unidad 1 introduccion al derecho nino

8/17/2019 Unidad 1 Introduccion Al Derecho Nino

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Unidad 1

INTRODUCCIÓNEL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidadúnica !eneral sino de di"ersos propósitos de alcance parcial #ueno son especial$ente distinti"os% sin e$&ar!o el derecho cu$plecon ciertas funciones caracter'sticas% aun#ue no sea el propósitode nadie en particular el de satisfacerlas(contri&u ea superar dificultades #ue est)n relacionadas con ciertascircunstancias &)sicas de la "ida hu$ana*

• Escase+ de recurso• La "ulnera&ilidad• la falta de e$pat'a hacia el otro

El derecho cu$ple la función de e"itar o resol"er al!unosconflictos entre los indi"iduos de pro"eer de ciertos $edios parahacer posi&le la cooperación social(

el derecho contri&u e a superar al!unos conflictos, a lo!rar cierto !rado de cooperación social% no o&stante esta tarea podr'a ser correspondida de la $is$a $edida por la $oral(Lo i$portante es distin!uir de #u- for$a el derecho satisface esafunción(

Ha dos for$as para #ue los indi"iduos acaten esta función de nocontraer actitud conflicti"a es atre"es de la autoridad coacción(En pri$er lu!ar esta&lece instituciones para indicar cuales son lasconductas !en-ricas esperadas o no per$itidas(La autoridad de estas re!las no es por su "alor intr'nseco co$o lasde 'ndole u ori!en $oral sino #ue estas depende de la le!iti$idad de



#uien las esta&lece( I!ual$ente el acata$iento a estas re!las nodepende sola$ente de eso sino ta$&i-n del !rado en el cual losindi"iduos consideren le!'ti$os a esos ór!anos en #u- $edidaconsideren lo prescripto por estas autoridades(.ara estos sú&ditos funcionarios el derecho aparece co$o unae/tensión de su siste$a $oral0 las nor$as 1ur'dicas !o+an de la$is$a "alide+ #ue las pautas $orales% a #ue esa "alide+ deri"a% enrealidad% de ciertos principios "alorati"os #ue otor!an le!iti$idad alos ór!anos 1ur'dicos en cuestión(2ue este tipo de disposición se d- en &uena parte de los sú&ditos, funcionarios de un orden 1ur'dico es una condición necesaria.ara tener cierta esta&ilidad(Ha % por cierto% en toda co$unidad un !rado $enor o $a or dedi"er!encia $oral e ideoló!ica #ue deter$ina #ue $uchos no ten!anra+ones $orales para o&edecer las prescripciones 1ur'dicas% sino otrtipo de ra+ones co$o el auto inter-s(Esto hace necesario &uscar la for$a de #ue la o&ediencia3 las prescripciones 1ur'dicas sea eninterés de #uienes las o&ser"an%la $a or'a de las "eces las autoridades optan por la coacción% ósea por la i$posición o casti!o( De esta $anera e$plea esa fuer+a para.ersuadir a la !ente de actuar de $odo de satisfacer fines o&1eti"osEsta&lecidos por los ór!anos co$petentes% % por otro lado.one esa fuer+a a disposición de los particulares para #ue ha!an4aler los es#ue$as de cooperación en #ue ha an entrado"oluntaria$ente en persecución de sus fines particulares( En todocaso% la necesidad de e"itar o de contar con el respaldo de lacoacción proporciona ra+ones prudenciales #ue pueden ser efecti"ascuando no lo son las ra+ones de 'ndole $oral(El derecho "i!ente tiene #ue ser to$ado enCuenta% a sea en "irtud de ra+ones $orales o prudenciales% enEl ra+ona$iento pr)ctico(Entre los destinatarios ha un !rupo de funcionarios 5Los 1ueces5 #ue ocupan% por "arias ra+ones% un lu!ar centralEn la co$prensión del fenó$eno 1ur'dico( Los 1ueces de&en decidir%



6e!ún lo esta&lecen ciertas nor$as del siste$a 1ur'dico% siCiertas otras re!las son aplica&les a casos particulares #ue se les.lantean para su resolución% de&en disponer% en al!unos casos%La e1ecución de las consecuencias #ue esas re!las disponenLa decisión de aplicar el derecho puede estarmotivada por ra+ones prudenciales% pero es o&"io #ue los 1ueces no pueden justificardecisiones #ue afectan a terceras personas en $eras consideracionesde autointer-s( Esta situación ineludi&le deLos 1ueces hacen #ue ellos tiendan% $)s #ue otra !ente% a "er elderecho co$o una prolon!ación de concepciones $orales #ueconsideran ")lidas% a las nor$as 1ur'dicas co$o a#uellas nor$as2ue est)n $oral$ente 1ustificados en reconocer aplicar(

.ara los ela&oradores de estas nor$as es distendida esta posición% para ellos el derecho aparece co$o uninstrumento, No del todo $alea&le% para o&tener efectos sociales #ue6e consideran desea&les( Este instru$ento funciona co$o una$oti"ación #ue apela a la conciencia de la !ente co$o a suautointer-s( Co$o un instru$ento para o&tener ca$&ios socialesDe diferente 'ndole% el derecho es el refle1o de ideolo!'as, es#ue$as "alorati"os do$inantes reci&e los e$&ates dediferentes !rupos de presión de distintas circunstancias sociales Econó$icas( Los efectos sociales #ue se persi!uen a tra"-s delDerecho a "eces son directos 5cuando la $era confor$idad con6us nor$as constitu e el efecto &uscado5% otras "eces sonindirectos5 cuando los efectos se producen a tra"-s de h)&itos7enerados por el derecho% o de $edios #ue -ste pro"ee% o deinstituciones #ue -l crea( Lo #ue nos interesa es cu)les son losfactores #ue condicionan el dictado de tales nor$as las reaccionesen cuestión% có$o ellas son perci&idas por la co$unidad cu)lesson las transfor$aciones sociales econó$icas #ue el 8derecho enacción8 9se!ún la e/presión de 3lf Ross: !enera(;ientras #ue la $irada de los a&o!ados es total$ente diferente a#ue ellos dise<an diferentes co$&inaciones de conductas posi&lesdentro del arco del orden 1ur'dico(En todos estos roles% el derecho se les aparece a los a&o!ados



