1a. unidad. nino. los conceptos básicos del derecho (1) (1)

8/3/2019 1a. Unidad. NINO. Los conceptos básicos del Derecho (1) (1)

http://slidepdf.com/reader/full/1a-unidad-nino-los-conceptos-basicos-del-derecho-1-1 1/38

i-edicion, 1973.

2a edicion, 1980.

1a reimpresion, marzo 1984.

2a reimpreslon; septiembre 1984.

3a

reimpresion, 1987.4a reimpresion, 1988.

5" reimpresion, 1992.

e - reimpresi6n, 1993.

7a reimpresion, 1995.

. 8a reimpresion, 1996.



11a reimpresion, 200l.

12a reirnpresion, 2003.

13a reimpresion, 2005.

© EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALi) .M, SRL

Lavalle 1208 ', (CI048A..<\F) Ciudad de Buenos Aires

[email protected]

ISBN: 950-508-676-8

Queda hecho e l deposito que previene LaLey11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA

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~ 4 1 9 , 7

CARLOS SANTIAGO NINO

Introducci6n

a l

analisis del derecho

2a edicion ampliada y revisada

13'" reimpresi6n

O D O DEDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA

G IU DA D D E BU EN O S . -' .l RE S

2005

mailto:[email protected]

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CAPITULO IV

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO

1. Introdueeion. La teoria de los conceptos juridicos basicos

Las desczipciones del sistema juridico utilizan tipicarnente

una serie de eonceptos que constituyen 1a base te6riea para la

construcci6n demuchos otros. Tales son las nociones de sanci6n,

responsabilidad, acto antijuridico, obligacion, facultad, persona

juridica, etcetera.

El caracter basico de estes conceptos hace que sean emplea-

dos en casi todas las explicacionesque se desarrollan en las dis-

tintas ramas del derecho. Se distinguen, asi, de expresiones que

tienen un uso mas circunscripto, como "defraudacion", "sociedad

anonima", "hipoteca", "matrimonio", "seguro", etcetera.

El analisis del significado de los terminoa vinculados a los

conceptosjuridicos basicos constituye una de las funciones de la

filosoffa del derecho.

Claro esta que no hay criterios definidos para determinar

que conceptos tienen un uso 10 suficientemente extendido como

para ser analizados en el nivel de una teoria general del derecho.

j, Cual es la elucidaci6n que corresponde a la teorfa general

del derecho respeeto a los conceptos juridicos basieos ?

La filosofia del derecho tradicional, baio el rubro "propie-dad", "sancion", 0 "derecho subietivo", dedicaba poea atenci6n

a1amilisis del significado de sstos Mrminos y asumia la funcion

de valorar, d e sd e el punto de vista moral, loshechos 0 conductas

que ellos usualmente denotan. La preocupaci6n central no era,

por ejemplo, que quiere decir "saneidn", sino si Ia actividad de

saneionar esta eticamente fundada.



1 6 6 INTRODuccrON AL AN,WSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 1 6 7

Esta ultima investigacion es, naturalmente, interesante y

neeesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad posi-

ble, de la funcion de analizar y reconstruir un esquema concep-

tual eticamente neutral, que es Ia tarea que la teorfa del derecho

vigente, en cuanto "teoria", se atribuye. .

Cuando no se trata de conceptos originales de Ia teoria gene-

ral del derecho, la investigacion del uso que, en el lenguaje ordi-nario yen el de los juristas, tienen estes conceptos fundamentales

es, desde luego, relevante.

En primer termino, porque no tendria posibilidad de aplica-

cion practica un esquema conceptual que guardara poca reiacion

con el que de hecho usan los dogmatic os y la gente en general para

• describir la realidad juridica.

En segundo lugar, porque investigar los criterios vigentes

en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptua-

les importantes que no siempre se advierten en la actividad deli-

berada de estipular significados para las expresiones juridicas.

Por cierto que la invest igaci6n de l uso comtin de los terminosj uridicos seguramente descubri ra crit erios muy poco definidos

y, en muchos cases, ambiguos,Esto de termina quedeban ser somet idos a una reconstruccion

para obtener un grado de precision y univocidad aceptable.

Una consecuencia negativa, pero practicamente inevitable,

de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinaria es que se deb a

renunciar a que el esquema conceptual propuesto recoja todas las

variantes y matices de los usos ling tii st icos vigentes.

La reconstrucci6n de un aparato conceptual teorico debe re-

sultar de un equilibrio entre un maximo de precision y una optima

recepcion de las funcionss que cumple el esquema de conceptosusado en ellenguaje espontaneo de la ciencia, siempre que exista

tal uso,

Los conceptos elementales de la dogmatica juridica, como los

de la ciencia en general, no solo deben eumplir con esta exigencia,

sino tambien reflejar ciertas relaciones internas.

Se puede sospechar valida: inente que las expresiones [urtdicas

elementales, tal como son usadas por los [uristas y la gente en

general , guardan entre sf ciert a relacion de interdefinibi lidad.

Parece posible deducir, de un enunciado en que se usa el

termino "sancion", otro en el que apareee la expresi6n "delito";

de uno que emplea la expresion "persona [uridica" se puede infe-

rir otro que habla de "derechos subietivos", etcetera.

Las expresiones juridicas basicas forman un sistema, en el

cual algunos terminos son "primitivos", "puesto que no se definen

por ninguno de los restantes, mientras que los demas son "deri-

vades", ya que en su definicion aparece, directa 0 indirectamente,

alguna de'las expresiones primitivas.De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de

una teoria del derecho respecto de las expresiones juridicas ele-

mentales, son las siguientes :

1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontaneo de

tales expresiones por parte de los juristas y el publico.

2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar 1a va-

guedad y ambigtiedad que son enfermedades endemicas del len-

guaje ordinario.

3) Reflejar, en la reconstrucci6n de esos conceptos , las rela-

clones logicas que parece haber entre el los, cuidando que el sist ema

de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son

la coherencia y la economia,

Par cierto que, ademas de estas funciones, Ia filosofia del

derecho debe muchas veces construir eenceptos originates no usa-

dos habitualmente per los juristas de las distintas especialidades

que, sin embargo, pueden ser utiles para describir la realidad

[uridica,

Entre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esos

objetivos, ninguna consiguio satisfacerlos en. el mismo grado que

la teoria de Kelsen. Est" no quiere decir que el esquema con-

ceptual de Kelsen no presente dificultades teorieas serias; sin

duda las tiene, pero su intento de construir un sistema coherente

de definiciones de las expresiones j uridicae basicas, conservando

cierta vinculacion con el significado que tienen en el lenguaje

ordinario y efiminando buena parte de su imprecision, ha hecho

que la mayoria de las discusiones modernas sabre los conceptos

elementales del derecho giren en favor a en contra de las propues-

tas de Kelsen.

Esto justifica que, en el analisis de distintas expresiones

j uridicas que sigue , tengamos espec ia lmente en cuenta a ese autor,

mencionando alguna de las erfticas mas importantes que se han

hecho a su sistema .



1 6 8 INTIIODUCCrON AL ANAr. lS lS DEL DERECHO LOS CONCEPT OS BAsrCOS DEL DERECHO 1 6 9

Una aclaracion importante que conviene hacer antes de pasar

al analisis de los distintos conceptos [uridicos basicos es que aqui

estudiaremos esos conceptos tal como enos se emplean en las

proposieiones acerca de las normas .juridic as y no en las normas

juridicae mismas, Si bien el empleo de expresiones como "dere-

cho" y "deber" en la descrtpcion del sistema juridico depende,

naturalmente, de 10 que estipule ese sistema juridico, ta les expre -

siones tienen un senti do distinto cuando son emp1eadas en laformuIad6n rni sma de las normas jurfdicas de cuando son emplsa-

das en la descripci6n de tales riormas juridicas. (Es decir, "obli-

gacicn", por ejemplo, tiene un significado diferente cuando es

usada en el art. 1553 del Cod. Civil argentino para estipular que

, "el locador esta obligado a pagar las car gas y contrfbuciones que

graviten sobre la cosa arrendada", que cuando un jurista dice que

el Ccdigo Civi l argentino impone al Iocador la obligacion de pagar

los gravamenes sobre la cosa.)

