unidad 2 introducción al derecho nino

8/17/2019 Unidad 2 introducción al derecho nino

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Unidad 2

El concepto de la norma jurídica:D

Es una afirmación superflua decir que las normas jurídicas sonUna especie de la clase general de las normas y que las normasSon un caso del uso prescriptivo del lenguaje.

El leguaje prescriptivo:

El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir informaciónAcerca del mundo; pero no es ésta o!viamente su "nica función.Se #a tratado de #acer una tosca clasificación de los usos$el lenguaje la cual es la siguiente%

1& Uso informativo. Se da cuando se utili'a el lenguaje(ara descri!ir ciertos estados de cosas. E)presan una proposición;sólo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad.*& Uso e)presivo. +onsiste en emplear el lenguaje paraE)presar emociones o provocarlas en el interlocutor.,& Uso interrogativo. Aquí la oración tiene como función-equerir información del interlocutor en cierta forma se lo puede

Su!sumir dentro del uso directivo&./& Uso operativo. Se caracteri'a por el #ec#o de que pronunciar +iertas pala!ras en determinadas condiciones implica-eali'ar la acción a que esas pala!ras se refieren.0& Uso prescriptivo o directivo. Se da cuando mediante elenguaje el que #a!la se propone dirigir el comportamiento de


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2tro o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción.

Se3alaremos los rasgos comunes que presentan los distintos casos deuso directivo del lenguaje%En primer lugar como ya #e dic#o las directivas se distinguen(or estar formuladas con la intención de influir en elcomportamiento de otro. 2!viamente no perjudica su car4cter de5al el #ec#o de que logren o no aquel propósito.(ero aun si la directiva resulta inefica' seguir4 siendo una directivaSiempre claro est4 que el emisor #aya tenido intención-eal de influir en la conducta del destinatario.

(or otro lado las oraciones directivas se caracteri'an porqueA diferencia de las aserciones y al igual que las dem4s oraciones 6o afirmativas de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas2 falsas puesto que son atri!utos implican una relaciónEntre una aserción so!re un estado de cosas y la realidad yas directivas no est4n destinadas a dar información respecto dea realidad.El que una e)presión ling7ística sea o no una directiva es en

8uena medida independiente de que la oración desde el punto de9ista gramatical esté en el modo imperativo. El usar el ver!o$e la oración en modo imperativo es un !uen recurso para e)presar a intención de dirigir el comportamiento del destinatario(ero de ning"n modo es una condición necesaria ni suficiente(ara que una oración e)prese una directiva.

5am!ién se suele indicar que la oración e)presa una directivaUsando determinadas pala!ras que se llaman deónticas como%:o!ligatorio: :permitido: :pro#i!ido:; o modales como%:necesario: :posi!le: :imposi!le:; pero aquí tampoco el uso deestas pala!ras es condición necesaria o suficiente para que la oraciónE)prese una directiva.


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2tras veces se indica el car4cter de directiva de una oraciónediante una e)presión operativa que #ace referencia al actoing7ístico que se reali'a formulando tal oración. Esta formulacióngeneralmente se usa cuando no #ay otros factores.

$e todos los tipos de directivas los que est4n relacionados+on las normas son los que tienen mayor fuer'a; es decir lasórdenes los mandatos las imposiciones. A estas directivas muc#asveces se las llama :prescripciones: naturalmente con unSentido m4s estricto del que es equivalente a :directiva:.

as prescripciones u órdenes se caracteri'an por una superioridad$el sujeto emisor respecto del destinatario. Esa superioridad(uede ser física o moral.+uando una directiva es una prescripción en sentido estrictoEl emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad$el destinatario esto no ser4 visto por el emisor como unae)plicación admisi!le sino como un desafío a su autoridad.Se #a dic#o que a las directivas que son órdenes o mandatos


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Caracterización general

El lógico . von ?rig#t 6orma y acción& propone una+lasificación de las normas que puede servir adecuadamente como>ilo conductor en este tema. Advierte al comen'ar su e)posición@ue las que mencionar4 no son estrictamente su!clases dea clase general de las normas lo que supondría que #aycaracterísticascomunes entre todas que serían relevantes para la definición delconcepto de norma sino m4s !ien distintos sentidos de la pala!ra:norma: que es am!igua e imprecisa aunque estrec#amenterelacionados entre sí.

