellas Es verdad que nosomos nosotros jueces del sistema jur%dico nazi 2gracias a ;ios,derogado para siempre2 y, en consecuencia no estamos sometidos asus normas 5ero cualquiera que sea la posición que adoptemos acercadel origen de nuestra competencia y de las normas que estamoso#ligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de lasneastas normas del régimen nazi en el tiempo y lugar en el que tuvieronvigencia $i se dijera que constituimos un tri#unal internacionalsometido a las normas del derecho de la comunidad de naciones

de#er%amos concluir que ese derecho incluye el llamado "principiode eectividad", que otorga validez a todo sistema normativo dictadopor un poder so#erano que ejerce en orma esta#le el monopoliode la uerza en un cierto territorio $i, en cam#io, se sostuviera



que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normasde su propio sistema jur%dico, e(tendido transitoriamente a este territorio,

de#er%amos concluir que nuestros respectivos ordenamientos jur%dicosincluyen entre sus principios undamentales el de nullum crimennulla poena sine lege praevia, que nos o#liga a juzgar los actosde acuerdo con las normas que reg%an en el tiempo y lugar en queueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormenteo para un ám#ito territorial dierente 5or cualquier camino llegamos,en nuestro carácter de jueces de derecho, al reconocimiento de lavalidez de las normas del derecho nazi en el momento y en el ám#itoterritorial en que estos actos ueron realizados !o implica esto someternos a lasnormas de los vencidos, sino que es la conclusión naturalde aplicar nuestras propias normas jur%dicas ;e#emos, pues,

aceptar la tesis de la deensa de que estos actos moralmente horrendosueron jur%dicamente leg%timos y no pueden ser penados Estosindividuos sentados en el #anquillo ueron ya juzgados contundentementepor la opinión moral de la humanidad civilizada !o desnaturalicemosnuestros principios jur%dicos para agregar a esa condenamoral una pena superlua y perniciosa 6cuidémonos de sentar unprecedente suscepti#le de ser usado en el uturo con ines dierentesa los que nosotros perseguimos7 : la #ar#arie del nazismo y asu desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro proundorespeto por las instituciones jur%dicas =oto, pues, por que se a#suelvaa los procesados4

"El se'or juez <icio dijo/ 4Las opiniones de mis ilustrados colegasme han sumido en un estado de prounda perplejidad <engoconciencia de nuestra responsa#ilidad histórica de sentar principiosclaros y concluyentes que e(presen la respuesta que el mundo civilizadode#e dar a hechos de #ar#arie como los que son juzgados en esteproceso $in em#argo, no he encontrado en los votos de los juecespreopinantes elementos de juicio que permitan ormular tales principios$i #ien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos escuchadocon las que estoy plenamente de acuerdo, hay tam#ién en esasopiniones una serie de conusiones conceptuales y algunos presupuestosvalorativos di%cilmente justiica#les 5erm%taseme comenzar por

un punto que, si #ien no es directamente relevante para el pro#lemaque tenemos que resolver, ha desempe'ado un papel decisivo en lasopiniones de mis colegas El juez $empronio ha sostenido que hayciertos principios morales y de justicia que son universales y eternos,asequi#les a la razón y que derivan de la "verdadera naturalezahumana" 5or el contrario, el juez Aayo ha negado la e(istenciade un derecho natural y ha airmado que los juicios valorativos sonnecesariamente su#jetivos y relativos, sin que haya procedimientosracionales y o#jetivos para determinar su validez o invalidez :m#asposiciones me parecen insatisactorias La primera no nos dicecómo se desmuestra la e(istencia de tales principios de derecho natural,

cómo se seleccionan las propiedades de los seres humanos queconstituyen su verdadera esencia o naturaleza, cómo se produce la inerenciade principios normativos a partir de ciertos presuntos datosacerca de la condición humana& no estoy convencido de que sea posi#le



inerir conclusiones acerca de lo que de#e ser o de#e hacerse depremisas que no son en s% mismas normativas, sino que constituyen juicios

acerca de la coniguración de la realidad 6no resulta ácil descaliicarla idea, sugerida por ume, de que no es posi#le derivar el4de#er ser4 del 4ser47 5or otra parte, la segunda posición, quesostiene que los juicios valorativos son su#jetivos y relativos generatam#ién dudas que no son áciles de erradicar ¿$erá verdad quecuando decimos que algo es #ueno o justo nos limitamos a dar riendasuelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que nosotros,o nuestra sociedad piensa que es #ueno o justo, o que apro#amosel estado de cosas a que nos estamos reiriendo? ;el hecho de que lassociedades diieran en sus juicios valorativos, ¿se iniere que todosellos sean igualmente razona#les y válidos? ¿<iene sentido sostener

que ni a los hom#res ni a las sociedades de#emos juzgarlos de acuerdocon los principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdocon los que ellos sustentan? ¿!o implica esto la imposi#ilidad de todo juicio moral respecto de la conducta ajena 6cuando el agente creeque está actuando moralmente7? ¿Es posi#le ormular juicios moralesy sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son igualmenteválidos? Aonieso que mis dudas respecto de las dos posicionesme colocan en una situación incómoda& si #ien no me parecen convincenteslos procedimientos que los ilósoos morales han propuestohasta ahora para justiicar principios valorativos +ltimos, no encuentrosatisactorio el escepticismo ético undado en una concepción su#jetivista

o relativista de los valores 5ero creo que podemos dejaresta cuestión a los ilósoos 2de quienes espero un progresivo esclarecimientode los pro#lemas conceptuales y epistemológicos que ellaenvuelve2, puesto que, en el ondo, no es relevante para encarar ladiscusión que aqu% se ha planteado :un cuando adoptemos una concepciónescéptica en materia ética, no podemos eludir la ormulaciónde juicios morales& y si ormulamos juicios valorativos 2como lo haceel juez Aayo2 adoptamos una posición moral y estamos comprometidosa actuar en consecuencia El pro#lema ilosóico en el que incursionésólo se presentar%a si alguien nos desaiara a justiicar losprincipios morales +ltimos en los que tales juicios se #asan& pero,

por suerte, tal pro#lema no se plantea aqu%, ya que todos los miem#rosdel tri#unal coincidimos en nuestras convicciones morales undamentalesLa cuestión que se presenta en este proceso es, en cam#io,si, como jueces, podemos hacer valer tales convicciones moralespara decidir este caso, o si de#emos atenernos e(clusivamente a laaplicación de principios y normas jur%dicas 5ara el juez $emproniono e(iste la disyuntiva que aca#o de plantear 5ara él laidentiicación de las reglas jur%dicas implica ha#erlas pasado porel cedazo de nuestras convicciones morales Kn conjunto de regulacionesque contradice principios morales y de justicia consideradosválidos no constituye un sistema jur%dico Po no estoy de acuerdo

con esa posición y coincido en esto con la opinión del juez Aayo $ino nos dejamos seducir por la pretensión de encontrar la verdaderaesencia del derecho y nos preocupamos, en cam#io, por determinar comola e(presión "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos



y juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos conte(tos, ella es aplicadapara denominar sistemas normativos que no satisacen m%nimas

e(igencias de justicia !o todo el que ha#le del 'derecho nazi4 seadhiere a la ideolog%a nazi, y el propio juez $empronio ha de#idorecurrir a circunloquios artiiciosos para hacer reerencia al conjuntode normas implantadas por el <ercer Qeich, sin usar la e(presión4derecho4 Es di%cil determinar los alcances deinidos del término4derecho4 6o 4sistema jur%dico47 en el lenguaje corriente& ella es porcierto una e(presión marcadamente vaga $in em#argo, el juez Aayono de#e estar desencaminado al presuponer que lá pala#ra se aplicaa un conjunto de normas que son reconocidas, y hechas eectivas porquienes controlan el monopolio de la coacción en un cierto territorio<ales son, apro(imadamente, las condiciones que tomamos en cuenta