Claro esti que no es necesario para hablar de "sancion" que

efectivamente se efeettie un acto de fuerza (por eiemplo, que Ia

policfa tenga que arrastrar al reo hasta la carcel) , . El condenado

puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacion de la fuerza

(por eiemplo, presentandose voluntariamente en una comisaria

o depositando el Importe de una malta sin esperar que un oficial

de justicia Ie secuestre los bienes para hacerla efectiva).

Lo que caracteriza, segun Kelsen, a la sancion no es, enton-ces, la apllcacion efectiva de la fuerza, sino Ia posibilidad de apli-

carla si el reo no colabora, La voluntad del suieto solo cuenta

para hacer mas facil las cosas, pero el Estado esta dispuesto a

sancionarlo s in tomarla en consideracion,

2. EI concepto de sancion

Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coercion es elemen-

to necesario de toda sancion. Imagina un easo segUnel cual los que

ingresan a un pais deben depositar enuna institudon oficial una cierta

cantidad de dinero; si cometenalgfin delito, se les descuenta una parte

deesa cantidad. Esta sancionno suponecoerciony, por 10 tanto, seria

errado, segtin Raz, considera:r~;ta propiedad comodefinitoria de Iapalabra "saneion", .

Es posible que Raz tenga razon, Sin embargo, el ejemplo que

presenta demostraria que el termino "sancion" tiene en el lenguaje

ordinario una designacion imprecisa, ya que, si no es por la coercion,

no se ve comopodrian distinguirse los cases centrales de sanciones,

como,por ejemplo, Ia pena de carcel 0 de muerte, de otros heehosque

nada tienen que ver con la actividad de sancionar (por ejemplo, la

reclusion voluntaria de losmonjes). Ya sabemosque la eliminaci6nde

la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algunos de sus

usos: en verdad, excIuir de la denotacionde "sanci6n" casos comoeI

que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un

conceptomas precise.

En el sistema que propene Kelssn, el de sancion es el con-

cepto primitive, Esto quiere decir que, en forma directa 0 indi-

recta, sirve para definir los demas conceptos elementales, mien-

tras que "sancion" no se define en base a ellos.

Siendo asi, parece relevante determinar, con Ia mayor preci-

sion posible, el significado del terrnino "sancion", puesto que los

eventuales defectos de su definici6n se ref lejaran inevitablemente

en las de los restantes te rininos juridieos elementales.

Kelsen, a traves de sus distintas obras, define la palabra

"sanc ion" sefialando las siguientes propiedades necesarias y sufi-

cientes: a) se trata de un acto coercitivo, 0 sea de un acto de

fuerza efectiva 0 latente; b) tiene por obieto la privaclon de un

bien; c) quien 10 eierce debe estar autorizado por una norma

valida ; y d) debe ser la consecuencia de una conducts de algun

individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades.

b) La sanci6n tiene por obieto privar a otro de algun bien

La pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, Ia de

carcel de la l ibertad, la de multa de Ia propiedad, Ia inhabilit acien

priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir auto-

moviles, Ineluso, en otras epocas. habia penas que se llamaban"infamantes" Y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo

(como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles 0 publi-

car la condena) .

Si la sancion consiste en la privacien de un bien a cierto

individuo, se podria pensar que no se 10 sanciona cuando el sujeto

no considera valioso 10 que se Ie quita, 0 sea cuando no es trn

a) La coercion.es distintiva de la actividad de sancionar

La gente asocia, con razon, las sanciones estatales con la po-

licia y las carceles,



1 7 0 INTRODUCCION AL ANAuSlS ' D E L DERECHO LOS CONCEPTOS BASlCOS DEL DERECHO 1 7 1

Raz critica aqui tambien la exigencia implieita de Kelsen de que

quien ejecuta la sancion deba ser una persona diierente a aquella a

quien se aplica. Este autor piensa en los ejemplosdel que se presenta

voluntariamente en la carcel 0 del que deposita el manto de la multa.

Sin embargo, como ya vimos, en estos casos la accion espontanea del

condenado solosustituye a la coercionque un tercero esta dispuesto a

ejercer de cualquier modo; para el conceptode sancion es dacisiva la

existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun porIa

fuerza, la privacidn de un cierto bien.

Predomina Ia interpretacion de que, en el sistema de Kelsen,

1 3 . funcion esencial de las norrnas primarias es dar competencia

para Ia aplieacion de sanciones. La norma que, por ejempIo,

dispone "el que mata debe ser sanc ionado con diez afios de pr ision"

implica al menos que se esta autorizando a aplicar diez alios

de prision al que mate. l A quien se dirigs la autorlzacion y

en que condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie

de dispos iciones constitucionales, procesales y administrativas ,que, segtin Kelsen, deben integrar las normas primarias ; es decir

que estas especifican condetalle las condiciones en <Jt1e debe

ejercerse la coercion estatal .

bien para 1 3 1 (por ejemplo, el caso de quien comete un delito, para

obtener casa y comida en Ia carcel, 0 cuando la pen a de, muerte

resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo

deseaba suicidarse).

Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea

una sancion 0 no, de acuerdo con el placer 0 displacer de la persona

a quien se aplica, Kelsen propene considerar "bienes" aquellos

estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos,

siendo irrelevante que no 10 sean para un desesperado 0 un

masoquista,

d) La sandon es consecuencia de una conducia

c) La eomcio« se eierce por una autoridad competenie

Si las propiedades que se sefialaron fueran suficientes para

el uso del termino "sancion", hechos tales como la cuarentena de

los enfermos contagiosos, Ia internacion de los locos, e l genoc idio

de grupos raciales, tendrian que ser clasificados como sanciones,

puesto que son actos coercitivos ejercidos POl' funcionarios com-

petentes y que tienen por consecuencia Ia privacion de ciertos

bienes.

Sin embargo, ese no es el significado que tiene, en el uso

ordinar io , la palabra "sancion" .

Con el fin de reflejar el uso com t in, Kelsen, en su ultima obra,

agrega una nueva propiedad a las restantes: la sancion debe ser

la consecuenc ia de una conducta (como luego veremos, no neeesa-

riamente del sancionado). .

Esto quiere decir que solo puede hablarse de "sancion" en

aquellos casas en que Ia coercion estatal se ejerce como respuesta

a alguna actividad voluntaria de un agente, a sea, cuando hay

una conducta realizada mediando capacidad de omitir, Ni el

loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la

coercion que se dirige contra ellos. POl' 10 tanto, segtin la defi-

nicion de Kelsen, no es una saneion la coercion a la que sonsometidos (esto, como 10 sugiere la heterogeneidad de los ejem-

plos presentados, no implica ningtin juicio valorativo sobre la

justicia y conveniencia de ta les eje rcicios de fuerza estata l).

La caraeterizacion de Kelsen del concepto de sancion no vale

solo para el derecho penal, como 10 podrian sugeri r lo s ej emplos

que se han mencionado.

Si vieramos en los diarios la fotografia de un individuo

disparando a la sien de otro que esta atado a un peste, pensazia-

mos que se trata de una instantanea de un asesinato atroz. Sin

embargo, si al pie de Ia foto leyeramos que el que disparo el arma

era el verdugo oficial de un cierto gobierno, astariamos, en gene-

ral, dispuestos a cambiar nuestra calificacion de "homicidio" por

la de "pena de muerte".

Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la

carcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante de

la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad

competente.

lQuienes tienen competencia para apliear sanciones y dentro

de que ambito? Depende de 10 que dispongan las normas del

orden juridico .que tengamos en considerac ion.

Usua lmente , los sist emas j uridicos desarrol lados distinguen

entre Ia funcion de disponer que una sancion se aplique -10 que

es, en general, tarea de los jueces- y l a funcion de ejecutarla

-que generalmente esm a cargo de funcionarios administra-

tivos-.



-,

172 INTRODUCCION AI. ANALISlS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BAsICOS DEL DERECHO 1 7 3

La pena es s610 una especie de sancion. En el derecho civil

--en sentido amplio-- la sancicn caracterfstica es, de acuerdo

can Kelsen, la llarnada "ajeeucion forzada de bienes", Cuando

un juez ordena al damandado entregar una eos~ 0 pagar un~

suma de dinero y este ultimo no cumple, se raaliza un procedi-

miento llamado "ejecutivo". Tal proceso tiene por fin desapo-

derar al deudor, si es neeesario por la fuerza, de bienes de su

propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitanobtener la suma de dinero demandada. Esta es, para Kelsen,

la sancion que disponen las normas civiles.

Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas criticas.

Una de ellas es que no se ve por que, mientras para las san-

, c lones penales no es necesaria la efectiva ajecucion forzada, esta

es relevante para las civi les. l Por que no clasifica r como sanc io-

nes civiles el pago de indemnizacion, la entrega de una cosa, el

desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea q~e el

condenado cumpla voluntariamente 0 sea que haya que recurrrr al

procedimiento de ejecucion forzada?

Otra critica, mas importante, sostiene que considerar san-

cion civil solo a Ia ajecucidn forzada de bienes arnplia muy poco

el conjunto de las normas juridicae genuinas, no siendo satisfac-toria la idea de Kelsen de que .las normas que no disponen penas

ni ejecuciones de bienes son solo partes de las que preven tales

medidas. Una solucion propuesta por los que formulan este cri-

terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concep-

to de sancion civil para comprender tambien en su denotaci6n

la nulidad de un acto jurfdico. Sin embargo, como esta extension

no es conveniente, t al como 10 demuestra Hart, queda solo Ia al ter-

nativa de renunciar a la exigencia de que toda norma juridica

disponga una sancion,

Kelsen ofrece a lgunos crite rios para dist inguir l as sanc iones

civiles de las penales (sabre todo de la multa, que guarda estrecha

analogia con Ia ejecuci6n forzada). Sostiene que, en general, se

dan sstas diferencias:

1) Mientras Ia sancion penal general mente se recl~n:a de

oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse par el damnificado.

2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a inte-

grar el erario publico, el de la ejeeucion forzosa beneficia al

demandante.

El concepto de delito esta estrechamente vinculado con el de

sancion,

Igual que "sancion", Ia palabra "delito" no es de uso exclu-

sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola-

cion (delitos penaIes) se encuentran hechos tales como el meum-

plimiento de un contrato 0 cualquier actividad que produzca un

dafio patrimonial, que son actos antij uridlcos 0 delitos para el

dereeho civil.

.1 ,

8) Mientras la sancion penal tiene una finalidad retributiva

o preventiva -segun las teorias sobre la finalidad de Ia pena-

la sancion civil tiene el proposito de resarcir el dana producido

y su monto esta dado por Ia extension de este ultimo.

Kelsen se preocupa par sefialar que estos criterios no son

absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales

a civiles que no retinen las caracterlsticas distintivas sefialadas

(como, por eiemplo, el caso de Ia pena par el deIito de injurias,que solo puede ser reclarnada por la victima) ,

Un rasgo importante que no es mencionado par Kelsen y que

parece distingui r las penas de las sanciones civiles y de las demas

medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la raz6n

par la que la pena se aplica el imponer algtin sufrimienio a su

destinatario. Esto es aSI tanto si se considera que Ia finalidad

ultima de Ia pena es la prevencion (en cuyo caso el sufrimiento

es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra

gente), como si es la retribuci6n (en cuyo caso el sufrimiento del

que ha hecho un mal es un fin en si mismo). En cambio, en el

caso de las otras medidas coactivas. el sufrimiento del destina tario

puede ser una consecuencia colateral inevitable, perc no es parte

de la finalidad de las medidas. Podria intentarse su eliminaciono atenuacion (proveyendo, por ejemplo, de una compensacion ade-

cuada a sus destinatarios) sin que las medidas pier dan su raz6n

de ser (piensese en el caso de las cuarentenas). Es ohvio que si

se compensara a los penados se desvanecerfa el sentido de la pena.

3. El eoncepto de acto antijuridico (delito)

a) La definicion de Kelsen



.. j1I

17 4 INTBODuccrON AL ANALISL<;DEL DERECHO

Kelsen objeta la concepcion tradicional sobre la vinculacion

entre del ito y sancion.

Generalmente se piensa que un acto merece una sancion por

ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relaeion inversa :

un acto es un delito cuando el orden Iuridico dispone una sancion

por su ejecueion.

EI punto de vista gsneralizado, que define "delito" indepen-dientemente de que este prevista una sancion, es tachado por

Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista.

Esa concepcion sup one que hay actos que son delictuosos en

si mismos, los ll amadoa mala in se, sea 0 no que el derecho los

sancione, t ransformandolos en mala prohibita.

En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y

mala prohibita no es mas que una de las derivaciones del dualismo

central de la filosofia del derecho tradicional entre derecho natu-

ral y derecho positivo. Los actos que son malos en sl mismos

serian contraries al derecho natural y los actos prohibidos 10

serian respecto al derecho posit ivo.

Como Kelsen rechaza el duaIi smo "derecho natura l-derecho

posit tvo", fundandose sobre todo en la Imposibi lidad de verifi carcientificamente los enunciados que hablan del derecho natural, es

obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia jurfdica

de los actos llarnados mala in se. La ciencia del derecho solo

debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho posi tive .

Pero, ~cuando un acto esta juridicarnente prohibido? Se sue-

Ie sostener que un acto esta prohibido, 0 sea, es un delito, cuando

contradice 0 "viola" alguna norma [uridica,

Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterizacion. En

primer termino, sostiene que solo hay contradiccion entre dos

proposiciones 0 entre dos normas, pero no entre una norma [urf-

dica y una proposic ion descriptiva, pues ambos j uicios pertenecen

ados mundos logicos diferentes. Es contradictorio sostener que

debe ser "An y al mismo tiempo que debe ser no "A", 0 que en

la realidad se da "An y no "A"; pero no es contradictorio afirmar

que debe ser "An pero de hecho ocurre no "An,

Hay otra razon importante por Ia cual, en el sistema de

Kelsen, el delito no puede contradecir una norma juridica. Aun

cuando, en un senti do metaforico, se hable de actos que violan

normas, tal afirmacion no es posible s,egun el esquema de norma

juridica de Kelsen.

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 17 5

Como en Ia Teoria pura de l derecho el esquema de una nor-

ma jurfdica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado

con diez afios de prision", la conducta de matar no se opone a 10

que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicion

establecida en su antecedente. La "violacion" de una norma esta

consti tuida por la omision de sanc ionar y no por la cornisicn del

acto antijuridico.

Dado que, segtin Kelsen, s610 es valida la afirmacion de que

el acto antijuridico es aquel al que una norma imputa una san-

cion, y no Ia relacion inversa, la siguiente es su primera aproxi-

macion a una definicion de "acto antijuridico'":

Primera definicion: Acto amtijuridico es la condicuni 0 el ante-

cedente de la saneion, mencionado. en una norma iuridico:

EI propio KeIsen rapidamente encuentra que esta definicion

tiene inconvenientes en relacion a l uso comun de l termino "deli to".

Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificadoa que

siempre se ofrecen como ejernplos de normas juridicas, se diera

el caso de una norma eompleta, advertiriamos que, en su antece-dente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las

cuales se rian ll amadas "del ito" por j uristas y leges,

Veamos un ejemplo de norma juridica un poco mas complete

que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema

de Kelsen : "Si alguien mata, sin que haya legitima defensa, el

fiscal 1 0 acusa, eI juez proporciona al reo la oportunidad de defen-

derse, se prueba la acusacion, etc., debera ser condenado a diez

afios de prision", 0 este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si

dos personas celeb ran un contrato, una de ellas no cumple y Ia

otra la demanda, debera ser ejecucion forzosa, para el que no

cumple."

Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la

sancion y que, si esa propiedad fuera suficiente para llamar "de-

lito" a un ac to, resultarian calificados como delitos no s610 el

matar y el no cumplir un contrato, sino, tambien, la acusaci6n

del fi scal, l a ac tividad del juez, el celebrar un contrato y el inter-

poner una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se

aleja en forma intole rable del l enguaj e ordinario,

Teniendo en cuenta. esta dificultad, Kelsen prop one esta se-

gunda definicion aproximativa:



1 7 6 INTRODuccrON AL ANALISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 1 77

Segunda definicwn: Acto antijuridico es la condueta que, eiendo

condici6n de la sanci6n en una norma, juridica, esui realizada

por el individuo a quien La samcion. se apliea ...

Tercera definicion: Acto amtiiuridico es la eonducta de aque l

hombre contra quien, 0 contra cuyos aUegados, se dirige la

sanci6n eetablecida, como consecuencia, en una norma, ju-

ridic-a.

Esta definicion tiene la notoria ventaja de circunscribir el

ambito de las condiciones de la sancion : ya no son delitos la acu-

sacion del fiscal, la actividad de! juez 0 la demanda del damnifi-

cado, puesto que no son conductas de quien debe sufrir sancion,

sino de otros individuos. .

Sin embargo, esta definicion se hace pasible de dos nuevas

criticas, una de las cuales sefiala el propio Kelsen:

1) En primer termino, y esto es 10 que advierte el autor de

la Teoria pura, esta segunda definici6n no eubre los casas de res-

ponsabilidad indirecia ; 0 sea aquellas situac iones en que se sancio-

na a una persona por el acto antijuridico cometido par otra (como

las sanciones civiles que se aplican a 'Ios padres por dafios come-

tidos por los hijos men ores de edad).

2) En segundo lugar, esta definicion sirve para eliminar de

la denotacion de "delito" las conductas realizadas por terceros,

que son condicion de sancion, pero no las conductas del propio

sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aquella, nadie

llamaria delito. Por ejemplo, para aplicar la pena POl' adulterio,

es necesario que el individuo realice dos conductas : que se case

y que mantenga reJ~~i2nes extramatr imoniales ; para la aplieacion

deJa pena POl' violacion (en una de las hipotesis) tambien son

necesarias dos conductas ique el sujeto tenga acceso carnal con

una menor y omita casarse con ella; para la ejecucion forzosa

de un contrato, son condiciones que el individuo haya celebrado

el contrato y que no 10 haya cumplido. S610 una conducta de

cada par mencionado es calificada, en el uso com tin, de "delito";

seria absurdo y gracioso, a pesar de que son acetones del que

recibe la sancion, danominar asi a las restantes. Kelsen no ad-

vierteesta difi cul tad de su segunda definicion.

Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no Ia

ultima, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definicion de

"delito" :

Esta definicion tiende a resolver el primer inconveniente de

la segunda definici6n, 0 sea, el problema de la responsabilidad

indirecta,Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigen-

cia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del san-

cionado; tarnbien puede ser la accion de algun "allegado" a el,

Can este ultimo terrnino Kelsen sintetiza la idea de que, en el

caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relacion Iuridica

-0 sea, una vinculacion establecida POl' el derecho- entre el que

comete el deli to y el que recibe la sanci6n. Esa relaci6n puede

basarse en que son miembros de Ia misma familia, la rnisma clase

o de l mismo Estado.

Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de

su segunda definicion, 10 hace a cos ta de acercarse peligrosamen-

te a los problemas de Sll primera definicion. Porque el concepto

de relacion jur idica , 0 de allegado, es 10 bastante vago como paraque se encuentren en esa vinculacion, con el que padece la sancion,

no solo el hijo respecto al padre 0 el jefe de Estado en relacion

a los stibditos, sino tambien el fiscal que acusa y el co-contrante

que demanda por incumplimiento del contrato,

Si tenemos en cuenta, a demas, que subsiste en esta ultima

definicion el segundo inconveniente de la definicion ante rior, 11e-

gamos a la conclusion de que Kelsen no ha logrado perfilar un

concepto satisfactorio de '''acto antijuridico". Esto tiene cierta

gravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene

en la definicion de buena parte de las restantes expresiones ju-

rfdicas elementales.

Si nos preguntamos cual es la causa de que el sistema kel-

seniano no consiga ofrecer una definicion adecuada del "delito",

cuando en el Iengua je ordinario parece haber un acuerdo bastante

generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta

venga por el lado de que es la concepcion de Kelsen sobre Ia estruc- .

tura de las normas juridieaa la que no permite un concepto de

delito mas cercano al uso comtin,

1:! NTlJ{) T_.......; t . . . . . . . . . .. . ; ~ . . . .



1 7 8 INTRODUCCrON AL ANAr.lSlS DEL DERECHO

Para ver esto con mas detalle, y porque el tema esde por S 1

esclarecedor, vamos a hacer un rapido repaso de otra alternativa

para definir "delito", 0 sea las definiciones que han propuesto

los dogmaticos del derecho penal.

b) La de/in'ic i6n de "debito" en la dogmatica, penal

A pesar de que, como hemos visto, el concepto de acto anti-

juridico es relevante no solo para el derecho penal, sino tambien

para las restantes ramas del derecho, son los teoricos penales los

que se han preocupado por formular una definicion precisa para

la expresi6n (,delito".

Claro esta que Ia dogrnatica penal se ocupa solo de definir

eI concepto especifico de delito penal y no el de delito en genera];

por 10 que no puede, sin mas, contrastarse sus propuestas con la

.definicion que formula Kelsen. Sin embargo, las definieiones

de los psnalistas son facilmente generalizables una vez que se

toman en consideracion las propiedades que sirven para distin-

guir los actos antijur idicos penales de los civiles.

Conviene haeer una rapid a revis ion de las def in iciones de "de li to"propuestas por jur istas que respondian a concepciones f ilosoficas dife-

rentes de la que esta subyacente en Ia actual 'dogmatlca penal , antes

de analizar la definicion aceptada por esta ultima.

Un tipico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en Ia defini-

cion de "delito", es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que

publico su celebre obra Proeraana:de derecho criminal en 1859. Carra-

ra defin ia el concepto de del ito de este modo: Es la infracci6n a la ley

del Bstado, promulgada para proteger la 8eguridad de los ciudadanos,

resultante de un acto ezterno del hombre, posititlo 0 negatitlo, moral-

mente ~mputable y politicamente danoso.

Es verdad que Ia pr imer exigencia ("infracc ion a Ia ley del Esta-

do") modera el iusnattrralismo de Carrara. Segtin ella, es necesario

que un acto in:f rin ja el derecho positive para ser delito. Sin embargo,

yaqui esta la limi taci6n iusnaturali st a, no es suf ic iente con esa condi-

cion para que un acto se considere delictuoso; deben darse otras pro-

piedades de caracter valorativo: la ley que infringe. el delito, no escualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos";

no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "ex-

ternas" (sean comisivas U omisivas); el acto debe ser el producto tiel

l ibre albedr io del sujeto ("imputable moralmente") y, POl' ultimo, debe

ser "politicamente dafioso".