9on ?rig#t distingue tres tipos de normas principales y5res secundarias.1& as reglas definitorias o determinativas. Son reglas que$efinen o determinan una actividad. as reglas determinan que est4 permitido y que est4 pro#i!idodentro de la actividad. Si no se siguen las reglasSe dir4 que no es correcto o que directamente que no es encuestión. 5ípico caso de estas reglas son las de los juegos.

*& as directivas o reglas técnicas. Son reglas que indicanUn medio para alcan'ar determinado fin. (resuponen una proposición ananBastica condicionamiento necesario& puede serverdadera o falsa.


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as reglas técnicas no est4n destinadas a dirigir la voluntad$el destinatario sino que lo que indican est4 condicionado a esa9oluntad. (or eso la formulación de la regla técnica es #ipotéticaC en el antecedente del condicional aparece la mención de la9oluntad del destinatario si quiere& y no un #ec#o ajeno a esa9oluntad.

,& (rescripciones% no de todas ellas puede decirse que son 6ormas. 9on ?rig#t caracteri'a a las normas prescriptivasediante estos elementos que las distinguen de las anterioresEspecies%Emanan de una voluntad del emisor de la norma a la queSe llama autoridad normativa.Est4n destinadas a alg"n agente llamado el sujeto normativo (ara#acer conocer al sujeto su voluntad de que se condu'ca de

determinada manera la autoridad promulga la norma. (ara darefectividad a su voluntad la autoridad a3ade a la norma una sancióno amena'a de castigo.+aracterísticas autoridad normativa sujeto normativo promulgacióny sanción.

Al lado de estos tipos principales de normas von ?rig#tenciona tres especies secundarias que se caracteri'an por tener Aspectos en com"n con los tipos principales.

1& 6ormas ideales. Son normas que no se refieren directamenteA una acción sino que esta!lecen un patrón o modelo de laEspecie óptima dentro de una clase.


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as reglas ideales mencionan las virtudes características dentro$e una clase En cierto sentido se parecen a las reglas técnicas porque indican el camino para alcan'ar el grado óptimo dentro deuna clase. En otro sentido son an4logas a las reglas determinativas(orque definen un modeloEsta!lece patrón o modelo.

*& +ostum!res. as costum!res son especies de #4!itos;E)igen pues regularidad en la conducta de los individuos en+ircunstancias an4logas. Se distinguen de otros #4!itos en queSon sociales o sea que las conductas que las integran se #acen

+on la conciencia de que son compartidas por la comunidad.El car4cter social de la costum!re le da una presión normativaUn car4cter compulsivo por la crítica y las sanciones de laSociedad que no tienen los otros #4!itos.

En este sentido las costum!res se parecen a las prescripciones@ue tienen el mismo car4cter compulsivo. Sin em!argo se$istinguen de aquéllas en que las costum!res no emanan de

autoridad.Alguna; son en todo caso prescripciones anónimas. 5am!iénSe distinguen de las prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de sím!olos en especial no necesitan estar Escritas; podrían llamarse por esta característica prescripciones=mplícitas.Especie de #4!itos e)igen regularidad en la conducta presiónnormativa anónimas no promulgadas implícitas.

,& 6ormas morales. Estas normas son muy difíciles de=dentificar. Son apuesta por la conciencia de cada uno !asadosseguramente en la moral colectiva que coinciden en una serie devalores éticos considerados como positivos para la convivencia y


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respeto al a dignidad #umana. (ara ser respetadas de!en estar deacuerdo con la conciencia individual de quien de!e cumplirlas...$e cierta manera estas normas se parecen a las determinativasCa que pueden definir una institución por ejemplo la de(rometer&. >ay por otra parte algunas normas morales comoas que se refieren a la vida se)ual& que tienen su origen en la+ostum!re.

* interpretaciones filosóficas%

6ormas religiosas o teológicas% +onsidera a las normas morales

como emanadas de una autoridad en concreto de $ios. (ara estainterpretación las normas morales serían prescripciones.$ios legislador

a otra interpretación podría llamarse

6ormas teleológicas% +onsidera a las normas morales como unaespecie de regla técnica que indica el camino para o!tener un fin.

-especto a cu4l es el fin a que est4n conectadas las reglas morales#ay principalmente dos corrientes% (ara el eudemonismo es la felicidad del individuo; (ara el utilitarismo el !ienestar de la sociedad.