para identiicar un enómeno como 4el derecho #a#ilonio4 o el 4derechochino4& ellas son condiciones puramente ácticas y no incluyenpropiedades valorativas $i nos preguntamos ahora, no cómo se usaeectivamente el término 4derecho4, sino cómo ser%a conveniente queuera deinido y empleado en cierto conte(to, en primer lugar noveo que haya otro tipo de razones para preerir una deinición aotra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunicaciónluida que se o#tendr%a si se emplea la e(presión de acuerdo conla deinición elegida& en segundo término, no creo que haya razones deesa %ndole que justiiquen apartarse del uso com+n prevaleciente Estome lleva a concluir que no podemos negarnos a caliicar de 4jur%dico4 el

sistema nazi 5ero el juez $empronio podr%a decir que no se trata meramentede una cuestión de pala#ras& como surge claramente delvoto del juez Aayo, el identiicar un sistema como derecho tendr%a consecuenciasprácticas sumamente importantes, puesto que implicar%aconcluir que sus normas tienen o tuvieron validez o uerza o#ligatoria,que los actos realizados de conormidad con ellas ueron leg%timos, yque los jueces estamos o#ligados a reconocer tales normas en nuestrasdecisiones Es aqu% donde estoy en completo desacuerdo con el juez Aayo Rl nos dice que las normas de un sistema jur%dico sonválidas o tienen uerza o#ligatoria en el tiempo y lugar en que ellasrigen, ¿pero qué quiere decir esto? $i ello signiica que las normas jur%dicas

estipulan la o#ligación de realizar determinados actos, esto eso#viamente cierto, pero no implica que de#emos realmente realizar talesactos <am#ién la orden de un asaltante estipula la o#ligaciónde realizar un acto, pero esto no quiere decir que de#amos realizarese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo $i se pretendesostener, en cam#io, que hay una o#ligación de o#edecer lasnormas jur%dicas 2y no las órdenes de un asaltante2 correspondepreguntarse de dónde surge esa o#ligación !o se puede contestarque surge de otra norma jur%dica, puesto que si as% uera tendr%amosque preguntarnos si estamos o#ligados a o#edecer esa otra norma jur%dica& en alg+n momento se agotarán las normas jur%dicas que

estipulan la o#ligación de o#edecer a otras normas jur%dicas La+nica respuesta posi#le es que la o#ligación de o#edecer las normas jur%dicas surge de otro tipo de norma, de normas que son consideradas4intr%nsecamente o#ligatorias4 :hora #ien, las +nicas normas



de las que se puede predicar que son intr%nsecamente o#ligatoriasson las normas de una moral cr%tica o ideal 6estas normas, a

dierencia de las normas jur%dicas, sólo e(isten en tanto son válidasu o#ligatorias7 En deinitiva, entonces, cuando el juez Aayo sostieneque las normas jur%dicas son o#ligatorias está presuponiendouna norma o principio moral que prescri#e o#edecer las disposicionesde todo sistema jur%dico Rl no es consecuente con su tesis de quese de#e juzgar teniendo en cuenta sólo normas jur%dicas y no nuestrasconvicciones morales El juez Aayo introduce encu#iertamentesus convicciones morales al postular que toda norma jur%dica es o#ligatoriay de#e ser reconocida por los jueces La o#ligatoriedad a laque alude es una o#ligatoriedad moral El que introduzca sus conviccionesmorales no es en s% mismo critica#le 2aunque s% lo es el

que lo haga encu#iertamente2 ya que toda decisión en una materiamoralmente relevante implica adoptar una posición moral& lo que hayque determinar, en cam#io, es si las convicciones morales del juez Aayoson acepta#les El principio moral de que de#en o#edecerse y aplicarselas normas jur%dicas vigentes es un principio plausi#le, puesto que élestá vinculado con valores tales como la seguridad, el orden, la coordinaciónde actividades sociales, etcétera 5ero es a#surdo pretenderque él sea el +nico principio moral válido <am#ién hay otros principios,como los que consagran el derecho a la vida, a la integridad%sica, a la li#ertad, etcétera En ciertas circunstancias e(cepcionales,la violación de estos +ltimos principios, en que se incurrir%a si se o#servaran

las reglas jur%dicas, ser%a tan radical y grosera como para justiicarapartarse del principio moral que prescri#e atenerse al derechovigente <ales circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y nopuede dudarse que los uncionarios de ese régimen no pod%an justiicarmoralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho deestar ellas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente Es más,si un juez alemán de la época hu#iera sido lo suicientemente temerariocomo para condenar a un uncionario por alguno de estos actos, deso#edeciendolas normas jur%dicas vigentes, su comportamiento hu#ieraestado plenamente justiicado y hu#iera tenido enorme mérito moral¿5uede decirse lo contrario de una decisión análoga que adoptase este

tri#unal? Aiertamente no <anto el principio de eectividad del derechointernacional como el principio nulla poena sirte lege praevia del derechointerno de nuestros pa%ses son principios muy respeta#les querelejan valores morales primarios, tales como la so#eran%a de losEstados y la seguridad individual Estos principios de#en ser o#servadosescrupulosamente en todas las actuaciones que no involucrenuna verdadera catástroe para la sociedad 5ero ning+n valormoral, por más importante que sea, es a#soluto y prevalece so#retodos los demás valores Este tri#unal tiene la imperiosa necesidadde ratiicar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad%sica, el de la intr%nseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera

5ara ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimenque se #urló #rutalmente de esos valores, como nunca antes ha#%aocurrido Esto implica dejar de lado principios jur%dicos normalmentevaliosos, como los que alega la deensa ;e#emos asumir plenamente



esta consecuencia desgraciada como un mal menor La solucióndel juez $empronio no elude tal consecuencia, sino que la implica

en orma encu#ierta El principio nulla poena sine lege e(ige,para penar a alguien, que e(ista una ley jur%dica positiva que prohi#ael acto& tal principio está precisamente dirigido contra la pretensiónde undamentar una pena en la violación de normas morales 6quees lo que tanto el juez $empronio como yo estamos propugnando7El curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligroso,pues si no se reconoce a#iertamente que se está violando un principiovalioso, no se deja sentado con claridad en qué circunstancias e(tremastal violación es permisi#le, y se a#re la puerta a otras violacionesencu#iertas menos justiica#les =oto, en consecuencia, por que secondene a los procesados4"

En este hipotético allo se controvierten sólo algunas de lastesis so#re la relación entre derecho y moral que antes se mencionaronLos jueces del ejemplo no discutieron la tesis ácticade que el derecho releja las valoraciones sociales imperantes nila que e(presa 2lo que es en realidad una proposición trivialmenteverdadera2 que el derecho deje ajustarse a principiosmorales y de justicia válidos para ser moralmente justiicado,ni tampoco la tesis valorativa controverti#le de que el derechode#e reconocer y hacer eectivos los juicios morales de la comunidad!o cuestionaron los jueces intervinientes en el allotranscripto, la posi#ilidad de distinguir conceptualmente las normas

jur%dicas positivas de las normas morales positivas& ni see(pidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar dehecho normas morales en sus decisiones En cam#io, los juecesdel ejemplo parecen adoptar posiciones dierentes en relación ala tesis de que los jueces de#en recurrir, en ciertos casos, a principiosmorales para justiicar sus decisiones& de que los juecesde#en negarse a aplicar aquellas normas jur%dicas que contradiganprincipios morales& de que toda norma jur%dica, cualquieraque sea su origen y contenido, tiene uerza o#ligatoria y de#e sero#edecida, y de que la identiicación de un sistema jur%dico requiereormular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad

de sus disposiciones$on estas +ltimas tesis las que ueron controvertidas en elallo transcripto 2junto con la de que la ciencia jur%dica de#eocuparse de ormular valoraciones so#re el derecho2, las que,de una u otra manera, están involucradas en las discusiones entreiusnaturalistas y positivistas 5ero esto sólo implica hacer unaprimera selección de los aspectos de la relación entre derecho ymoral que pueden ser relevantes para la controversia entre elpositivismo jur%dico y el iusnaturalismo !o sa#emos #ien todav%acómo se sit+an los deensores de una y otra concepción respectode cada una de tales tesis& aun respecto de las tesis que

son relevantes para la controversia, sigue siendo also e ingenuosostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto quelos positivistas las rechazan¿Oué es lo que sostienen, pues el iusnaturalismo y el positivismo?