Con estas exigencias, Carrara pretende poner lImites a los legis-

ladores. Estos no pueden constituir en delito cualquiar acto, sino los

que raunen las propiedades mencionadas, El mismo Carrara aclara

"!

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 1 7 9

que quiso establecer el "l imite perpetuo de 10 i lici to", es decir, el l imite

que nunea debe traspasar el l egisl ador en Ia ereacidn de f iguras de ll e-

tivas y el juez en su actividad de castigar.

Este rasgo de la teoria de Carrara hacs dudoso que la formula

que comentamos sea una genuina def in ic ion conceptual. Una eos a es

proponerse cr it er ios de uso para eI terminu "delito" y otra diferente

es recomendar que solo sean penadas cie rtas conductas y no otras, Que

las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de

que uno puede coinc idi r con Ia ideologia, por e jemplo, de que solo losactos voluntarios sean punibles y sin embargo usar l a palabra "delito"

para describir la situacidn moralmenta aberrante de" que un heeho

involuntario este somstido a pena.

En definitiva, la "definicion" de Carrara esta tan cargada de con-

notac iones va lorat ivas que escasamente nos ayuda a detec tar los crite-

r ios vigentes en el Ienguaje ordinar io para e l uso del te rmino "de li to".

Otro intento interesante de definicion del concepto de delito 10

ofrece eI llamado "positivismo criminologicc", que, salvo la coinciden-

cia del nombre, nada t iene en comun con el positivismo [urtdico de tipo

metodoldgico,

Es ta concepcion se desar rollo a f ines de l siglo pasado y al comienzo

de l presente , teniendo como mspi radores a Lombroso (pract icamente e l

crsador de Ia teoria), Ferri, Garofalo y a algunos otros,

La idea basica de esta corri ente hoy desprestigiada es que el delito

no es el producto del libre albedrfo del agente, sino que esta determi-

nado per ciertos factores causales, Hasta aqui podrfa haber, acuerdo

con muchos pensadores modernos; pero la' - cuestion es que, segtin el

positivismo, las causas de Ia conducta delictuosa no son pzincipalmen-

te -aunque tambien concurren-, factores de tipo psicologico 0 socio-

16gico, s ino caracterist icas antropoI6gicas u organicas,

EI posi tivismo presentO toda una complej a tipologia de los delin-

cuentes "nates" y hasta tuvo l a esperanza de detectar c ie rtos rasgosanatOmicos, como la famosa "foseta del hueso occipital (tfpica de ciertos

simios y segUn esta teorfa, de los delincuentes , que estaban detenidos

en una etapa anterior de la evolucion humana) , que eran sfntomas de

una propension estructural bacia el delito.

Si las cosas fueran asi , evidentemente castiga r a los del incuentes

seria sumamente injusto, pues no tendrta justificativo etico penar a

sujetos que estan predestinados, por su constitucion organica, a cometer

delitos.

Lo Unico moralmente admisible era, segtin esta concepcion, Ia apli-cac ion de medidas de segur idad para proteger a la sociedad de los de lin-

cuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello f~era posible.

Por cierto que no tendria sentido esperar a que el "delincuente"

comet a un acto i li ci to para aplicar le una medida asegurat iva ; bastar ia

demos trar su pe ligrosidad, aun cuando no hubie ra incurrido en ningUn

delito, para resguardar a la sociedad, ais lando al individuo.

Uno de los obstaculos que esta teoria tuvo que salvar es la falta

de concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el con-



1 80 ThiTRODUCCION AL ANAr.ISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BAsICOS DEL DERECHO

cepto juridico-positivo de delito. En verdad, parecia raro que la natu-

raleza haya obrado tan sabiamente comopara amoldar la constitucion

organica de ciertos individuos a los actos que contingentementeel dere-

cho constituye en delito. Puede admitirss que haya individuos con

tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento

de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterologia

constituoional,

Se prstendid superar este inconvenienteponiendo al lado del con-

cepto de delincuente natural uno de deUtonatural. DeHncuente"nato"

no 10 era el que cometia cualquier delito del derecho posltivo, sinociertos delitos naturales.

Fue Garofalo quien definio el conceptode delito natural y 10 hizo

de este modo: Deliio es la.lesiOn de a.quellos sentimiento8 lunda.menta-lee, pieda.d y probidad, en 1amedido:media. en que se encuent1·a.n en lasraeas humanas superiores y que es necesaria pa.ra la adaptacion del

individuo a L a sociedad,

Los propiospositivistas, comoFerri y Florian, criticaron esta defi-

nicion y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.

Para nuestro tema, 10 relevante es que esta definicion no ayuda

ennada en la busqueda de ]05 criterios de uso del termino "delito".

En primer Ingar, la definicion de Garofalo tiene una vaguedad

tal, que la haee practicamente inuti], En segundo termino. y esto es

10 decisive, esta absolutamente alejada del uso comun de la palabra

"delitc", segtin el cual, nada tienen que ver los sentimientos para lla-

mar "delito" a una condueta, sino una cierta relacion, cuyo earaeter

estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamiento juridico

vigente. POl'otra parte los hechos a que esta definicionhace referen-

cia, se los Ilame comose los llamare, pueden provocar Ia atencion del

antropologo 0 del sociclogo,pero no del que desea describir un derecho

positivo.

Con el tiempo, Ia dogmatica penal abandono tanto el iusnatnra-

lismo abierto de CaEo"l.'!-'. .eomo el iusnaturalismo encubierto de seudo-

cientificismo de Lombroso. Esto incidio en Ia formulacidn de defini-

clonesde "delito" mas adecuadas a una descripcidndel sistema juridico

vigente.

serie de elementos del delito que estan vinculados logicamente

entre sf, de tal manera que cada uno de elIos implica la presencia

del que se menciona antes (la tipieidad supone la existencia de

accion, la culpabilidad de antijuricidad, etcetera).

Conviene vel' muy brevemente los diferentes requisites de la

definicion de Baling, que es substancialmente semejante a la que

aceptan los penalistas modernos (se ornitira e1 analisis de las

"condiciones objetivas de punibilidad", par constituir un tecni-

cismo que excede la finalidad de esta referencia).

1) Acci6n. Segtin la dogrnatica penal, la primera condicion

para que haya un delito es que el individuo ejecute una acci6n.

Por "accion" se entiende un movimiento corporal voluntario 0 Ia

ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De

esto surge, que la accion ° puede ser tanto cornisiva (matar) como

omisiva (no prestar auxilio a quien 10 necestta) .

Para la dogmatica hay acciones de "pura actividad" (cami-

nar, par ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior

al mere movimiento corporal y conectado causalmente con el (por

ejemplo, el hombre muerto en la accion de ma_.tar).

2) Tipicidad. Para que una acci6n sea relevante para el

derecho penal debe ser "tipica", Este es un elemento propuestoen forma original per von Beling. Una accion es tipica cuando

encuadra estrictamente en una descripcion precisa contenida en

una ley penal no retroactiva, Par ejemplo, en nuestro derecho el

incesto no es tipico porque no hay ninguna norma que 1 0 describa

como antecedents de una sancion, salvo como agravante de otros

deIitos; en cambio S1 1 0 es e1hurto, pues el art 162 del C6d. Penal

1 0 describe cuando dice: "ei que se apoderare ilegitima..mente de

una cosa mueble, total 0 parcialmente °ajena ... "

3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser tipica y, sin em-

bargo, no estar sometida a pena por no ser "antijur idica", Por

ejemplo, matar en legitima defensa es una accion tipica, pues

encuadra en la descripcion del art. 79 del C6d. Penal; sin embargo,

no es antij uridica y por1 0

tanto no es punible de acuerdo eonnuestro sistema -juridico. Los te6ricos penales sostienen que una

accion es antijuridlca cuando viola ciertas normas prohibitivas

subyacentes a las normas que estipulan penas (aai, detras de la

norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma

implicita que prohibe matar, salvo que se den ciertas condiciones

especiales) .