Especie de regla técnica seg"n el fin.EudemonismoF la felicidadUtilitarismoF el !ienestar de la sociedad


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uc#as disposiciones jurídicas se pueden ver como determinativas.Esto ocurre no solamente con las que definen pala!rasEmpleadas por otras normas sino tam!ién con las que sirven paradelinear o definir una institución% como el matrimonio la(ropiedad etcétera.2tras normas jurídicas se pueden considerar como reglas5écnicas o sea como directrices que indican el camino paraconseguir alg"n fin.

(ara los juristas que sostienen la e)istencia de un derec#o 6atural #a!r4 normas jurídicas que guardan una estrec#a analogía+on las normas morales.Sin em!argo es evidente que las normas jurídicas que son(rescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico.

Esto nos lleva a anali'ar con un poco m4s de cuidado las 6ormas prescriptivas. El escritor finlandés enumera los siguientes

elementos de las prescripciones%1& car4cter;*& contenido;,& condición de aplicación; !& autoridad;0& sujeto;D& ocasión;& promulgación;G& sanción.A los primeros tres elementos von ?rig#t los llama :n"cleo 6ormativo: puesto que se trata de una estructura lógica que las(rescripciones tienen en com"n con otras normas.


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os tres siguientes son para von ?rig#t componentes distintivos$e las prescripciones que no se encuentran necesariamenteEn las dem4s normas.os dos "ltimos elementos tam!ién sirven para definir una(rescripción sin que se pueda decir que son :componentes: de ella.Serian como elementos adicionales.1& +ar4cter. El car4cter que tiene una norma est4 en función$e que la norma se dé para que algo de!a no de!a o puedaSer #ec#o.I+uando la norma se da para que algo de!a #acerse la norma es deo!ligación.

IEn el caso de que la norma se formule para que algo no$e!a #acerse la norma es pro#i!itiva.I+uando la norma tiende a que algo pueda #acerse su car4cter Es permisivo.En el c4lculo lógico de von ?rig#t los caracteres o!ligatorioC pro#i!ido son interdefini!les en el sentido que uno de ellos(uede definirse en términos del otro.os caracteres normativos mencionados tam!ién llamados

:operadores deónticos: est4n regidos por ciertas leyes lógicasEspecíficas que los distinguen de otros predicados modales como:posi!le: :necesario: etcétera. 5ales leyes constituyen la llamada:lógica deóntica:.5ales caracteres de!en ser distinguidos de los que aparecen 6o en las normas sino en las proposiciones normativas o sea enos enunciados que descri!en normas. as pala!ras :pro#i!ido::permitido: y :o!ligatorio: se usan no sólo en las normas sino5am!ién en las proposiciones que se refieren a ellas.

El #ec#o de que mencionemosSólo tres caracteres deónticos o dos si es que :pro#i!ido:C :o!ligatorio: se reducen a uno sólo& no implica descartar que


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Un suceso acaece en un momento; en cam!io un procesoSe e)tiende en forma continuada durante un lapso aprecia!le.a consideración de las actividades en el an4lisis de las normas5iene una importancia relativa puesto que las normas queSe refieren a una actividad pueden ser reducidas a normas que se-efieren a la acción de comen'ar o cesar con la actividad.

a acción revestida deónticamente cam!io vinculado con laintenciónF resultado.

,& a condición de aplicación. Es la circunstancia que tiene

@ue darse para que e)ista una oportunidad de reali'ar el contenido$e la norma.-especto de la condición de aplicación las normas se clasificanEn categóricas e #ipotéticas.

Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones(ara que #aya oportunidad de reali'ar su contenido; enEse caso las condiciones surgen del mismo contenido.

En cam!io son #ipotéticas las normas que aparte de las+ondiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la-eali'ación de su contenido prevén condiciones adicionales que 6o se infieren de su contenido.

+ircunstancia necesaria para que pueda reali'arse el contenido de lanorma.a acción categórica F condiciones en el contenidoa acción #ipotéticaF condiciones adicionales.

/& Autoridad. a autoridad de una prescripción es el agente@ue la emite o la dicta.


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(or su autoridad las normas se clasifican en teónomas y(ositivas seg"n se suponga que emanan de un agente supraempírico de $ios o estén dictada por un ser #umano.(ueden distinguirse normas #eterónomas y autónomas. Ias #eterónoma son las que un agente da a otro; Ias autónomas las que el agente se da a sí mismo o sea +uando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona

El agente que la emite o dicta autónomas vs #eterónomas.