Co$o un $arco relati"a$ente fi1o% co$o un dato con el #ueEs necesario contar para calcular las posi&ilidades de acción(Constitu en un l'$ite a los pro ectos alternati"os #ue pueden ser"ia&les una &ase con la #ue se puede contar para o&tener ciertosEfectos deseados(

L3 DE=INICIÓN DE DERECHO

;e a"enturo a adelantar la hipótesis de #ue las dificultades.ara definir 8derecho8 #ue enfrentan al!unos 1uristas la !ente

En !eneral% tienen su ori!en en la adhesión a una cierta concepción6o&re la relación entre el len!ua1e la realidad% #ue hace2ue no se ten!a una idea clara so&re los presupuestos% las t-cnicas, las consecuencias #ue de&en tenerse en cuenta cuando se defineUna e/presión lin!>'stica% en este caso 8derecho8(6e piensa #ue los conceptos refle1an una presunta esenciaDe las cosas #ue las pala&ras son "eh'culos de los conceptos(Esto supone #ue la relación entre los si!nificados de las e/presiones

Lin!>'sticas la realidad consiste en una cone/ión necesaria2ue los ho$&res no pueden crear o ca$&iar sino sólo reconocer%Detectando los aspectos esenciales de la realidad #ue de&en%Ineludi&le$ente% estar reco!idos en nuestros conceptos(9Concepción realis$o "er&al ?esencialista@:6e han &asado en la creenciaDe #ue ca&e encontrar conceptos con car)cter de "erdad esencial ode AnecesariedadA% por un procedi$iento de intuición intelectual o$'stica% a #ue son ellos los únicos conceptos de lo #ue puedaconstituir la esencia in$uta&le de las cosas(El único si!nificado la única definición "erdaderos ser'an elsi!nificado #ue indicara dicha esencia la definición #ue encerraraeste si!nificado( 6e ha cre'do #ue entre el no$&re de la cosa lacosa no$&rada e/iste una relación $etaf'sica(



3 este enfo#ue se opone una concepción 8con"encionalista83cerca de la relación entre el len!ua1e la realidad #ue es defendida.or la lla$ada 8filosof'a anal'tica8(Los filósofos anal'ticos suponen #ue la relación entre el len!ua1e 5#ue es un siste$a de s'$&olos5 la realidad ha sidoEsta&lecida ar&itraria$ente por los ho$&res( ,% aun#ue ha un3cuerdo consuetudinario en no$&rar a ciertas cosas condeter$inados s'$&olos nadie est) constre<ido% ni por ra+onesló!icas% ni por factores e$p'ricos a se!uir los usos "i!entes% pudiendo ele!ir cual#uier s'$&olo para hacer referencia a cual#uierdase de cosas pudiendo for$ar las clases de cosas #ue le resultencon"enientes(

.ara el an)lisis filosófico las cosas sólo tienen propiedadesEsenciales en la $edida en #ue los ho$&res ha!an de ellascondiciones necesarias para el uso de una pala&ra0 decisión #ue%natural$ente% puede "ariar(Tene$os #ue darle al!ún si!nificado si pretende$os descri&ir losfenó$enos denotados por ella(La pala&ra derecho presenta cierto tipo de dificultades a la hora dedefinirlaLa pala&ra 8derecho8 es a$&i!ua% para col$o tiene la peor Especie de a$&i!>edad% #ue es% no la $era sinoni$ia accidental9Co$o la de 8&anco8:% sino la constituida por el hecho de tener 4arios si!nificados relacionados estrecha$ente entre s'(

• 8derecho8 hace referencia a lo #ue% con $)s precisión% se lla$a8derecho o&1eti"o8% o sea un ordena$iento o siste$a de nor$a

• 8derecho8 se usa co$o 8derecho su&1eti"o8% co$o facultad%atri&ución% per$iso% posi&ilidad(

• 8derecho8 se refiere a la in"esti!ación% al estudio de la realidad 1ur'dica #ue tiene co$o o&1eto el derecho en los dos sentidosanteriores(

En !eneral% para e"itar confusiones% se con"iene en #ue



8derecho8 a secas denote el ordena$iento 1ur'dico #ue losde$)s sentidos sean $encionados con las e/presiones8derecho su&1eti"o8 8ciencia del derecho(Ta$&i-n resulta #ue la e/presión 8derecho8 es "a!a( NoEs posi&le enunciar% teniendo en cuenta el uso ordinario% propiedades #ue de&en estar presentes en todos los casos en#ue la pala&ra se usa(B3l!unos han pensado en en la coacti"idad 9posi&ilidad de sereficiente: co$o propiedad #ue en el len!ua1e corriente se e/i!een todos los casos de uso de 8derecho8(BOtros han propuesto co$o cualidad necesaria del conceptoDe derecho #ue se trate de directi"as pro$ul!adas por una

autoridadBHa #uienes han ele!ido la propiedad de consistir en re!las7enerales co$o necesaria para el uso de 8derecho8 en todoslosCasos(.or eso esto nos o&li!a a estipular un con1unto de propiedadesco$o necesarias% aun#ue no lo sean estricta$ente en el usoco$ún% nos conduce a e/cluir de la denotación de 8derecho8al!unos fenó$enos #ue usual$ente son no$&rados con esta pala&ra(9solución para la "a!uedad conceptos estipulati"o:

El últi$o incon"eniente #ue presenta 8derecho8 en el len!ua1eCorriente es su car!a e$oti"a( Las pala&ras no sir"ensola$ente para referirse a cosas o hechos para desi!nar propiedades% sino #ue a "eces se usan ta$&i-n para e/presare$ociones pro"ocarlas en los de$)s8Derecho8 es una pala&ra con si!nificado e$oti"o fa"ora&le(Con un rótulo honor'fico reunir alrededor de -l las actitudesDe adhesión de la !ente(Cuando una pala&ra tiene car!a e$oti"a% -sta per1udica6u si!nificado co!nosciti"o( .or#ue la !ente e/tiende orestrin!e el uso del t-r$ino para a&arcar con -l o de1ar fuera de



su denotación los fenó$enos #ue aprecia o recha+a% se!ún seael si!nificado e$oti"o fa"ora&le o desfa"ora&le(