EI jurista aleman Ernst von Beling en su monografia de

1906, Die Lehre vom Verbrechen, formula una definicion de "de-

lito" que luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortu-

na de servir de base practicamente a todas las' definiciones que

hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo.

Beling definia "delito" como: la acci6n tipica, antiju1'idica,culpable, sometida a una adecuada sanciOn penal y que llena las

condiciones obietioas de lJunibilidad.

De este modo, se construyo 10 que se ha dado en Hamar "la

concepcion estratificada del deIito", que consiste en requerir una

181



1 8 2 INTRODUCCION AL ANAuSlS DEL DERECIIO LOS CONCEPTOS BAsICOS DEL DERECHO 1 8 3

5) Punibilidad. Cuando una accion es tipica, antijuridica

y culpable, es punible (0 sea esta sujeta a pena) segtin el derecho

-positivo, (Algunos autores no aceptan incluir eI requisite de la

punibilidad en la definicion de delito, pues dicen que, per un

lado, es redundante, ya que la presencia de los demas elementos

implica la punicion del agente y, por otro, porque la pena no es

un elemento del delito sino una consecuencia.)

usazian 10 mismo el termino "delito" para nombrar a las conductas

punibles, aun deplorando que 10 sean.

o sea que e1requisito de t ip icidad, salvo en 10.que hace a su

caracterizaeidn generica como coneordancia con laodescripcion de una

norma, parece consistir en'una serie de exigencias de tipo ideolOgicoa

valorativo, respecto a como los legis1adoresdeben dictar sus normas y

los jueces aplicarlas, y no una eondicionde uso del termino "de1ito".

Exactaroente 10mismo parece oetrrrir con la culpabilidad. Si los

1egisladoresy los juaces.,comooeurre en eiertos ambitce, siguieran unsistema de responsabilidad estricta u objetiva, es deeir, no tuvieran en

cuenta para la aplieacicn de saneiones la intencion, la prevision 0 la

negligeneia del agente, parece tambien probable que los juristas, a

pesar de estar en desacuerdo con estas practicas, llamarian "delito" a

las eonductas punibles. Es decir, que esta exigeneia parece ser ~am-

bien una recomendacicnmoral (que solose penen los actos abarcados

por la subjetividad del agente), mas que una explicitacion del sigIiifi-

cadocon que la dogmatics usa el termino "delito".

4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accion

sea tipica y antijuridica, debe ser ademas "culpable". Segun

Beling una accion es culpable cuando esta acompafiada por un

, componente psicoldgico earacteristico, que puede ser el "dolo"

(intencion) 0 "culpa" (negligencia 0 imprudencia). Un indivi-

duo acttia dolosamente cuando quiere 0 consiente el resultado de

su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes.

En eambio, aetiia culposamente euando, no queriendo el resultadopero previendolo como posible, 0 debiendolo prever, actt ia 10

mismo,

En particular, respeeto a 1atipicidad, es obvioque st forma parte

del significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el

termino esten mencionadas en la descripcion del antecedente de una

norma (loque esta recogidotambien poria definicion de Kelsen) i peroen cuanto a las demas exigencias contenidas en el requisito de que In

conducta delictiva sea tipica, 0 sea.que la norma sea una ley, que sea

previa, escrita, etc., elIas parecen no ser condiciones neeesarias para

quelos juristas de hecho usen la palabra "dsli to", Es probable que

si ccurriera, comoocurrio en nuestro pais, que se establecieran penas

para eiertas acetonespor via de decreto,0 comoocurri6 en la Alemania

nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, '0 como en pueblos

primitives, que las normae penaies no fueran escritas, los juristas

8i se observa el uso espontaneo de la expresion "delito" POl'

parte de los juristas se puede advertir que el no coincide con las

exigencias de la "definicion de delito" que formulan explicitamen-

te, sino que esta generalmente asociado con la presencia de s610

estas condiciones: que se trate de una accion, que esa accion

este mencionada en una norma como antecedente de una pena y

que sea antiiurtdica. ,....,

Los primeros dos requisitos estan recogidos por la definicion

de Kelsen. No asi el de la antijuricidad,

Como la antijuricidad supone la oposicion entre una conducta

y una norma que la prohibe, no puede tener eabida en el sistema

de Kelsen, pues, como vimos, Keisen no incluye en aquel normas

directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejernplo : "esta

prohibido matar") sino s6lo norm as que establecen sanciones, da-

das ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mat a a otro

y ... , sera saneionado con diez afios de prision").

Es justamente la no inclusion de normas prohibitivas en su

sistema 10que provoca el deficit que tiene Kelsen respecto al uso

comtin para identificar al delito entre las condiciones de la san-CIon. Porque si preguntamos no s610a un [urista, sino a cual-

.quier mortal, c6mo distingue la conducta de robar de la de denun-

ciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanclcn) rsspondera

"porque 10 que esta prohibido es robar y no denunciarlo". 0 sea

que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el heche

de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes

c) Comporacion. entre la definicion de "deliio" formulada

por la dogmtitica y la de Kelsen.

Como se ha visto, la definicion de "deli to" que presentan los

psnalistas es mas compleja que la del autor de la Teoria pura.

Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que

seiiala la dogrnatica en su definicion estipulativa de "delito", sean

tornados efectivamente en cuenta en el uso espontaneo que los

penalistas hacen de Ia palabra. Hay motivos para creer que la

mencion de algunos de elIos no es una exigencia para el uso de la

palabra "delito" sino una postulacion valorativa sabre que hechos

pueden ser penados y cuales no.



18 4 INTRODUCcrON AL. ANAr.lSlS DEL DEl'IECHO LOS CONCErTOS BAslCOS DEL DEBECHO 1 8 5

de Ia pena en una norma del tipo de las de Keisen y, por e1 otro,

por violar una norma prohibit iva.

Claro esta que no es facil verificar Ia existencia de norrnas

que prohiban ciertos eomportamientos, porque, en .general, no

encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido.

Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas,

aun cuando no esten escritas, como parte del derecho positive si,

como oeurre, estan de hecho presupuestas par los legisladores aldictar l as normas que disponen sanciones para c iertas conduc tas,

seleceionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y par

los jueees cuando deben sancionar a sus autores.

las noches y fue responsable de·la perdida del barco con todo 10que

llevaha. Se rumoreaba que estaba loco,pero los medicos 10encontra-

ron responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comportomuy

irresponsablemente y varies incidentes, que tuvo en su earrera, demos-

traron que no era una persona responsable. EI capitan siempre sostu-

vo que fueron las tormentas excepcionaleslas responsables de la per-

dida del barco, pero en un proeeso judicial que se Ie sigui6 fue encon-

trado responsable por la perdida de vidas y bienes. Todavia vivey es

moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nifios" (en

Punishment and Responsibility, p. 211).

En este parrafo se pueden distinguir, como Hart 10 aneta,

estos cuatro sentidos de "responsabiIidad":

1) Responsabilidad como oblioaoione« 0 funeiones derivadasde un eierto cargo, relacion, papei , etcetera. En este sentido se

usa "responsabilidad" en la primera frase del parrafo, Por su

cargo de capitan, X tenia Ia obl igaci6n de cuidar de sus pasaje ros

y carga.