0& Sujeto normativo. os sujetos de la prescripción son losAgentes que son destinatarios de ella.(or sus sujetos las normas pueden clasificarse en particulares+uando se dirigen a uno o varios agentes determinados y


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6) La ocasión. Es la locali'ación espacial o temporal en@ue de!e cumplirse el contenido de la prescripción.En relación a la ocasión las prescripciones tam!ién pueden+lasificarse en particulares y generales y estas "ltimas enconjuntivaC disyuntivamente generales.I Una norma es particular cuando esta!lece una ocasióndeterminada por ejemplo :cierre la puerta de calle #oy a lasnueve:&.I Una norma es conjuntivamente general por la ocasión cuandomenciona una clase de situaciones en todas las cuales de!e o puede

reali'arse el contenido por ejemplo :cierre la puerta todas lasnoc#es:&.I es disyuntivamente general respecto a la ocasión cuando sucontenido de!e reali'arse en alguna de una clase de ocasiones porejemplo :puedes ir al cine cualquier día de esta semana:&.

+uando una norma es general tanto respecto del sujeto como$e la ocasión von ?rig#t la llama eminentemente general.

ocali'ación espacioK temporal normas particulares vs generales+onjuntivas vs disyuntivamente generales.

Elementos que no son componentes pero sirven para definirlas%

& a promulgación. Es la formulación de la prescripción.+onsiste en e)presarla mediante un sistema de sím!olos para queEl destinatario pueda conocerla. a formulación de la prescripción.


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G& a sanción. Es la amena'a de un da3o que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.

Lo#n Austin 5#e (rovince of Lurisprudente $eterminen&$efine las normas jurídicas como mandatos generales formulados(or el so!erano a sus s"!ditos. 5oda norma jurídica es unandato u orden o sea una e)presión del deseo de que alguienSe comporte de determinada manera y de la intención de causarle

$a3o si no se conduceKde conformidad con el deseo.as normas jurídicas seg"n Austin siempre especifican unSujeto que es el destinatario de la orden el acto que de!e reali'arsey la ocasión en que tal acto tiene que reali'arse. Adem4sas normas presentan un operador imperativo que es el que ordenaA los sujetos reali'ar el acto en cuestión en la ocasión especificada.En cuanto a la intención de causar da3o para el caso de no+umplirse lo ordenado ésta puede e)presarse en una segunda

(arte de la misma norma o en una norma independientee)clusivamente punitiva .El elemento que distingue a las normas jurídicas de los dem4s mandatos es que los mandatos que son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un so!erano. El conceptode so!eranía es pues !4sico en la teoría de Austin. Su definición de:so!erano: es la siguiente% :Si un #om!re determinado esdestinatario de un #4!ito de o!ediencia de la mayor parte de unasociedad sin que él a su ve' tenga el #4!ito de o!edecer a un

superior ese #om!re es so!erano en esa sociedad y la sociedadincluido el so!erano& es una sociedad política e independiente:.

Melsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar los


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Luicios de ser que son enunciados descriptivos suscepti!les de9erdad o falsedad. En segundo término los juicios de de!er ser@ue son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar 9erdad o falsedad.Siguiendo a >ume Melsen sostiene laE)istencia de un :a!ismo lógico: entre ser y de!er ser en elSentido de que ning"n juicio de de!er ser puede derivarselógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser valiendotam!ién la inversa.os juicios de de!er ser sirven para interpretar pues constituyen

Su sentido los actos de voluntad o sea los actos cuya intenciónSe dirige a la acción de otra persona.Sin em!argo Melsen se niega a ver necesariamente detr4s$e los juicios de de!er ser que llama :normas: una voluntad-eal en sentido psicológico y por eso rec#a'a la identificación@ue #acía Austin entre normas y mandatos.a analogía entre las normas y los mandatos es sólo parcial; en todocaso se podría decir en sentido metafórico que una norma es un

mandato :despsicologi'ado:.$e cualquier modo es posi!le dudar que lo que se llamaUsualmente :mandato: u :orden: requiera necesariamente comoMelsen supone una voluntad constante de quien la formuló en elSentido de que se cumpla la conducta prescripta. Se podrían=maginar casos sin duda fantasiosos en que se diría que la ordenSu!siste aunque desapareció la voluntad que la originó.En sustitución de la voluntad que para Melsen es característica$e los mandatos y sólo concomitante en las normas este autor Se3ala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia$e los mandatos u órdenes.