El iusnaturalismo est$ m$s o menos %ielmente representa"opor la posi#i&n "el ue' Sempronio( La #on#ep#i&n iusnaturalista puede

caracterizarse diciendo que ella consiste en sostenerconjuntamente estas dos tesis/a7 Kna tesis de iloso%a ética que sostiene que hay principiosmorales y de justicia umversalmente válidos y asequi#les ala razón humana#7 Kna tesis acerca de la deinición del concepto de derecho,seg+n la cual un sistema normativo o una norma no pueden sercaliicados de "jur%dicos" si contradicen aquellos principios moraleso de justicia$i alquien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando aceptela otra 6suponiendo que ello sea posi#le7, no será generalmente

considerado un iusnaturalista$i #ien todos los iusnaturalistas coinciden su#stancialmenteen deender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o undamentode los principios morales y de justicia que conorman elllamado "derecho natural" y acerca de cuáles son tales principiosEl iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representanteue $anto <omás de :quino, sostiene que el derecho naturales aquella parte del orden eterno del universo originado en ;iosque es asequi#le a la razón humana !ing+n orden positivo tieneuerza o#ligatoria si no concuerda con los principios de derechonatural

$eg+n =%ctor Aathrein, prominente ilósoo tomista, el derechonatural encuentra su undamento primario en su a#solutanecesidad para la sociedad humana "5ara todo el que cree en;ios, está claro que no podr%a el Areador dejar a los hom#resso#re la tierra sin darles lo que les es umversalmente necesariopara su conservación y desarrollo" Ese derecho natural no sóloes un derecho que de#e ser, sino un derecho verdadero, válido,e(istente :demás, el derecho natural es universal, aplica#le atodos los hom#res y en todos los tiempos, y necesario, puesto quees inmuta#le;e acuerdo con este ilósoo católico, el orden positivo que

no se adecué al derecho natural no tiene uerza o#ligatoria dederecho "@maginemos un tirano de la especie del pr%ncipe de;ahomé, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que actualmenteorece hecatom#es de v%ctimas humanas a su capricho¿emos de dar el santo nom#re de derecho a esas sanguinariasórdenes de un déspota?"$eg+n esta concepción las leyes positivas de#en o#tenersepor "conclusión del derecho natural" 6como las que prohi#en matar7,o de#en tener la unción de "determinación apro(imativa",precisando los postulados generales del derecho natural 6porejemplo, esta#leciendo la edad en que se adquiere la capacidad

para contratar7 Las leyes positivas de#en tener tam#ién launción de hacer eectivos, mediante la coacción, los mandatosdel derecho natural 6=er tam#ién, Aap =@@, p 8H8 y ss7El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento



iluminista que se e(tendió por Europa en los siglos (vny S=@@@, y que ue e(puesto por ilósoos como $pinoza, 5uendor,

Tol y inalmente -ant $eg+n esta concepción el derecho naturalno deriva de los mandatos de ;ios sino de la naturaleza oestructura de la razón humanaLos juristas racionalistas intentaron ormular detallados sistemasde derecho natural, cuyas normas #ásicas, de las cualesse iner%an lógicamente las restantes, constitu%an supuestosa(iomas autoevidentes para la razón humana, compara#les a losa(iomas de los sistemas matemáticos Los presupuestos y métodosdel racionalismo inluyeron en la coniguración de la llamada"dogmática jur%dica", que es la modalidad de la ciencia del derechoque prevalece en los pa%ses de tradición continental europea

;espués de este +ltimo movimiento surgieron otras corrientesiusnaturalistas generalmente de %ndole encu#ierta 6ya queueron, en general, reacias a asignarse a s% mismas ese caliicativo7La concepción historicista, de autores como $avigny y5uchta, pretende inerir normas umversalmente válidas a partirdel desarrollo de la historia humana $e supone que la historiase mueve por una necesidad interna que la conduce hacia alg+ndestino El criterio para determinar lo #ueno y lo malo lo constituyela dirección de la historia Esta concepción pretende, pues,mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadasdescripciones o predicciones acerca de la realidad& es decir

que lo que de#iera ser se iniere de lo que es o seráLa misma pretensión se halla detrás de otra corriente iusnaturalistaque se ha diundido en este siglo, so#re todo en :lemania/la que se unda en la "naturaleza de las cosas". Estaconcepción, deendida por autores como ;ietze, )aihoer y Telzel,sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseenuerza normativa, y constituyen una uente de derecho a lacual de#e adecuarse el derecho positivo5or ejemplo, ans Telzel airma que, en realidad, e(istenciertas estructuras ontológicas, que denomina "estructuras lógico o#jetivas",las que, seg+n él, ponen l%mites a la voluntad del legislador

En especial, se'ala Telzel que estas estructuras determinanun concepto "inalista" de acción humana, que no puede serdesvirtuado por el legislador, del que se inerir%an una serie desoluciones relevantes para el derecho penal: pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los principiosdel derecho natural y en cuanto al contenido de dichos principios,el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesióna las dos tesis mencionadas antes )ucho más di%cil resulta,en cam#io, caracterizar la concepción positivista del derechoEsto es as% porque la e(presión "positivismo" es marcadamenteam#igua/ ella hace reerencia a posiciones dierentes que a veces

nada tienen que ver entre s%& que, en muchos casos, ueron e(pl%citamenterechazadas por algunos autores considerados positivistas,y que, en otros, ueron sostenidas por juristas positivistaspero no como parte esencial del positivismo por ellos deendido



Esta am#ig*edad del rótulo de "positivista" se pone de maniiestosi se pregunta cuál de los jueces que han opinado en el allo transcripto

e(presa mejor la concepción positivista del derecho :lgunosdirán coniadamente que es el juez Aayo, mientras queotros asegurarán con igual irmeza que quien releja la posiciónpositivista es el juez <icio, y hasta ha#rá quienes sostengan queninguno de los dos es realmente positivista:lgunas de las principales posiciones que se han atri#uido,por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo sonlas siguientes/a) El escepticismo tico)uchos juristas identiican el positivismo con la tesis deque no e(isten principios morales y de justicia umversalmente

válidos y cognosci#les por medios racionales y o#jetivosEsta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo&como vimos, esta posición ue adoptada por el juezAayo en el allo imaginario que propusimos$i tomamos en cuenta la o#ra de algunos prominentes pensadorespositivistas, como ans -elsen y :l Qoss, advertiremosácilmente que esta tesis es, en general, decididamente deendidapor ellos Majo la inluencia de concepciones ilosóicas empiristasy de los postulados del llamado "positivismo lógico", originadoen el A%rculo de =iena, estos autores sostienen que los+nicos juicios cuya verdad o alsedad es decidi#le racionalmente

son 6uera de los juicios anal%ticos cuya verdad está determinadapor su estructura lógica7 los juicios que tienen contenido emp%rico$eg+n éstos y otros autores, los enunciados morales no satisacenesta condición y no e(presan, por lo tanto, genuinas proposicionesque puedan ser caliicadas de verdaderas o alsas Losenunciados valorativos son, para ellos, su#jetivos y relativos y selimitan a ser la e(presión de estados emocionales de quienes losormulan -elsen airma que, por ejemplo, las deiniciones delconcepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que nopuede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenidocognoscitivo& la justicia es un mero "ideal irracional" Los intentos

de justiicar racionalmente ciertos principios de justiciasuelen incurrir, seg+n este autor, en el vicio lógico de pretenderderivar juicios de "de#er ser", o normativos, de juicios del "ser",o descriptivos$in em#argo, no todos los positivistas comparten esta tesisde iloso%a ética Lejos de ello, pensadores como Mentham y:ustin, los que pueden ser considerados undadores del positivismo jur%dico moderno, cre%an en la posi#ilidad de justiicarracionalmente un principio moral umversalmente válido del cualse derivan todos los juicios valorativos/ es el llamado "principiode utilidad", el cual sostiene, en su#stancia, que una conducta es

moralmente correcta cuando contri#uye a incrementar la elicidaddel mayor n+mero de gente Es más, estos autores sostuvieronque este principio está en consonancia con la naturalezahumana, y :ustin, en particular, airma#a que deriva, en +ltima