Tarnbien el terrnino se usa en el rnismo senti do cuando se

dicen cosas como estas : H1 padre es responsable POl" sus hijos'";

"el contador es responsable de determinar el monto de los redi-

tos"; "el ministro Y tiene la responsabilidad de dirigir la politi ca

exterior".No es el case que para toda obligacicn derivada de un papel

o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitnalmente

"el portero tiene la responsabilidad de trabajar a partir de las

7", en cambio si se dice, POI' ejemplo, "el por tero es responsable

de cui dar el ingreso al edificio", Parece que el termino se usa,

en este sentido, cuando Ia obligacion no se cumple mecanicamente,

sino que permits un cierto juego de altemativas para ser mane-

_, j adas segtin Ia habilidad 0 dil igenc ia de quien cumple la funci6n.

2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Cuando

en el parrafo imaginado par Hart se dice que el capitan fue res-

ponsable de Ia perdida del buque 0 que el sostenia que Ia tormenta

fue la responsable, el termino "responsabilidad" se usa para in-

dicar meramente que algtm acto 0 fen6meno es causa de algtin

evento.

En este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a

individuos como a cosas 0 procesos ("Juan fueresponsable de que

yo llegara tarde"; "las Iangostas fueron responsables de la per-

dida de la cosecha"),

Alguien, en defensa de Kelsen, podrfa decir que las normas de

prohibici6n, que los legis ladores y jueces tienen en cuenta, no son

normas jurfdicas sino morales. Esta tesis es posible, comotambien 10

es Ia opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para esta-

blecerIa frontera entre el derechoy la moral . Pero aun cuandoIla-

memos"morales" a tales normas, no es obstaculo para coneluir que en

el uso comtinson relevantes para distinguir cual de las condicionesde

la sancidn es undelito. Quela moral positiva (no una moral postulada

comovalida, comopiensan los iusnaturalistas} tenga algo que ver en

la determinacion de los conceptosjurfdicos no debe provocar extrafieza,

pues una delimitacidnnitida entre el derecho vigente y la moral vigente

deriva meramente de una convencidnadoptada por los juristas en vir-tud de objetivos tearicos.

Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad

de Kelsen para definir el concepto de acto antijuridico es una

mas de las que estan provocadas, como se vio en un capitulo an-

terior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas juridicaa

diferentes de las que d.i.. ,r:r.:::nenanciones,

4. El concepto de responsabilidad

a) Diferentes sentidos de "responsabiiidad"

EI termino "rssponsabilidad" tiene varies sentidos, tanto enel Ienguaje corriente como en el de los Iuristas.

Hart ha ilustrado e1 punta con un relate imaginario, en el

que la palabra "responsabilidad" apareee usada con diferentes

significados :

"Como capitan de un barco X era responsable por Ia seguridad de

sus paaajeros y carga, Pero, en su ult imo viaje se embriagaba todas



1 8 6 INTRODUCCrON AL ANAuSlS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DEIlECHO 1 8 7

Como se refiere tambien a cosas, es posible pensar que este

sentido de "responsabilidad" no contiene ningiin reproche moral,

designando unicamente el hecho de que algo sea condicion causal

de un resultado. Sin embargo, eI hecho de que casi siempre se

emplee el termino "respcnsabilidad" con este significado cuando

se produce. un even to disvalioso, hace pensar que hay un resabio

de reproche inconsciente en su uso (estando vinculado POl' e llo al

cuarto sent ido que veremos), aun cuando racionalmente se rechacetal reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un

acto humane voluntario, sino el movimiento de una cosa, de un

animal 0 de un hombre que actuo en ciertas condiciones que exc1u-·

'--<!-y~nIa voluntariedad.

3) Responsabilidad como capacidady como esiado mental.

Cuando en el relate de Hart se dice que los medicos encontraron

al capitan responsable de sus actos, se utiliza el termino "respon-

sabilidad" para haeer re ferenda al heche de que se trataba de

un individuo mentalmente capaz 0, como dicen los pena li st as,

"imputable", 0 sea que no se trataba de un menor, de un loco, de

un re tardado mental , etcetera .

Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene

posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor 0 disvaloretico de aquellos,

'I'ambien "responsabilidad" se usa en el parrafo de Hart

con otro sentido vinculado, pero diferente, con el que acabamos

de ver .

Cuando se dice que el capitan se comport6 irresponsablemente

y que no era un individuo responsable, se alude a su falta de dili-

gencia, 0 sea a su comportamiento negligente.

La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual

que la imputabilidad, como un estado mental que, en este caso,

consiste en omitir prever, a pesar de ser posible haeerlo, las con-

. s ecuencias de sus actos.

Quizas este sea el sentido mas comprensivo, pues en buena

parte de los usos supone que se han verificado las condiciones que

designan los restantes. Asf, cuando decimos que el j u ez declare

responsable a Fulano, 0 sea que dispuso que sea sanclonado, pre-

suponemos que. verific6, entre otras cosas, que su acto fue la

causa del hecho que se investiga y que tenia capacidad para dirigir

sus acciones.

Es este ultimo el sentido que recoge Kelsen de "responsab i-Iidad" cuando inc1uye este termino en su esquema de expresiones

jurfdicas fundamentales. Segun Keisen, un individuo es respon-

sable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente

de que haya cometido 0 no un acto antijur idico.

La definicion de Kelsen de "responsabilidad" no implica,

obviamente, que el sujeto responsabie haya side efectivamente

sanc ionado; se es responsab le cuando, segtin el ordenarniento juri -

dico, deba aplicarse al individuo una sancion, independientemente

de que, de hecho, se Ie aplique.

b) Clases de responsabilidad

4) Responsable como punible 0 moralmente reprochable. En

el parrafo de Hart se dice que, en un proceso, el capitan fue halla-do responsable por la perdida de. v idas y que, ademas, es moral-

mente responsable. .

En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es

acreedor de una pena 0 de un reproche moral. Asi decimos que

un [uez encontro al homic ida responsable 0 que Juan es respon-

sable de no haber cumpl ido una prornesa .

ReIsen clasifica a Ia responsabilidad en directa e indirecta(0 vioaria).

Un individuo es responsabie en forma directa cuando es pasi-

bie de una sancion como consecuencia de un acto ejecutado por

el misrno; es decir que el sujeto que cometi6 el acto antiiuridico

y el que es objeto de sancion coinciden.

En el derecho penal contemporaneo de la mayoria de los

paises civilizados, s6lo se admite la responsabilidad directa.

Un individuo es responsabie vicariamente cuando es suscep-

tible de ser sancionado por la conducta de un tercero.

Este tipo de responsabilidad era comiin en el derecho prirni-

tivo en el que la venganza del damnificado -la sancion juridica

caracterfstica en ese derecho- alcanzaba, no solo al autor del

perjuicio, sino a toda su familia 0 clan.En el derecho contemporaneo, Ia responsabilidad indirecta se

mantiene fuera del derecho penal; y solo en un mimero muy limi-

tado de cases subsiste en el civil.

Uno de los casos que sue le menc ionarse como ej emplifi cando

este tipo de responsabilidad es el de los padres en relaci6n a los

actos antijuridicos civiles de sus h ijos menores.



188 INTRODUCCION AL··ANAr.rSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASIC..oS DEL DERECHO 189

El art. 1114 del C6d. Civil argentino establece al respecto ;

"E] padre, y por su muerte , ousencia 0 incapacidad, la madre, son

responsables de los daiioe causados por sus hijos menores que es-

ten baio su poder, y que habi ten con e llos, sean hijos legi timos 0

naturales". (Sin embargo, el hecho de que el art. 1116 del C6d.