Esta propiedad es la valide'. Seg"n Melsen la valide' es la


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E)istencia específica de las normas y constituye su fuer'ao!ligatoria cualidad que no tienen las meras órdenes.as normas son juicios de de!er ser que e)presan el sentido2!jetivo de un acto de voluntad mientras las órdenes son laE)presión de la mera intención su!jetiva de quien las formula.@ue un juicio de de!er ser sea una norma valida depende$e que quien lo formula esté autori'ado a #acerlo por otra norma@ue a su ve' sea v4lida.

b) La estructura de las normas

jurídicasas normas constituyen técnicas de motivación social o sea=nstrumentos para inducir a los #om!res a comportarse dedeterminada manera.

Melsen distingue dos técnicas diferentes de motivación%

I(or un lado est4 la técnica de motivación directa. Se caracteri'a(orque las normas indican directamente la conducta$esea!le y se pretende motivar a la gente solamente por a autoridad o racionalidad de la propia norma. +aracterísticas$e esta técnica son las normas morales.

Ia técnica de motivación indirecta se caracteri'a en cam!io

(orque se pretende motivar a la gente no indic4ndole directamentea conducta desea!le sino esta!leciendo una sanción(ara la conducta indesea!le o un premio para la desea!le.

as normas jurídicas tam!ién constituyen casos de técnica deotivación indirecta.


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a sanción jurídica seg"n Melsen constituye un acto coercitivo de fuer'a actual o potencial consistente en la privación deAlg"n !ien por ejemplo la vida la propiedad la li!ertad el>onor etc.& Ejercida por un individuo autori'ado al efecto y como+onsecuencia de una conducta.

Seg"n Melsen una norma jurídica es la que prescri!e unaSanción jurídica. >a!lando en la terminología de von ?rig#tEl contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo que(riva de un !ien.

A su ve' el car4cter que califica a tal contenido siguiendo+on el voca!ulario de von ?rig#t es un car4cter que Melsen llama:de!er ser:.

En las primeras o!ras de Melsen el :de!er ser: aparecía+aracteri'ado en forma no muy distinta del car4cter o!ligatorio$e von ?rig#t. Melsen decía que :de!er ser: es un término(rimitivo que no se puede definir y que e)presa que un acto

coercitivoEst4 estipulado esta!lecido prescripto por una norma v4lida.En cam!io en la "ltima edición de la 5eoría pura del derec#oMelsen sugiere que :de!er ser: es un término que cu!re lasSituaciones en que un acto coercitivo est4 tanto ordenado como(ermitido o autori'ado o sea que sería una e)presión para referirse


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Siempre siguiendo a Melsen #ay dos tipos de normas jurídicasEn cuanto a las condiciones de aplicación% categóricas e #ipotéticasseg"n que la ejecución del acto coercitivo no estéSupeditado a ninguna condición o sí lo esté.A3os.:as leyes son generalmente normas #ipotéticas.

5am!ién Melsen clasifica a las normas jurídicas en generalesC particulares. Aunque no es muy claro so!re esta cuestión(arece llamar generales a las normas que von ?rig#t denomina:eminentemente generales: o sea normas que se refieren a clases$e sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas siendo particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o algunaocasión determinados. as sentencias judiciales son generalmente 6ormas particulares; en cam!io las leyes son casi siempre normas


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as normas jurídicas primarias son las que prescri!en en+iertas condiciones o no la privación a un sujeto de sus !ienes(or medio de la fuer'a. Son las normas jurídicas genuinas lo@ue significa que un orden jurídico est4 integrado sólo por ellas.as normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos$e las normas primarias y su enunciación sólo tiene sentido a losNines de una e)plicación m4s clara del derec#o.Melsen da una regla de transformación para o!tener una reglaSecundaria de una primaria% el car4cter de una norma secundariaEs un car4cter de de!er y su contenido es la conducta opuesta aa que figura como condición de aplicación en una norma primaria.

(or ejemplo si se tiene esta norma primaria% :si alguienata de!e aplic4rsele prisión: la norma secundaria ser4% :se$e!e no matar:. En general% si la norma primaria es :dado A$e!e ser (: la secundaria ser4 :de!e ser no A:.Esto implica que sólo de las normas primarias #ipotéticas(ueden derivarse normas secundarias puesto que las categóricas 6o mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda+onstituir el contenido de una norma secundaria.