instancia, de la voluntad divina :un un positivista contemporáneocomo L : art no es, de ning+n modo, un escéptico en

materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión depro#lemas valorativos, como el de la justiicación de la pena,poniendo de maniiesto que no presupone que tal tipo de discusiónsea irracional e involucre un mero choque de actitudesemotivas;e este modo, no es correcto identiicar el positivismo jur%dicocon el escepticismo ético $i algo hay en com+n en elpensamiento de los más importantes representantes de la concepciónpositivista del derecho, ello no es la creencia de que los juicios valorativos seansu#jetivos y relativos :un en el caso de-elsen y Qoss se puede airmar que, si #ien su escepticismo ético

les sirve de apoyo, como luego veremos, para deender su posiciónpositivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismoético5or lo tanto, de#emos concluir que no es esencial a la posiciónpositivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo Lacreencia de que hay principios morales y de justicia universalmenteválidos y racionalmente justiica#les es perectamente compati#lecon la concepción positivista del derecho 6aun cuando lospositivistas se resistirán a caliicar tales principios de "derechonatural", para evitar que se conunda su posición con la de losiusnaturalistas7

b) El positivismo ideológico$e ha atri#uido tam#ién al positivismo la tesis de que cualquieraque sea el contenido de las normas del derecho positivo,éste tiene validez o uerza o#ligatoria y sus disposiciones de#enser necesariamente o#edecidas por la po#lación y aplicadas porlos jueces, haciendo caso omiso de sus escr+pulos moralesEsta tesis es, en su#stancia, la que antes se ha presentadocomo tesis H acerca de la relación entre derecho y moral e implicala negación de la tesis G a sido tam#ién deendida por el juez Aayo en el allo transcripto$in em#argo, es muy di%cil encontrar alg+n ilósoo positivista

importante que se adhiera plenamente a esta tesis $i tomamosen cuenta la o#ra de autores como Mentham, :ustin, art,Qoss y Mo##io, no hallaremos ning+n elemento de juicio en apoyode esta tesis y hasta airmaciones e(pl%citas en contra de ellaEl caso de -elsen, como veremos en seguida, es más complicado,porque su teor%a incluye ciertas postulaciones que parecen implicarla tesis que estamos considerando, aunque creo que, endeinitiva, es injusto atri#u%rsela !o o#stante este hecho, esésta la posición que con mayor recuencia ha sido imputada alpositivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de quelos positivistas se adhieren a esta idea está detrás de la acusación

corriente de que la doctrina positivista sirve para justiicar cualquierrégimen de uerza y ha contri#uido, en consecuencia, aproveer un marco teórico para legitimar un sistema como el nazio el soviético



!or#erto Mo##io denomina la tesis que estamos comentando"positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que

deiende estas proposiciones/"!) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, estoes, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo& o sea queel criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincideperectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poderque ejerce el monopolio de la uerza de una determinada sociedadsirve, con su misma e(istencia, independientemente del valor moralde sus reglas, para la o#tención de ciertos ines desea#les como elorden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" 6en El problemadel positivismo jurídico).

5or su parte, :l Qoss llama a esta concepción "seudopositivismo"y, en El concepto de validez # otros ensa#os, dice losiguiente/"Es verdad, sin em#argo, y ha#r%a que insistir en ello para e(plicarel malentendido, que un n+mero de autores, com+nmente considerados4positivistas4, han sostenido el punto de vista descripto por =erdross,de que el orden esta#lecido es, como tal, acreedor de o#edienciaEsta clase de iloso%a moral tiene, hasta donde puedo ver, varias uentesKna, pienso, se remonta a las ense'anzas de )art%n Lutero, quedio un nuevo alcance a las pala#ras de $an 5a#lo, que toda autoridadestatal proviene de ;ios Btra puede hallarse en la iloso%a de egel,

condensada en el amoso slogan 4lo que es real es válido, y lo que esválido es real4 <am#ién concuerda con la ideolog%a del conservadorismo/lo que tiene é(ito está justiicado, porque ;ios ha permitido quelo tenga Esta es la actiud que se revela en el slogan $esetz ist $esetz %&. ley es la ley7, que signiica que cualquier orden jurídico esderecho y, como tal, cualquiera sea su esp%ritu y sus tendencias, de#eser o#edecido"Aomo se pone de maniiesto a través de estas citas, la tesisque estamos considerando no es de %ndole conceptual sino queinvolucra una posición ideológica o moral Ella com#ina espuriamenteuna deinición de derecho en términos puramente ácticos,

como la que los positivistas propugnan 6por ejemplo, "elderecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienenel monopolio de la uerza en una sociedad"7 con la idea iusnaturalistade que toda norma jur%dica tiene uerza o#ligatoria moral6idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que unaregla no es jur%dica si no satisace e(igencias morales o de justicia7El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman unaposición moralmente neutra y que se limiten a decidir seg+n el"ere#)o vigente 5ero esta pretensión es ilusoria$i se deine el derecho en términos puramente ácticos, lasproposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son

reduci#les a proposiciones acerca de hechos :hora #ien, es unprincipio de la lógica del razonamiento práctico 6el razonamientoque conduce a la justiicación de una acción o decisión7 que lasproposiciones que descri#en meros hechos no e(presan razones



operativas para justiicar acciones o decisiones !o se puede justiicar una acción o decisión solamente so#re la #ase de que

algo ocurrió u ocurrirá en la realidad ;e#e recurrirse además,o #ien a deseos o intereses o #ien a valoraciones Auando setrata de una acción moralmente relevante, las razones moralese(cluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o intereses,que ya no #astan para justiicar la acción o decisión 6!o#asta, por ejemplo, para justiicar mi decisión de pasar un tiempoen B(ord, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal paraestudiar iloso%a& tengo que acudir, además, a mi deseo o intersde estudiar iloso%a 2lo que generalmente está impl%cito cuandose hace el primer tipo de mención2 5ero si tengo, por ejemplo,el deber de cuidar a un pariente enermo y el ir a B(ord impide

cumplir ese de#er, no es tampoco suiciente para justiicar midecisión de pasar un tiempo en B(ord el que haga reerencia aun deseo o interés7Esto signiica que cuando un juez pretende justiicar sudecisión diciendo/ "el derecho vigente dispone la solución queestoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen,que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechosy no implica valoraciones, de#emos concluir que el juez no haconseguido justiicar su decisión, a menos que esté presuponiendoimpl%citamente 2como generalmente ocurre2 un principio moralcomo el que dice "de#e o#servarse lo que dispone el derecho

positivo" Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludiradoptar posiciones morales en materias moralmente relevantesEn deinitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativaque sostiene que los jueces de#en tener en cuenta en susdecisiones un solo principio moral/ el que prescri#e o#servar todolo que dispone el derecho vigente 5ero una vez que se advierteesto, se advierte tam#ién la radical de#ilidad del positivismo ideológicoAomo lo dijo el juez <irio en el allo que imaginamos, si#ien ese principio moral parece estar, en general, justiicado 6hayrazones de orden, seguridad y certeza en su apoyo7, él no esel +nico principio moral válido, ni el +nico principio moral que

los jueces de#en tomar en cuenta en sus decisionesemos dicho que los principales representantes del positivismoestán lejos de ser positivistas en el sentido ideológico -elsenes un caso especial $ostiene que las normas jur%dicas e(istenen tanto y en cuanto son válidas o tienen uerza o#ligatoria& lasnormas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sinoen el mundo de lo que "de#e ser" 6:unque sean necesarios ciertoshechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que e(istan7En esto -elsen coincide con el iusnaturalismo, pero comoeste autor pretende undar una ciencia jur%dica valorativamenteneutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez c

uerza o#ligatoria de las normas jur%dicas deriva de su concordanciacon principios morales o de justicia 5ara -elsen talvalidez o uerza o#ligatoria deriva, en cam#io, de una norma nopositiva, su amosa norma #ásica, que dice que lo que un ordei&



coactivo eicaz dispone "de#e ser" Rsta no es para -elsenuna norma moral& ella es un mero presupuesto epistemológico,