( El iusnaturalis$o el positi"is$o 1ur'dico

.arece o&"io #ue las connotaciones e$oti"as de la pala&ra8derecho8 se de&en a #ue los fenó$enos 1ur'dicos est)nestrecha$ente relacionados con "alores $orales(6in e$&ar!o% la idea de #ue ha una relación esencial entre

El derecho la $oral pueden tener $uchas "ariantes notodasEllas son rele"antes para la caracteri+ación del concepto dederecho( Co$o por e1e$plo*

: Las nor$as de todo siste$a 1ur'dico refle1an de hechoLos "alores aspiraciones $orales de la co$unidad en la cualRi!en o de los !rupos de poder #ue participan directa oindirecta$ente en el dictado de tales nor$as(

: Las nor$as de un siste$a 1ur'dico de&en a1ustarse aCiertos principios $orales de 1usticia #ue son uni"ersal$ente4)lidos% con independencia de #ue ellos sean aceptados o no por la sociedad en #ue tales nor$as se aplican(

: Las nor$as de un siste$a 1ur'dico de&en reconocer Hacer efecti"as las pautas $orales "i!entes en la sociedad%cual#uiera #ue sea la "alide+ de tales pautas desde el punto de"ista de una $oral cr'tica o ideal(F: No es posi&le for$ular una distinción conceptual ta1anteEntre las nor$as 1ur'dicas las nor$as $orales "i!entes enuna sociedad(G: Los 1ueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo Nor$as 1ur'dicas sino ta$&i-n nor$as principios $orales(

: Los 1ueces de&en recurrir a nor$as principios $orales



.ara resol"er cuestiones #ue no est)n clara$ente resueltas por Las nor$as 1ur'dicas(

: Los 1ueces de&en ne!arse a aplicar a#uellas nor$as 1ur'dicas2ue contradicen radical$ente principios $orales o de 1usticia=unda$entales(J: 6i una re!la constitu e una nor$a de un siste$a 1ur'dicoElla tiene fuer+a o&li!atoria $oral% cual#uiera #ue sea suori!en contenido% de&e ser aplicada por los 1ueces o&edecida polla !ente(K: La ciencia 1ur'dica de&e encarar la tarea de for$ular .rincipios de 1usticia aplica&les a distintas situaciones 1ur'dica$ente rele"antes e"aluar hasta #u- punto las nor$as

1ur'dicas "i!entes satisfacen tales principios pueden serinterpretadas de $odo de confor$arse a sus e/i!encias(: .ara identificar a un siste$a nor$ati"o co$o un orden

Mur'dico o a una re!la co$o una nor$a 1ur'dica no &asta"erificar #ue el siste$a o la re!la en cuestión satisfacen ciertascondiciones f)cticas% sino #ue de&e deter$inarse ade$)s suadecuación a principios $orales de 1usticia

La "ie1a pol-$ica entre el iusnaturalis$o el positi"is$oMur'dico !ira alrededor de la relación entre derecho $oral(Esa pol-$ica dir'a #ue% $ientras #ue el iusnaturalis$o sostiene#ue ha una cone/ión intr'nseca intr'nseca entre derecho $oral% el positi"is$o 1ur'dico nie!a tal cone/ión(

4ere$os a continuación al!unos ras!os de 1ueces #ue optan por ciertas posturas

La e/presión latina nullu$ cri$en% nulla poena sine le!e prae"ia% proh'&e i$poner una pena por un acto #ue no esta&a prohi&ido por el derecho #ue era ")lido en el $o$ento deco$eterse el acto( Esta concepción sostiene #ue esta$osfrente a un siste$a 1ur'dico cada "e+ #ue un !rupo hu$anolo!ra i$poner cierto con1unto de nor$as en deter$inada



sociedad cuenta con la fuer+a suficiente para hacerlascu$plir% cual#uiera #ue sea el "alor $oral de tales nor$as(Esto ha !enerado el o&sceno le$a 8La le es la le 8(

2u- diferencia ha entre las nor$as de ese ordena$iento las de una or!ani+ación delicti"a co$o la $afia% si no es #uelas pri$eras desconocen en for$a $)s radical aún #ue losúlti$os principios de 1usticia $oralidad funda$entales La posición de la defensa i$plicar'a #ue los 1ueces #ue 1u+!an alos $ie$&ros de una or!ani+ación delicti"a tendr'an #ue

hacerlo de acuerdo con las re!las internas de esa or!ani+ación no de acuerdo con principios 1ur'dicos ")lidos(

Concepción iusnaturalista*

.or enci$a de las nor$as dictadas por los ho$&res ha uncon1unto de principios $orales uni"ersal$ente ")lidos ein$uta&les #ue esta&lecen criterios de 1usticia derechosfunda$entales 'nsitos a la "erdadera naturale+a hu$ana(Ellos inclu enEl derecho a la "ida% a la inte!ridad f'sica% a e/presar opiniones.ol'ticas% a e1ercer cultos reli!iosos% a no ser discri$inado por Ra+ones de ra+a% etc(% a no ser coaccionado sin un de&ido proceso le!al( Este con1unto de principios confor$an lo #ue seha dado en lla$ar Aderecho naturalA( Las nor$as positi"asdictadas por los ho$&res sólo son derecho en la $edida #ue seconfor$an al derecho natural no lo contradicen