(or otra parte en el caso en que en las normas primarias seEnuncien varias condiciones de aplicación por ejemplo :sialguienata a& y el fiscal lo acusa !& de!er4 ser condenado a(risión: se presenta una dificultad en el conte)to de la teoría$e Melsen puesto que no es posi!le determinar cu4l de los opuestos$e las diversas condiciones ser4 el contenido de la normaSecundaria. Melsen por supuesto sostiene que entre todas las+ondiciones de las normas primarias sólo las conductas queconstituyen un acto antijurídico o un delito en el ejemplo matar&(ueden ser relevantes para la configuración de las normassecundarias so!re la !ase de sus opuestosAunque tanto en las normas primarias como en las secundarias


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Aparece el operador deóntico de!er éste tiene un significado$iferente en cada uno de am!os tipos de normas. +uando se dice@ue una conducta necesariamente un acto coercitivo& est4calificada+omo de!ida por una norma primaria esto no quiere decir 4s que lo siguiente% :#ay una norma v4lida que prescri!e laEjecución de esa conducta:; en cam!io cuando se dice que una+onducta cualquiera est4 calificada como de!ida por una normaSecundaria se significa esto% :#ay una norma primaria v4lida que(rescri!e la ejecución de un acto coercitivo si se da la conducta2puesta a ella.

Al primer sentido Melsen lo llama :simple de!e ser:En cuanto al segundo lo llama :de!er jurídico:.>e dic#o recién que el contenido de las normas primarias2 sea las sanciones sólo est4 calificado como de!ido en sentido$é!il. Sin em!argo en ciertos casos la sanción puede ser de!idaEn sentido fuerte. (ara que esto ocurra no !asta la norma primaria$e la cual esa tal sanción constituye su contenido; de!e

>a!er otra norma en la cual la no ejecución de la sanción en+uestión constituya la condición de aplica!ilidad de otra sanción.

d) El caso de las normas que nodisponen sanciones

$el desarrollo anterior so!re las normas secundarias surge@ue una norma con car4cter de de!er y cuyo contenido no sea unActo coercitivo sólo es una norma jurídica si constituye una normaSecundaria que derive de alguna norma primaria


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Esta nos deja en un lugar impensado ya que encontraremos unaserie de enunciados normativos cuyo contenido no son actoscoercitivos ni pueden derivarse de enunciados normativos quemencionan actos coercitivos.a respuesta de Melsen ante este #ec#o es que efectivamente5odos estos enunciados no son normas sino partes de normas


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@ue las proposiciones normativas igual que las normas jurídicasSon :juicios de de!er ser: aunque puramente descriptivos.Esta e)tra3a afirmación de Melsen que no se compadece conSu distinción entre juicios de ser y juicios de de!er ser comoEquivalente a la distinción descriptivoKprescriptivo qui'4s est4(rovocada por el #ec#o de que a veces tam!ién en las proposiciones 6ormativas se usan los operadores :o!ligatorio: :pro#i!ido:C :permitido: aunque con un sentido diferente un sentidodescriptivo y no prescriptivo que cuando se usan en una normaKSin em!argo aun así la posición de Melsen no se justifica puesseg"n su propia teoría la distinción entre juicios de de!er ser y

juicios de ser no depende de las pala!ras que se usen sino de lafuer'a prescriptiva o descriptiva de la oración.

Una de las o!servaciones que se #an #ec#o a la caracteri'ación$e las normas jurídicas por el #ec#o de que su contenido seaUna sanción es que éste no es un elemento suficiente para distinguir A las normas jurídicas de las que no lo son.

El profesor inglés sostiene que el esquema de las órdenes-espaldadas por amena'as responde !astante !ien a la estructura$e las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las+iviles. 6o o!stante ese esquema no recoge la estructura de una


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Norma característica.En especial el esquema de AustinKMelsen deja de lado el importanteay normas jurídicas que se refieren a la forma para cele!rar +ontratos matrimonios testamentos etcétera. Esas normas 6o tienen por función imponer o!ligaciones sino acordar aas particulares facilidades para concretar sus deseos recordar as reglas técnicas de von ?rig#t& otorg4ndoles potestades para+rear en ciertas condiciones derec#os y o!ligaciones dentro deUn marco coercitivoEstas normas que confieren potestades no son solamente las

@ue se refieren a actos privados como las que se aca!a de se3alar;5am!ién est4n las que confieren potestades p"!licas.>arta dice que tanto las normas penales como las que confieren(otestades sirven como pautas o criterios de conducta paraa apreciación crítica de ciertas acciones y esto es lo que #ace@ue am!as sean reglas o normas. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen de!eres.