una suerte de hipótesis de tra#ajo, de la ciencia jur%dica Estepresupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sinasumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad jur%dica, que, como hemos dicho, está compuesta, para -elsen,no por hechos, sino por entidades 2las normas jur%dicas2 quepertenecen al mundo del "de#er ser" $i un estudioso del derechono presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce elpoder de#e ser o#servada, no estará en condiciones de descri#iresa orden como una norma jur%dica ;escri#ir%a un mero hecho,tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos5ero en ning+n momento dice -elsen que los jueces tienen

que aceptar en sus decisiones la norma #ásica que dice que de#eo#servarse lo que dispone un sistema coactivo eicaz Rl sóloha#la de la aceptación hipottica de la norma #ásica por parte delos juristas teóricos, para descri#ir 2no para aplicar2 el derecho-elsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar ensus decisiones normas jur%dicas por razones morales Esto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco -elsen es"un positivista ideológico" -elsen no airma que e(iste unao#ligación moral de o#edecer o aplicar toda norma jur%dicac) El formalismo jurídico<am#ién se suele atri#uir al positivismo una cierta concepción

acerca de la estructura de todo orden jur%dico $eg+n estaconcepción el derecho está compuesto e(clusiva o predominantementepor preceptos legislativos, o sea por normas promulgadase(pl%cita y deli#eradamente por órganos centralizados, y no, porejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales <am#iénsostiene esta concepción que el orden jur%dico es siemprecompleto 2o sea no tiene lagunas2, consistente 2no presentacontradicciones2, preciso 2sus normas no son ni vagas ni am#iguasEn suma, el orden jur%dico es un sistema autosuicientepara proveer una solución un%voca para cualquier caso conce#i#leMo##io ha denominado esta concepción "positivismo teórico",

porque involucra una cierta teor%a acerca de la estructurade todo orden jur%dico <am#ién se suele denominar tal concepción"ormalismo jur%dico"Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismoideológico que aca#amos de e(aminar Esto es as% porque,por un lado, el positivismo ideológico deiende, en general, laa#soluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos 2loque presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes2y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces de#en decidir siempre seg+n normas jur%dicas y no seg+notro tipo de principios, presupone que las normas jur%dicas siempre

orecen una solución un%voca y precisa para cualquier casoconce#i#le& de lo contrario los jueces tendr%an que recurrir, a veces,a otro tipo de criterios no jur%dicos para justiicar su decisiónAomo veremos en otro lugar de esta o#ra, esta concepción



del derecho ha tenido una considera#le inluencia en la conormacióndel tipo de ciencia jur%dica que se ha desarrollado en los

pa%ses de la tradición continental europea 2la llamada "dogmática jur%dica"2 y muchos de los cultores de esta ciencia se adhierenimpl%citamente a esta concepción, incluso en casos en que tales juristas maniiestan ser iusnaturalistasAomo en el caso de las tesis e(aminadas precedentemente,tampoco es verdad que los principales representantes del positivismose adhieren a esta concepción del derecho 5or lo contrario,tanto -elsen como Qoss y art sostienen claramente que unorden jur%dico puede estar integrado no sólo por normas legisladas, sino tam#iénpor normas consuetudinarias y jurisprudenciales,y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen

prioridad5or otra parte, tanto Qoss como art 6y, en la :rgentina,autores como Uarrió, y :lchourrón y Mulygin7 han contri#uidosigniicativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones queun orden jur%dico puede presentar, tales como lagunas y contradiccioneslógicas, y vaguedad y am#ig*edad ling*%sticas Elloshan mostrado que el derecho no es un sistema autosuiciente desoluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remediomuchas veces que justiicar sus decisiones recurriendo a principioso criterios no jur%dicos-elsen es tam#ién respecto de este punto un caso especial

En sus o#ras más importantes este autor sostuvo la tesis de queel derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque,en cam#io, s% admitió la e(istencia de indeterminaciones ling*%sticas,lo que hace, seg+n él, que el derecho presente a los juecesno una sola solución sino varias alternativas $in em#argo, auncon respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente completoy consistente, -elsen de ning+n modo sugiere que esta tesis,sea relevante para su posición positivistad) El positivismo metodológico o conceptual $i ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmenteal positivismo deendido por autores como Mentham, :ustin, art,

Qoss, -elsen, Mo##io, etc, ¿cuál es la tesis en la que todos estosautores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negaciónde la tesis CJ que se mencionó al comienzo de esta sección,o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no de#ecaracterizarse seg+n propiedades valorativas sino tomando encuenta sólo propiedades descriptivas $eg+n esta tesis las proposicionesacerca de lo que el derecho dispone no implican juiciosde valor y son veri ica#les en relación a ciertos hechos o#serva#lesemp%ricamenteLa idea de que el concepto de derecho de#e caracterizarse entérminos no valorativos y haciendo alusión a propiedades ácticas

es una mera tesis conceptual Ella no implica ningunaposición valorativa acerca de cómo de#en ser las normas jur%dicas,y cuál es la actitud que de#e adoptarse rente a ellas Es perVectamente coherente, seg+n esta posición, decir que cierto sistema



es un orden jur%dico o que cierta regla es una norma jur%dica, peroque son demasiado injustos como para ser o#edecidos o aplicados

Kn positivista de esta persuasión puede decir, sin contradicción,que en determinados casos, los jueces están moralmente o#ligadosa desconocer ciertas normas jur%dicas, tal como lo ha dicho el juez<icio en el allo que imaginamos Este tipo de airmación noserá aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistasideológicos& un iusnaturalista dirá que si los jueces están moralmenteo#ligados a desconocer una norma, ella no es una norma jur%dica& un positivista ideológico dirá, en cam#io, que si unanorma es una norma jur%dica, los jueces están necesariamenteo#ligados a aplicarla5ara distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a

este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo metodológico"Ouizás ser%a más claro a+n llamarlo "positivismo conceptual",para indicar que su tesis distintiva es una tesis acercade la deinición del concepto de derecho Esta tesis conceptualse opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que airma que laidentiicación de un orden jur%dico o de una norma jur%dica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese ordena ciertos principios morales o de justicia En cam#io, el positivismometodológico o conceptual no se opone, como tal,a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principiosmorales y de justicia universalmente válidos y justiica#les

racionalmente Este tipo de positivismo no involucra una tesis deiloso%a ética y no implica necesariamente la adhesión a una posiciónescéptica respecto de la justiicación de los juicios de valorEn deinitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y elpositivismo que estamos considerando se reduce a una mera cuestiónde deinición de "derecho" ¿Aómo de#e decidirse esa controversia?5ara quienes su#scri#en una concepción "esencialista"del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia delderecho 5ero los que adoptan esta concepción no nos orecenun procedimiento intersu#jetivo para aprehender la esencia deuna cosa, sino que recomiendan, en +ltima instancia, coniar en

cierta intuición intelectual que no es o#jetivamente controla#le;e este modo, resulta di%cil vislum#rar cómo puede resolverseesta controversia en el marco de una concepción esencialistaEn cam#io, seg+n la concepción "convencionalista" dellenguaje, el signiicado de una pala#ra está determinado por lasreglas convencionales que determinan las condiciones de uso deesa pala#ra $i es as%, una controversia acerca del signiicadode una e(presión ling*%stica, tal como "derecho", puede encararseen dos planos dierentesEl primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamenteen el lenguaje ordinario la pala#ra en cuestión !o hay duda

de que, en muchos conte(tos, la pala#ra "derecho" se emplea sinninguna connotación valorativa 6aun cuando la pala#ra conserve,como ya vimos, cierta carga emotiva avora#le7 La rase "elderecho ( es sumamente injusto" no parece que sea autocontradictoria,



tal como lo es, por ejemplo, la rase "este oro no esmetálico" $in em#argo, es posi#le que, en ciertos otros conte(tos,