3#u' el derecho no es derecho si no est) de acuerdo con losderechos naturales

Concepción positi"ista*



La cuestión es si nos est) per$itido% en nuestro car)cter de 1ueces% hacer "aler estos 1uicios $orales para arri&ar a unadecisión en este proceso( Los 1uicios $orales% incluso los #ueaca&o de for$ular% son relati"os su&1eti"os(La adopción de la idea de #ue los conflictos sociales de&enresol"erse% so&re la &ase de nor$as 1ur'dicasEsta&lecidas0 es lo #ue se ha deno$inado 8el estado dederecho8( Esto hace posi&le el orden% la se!uridad la certe+aen las relaciones sociales( El derecho de una co$unidad es unsiste$a cu os alcances pueden ser "erificados e$p'rica$ente%en for$a o&1eti"a conclu ente% con independencia denuestras "aloraciones su&1eti"as

El derecho se distin!ue del ordena$iento nor$ati"oDe una or!ani+ación delicti"a% co$o el de la $afia% no por la 1usticia del contenido de sus nor$as% sino por el hecho de estar respaldado por un aparato coacti"o #ue se e1erce so&re una po&lación definida un territorio deli$itado% sin entrar enco$petencia% en el $is$o )$&ito% con un aparato #ue cuentecon un poder superior o e#ui"alente( 6i la $afia lo!rara asu$ir el control efecti"o esta&le so&re una porción definida deterritorio po&lación% las nor$as #ueDictara constituir'an un ordena$iento 1ur'dico( 4a de su o #ueconsidero #ue% por las $is$as ra+ones% el siste$a nor$ati"o"i!ente en la 3le$ania na+i en los pa'ses ocupados por sustropas% era un siste$a 1ur'dico% por $)s #ue el contenido de susdisposiciones nos pare+ca a&orreci&le(

6on las nor$as 1ur'dicas% no nuestras con"icciones $orales%las #ue esta&lecen para nosotros la frontera entre lo le!'ti$o lo ile!'ti$o% entre lo per$isi&le lo puni&le( La e/istencia denor$as 1ur'dicas i$plica la o&li!atoriedad de la conducta #ueellas prescri&en la le!iti$idad de los actos reali+ados deconfor$idad con ellas(



3#u' el derecho es cu$plir la le

.osición inter$edia el derecho es derecho pero puede no seraplicado si "a en contra de los principios naturales pero a su"e+ esto o&li!ado a e1ercerlo si este "a de la $ano de estosderechos

El 1ue+ 6e$pronio ha sostenido #ue haCiertos principios $orales de 1usticia #ue son uni"ersales eternos% ase#ui&les a la ra+ón #ue deri"an de la 8"erdaderanaturale+a hu$ana8( .or el contrario% el 1ue+ Ca o ha ne!ado la e/istencia

De un derecho natural ha afir$ado #ue los 1uicios"alorati"os son necesaria$ente su&1eti"os relati"os% sin #ueha a procedi$ientos racionales o&1eti"os para deter$inar su"alide+ o in"alide+(

No esto con"encido de #ue sea posi&le inferir conclusiones delo #ue de&e ser o de&e hacerse de.re$isas #ue no son en s' $is$as nor$ati"as% sino #ueconstitu en 1uicios acerca de la confi!uración de la realidad4alorati"os son su&1eti"os relati"os !eneraTa$&i-n dudas #ue no son f)ciles de erradicar( No encuentro6atisfactorio el escepticis$o -tico fundado en una concepciónsu&1eti"ista o relati"ista de los "alores(

3un cuando adopte$os una concepciónEsc-ptica en $ateria -tica% no pode$os eludir la for$ulaciónDe 1uicios $orales0 si for$ula$os 1uicios "alorati"osDecisiones( Es a#u' donde esto en co$pleto desacuerdo conelMue+ Ca o( Pl nos dice #ue las nor$as de un siste$a 1ur'dicoson ")lidas o tienen fuer+a o&li!atoria en el tie$po lu!ar en#ue ellas ri!en% pero #u- #uiere decir esto 6i ello si!nifica#ue las nor$as 1ur'dicas estipulan la o&li!ación de reali+ar



deter$inados actos% esto es o&"ia$ente cierto% pero no i$plica#ue de&e$os real$ente reali+ar tales actos(( La única respuesta posi&le es #ue la o&li!ación de o&edecerlas nor$as 1ur'dicas sur!e de otro tipo de nor$a% de nor$as#ue son consideradas Aintr'nseca$ente o&li!atoriasA( 3hora &ien% las únicas nor$asDe las #ue se puede predicar #ue son intr'nseca$enteo&li!atorias son las nor$as de una $oral cr'tica o ideal 9estasnor$as% a diferencia de las nor$as 1ur'dicas% sólo e/isten entanto son ")lidas u o&li!atorias:(introduce oculta$ente suscon"icciones $orales al decir #ue toda nor$a 1ur'dica eso&li!atoria de&e ser reconocida por los 1ueces( La

o&li!atoriedad a la #ue alude es una o&li!atoriedad $oral(los 1ueces del e1e$plo parecen adoptar posiciones diferentes enrelación a la tesis de #ue los 1ueces de&en recurrir% en ciertoscasos% a principios $orales para 1ustificar sus decisiones0 de#ue los 1ueces de&en ne!arse a aplicar a#uellas nor$as 1ur'dicas #ue contradi!an principios $orales0 de #ue todanor$a 1ur'dica% cual#uiera #ue sea su ori!en contenido% tienefuer+a o&li!atoria de&e ser o&edecida% de #ue laidentificación de un siste$a 1ur'dico re#uiere for$ular 1uiciosde "alor acerca de la 1usticia $oralidad de sus disposiciones(

Iusnaturalismo:

3spectos

a: Una tesis de filosof'a -tica #ue sostiene #ue ha principios;orales de 1usticia uni"ersal$ente ")lidos ase#ui&les haLa ra+ón hu$ana( &: Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho%6e!ún la cual un siste$a nor$ati"o o una nor$a no pueden ser



Calificados de 81ur'dicos8 si contradicen a#uellos principios$orales o de 1usticia(6i al!uien recha+a al!una de estas tesis% aun cuando acepteLa otra 9suponiendo #ue ello sea posi&le:% no ser)!eneral$enteConsiderado un iusnaturalista(