>art critica dos intentos de reducir las normas que confieren(otestades a las normas que imponen de!eres.Uno de esos intentos es el de Melsen que ya se e)aminó+onsistente en considerar a las normas del primer tipo comoNragmentos de las del segundo.En primer lugar >art o!jeta este intento en cuanto supone+omo en el caso de Melsen que las normas jurídicas se dirigen a lo!Nuncionarios. Esto implica desconocer la función del derec#o$e motivar la conducta de los s"!ditos.(ero aun cuando se admita que #ay de!eres dirigidos a losS"!ditos la reducción de las normas potestativas como partes$e las de o!ligación siguen siendo critica!le. 5al reducción o!tieneUniformidad al precio de una gran deformación del derec#o porque


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$eja de lado la situación de los individuos que guían su conducta(or las normas potestativas para sa!er cómo o!tener determinadosEfectos jurídicos centr4ndose sólo en las normas quearta. Aparte de mencionar algunas2!jeciones no muy fuertes como que la nulidad no constituye un:mal: para quien no #a satisfec#o alg"n recaudo >art se centraEn la o!servación que considera m4s importante.Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es=ndesea!le y merece ser desalentada. Simplemente no-econoce sus efectos jurídicos.

2tra diferencia entre la nulidad y la sanción es la siguiente%Si suprimimos la sanción de una norma penal lo que queda por Ejemplo :no se de!e matar:& si !ien puede perder fuer'a todavía5iene sentido; en cam!io si se suprime la nulidad comoconsecuencia$e una norma que esta!lece cierto procedimiento lo@ue resta por ejemplo :el testamento de!e #acerse con testigos:& 6o tendría ning"n sentido ni podríamos decir que constituye-egla alguna.Al concluir >art que la concepción que reduce el derec#oA un solo tipo de reglas implica una inacepta!le deformación$e la realidad jurídica propone considerar el ordenamiento jurídico+omo una unión de diferentes tipos de normas o reglas.


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as clasifica en primarias y secundarias siguiendo estoslineamientos

1& -eglas primarias. Son las reglas que prescri!en a losindividuos reali'ar ciertos actos lo quieran o no; imponen encierto sentido o!ligaciones puesto que tienen fuer'a compulsivaC sirven de !ase para la crítica o el elogio por la conformidad o la 6o conformidad con la regla.Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios prescri!iéndoles laaplicación de sanciones sino que principalmente se dirigen a loss"!ditos indic4ndoles conductas que se consideran desea!les.

Son reglas primarias puesto que las dem4s reglas las reglasSecundarias se refieren a ellas. Ejemplo de este tipo de reglasSon las que integran un código penal.&

*& -eglas secundarias. Son reglas que no se ocupan directamente$e lo que los individuos de!en o no #acer sino de las-eglas primarias.

>art distingue tres tipos de reglas%

a& -eglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para=dentificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y+u4les no. Esta!lecen los criterios de identificación del derec#o.

!& -eglas de cam!io. (ermiten dinami'ar el ordenamientoLurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias+am!ien en el sistema.Estas reglas son precisamente las que confieren potestadesA los funcionarios y a los particulares para en ciertas condiciones+rear reglas primarias de las cuales surjan derec#os y o!ligaciones.


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c& -eglas de adjudicación. Son las reglas que dan competenciaA ciertos individuos los jueces para esta!lecer si en una2casión particular se #a infringido o no una regla primaria.

Estas reglas son las que indican las condiciones para queAlguien sea jue' el procedimiento que de!e seguirse para adoptar Una decisión judicial y el alcance que tiene el car4cter constitutivo$e las decisiones judiciales. $istintas normas de los códigos(rocesales ejemplifican esta categoría de ejemplos.>art sostiene que ver el derec#o como una unión de reglas

(rimarias de o!ligación con las normas secundarias que se aca!an$e indicar facilita una comprensión m4s aguda de una serie deNenómenos jurídicos que si se lo encasilla en forma simplistaEn un esquema unitario.Este enfoque de >art permite advertir que contrariamenteA lo que piensan Melsen y otros autores no es posi!le distinguir Una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido2 estructura considerando a la norma en forma aislada sino por

Su pertenencia a un sistema jurídico. En ve' de definir :sistemaLurídico: como un sistema integrado por normas jurídicas #ay@ue definir :norma jurídica: como una norma que pertenece aUn sistema jurídico.