el término "derecho" o el caliicativo "jur%dico" se empleenpara hacer reerencia sólo a reglas que deben ser 2desde el puntode vista moral2 o#servadas y aplicadas :l in y al ca#o, ser%airrazona#le suponer que el iusnaturalismo no ha tenido inluenciaen el lenguaje ordinario y que la pala#ra "derecho" nunca seemplea como esta concepción propugna Es posi#le que tantoel positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto gradode autoconirmación, incidiendo en la generación de usos dierentesde la pala#ra "derecho" que concuerdan con las propuestasde una y otra concepción y dando lugar a que esta pala#ra padezcade cierta am#ig*edad en el lenguaje ordinario )ientras que en

el conte(to de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, dederecho comparado, no hay duda de que la e(presión "derecho" seemplea con el signiicado que los positivistas proponen, es pro#a#leque en el discurso de los jueces y a#ogados prácticos algunasveces se use la e(presión de acuerdo con la concepción iusnaturalista,o sea haciendo alusión a normas que deben ser reconocidasy o#servadas, que tienen necesariamente uerza o#ligatoria moral$i esto uera as%, no se podr%a decir que una de las dosconcepciones en pugna 2el positivismo o el iusnaturalismo2es la +nica que descri#e correctamente el uso com+n de la e(presión"derecho" Kna y otra concepción parecen relejar el uso

de la e(presión en ciertos conte(tos, uso que ha sido determinado,en parte, por la inluencia de la respectiva concepción en talesconte(tos$in em#argo, se podr%a sostener que no tiene sentido reducirlas posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis le(icográicasacqerca de cómo se emplea eectivamente la pala#ra "derecho"en el lenguaje espontáneo de legos y teóricos <al vez estas posicionesversen acerca de cómo debería usarse esta e(presión y noacerca de cómo se la emplea eectivamente Esto nos conduce alsegundo plano en el que, seg+n la concepción "convencionalista"del lenguaje, puede encararse una discusión so#re el signiicado

de una e(presión ling*%sticaLos positivistas han ormulado varios argumentos en avorde deinir la pala#ra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedadesdescriptivas y no valorativasKno de ellos, ormulado por autores como -elsen y Qoss,es que es conveniente deinir "derecho" o "sistema jur%dico" demodo tal que estas e(presiones puedan ser usadas como componentecentral del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, comotoda ciencia, de#e ser puramente descriptiva y valorativamenteneutra Kna actividad teórica descriptiva necesita recurrir atérminos cuyo signiicado sea e(clusivamente descriptivo& si emplea

e(presiones con connotaciones valorativas, los enunciadosque ormule no serán a(iológicamente neutros $in em#argo, uniusnaturalista podr%a replicar, en primer lugar, que el término"derecho" no se emplea sólo en el marco de la ciencia jur%dica



sino tam#ién en actividades que son esencialmente normativasy no descriptivas, como la administración de justicia En segundo

término, se podr%a sostener que es controverti#le que la actualciencia jur%dica sea una actividad puramente descriptiva y quees tam#ién discuti#le que ella de#a serlo Esto es lo que haceindirectamente relevante, para la discusión entre positivistas yiusnaturalistas, a la tesis I, mencionada al comienzo En deinitiva,este argumento depende, pues, de la cuestión acerca de lanaturaleza y alcances de la llamada "ciencia jur%dica"& cuestiónque será tratada en el cap%tulo =@Btro argumento, tam#ién impl%cito en autores como -elseny Qoss, es que, siendo los juicios de valor su#jetivos y relativos,si se deiniera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades

valorativas, este concepto se transormar%a tam#ién en unanoción su#jetiva y relativa, que cada uno emplear%a en ormadivergente seg+n sus preerencias y actitudes emotivas& estohar%a imposi#le una comunicación eicaz y luida entre juristas,a#ogados, jueces, etcétera El hecho de que -elsen y Qoss recurrana este argumento es lo que nos ha permitido decir que si#ien el escepticismo ético que ellos deienden no se identiica consu posición positivista, él les sirve de apoyo para sostener talposición 5ero, como hemos visto, no todos los positivistas sonescépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recurrira este argumento para deender una deinición puramente

descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, dela e(presión "derecho"Kn tercer argumento, que casi todos los positivistas e(ponen,alude a las ventajas teóricas y prácticas que se o#tienen si sedeine "derecho" de tal modo que sea posi#le distinguir cuidadosamenteel derecho que "es" del derecho que "de#e ser" Knadeinición del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposi#leesta distinción puesto que, seg+n él, nada "es" derecho, si no"de#e ser" derecho Esto implica conundir la realidad con nuestrosideales, lo que o#staculiza no sólo la descripción de la realidadsino tam#ién la misma cr%tica de esa realidad seg+n nuestros

ideales 5ero un iusnaturalista podr%a replicar que su deiniciónde "derecho" permite hacer una distinción que es e(actamenteparalela a la que el positivismo propone y que satisace los mismosines/ la distinción entre lo que "es" derecho y lo que "es considerado"derecho 6por parte de cierta gente7 Auando un positivistadice que algo "es" derecho, un iusnaturalista dir%a que eso"es considerado" derecho& y cuando un positivista airma quealgo "de#er%a ser" derecho, un iusnaturalista 6que comparta susconvicciones valorativas7 dir%a que eso "es" derecho$in em#argo, esta réplica no es totalmente convincente, yaque hay ciertos inconvenientes que acarrea el deinir cualquier

concepto mediante propiedades valorativas o normativasEn primer lugar, aunque haya principios morales o de justiciade %ndole o#jetiva, es un hecho o#vio que la gente diiere enla práctica acerca de cuáles son esos principios 5or lo tanto,



si se deiniera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedadesvalorativas, si para identiicar a un orden jur%dico hu#iera

que determinar su conormidad con aquellos principios moralesy de justicia, la gente dierir%a grandemente en su identiicaciónde los sistemas jur%dicos Esto traer%a graves pro#lemas parala comunicación, principalmente entre los juristasEn segundo lugar, hay un cierto tipo de cr%tica valorativade un individuo, o#jeto o institución que presupone una comparacióncon otros que pertenecen a la misma clase por compartircon el primero ciertas propiedades ácticas comunes Auandouno dice que un o#jeto es un mal cuchillo, o que una persona esun mal proesor, no dice que sea un mal o#jeto o una mala persoVna, sino que son malos como cuchillo o como proesor $i el mero

hecho de ser malos los e(cluyera de la clase de los cuchillos ode los proesores, ya no podr%amos criticarlos por ser un cuchilloo un profesor que no satisacen las condiciones para ser un #uene(ponente de su clase Lo mismo ocurre con el concepto dederecho, si decidiéramos que éste sólo es aplica#le a sistemas queson #uenos o justos !o podr%amos hacer comparaciones entreun sistema jur%dico #ueno y otro malo, porque este +ltimo sistemano ser%a un sistema jur%dico ;e este modo, o#scurecemos losrasgos ácticos comunes que tienen tanto el uno como el otrosistema y dejamos de perci#ir con claridad cuál es el peculiardisvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades ácticas

:s% como hay ciertas deiciencias espec%icas que hacenque una persona, que satisace las condiciones ácticas que nospermiten llamarlo "proesor", sea un mal proesor 6y no, porejemplo, un mal hom#re, o un mal marido7, hay tam#ién ciertasdeiciencias espec%icas que hacen que un sistema normativo quere+ne las condiciones ácticas que nos permiten caliicarlo de"derecho", sea un derecho injusto El sistema normativo impuestoen la :lemania nazi nos choca como tan radicalmenteinjusto, precisamente por ha#er sido un sistema jur%dico, o seaun sistema que compart%a ciertas propiedades ácticas comunescon otros sistemas jur%dicos, como el argentino o el norteamericano

$i lo viéramos, en cam#io, no como un sistema jur%dicosino como el orden normativo de una organización delictiva 2comola maia2 lo seguir%amos considerando a#errante pero dejar%amosde perci#ir claramente la horrenda iniquidad involucradaen la implantación de un sistema respaldado por el monopolio dela uerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicadopor jueces y uncionarios, pero que, a dierencia de otros sistemasque re+nen estas mismas propiedades, no esta#a dirigido a garantizara toda la po#lación condiciones de vida razona#lemente segurasy equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta razaeliminando a los "seres ineriores" y a los disidentes