6i &ien todos los iusnaturalistas creen defender estos doscriterios por lo !eneral discrepan en los or'!enes de tales principios del derecho natural% pode$os encontrar de estafor$a*Teoló!ico* con su representante santo Tho$as de 3#uino

sostiene #ue el derecho natural es a#uella parte del ordeneterno del uni"erso ori!inado en Dios #ue es ase#ui&le a lara+ón hu$ana( Nin!ún orden positi"o tiene fuer+a o&li!atoriasi no concuerda con los principios de derecho natural(Ese derecho natural no sólo es un derecho #ue de&e ser% sinoun derecho "erdadero% ")lido% e/istente( 3de$)s% el derechonatural es uni"ersal% aplica&le a todos los ho$&res en todoslos tie$pos% necesario% puesto #ue es in$uta&le(Las le es positi"as de&en tener ta$&i-n la función de hacerefecti"os% $ediante la coacción% los $andatos del derechonatural(Racionalista* se ori!inó por el $o"i$iento ilu$inista% 6e!únesta concepción el derecho natural no deri"a de los $andatosde Dios sino de la naturale+a o estructura de la ra+ón hu$ana(Los 1uristas racionalistas intentaron for$ular detalladossiste$as de derecho natural% cu as nor$as &)sicas% de lascuales se infer'an ló!ica$ente las restantes% constitu'ansupuestos a/io$as autoe"identes para la ra+ón hu$ana%co$para&les a los a/io$as de los siste$as $ate$)ticos( Los presupuestos $-todos del racionalis$o influ eron en laconfi!uración de la lla$ada 8do!$)tica 1ur'dica8Historicista* pretende inferir nor$as uni"ersal$ente ")lidas a partir del desarrollo de la historia hu$ana( 6e supone #ue la



historia se $ue"e por una necesidad interna #ue la conducehacia al!ún destino( Esta concepción pretende% pues%;ostrar #ue ciertas nor$as o "aloraciones deri"an dedeter$inadas descripciones o predicciones acerca de larealidad0 es decir #ue lo #ue de&iera ser se infiere de lo #ue eso ser)( Naturale+a de las cosas* se &asa en #ue ciertos aspectos de larealidad poseen fuer+a nor$ati"a% constitu en una fuente dederecho a la cual de&e adecuarse el derecho positi"o(E/isten ciertas estructuras ontoló!icas% #ue deno$ina8estructuras ló!ico o&1eti"as8% las #ue% se!ún -l% ponen l'$itea la "oluntad del le!islador( Estas estructuras deter$inan

Un concepto 8finalista8 de acción hu$ana% #ue no puede ser Des"irtuado por el le!islador% del #ue se inferir'an una serie de6oluciones rele"antes para el derecho penal(

.ositi"is$o*

En ca$&io la e/presión 8positi"is$o8 es $arcada$ente3$&i!ua* ella hace referencia a posiciones diferentes #ue a

"eces nada tienen #ue "er entre s'(

El escepticismo ético:;uchos 1uristas identifican el positi"is$o con la tesis de2ue no e/isten principios $orales de 1usticia uni"ersal$ente4)lidos co!nosci&les por $edios racionales o&1eti"os

.ositi"is$o ló!ico*

6ostienen #ue los únicos 1uicios cu a "erdad o falsedad esdecidi&le racional$ente son los 1uicios #ue tienen contenidoe$p'rico( Los enunciados $orales no satisfacen



Esta condición no e/presan% por lo tanto% !enuinas proposiciones #ue puedan ser calificadas de "erdaderas ofalsas( Los enunciados "alorati"os son% para ellos% su&1eti"os relati"os se li$itan a ser la e/presión de estados e$ocionalesde #uienes los for$ulan(

.ositi"is$o 1ur'dico $oderno*

Cre'an en la posi&ilidad de 1ustificar racional$ente un principio $oral uni"ersal$ente ")lido del cual se deri"antodos los 1uicios "alorati"os es el lla$ado 8principioDe utilidad8% el cual sostiene% #ue una conducta es $oral$ente

correcta cuando contri&u e a incre$entar la felicidad del$a or nú$ero de !ente(

De este $odo% no es correcto identificar el positi"is$o 1ur'dicoCon el escepticis$o -tico( Ello no es la creencia de #ue los 1uicios sean su&1eti"o relati"os(

Positivismo ideológico:

6e ha atri&uido ta$&i-n al positi"is$o la tesis de #ue cual#uiera2ue sea el contenido de las nor$as del derecho positi"o%Pste tiene "alide+ o fuer+a o&li!atoria sus disposiciones de&en6er necesaria$ente o&edecidas por la po&lación aplicadas por Los 1ueces% haciendo caso o$iso de sus escrúpulos $orales(

Defiende estas proposiciones*8 : El derecho positi"o% por el solo hecho de ser positi"o% esto es% ser la e$anación de la "oluntad do$inante% es 1usto0 o sea #ue elcriterio para 1u+!ar la 1usticia o in1usticia de las le es coincide



perfecta$ente con el #ue se adopta para 1u+!ar su "alide+ oin"alide+(

: El derecho co$o con1unto de re!las i$puestas por el poder #ue

e1erce el $onopolio de la fuer+a de una deter$inada sociedad sir"e%con su $is$a e/istencia% independiente$ente del "alor $oral de susre!las% para la o&tención de ciertos fines desea&les co$o el orden% pa+% la certe+a % en !eneral% la 1usticia le!al8 9en El pro&le$a de positi"is$o 1ur'dico:(3lf Ross lla$a a esta concepción 8seudopositi"is$o@ la tesis #ueesta$os considerando no es de 'ndole conceptual sino #ue in"olucrauna posición ideoló!ica o $oral( Ella co$&ina espuria$ente unadefinición de derecho en t-r$inos pura$ente f)cticos con la ideaiusnaturalista de #ue toda nor$a 1ur'dica tiene fuer+a o&li!atoria$oral(El positi"is$o ideoló!ico pretende #ue los 1ueces asu$an una posición $oral$ente neutra #ue se li$iten a decidir se!ún elderecho "i!ente( .ero esta pretensión es ilusoria( 6i se define elderecho en t-r$inos pura$ente f)cticos( 6i se define el derecho ent-r$inos pura$ente f)cticos% las proposiciones acerca de lo #ue elderecho "i!ente dispone son reduci&les a proposiciones acerca dehechos( 3hora &ien% es un principio de la ló!ica del ra+ona$iento pr)ctico #ue las proposiciones #ue descri&en $eros hechos noe/presan ra+ones operati"as para 1ustificar acciones o decisiones( No se puede 1ustificar una acción o decisión sola$ente so&re la &asede #ue al!o ocurrió u ocurrir) en la realidad( De&e recurrirse