2!viamente una norma jurídica no es una cosa o un #ec#o@ue sea o!serva!le en principio.

El que las normas jurídicas sean ino!serva!les #a llevadoA muc#os filósofos y juristas a situarlas como o!jetos pertenecientes


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A presuntos reinos ontológicos que est4n m4s all4 de la e)periencia$e los sentidos por ejemplo en la de los :ideales:&.

Esos términos son llamados :teóricosO porqueSi !ien no #acen referencia a datos o!serva!les se usan de acuerdo+on determinadas reglas de correspondencia cuando aparecen+iertos datos empíricos por ejemplo la pala!ra :electrón: seUsa cuando aparece cierta línea en el espectro aun cuando eltérmino 6o #ace referencia a ella&. os enunciados teóricos noSon metafísicos porque en cada conte)to pueden ser traducidos

En enunciados empíricamente verifica!les aunque no #aya ning"n+onjunto finito de enunciados verifica!les que agote el significado$el enunciado teórico.

(ara Alf -oss So!re el derec#o y la justicia& por ejemploUna norma jurídica e)iste o sea est4 vigente en un determinadougar cuando se puede decir con pro!a!ilidad que los jueces laUsar4n como fundamento de sus resoluciones. 6o importan para

-oss el origen ni el contenido de una norma para calificarla deLurídica y para sostener que es vigente; lo decisivo es que sea(ro!a!le que forme parte del ra'onamiento de los jueces de unPm!ito determinado.Esta posición es típica de las concepciones realistas respectoAl derec#o aunque en verdad constituye un realismo atenuado.(ara Melsen la aplicación judicial de las normas jurídicas$etermina su eficacia. Una norma es efica' si es o!edecida por os s"!ditos o en caso de deso!ediencia aplicada por los jueces.(ero Melsen por lo menos en las primeras versiones de su5eoría& sostiene que la eficacia de una norma jurídica es irrelevante-especto a su e)istencia.(uede e)istir una norma jurídica que sea inefica' y puede


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>a!er normas eficaces que no e)istan como integrantes de unSistema jurídico.2!viamente para que sea verdad seg"n Melsen que e)isteUna norma jurídica tiene que ser positiva o sea que ciertos=ndividuos o conjuntos de individuos empíricos de!en #a!erformuladoEn determinadas condiciones una oración cuyo sentidoSea la norma jurídica en cuestión(ero si !ien la positividad es una condición necesaria paraa verdad de un enunciado de la forma :la forma Q e)iste: no es(ara Melsen una condición suficiente.

Melsen e)ige otras condiciones para que e)ista una normaLurídica. Una de ellas podría ser por ejemplo que el estado$e cosas que la norma regula sea lógica y empíricamente posi!le.(ero la condición decisiva en la teoría de Melsen para queUna norma e)ista es que sea v4lida. (ara este autor la valide'+onstituye la e)istencia específica de las normas jurídicas.+omo ya se #a dic#o en la teoría de Melsen una norma es94lida o sea e)iste como tal cuando tiene fuer'a o!ligatoria

+uando de!e ser lo que ella dispone. Esta fuer'a o!ligatoria$eriva para Melsen de la norma fundamental o !4sica que losLuristas presuponen en forma #ipotética sin que tal presuposición=mplique una ad#esión ideológica al sistemaEl #ec#o$e que las normas jurídicas no e)isten o son v4lidas aisladamenteSino en tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurídico v4lido2 e)istente. Es ésta una idea que muc#os autores compartenAun cuando no acepten la identificación que #ace Melsen entre laE)istencia de las normas y su valide' o fuer'a o!ligatoria.Esto quiere decir que tal como no se puede determinar siUna norma es jurídica si no es por su pertenencia a un sistemaLurídico tampoco se puede determinar si una norma jurídica e)iste


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Si no es por su pertenencia a un sistema jurídico e)istente

unidad 2 introducción al derecho nino

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