5or otra parte, los sistemas normativos que suelen denomiVnarse "derecho" en conte(tos descriptivos, presentan rasgos comunesde %ndole áctica que son de tal relevancia para todo análisissocial, como el que realizan sociólogos, antropólogos, historiadores,



etc, que se hace necesario agruparlos conceptualmenteen una misma clase, distinguiéndolos de otros enómenos sociales

$i no pudiéramos utilizar la pala#ra "derecho" para denominar todos losmiem#ros de esa clase, tendr%amos que inventarotra pala#ra que cumpliera la misma unción 6El iusnaturalismono podr%a oponerse a que llamáramos, por ejemplo, "lu(",todo lo que los positivistas llaman "derecho" ¿5ero por quéser%a admisi#le ese uso amplio del graismo "lu(" y no ha deserlo el uso igualmente amplio del graismo "derecho"?7El resultado de esta discusión nos permite concluir que hayciertas razones de peso en avor de la posición adoptada por elpositivismo metodológico o conceptual respecto de la deiniciónde "derecho", pero tam#ién nos permite advertir que la elección

entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partidoacerca de alguna cuestión ilosóica prounda sino acerca deuna mera cuestión ver#al Kna controversia acerca del signiicadoque tiene o que de#e dársele a cierta pala#ra 2como lo es, endeinitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismoconceptual2 no representa 6una vez identiicada como tal7 ning+no#stáculo insalva#le para el progreso de las ideas :un silas partes no se ponen de acuerdo 6y, al in y al ca#o, ¿quién esuno para legislar cómo cierta pala#ra de#e ser usada por losdemás?7, ellas pueden entenderse perectamente si distinguencuidadosamente el signiicado dierente que cada parte le asigna

a la pala#ra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguajeal lenguaje alternativo Aomo se ha sugerido antes, todo lo quese dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguajeiusnaturalista, y viceversa 6aunque la traducción sea, en algunoscasos, sumamente engorrosa7En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de autorescomo Mentham, :ustin, Qoss, art y 2con ciertas salvedades2-elsen, de deinir "derecho" como un sistema normativoque presenta rasgos tácticos distintivos, sin tomar en cuentapropiedades de %ndole valorativa 5ero, antes de seguir e(plorandocómo esta propuesta puede ser concretada en una deinición

más o menos esclarecedora y operativa, de#emos e(aminar #revementeotra propuesta que pretende llevar mucho más lejos quelos autores mencionados, el programa positivista de deinir "derecho"en relación a ciertos hechos emp%ricamente o#serva#les Elmovimiento denominado "realismo jur%dico" cuestiona la compati#ilidadde ese programa con la idea de caracterizar el conceptode derecho como un sistema de normas.

8 El planteo del realismo jur%dicoa) El escepticismo ante las normasEntre varias otras, hay una importante corriente del pensamiento

jur%dico que se ha desarrollado dinámicamente en losEstados Knidos y los pa%ses escandinavos, con escritores talescomo olmes, Lle.ellyn, ranW, Blivecrona, @llum, etc, que muestranlo que se ha llamado "una actitud escéptica 'ute las normas



jur%dicas"Aomo dice L : art 6en El concepto del derecho), el escepticismo

rente a las normas es una especie de reacción e(tremacontra una actitud opuesta/ el ormalismo ante las normas ylos conceptos jur%dicosEn los pa%ses del denominado "derecho continental europeo",rancia, :lemania, @talia, Espa'a, etc, y la mayor parte de @#eroamérica,predomina entre los juristas un pronunciado ormalismoante las normas El hecho de contarse en estos pa%sescon una amplia codiicación del derecho, dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen,una serie de propiedades ormales que no siempre tienen/precisión, univocidad, coherencia, completitud, etcétera La asignación

de estas propiedades con un grado mayor del que permitela realidad, se de#e, entre otras cuestiones, a ciertas hipótesisimpl%citas de la dogmática continental so#re presuntas cualidadesracionales del legislador Aomo los juristas suponen que el legisladores racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de susnormas estén en contradicción, y si lo están, airman que es sólouna apariencia, pues investigando el verdadero sentido de lasnormas en cuestión podrá determinarse para cada una de ellasun ám#ito de aplicación independiente en el que no entre enconlicto con la otraLos juristas del llamado common la no tienen rente a s%

cuerpos codiicados a los que prestar una tal proesión de e Lamayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el derechonorteamericano, están originadas, no en el acto deli#eradode un legislador, sino en los undamentos de las decisiones judiciales,en los precedentes:l no tener oportunidad de su#yugarse con códigos con pretensiónde ser encarnación de la "razón", los juristas de ese sistema han advertido, conmayor claridad que sus colegas dogmáticos6o sea los juristas del sistema continental europeo7, que las normas jur%dicas están lejos de tener las propiedades ormales quese les suele asignar, ya sea que tales normas jur%dicas estén

dictadas por un legislador, integrando un código o no, o se lasiniera de los undamentos de las decisiones judiciales5or el solo hecho de que al ormular las normas jur%dicasse de#e recurrir a un lenguaje natural como el castellano, lasnormas jur%dicas adquieren toda la imprecisión del lenguaje ordinario5or más que el legislador, por ejemplo, se esuerce endeinir las pala#ras que usa en sus normas, sólo puede atenuar lavaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en sudeinición de#e usar pala#ras que inevita#lemente tienen ciertogrado de vaguedad5or otra parte, las normas jur%dicas más importantes son

generales. Auando se ormula una norma general, se tienen encuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradascomo o#jeto de regulación 5ero como los legisladores noson omniscientes, o#viamente no prevén todas las com#inaciones



posi#les de propiedades que pueden presentar en el uturo distintoscasos ;e este modo, quedan casos sin regular y casos en

los que se le da una solución dierente de la que se le hu#ieraasignado de ha#erlos tenido presentesEstas o#servaciones, y otras que no es del caso se'alar aqu%,han de#ilitado la conianza de muchos juristas en la certezaque arecen las normas jur%dicas 5ero una cuestión es decirque el derecho está integrado por normas jur%dicas, pero queéstas no tienen las virtudes que el ormalismo jur%dico les asigna,y otra, muy dierente, que el derecho no consiste en a#soluto ennormas jur%dicasKna gran vertiente del realismo norteamericano y algunos juristas escandinavos dieron eectivamente el segundo paso

Es amosa la siguiente rase de Lle.ellyn %*he +ramble+ush) "Las reglas son importantes en la medida en que nosayudan a predecir lo que harán los jueces <al es toda su importancia,e(cepto como juguetes vistosos" ¿5or qué dice "predecirlo que harán los jueces"? La respuesta está dada por el hechode que el realismo, en términos generales, justamente coloca a laspredicciones so#re la actividad de los jueces, en el lugar de lasdesplazadas normas jur%dicasOuizás haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enoquerealista que éste, del céle#re juez olmes 6en La senda del derecho)"$i queréis conocer el derecho y nada más, mirad el pro#lema con

los ojos del mal hom#re, a quien sólo le importan las consecuenciasmateriales que gracias a ese conocimiento puede predecir& no con losdel #uen hom#re que encuentra razones para su conducta dentro o%uera del derecho en los mandamientos de su conciencia <omad porejemplo la pregunta undamental ¿qué es el derecho? Encontraréisque ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden lostri#unales de )assachusetts o de @nglaterra, que es un sistema de larazón, que es deducción a partir de principios de ética o a(iomas universalmenteaceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir conlas sentencias judiciales 5ero si aceptamos el punto de vista de nuestroamigo el mal hom#re, veremos que a éste le importan un #ledo los

a(iomas o deducciones, pero en cam#io le interesa sa#er qué es lo queen eecto han de resolver pro#a#lemente los tri#unales de )assachusettso de @nglaterra Po opino de manera #astante parecida Entiendopor 4derecho4 las proec%as acerca de lo que los tri#unales haránen concreto, nada más ni nada menos"Estas pala#ras, a pesar de su estilo despreocupado, orecenun material muy valioso para juzgar el realismob) E(amen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicasEn primer lugar, aparece en esta corriente una elogia#leactitud cautelosa rente a las especulaciones que durante sigloshan ocupado a los juristas en la #+squeda de un sistema de