ade$)s% o &ien a deseos o intereses o &ien a "aloraciones( Cuando setrata de una acción $oral$ente rele"ante% las ra+ones $oralese/clu en las ra+ones prudenciales constituidas por deseos ointereses% #ue a no &astan para 1ustificar la acción o decisión(



En definiti"a% el positi"is$o ideoló!ico es una posición "alorati"a#ue sostiene #ue los 1ueces de&en tener en cuenta en sus decisionesun solo principio $oral* el #ue prescri&e o&ser"ar todo lo #uedispone el derecho "i!ente(De&ilidad*6i &ien ese principio $oral parece estar% en !eneral% 1ustificado 9haRa+ones de orden% se!uridad certe+a en su apo o:% -l no esEl único principio $oral ")lido% ni el único principio $oral #ueLos 1ueces de&en to$ar en cuenta en sus decisiones(

Qelsen

Es un caso especial( 6ostiene #ue las nor$as 1ur'dicas e/istenEn tanto en cuanto son ")lidas o tienen fuer+a o&li!atoria0 las Nor$as se dan% no en el $undo de los hechos% de lo #ue 8es8% sinoEn el $undo de lo #ue 8de&e ser8(

.ara Qelsen tal "alide+ o fuer+a o&li!atoria deri"a% en ca$&io% deuna nor$a no positi"a% su fa$osa nor$a &)sica% #ue dice #ue lo #ueun orden coacti"o efica+ dispone 8de&e ser8( Psta no es para QelsenUna nor$a $oral0 ella es un $ero presupuesto episte$oló!ico%Una suerte de hipótesis de tra&a1o% de la ciencia 1ur'dica(

Este presupuesto episte$oló!ico per$ite a los 1uristas acceder% sinasu$ir un co$pro$iso $oral o ideoló!ico% a la "erdadera realidad 1ur'dica% #ue% co$o he$os dicho% est) co$puesta% para Qelsen% n por hechos% sino por entidades 5las nor$as 1ur'dicas5 #ue pertenecen al $undo del 8de&er ser8

Qelsen no afir$a #ue e/iste una o&li!ación $oral de o&edecer oaplicar toda nor$a 1ur'dica(

El formalismo jurídico:6e!ún esta concepción el derecho est) co$puesto e/clusi"a o predo$inante$ente por preceptos le!islati"os% o sea por nor$as



pro$ul!adas e/pl'cita deli&erada$ente por ór!anos centrali+ados% no% por e1e$plo% por nor$as consuetudinarias o 1urisprudenciales

Ta$&i-n sostiene esta concepción #ue el orden 1ur'dico es sie$pre

Co$pleto 5o sea no tiene la!unas5% consistente 5no presentacontradicciones5% preciso 5sus nor$as no son ni "a!as nia$&i!uas(En su$a% el orden 1ur'dico es un siste$a autosuficiente.ara pro"eer una solución un'"oca para cual#uier caso conce&i&le(

o&&io ha deno$inado esta concepción 8positi"is$o teórico8%

.or#ue in"olucra una cierta teor'a acerca de la estructuraDe todo orden 1ur'dico( Ta$&i-n se suele deno$inar tal concepción8for$alis$o 1ur'dico8(

Este positi"is$o "a unido con el ideoló!ico a #ue defiende lasu$isión de los 1ueces a los $andatos le!islati"os /#

,% por otro lado% el postulado del positi"is$o ideoló!ico% de #ue losMueces de&en decidir sie$pre se!ún nor$as 1ur'dicas no se!únOtro tipo de principios% presupone #ue las nor$as 1ur'dicas sie$preOfrecen una solución un'"oca precisa para cual#uier casoConce&i&le0 de lo contrario los 1ueces tendr'an #ue recurrir% a "ece3 otro tipo de criterios no 1ur'dicos para 1ustificar su decisión

Positivismo metodológico oconceptual:



Consiste en la tesis de #ue el concepto de derecho no de&ecaracteri+arse se!ún propiedades "alorati"as sino to$ando en cuenta

sólo propiedades descripti"as( 6e!ún esta tesis las proposicionesacerca de lo #ue el derecho dispone no i$plican 1uiciosDe "alor son "erifica&les en relación a ciertos hechos o&ser"a&lese$p'rica$ente( La idea de #ue el concepto de derecho de&ecaracteri+arse en t-r$inos no "alorati"os haciendo alusión a propiedades f)cticas es una $era tesis conceptual(Un positi"ista de esta persuasión puede decir% sin contradicción% #u

en deter$inados casos% los 1ueces est)n $oral$ente o&li!ados adesconocer ciertas nor$as 1ur'dicas(Esta tesis conceptual se opone a la se!unda tesis del iusnaturalis$o%#ue afir$a #ue la identificación de un orden 1ur'dico o de una nor$a 1ur'dica presupone 1uicios "alorati"os acerca de la adecuación de eseorden a ciertos principios $orales o de 1usticia( En ca$&io% el positi"is$o $etodoló!ico o conceptual no se opone% co$o tal% a la

pri$era tesis del iusnaturalis$o% #ue sostiene #ue ha principios$orales de 1usticia uni"ersal$ente ")lida 1ustifica&leracional$ente(Definición por esencialis$o o con"encionalis$o.ara #uienes su&scri&en una concepción 8esencialista8 del len!ua1e%se trata de captar cu)l es la "erdadera esencia del derecho( .ero los#ue adoptan esta concepción no nos ofrecen un procedi$iento

intersu&1eti"o para aprehender la esencia de una cosa% sino #uereco$iendan% en últi$a instancia% confiar en cierta intuiciónintelectual #ue no es o&1eti"a$ente controla&le(En ca$&io para una concepción con"encionalista del len!ua1e% elsi!nificado de una pala&ra est) deter$inado por las re!lascon"encionales #ue deter$inan las condiciones de uso de



Esa pala&ra(

El pri$ero consiste en a"eri!uar có$o se usa efecti"a$enteEn el len!ua1e ordinario la pala&ra en cuestión(

Es posi&le #ue tanto el positi"is$o co$o el iusnaturalis$o ha anlo!rado cierto !rado de auto confir$ación% incidiendo en la!eneración de usos diferentes de la pala&ra 8derecho8 #ueconcuerdan con las propuestas de una otra concepción dandolu!ar a #ue esta pala&ra pade+ca de cierta a$&i!>edad en el len!ua1eordinario(Los positi"istas han for$ulado "arios ar!u$entos en fa"or De definir la pala&ra 8derecho8 haciendo sólo alusión a propiedadesDescripti"as no "alorati"as(

En donde opinan #ue es con"eniente definir 8derecho8 o 8siste$a 1ur'dico8 de $odo tal #ue estas e/presiones puedan ser usadas co$oco$ponente central del len!ua1e de la ciencia 1ur'dica% la #ue% co$otoda ciencia% de&e ser pura$ente descripti"a "alorati"a$enteneutra(si se definiera el concepto de derecho to$ando en cuenta propiedades "alorati"as% este concepto se transfor$ar'a ta$&i-n en

una noción su&1eti"a relati"a% #ue cada uno e$plear'a en for$adi"er!ente se!ún sus preferencias actitudes e$oti"as0 esto har'ai$posi&le una co$unicación efica+ fluida entre 1uristas% a&o!ados 1ueces% etc-tera(



Un tercer ar!u$ento% #ue casi todos los positi"istas e/ponen% alude alas "enta1as teóricas pr)cticas #ue se o&tienen si se define8derecho8 de tal $odo #ue sea posi&le distin!uir cuidadosa$ente elderecho #ue 8es8 del derecho #ue 8de&e ser8( Una definición del tipo#ue el iusnaturalis$o propone hace i$posi&le esta distinción puesto#ue% se!ún -l% nada 8es8 derecho% si no 8de&e ser8 derecho(

6in e$&ar!o% esta r-plica no es total$ente con"incente% a2ue ha ciertos incon"enientes #ue acarrea el definir cual#uier

Concepto $ediante propiedades "alorati"as o nor$ati"as(En pri$er lu!ar% aun#ue ha a principios $orales o de 1usticiaDe 'ndole o&1eti"a% es un hecho o&"io #ue la !ente difiere enLa pr)ctica acerca de cu)les son esos principios(En se!undo lu!ar% ha un cierto tipo de cr'tica "alorati"aDe un indi"iduo% o&1eto o institución #ue presupone unaco$paración con otros #ue pertenecen a la $is$a clase porco$partir con el pri$ero ciertas propiedades f)cticas co$unes(

El planteo del realismo jurídico:El $o"i$iento deno$inado 8realis$o 1ur'dico8 cuestiona laco$pati&ilidad de ese pro!ra$a con la idea de caracteri+ar elconcepto de derecho co$o un siste$a de nor$as(

El escepticismo antes la norma:

Esta corriente de pensa$iento 1ur'dico $uestraLo #ue se ha lla$ado 8una actitud esc-ptica frente las nor$as



Mur'dicas8(El escepticis$o frente a las nor$as es una especie de reaccióne/tre$a contra una actitud opuesta* el for$alis$o ante las nor$as Los conceptos 1ur'dicos(

El hecho de contarse en los pa'ses del Continente europeo%Con una a$plia codificación del derecho% dio pie para #ue losMuristas asi!naran a esos siste$as% a las nor$as #ue losconstitu en%Una serie de propiedades for$ales #ue no sie$pre tienen*.recisión% uni"ocidad% coherencia% co$pletitud% etc-tera( La

asi!nación de estas propiedades con un !rado $a or del #ue per$iteLa realidad% se de&e% entre otras cuestiones% a ciertas hipótesisI$pl'citas de la do!$)tica continental so&re presuntas cualidadesRacionales del le!islador(

.or el solo hecho de #ue al for$ular las nor$as 1ur'dicas6e de&e recurrir a un len!ua1e natural co$o el castellano% las

Nor$as 1ur'dicas ad#uieren toda la i$precisión del len!ua1eordinario(.or $)s #ue el le!islador% por e1e$plo% se esfuerce enDefinir las pala&ras #ue usa en sus nor$as% sólo puede atenuar la4a!uedad de las $is$as% pero no eli$inarla del todo% pues en suDefinición de&e usar pala&ras #ue ine"ita&le$ente tienen cierto7rado de "a!uedad(

.or otra parte% las nor$as 1ur'dicas $)s i$portantes son7enerales( Cuando se for$ula una nor$a !eneral% se tienen enCuenta ciertas propiedades rele"antes de las situacionesconsideradas



Co$o o&1eto de re!ulación( De este $odo% #uedan casos sin re!ular casos en los #ue se le da una solución diferente de la #ue se le

hu&iera asi!nado de ha&erlos tenido presentesEstas o&ser"aciones% otras #ue no es del caso se<alar a#u'%Han de&ilitado la confian+a de $uchos 1uristas en la certe+a2ue ofrecen las nor$as 1ur'dicas( .ero una cuestión es decir 2ue el derecho est) inte!rado por nor$as 1ur'dicas% pero #uePstas no tienen las "irtudes #ue el for$alis$o 1ur'dico les asi!na%, otra% $u diferente% #ue el derecho no consiste en a&soluto en Nor$as 1ur'dicas( El realis$o nortea$ericano se centró en lose!undo*