normas y conceptos universales, invaria#les y autoevidentes,que encarnen la verdadera estructura de la razón humana$eg+n los realistas, hay que traer el derecho a la tierra yconstruir una ciencia del derecho que descri#a la realidad jur%dica



con proposiciones emp%ricamente veriica#les $i #uscamoshechos, ¿qué más podemos encontrar que constituya el derecho

que las decisiones judiciales?$e nos ha#la del punto de vista del hom#re malo Eectivamente,un individuo que +nicamente se preocupe por evitar consecuenciasdesagrada#les, estará interesado sólo en que se leprediga qué actos puede realizar impunemente y cuáles pro#a#lementeserán o#jeto de castigo por parte de los jueces$in em#argo, tenemos derecho a preguntar, con art, quépasa con el hom#re #ueno& el hom#re que quiere cumplir con sude#er independientemente de cuáles sean las consecuencias Elrealismo dirá que este hom#re está sólo interesado en una cuestiónmoral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino

que de#e recurrir a su conciencia, como dice olmes El derechosólo le permite predecir cómo se comportarán los tri#unales, nocuáles son sus de#eres o acultades;e#emos seguir haciendo preguntas/ cuando olmes y Lle.ellynnos dicen que el derecho consiste en un conjunto de proec%asso#re la conducta de los tri#unales, ¿en cuál de sus dierentessentidos usan la pala#ra derecho? ¿$e reieren a la ciencia jur%dicao al o#jeto de estudio de la misma?5arece evidente, a pesar de que pro#a#lemente estos autoresno tienen clara conciencia de ello, que nos están ha#lando de laciencia del derecho $on los juristas y los a#ogados los que, supuestamente,

har%an proec%as so#re la conducta de los jueces, yno los mismos jueces y los legisladores 5or otra parte, si elderecho consistiera en proec%as so#re lo que harán los jueces, nose entender%a #ien en qué consiste la ciencia jur%dica& seguramenteno en hacer proec%as so#re proec%as B#viamente, olmesy Lle.ellyn están ha#lando de la ciencia jur%dica, de laactividad de los juristas y a#ogados cuando están metidos en latarea de conocer el derechoEntonces, todav%a no sa#emos qué es el derecho, o sea elo#jeto de estudio de la ciencia jur%dicaLa respuesta más sencilla es que, si la ciencia del derecho

consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho noes más que un cierto conjunto de tales decisiones$in em#argo, aqu% ca#e hacer otra pregunta/ ¿ Aómo sa#emosquiénes son los jueces? El realismo no #rinda una respuestacoherente a esta cuestión, y parece quedar en pie la o#servaciónde -elsen y art, entre otros, de que, por lo menos, esta corrientede#e admitir la e(istencia de normas que dan competencia aciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ningunapropiedad natural que dierencie a los jueces de quienes no loson, sino que la distinción depende de que unos estén autorizadospor ciertas normas y los otros no

5or otro lado, se nos ha#la de las conductas o las decisionesde los jueces, ¿pero qué aspectos de tales conductas o decisionesle interesan a la ciencia jur%dica? B#viamente, los jueces realizanmuchos movimientos corporales, incluso en cumplimiento de



sus unciones, que son a#solutamente irrelevantes para la investigación jur%dicaAuando un juez irma un papel escrito a máquina,

esto no le interesa al cient%ico del derecho& lo que le interesaes lo que ese papel dice. P cuando nos preguntamos quédijo un juez, suponemos naturalmente que ha realizado un determinadoacto ver#al, pero centramos nuestro interés en su signiicadoKn juez pronuncia e(presiones como "ulano de#e pagarel alquiler", ")engano de#e ir a la cárcel" $a#er que el juez pronunció ruidos semejantes es necesario, no porque estemosinteresados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sino porqueestamos interesados en lo que ellos signiican, y el signiicado detales e(presiones es lo que suele llamarse "normas jur%dicas" Bsea que lo que se supone que los juristas predicen no es qué actos

ver#ales van a realizar los jueces sino, a través de ellos, quénormas jur%dicas particulares van a ormular para resolver unconlicto Esto lleva a admitir la relevancia de tales normasparticulares:demás, se da el hecho de que los jueces, al ormular susnormas, no proceden ar#itrariamente, sino que siguen ciertas pautasgenerales Los mismos jueces dicen que ellos, en sus decisiones,aplican el derecho B#viamente, si el derecho, como surgede la primera interpretación del realismo que en seguida rechazamos,consistiera en proec%as so#re la conducta de los jueces,ser%a a#surdo decir que los jueces aplican el derecho, pues

esto signiicar%a que tienen en cuenta para actuar unapredicción so#re cómo van a hacerlo Aomo dijimos, losrealistas no de#en querer decir que el derecho o#jetivo consisteen proec%as so#re la actividad judicial, sino que consisteen decisiones judiciales particulares& pero los jueces, cuando tienenque decidir un conlicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normasque siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones :unesto no se da en todos los sistemas jur%dicos& por ejemplo, en elnuestro los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas e(pl%citamentepor el legislador, sin prestar mucha atención a las reglas

que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros juecesEntonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertasnormas generales, ¿qué clase de normas son éstas? éli( $Aohén 6en El mtodo funcional en el derecho) responde de estemodo en nom#re del realismo/"La pregunta del tipo 4¿hay contrato? puede reci#ir un segundosigniicado, radicalmente distinto al anterior Auando el juez se ormula estapregunta al redactar una sentencia, no está tratando depredecir su propio comportamiento& lo que está haciendo es plantearse,en orma oscura, el pro#lema de si debe o no atri#uir responsa#ilidada alguien por ciertos actos Esta es, ineludi#lemente, una cuestión

ética Lo que un juez de#e hacer en un caso dado es un pro#lema tanmoral como los pro#lemas de moralidad que se e(aminan en las 4escuelasdominicales4"Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo



no está enrentado con un puro pro#lema de pala#ras 5orqueresulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para

adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son jur%dicas sino que son morales 5ero, ¿qué inconveniente hayen el uso com+n de los juristas que llaman "jur%dicas" a las normasque tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? ¿!o esválido, incluso, llamar "jur%dicas" a tales normas precisamentepor el hecho de ser usadas por los jueces como undamento desus sentencias?Este +ltimo criterio es seguido por un realista moderado,:l Qoss 6en -obre el derecho # la justicia). Este ilósoo escandinavoes un realista en cuanto caracteriza el derecho so#rela #ase de la predicción de las decisiones judiciales 5ero se

preocupa por aclarar que esta caracterización corresponde a laciencia jurídica y no al o#jeto de estudio de la misma 5or otraparte, analiza qué aspectos de las decisiones judiciales constituyenel o#jeto de predicción por parte de los juristas/ lo que laciencia del derecho predice es qué normas o directivas van a serusadas por los jueces como undamento de sus sentenciasEn consecuencia, Qoss deine el derecho vigente, en el sentidode ordenamiento jur%dico, como el conjunto de directivas quepro#a#lemente los jueces tendrán en cuenta en la undamentaciónde sus decisiones;e este modo, el realismo de Qoss no lo o#liga a adherirse al

aserto de Lle.ellyn de que las normas no son más que juguetesvistosos& por el contrario, deine el derecho como un conjuntode normas o directivas La dierencia que separa a Qoss de lasposiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo a#solutoante las normas, sino su criterio para determinar cuáles sonlas normas que integran un cierto sistema jur%dico $eg+n elcriterio de Qoss, para que una norma integre el derecho vigentede un determinado pa%s, no hay que veriicar su validez o uerzao#ligatoria 2nociones que ocupan un lugar central en la teor%atradicional y que de#en ser tratadas en otro lugar2 sino laposi#ilidad de que sean aplicadas por los jueces Es decir, que

las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinanqué normas integran el derecho de un cierto pa%s;e este modo, las corrientes realistas más razona#les noeliminan las normas jur%dicas del análisis jur%dico sino que proponencriterios veriica#les emp%ricamente para determinar cuándolas normas integran un sistema jur%dico dadoB sea que tenemos nuevamente las normas jur%dicas en elcentro de nuestro análisis

unidad 3 - nino

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