Las re!las son i$portantes en la $edida en #ue nos3 udan a predecir lo #ue har)n los 1ueces(La respuesta est) dada por el hecho de #ue el realis$o% en t-r$inos!enerales% 1usta$ente coloca a las predicciones so&re la acti"idad delos 1ueces% en el lu!ar de las despla+adas nor$as 1ur'dicas(

El examen crítico del realismo y

el papel de las normas jurídicas:En pri$er lu!ar% aparece en esta corriente una elo!ia&le3ctitud cautelosa frente a las especulaciones #ue durante si!losHan ocupado a los 1uristas en la &ús#ueda de un siste$a de Nor$as conceptos uni"ersales% in"aria&les autoe"identes%2ue encarnen la "erdadera estructura de la ra+ón hu$ana(

6e!ún los realistas% ha #ue traer el derecho a la tierra Construir una ciencia del derecho #ue descri&a la realidad 1ur'dicaCon proposiciones e$p'rica$ente "erifica&les(



El derecho sólo le per$ite predecir có$o se co$portar)n lostri&unales% no cu)les son sus de&eres o facultades(.ero si el derecho consistiera en profec'as so&re lo #ue har)n los 1ueces% no se entender'a &ien en #u- consiste la ciencia 1ur'dica0se!ura$ente no en hacer profec'as so&re profec'as( Certera$ente sedio est) ha&lando de las ciencia 1ur'dica% de la3cti"idad de los 1uristas a&o!ados cuando est)n $etidos en laTarea de conocer el derecho(Entonces% toda"'a no sa&e$os #u- es el derecho% o sea elO&1eto de estudio de la ciencia 1ur'dica(La respuesta $)s sencilla es #ue% si la ciencia del derechoConsiste en predecir decisiones 1udiciales% entonces el derecho noEs $)s #ue un cierto con1unto de tales decisiones(Esta corriente de&e ad$itir la e/istencia de nor$as #ue danco$petencia a ciertos indi"iduos para actuar co$o 1ueces% a #ue noha nin!una propiedad natural #ue diferencie a los 1ueces de #uienesno lo son% sino #ue la distinción depende de #ue unos est-nautori+ados por ciertas nor$as los otros no(Ósea #ue lo #ue se supone #ue los 1uristas predicen no es #u- actos



4er&ales "an a reali+ar los 1ueces sino% a tra"-s de ellos% #u- Nor$as 1ur'dicas particulares "an a for$ular para resol"er unConflicto( Esto lle"a a ad$itir la rele"ancia de tales nor$as.articulares(

3de$)s% se da el hecho de #ue los 1ueces% al for$ular sus Nor$as% no proceden ar&itraria$ente% sino #ue si!uen ciertas pautas7enerales( Los $is$os 1ueces dicen #ue ellos% en sus decisiones%3plican el derecho( O&"ia$ente% si el derecho% co$o sur!eDe la pri$era interpretación del realis$o #ue en se!uidarecha+a$os% consistiera en profec'as so&re la conducta de los 1ueces

6er'a a&surdo decir #ue los 1ueces aplican el derecho% puesEsto si!nificar'a #ue tienen en cuenta para actuar una.redicción so&re có$o "an a hacerlo( Co$o di1i$os% losRealistas no de&en #uerer decir #ue el derecho o&1eti"o consisteEn profec'as so&re la acti"idad 1udicial% sino #ue consisteEn decisiones 1udiciales particulares0 pero los 1ueces% cuando tienen2ue decidir un conflicto% no tienen en cuenta otras decisionesMudiciales sino% en todo caso% los criterios% las pautas% las nor$a

2ue si!uieron otros 1ueces para adoptar sus decisionesLle!ados a este punto% es del caso pre!untarse si el realis$o No est) enfrentado con un puro pro&le$a de pala&ras( .or#ueResulta #ue reconoce #ue los 1ueces si!uen ciertas nor$as para3doptar sus decisiones% pero sostiene #ue esas nor$as no sonMur'dicas sino #ue son $orales(Este últi$o criterio es se!uido por un realista $oderado%3lf Ross 9en 6o&re el derecho la 1usticia:( Este filósofoescandina"oEs un realista en cuanto caracteri+a el derecho so&reLa &ase de la predicción de las decisiones 1udiciales( .ero se.reocupa por aclarar #ue esta caracteri+ación corresponde a laCiencia 1ur'dica no al o&1eto de estudio de la $is$a( .or otra



.arte% anali+a #u- aspectos de las decisiones 1udiciales constitu enEl o&1eto de predicción por parte de los 1uristas* lo #ue laCiencia del derecho predice es #u- nor$as o directi"as "an a ser Usadas por los 1ueces co$o funda$ento de sus sentencias(En consecuencia% Ross define el derecho "i!ente% en el sentidoDe ordena$iento 1ur'dico% co$o el con1unto de directi"as #ue.ro&a&le$ente los 1ueces tendr)n en cuenta en la funda$entaciónDe sus decisiones

La diferencia #ue separa a Ross de las.osiciones no realistas no es% entonces% su escepticis$o a&soluto

3nte las nor$as% sino su criterio para deter$inar cu)les sonLas nor$as #ue inte!ran un cierto siste$a 1ur'dico( 6e!ún elCriterio de Ross% para #ue una nor$a inte!re el derecho "i!enteDe un deter$inado pa's% no ha #ue "erificar su "alide+ o fuer+aO&li!atoria 5nociones #ue ocupan un lu!ar central en la teor'aTradicional #ue de&en ser tratadas en otro lu!ar5 sino la.osi&ilidad de #ue sean aplicadas por los 1ueces( Es decir% #ueLas decisiones 1udiciales no constitu en el derecho sino #ue

deter$inan #u- nor$as inte!ran el derecho de un cierto pa's(

De este $odo% las corrientes realistas $)s ra+ona&les noEli$inan las nor$as 1ur'dicas del an)lisis 1ur'dico sino #ue proponenCriterios "erifica&les e$p'rica$ente para deter$inar cu)ndoLas nor$as inte!ran un siste$a 1ur'dico dado(

unidad 1 introduccion al derecho nino

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