Civil exima de responsabilidad a los padres si probaran que les

ha side imposible prevenir los dafios causados por sus hijos, hace

dudar que este sea un caso genuino de responsabilidad vicaria. ,'I'arnbien se podria sostener que en este easo, asi como en otros

que generalmente se dan como ejernplos, la responsabilidad no es

indirecta, pues, como dice Kelsen, el acto antijuridico no es causar

el dana sino no indemnizar ese dafio ; pero esto es una tesis discu-

tible que deriva de Ia concepcion peculiar de Keisen sobre las

normas juridicas y de su definicion inadecuada de delito.)

Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patron respecto

a los danos cometidos por sus ernpleados, en ejerc icio de sus fun-

ciones, En relacion a este caso, el art. 1113 del Cod. Civil, en su

primer parrafo, dispone: "La obligaci6n [de indemnizar] del que

ha ceusado un dana se extiende a los daiio« que causaren los que

esttua baio su. depeniiencia, 0 par las casas de que se sirve, a que

tiene a su cuidado",

Sin embargo, los cases mas importantes de responsabilidad

indirecta son las situaciones en que los miembros 0 socios de una

sociedad, colectividad 0 institucion, responden por los aetos de

sus directivos, 0 sea 1 0 que se llama responsabilidad colectiua.

Ya virnos que, en el derecho primitive, la familia 0 clan

era responsable de Jr''i_actos antijuridicos de cualquiera de sus

miembros. .....

En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colec-

tiva, pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurfdico

segiin las normas internacionales -pOl' ejemplo, un vejamen a

un diplomatico extranjero 0 la invasion del territorio de otro

Estado- las sanciones del derecho intsrnacional, que segiin KeI-

sen son las represalias 0 la guerra, pesan sobre todos los habitan-

tes del Estado agresor.En el derecho interno, la rssponsabilidad colectiva rige en

el caso de las sociedades civiles y comerciales. El art. 43 del

Cod. Civil argentino, en su primer parrafo, dice 10 siguiente:

"Las personas juridicas responden por los <lanos que causen quie-

nes las dir·ijCLn0 adminis tren, en eiereicio 0 con oeasi /m. de sus

[unoiones. "

En algunas sociedades, la responsabilidad civil de los socios

par los actos de los administradores es Ilimitada, pues aquellos

responden con su propio patrimonio : en otras, sobre todo en las

saciedades ancnimas y de responsabilidad limitada, Ia responsa-

bilidad de los soeios se extiende s610hasta el manto de los aportes

de capital que han efectuado a la sociedad.

Kelsen tambien clasifica a la responsabilidad en subjetiva

(a por culpa) y objetiva (0 por resultada).Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que

Ia sancion sea aplicable, que el sujeto haya querido 0 previsto e1

resultado de su conducta antijurfdica.

Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subje-

tiva, EI primero es cuando se exige una intenei6n maliciosa, 0

sea, una intencion de causal' dafio ; el segundo es cuando basta

para irnputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencion

de cometer el acto antijuridico, aunque 10 que ]0 rnueva no sea el

animo de dafiar sino, por ejemplo, de benefic iarse; el tercer grado

es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado,

aunque este resulte indeseable. Un ejemplo del primer caso se

da cuando se mata POl'venganza ; matar para heredar al muerto

es un ejernplo del segundo caso ; como ejemplo del tercer grade

de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso celebre de losrnendigos que mutilaban nifios para pedir Iimosna con mas efica-

cia, previendo, aunque no deseando, que e110spodian morirse, como

consecuencia de las mutilaciones.

Los penalistas consideran tambien, como caso de responsa-

bilidad subjetiva, cuando se sancionan cases de negligencia, 0

sea cuando un individuo provoca un resultado antij uridico no

previendolo, aun cuando podia y debra preverlo.

Sin embargo, KeIsen sostiene que este ultimo es un caso de

responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculacion psicolo-

gica entre el individuo y su acto. Afirma el autor de la Teoria

pura que Ia negligencia no es un estado psicol6gico, sino que

consiste en la omision de cumplir ciertos deberes de precaucion.

Cuando esa ornision tiene como efecto un resultado antijuridico

se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad.

La responsabilidad objetiva, 0 POl' resultado, se da cuando

un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente

de que haya querido 0 previsto el acto antijuridico.

En el dereeho penal, este tipo de responsabilidad esta, en

general, proscripto, aunque hay algunas excepciones.

', . ~



19 0 INTRODUCCJb", AL ANALISJS DEL DERECHO

EN cambia, en el derecho civil la responsal.ilidad objetiva

tiene un importante campo.

Hay que tener en cuenta, como bien 10 sefiala Kelsen, que

todos los casas de responsabilidad indirecta 1 0 son tambien de

responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable

por el acto -de otro, es obvio que no tiene control sobre el mismo,

por 10 que es irrelevante que 10 quiera 0 10 prevea.

Tambien existe, en el derecho civil, responsabilidad por he-

chos no provocados por el sujeto pasible _de ejecucion forzosa ni

por otro individuo. Tipico de esto son los casos en que e1 patron

es responsable POl' los accidentes de trabajc de sus obreros 0 en

-,que el duefio de una cosa 1 0 es po r los daiios que esta pueda causal'.

Este tipo fie responsabilidad es independiente de cualquier inten-

cion 0 prevision del sujeto responsable.

o, EI coneepto de deber juridieo

Con el deber juridico comienza un grupo de figuras elemen-

tales que crean dificultades especiales a los iusfil6sofos que han

tratado de definirlas, ya que no es facil determinar su vinculacioncon hechos ampir icamente ver if icables.

Algunos teor.icce del derecho no se resignan, sin embargo,

a no identificar al deber juridicc con algun tipo de hechos de

indole psicologica 0 sociolcgica.

Sobre todo ha sido frecuente construir el concepto de obliga-

cion 0 deber juridico sobre la base del modelo de una persona que

se encuentra coaccionada por las arnenazas de, por ejemplo, un

asaltante. Esta situacion seria un microcosmos de 10 que ocurre,

a eseala mayor, cuando se tiene una obligacion jurfdica.

Hart (en El concepio de derecho) critica con agudeza esta

iden tificaclon.

Sostiene Hart que la sospecha de que ambas situaciones son

diferentes la da el heche de que, en el caso del asaltado, nadie

diria que "tenia la obligacion" de entregar el dinero (como se

dir ia en el caso del pago de un impuesto) sino que "se vio obli-

gado a hacerlo". Esta distincion linguistica, como en muchos

otros casos, puede encubrir una diferencia conceptual relevante.

Segtin Hart, la afirmaci6n "se uio obligado a entre gar el

dinero" es un enunciado sobre hechos psicoldgicos del agente,

LOS CONCEPTOS BAs:rCOS DEL DEl'IECHO 19 1

so~re su creencia de que si no entrega el dinero sufriria algun

dano y su deseo de no sufrir tal dafio, aun a costa de Ia perdida

del dinero.

En cambio, para la a firrnaclon "tenia la obligacion 0 el deber

de entregar el dinero", no es suficiente ni necesaria la ocurrencia

de ciertos hechos psicol6gicos. Puede .ser que eI agente no tenga

ningtin temor de sufrir un dana (por eiemplo, si sabe que su

eva~i6n de impuestos no sera descubierta) y, sin embargo, serposible afirmar que tenia una obligacion (de pagar el impuesto

en el ejemplo). '

Como tarnbien 10 seiia la Hart, algunos iusfil6sofos, por eje rn-

p~? Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de obliga-

cion no se relaciona con estados psicoldgicos, propusieron defini r

aqueI concepto en relacion, no a la C1'eencia subjetiuo. de que se

sufrira un dafio si no se acttia, sino a Ia probabilidad objetioa de

que una persona que no actua de cierta manera sufrira un mal.

Segiin esta otra concepcion, alguien tiene la obligacidn, por ejem-

plo, de pagar a su acreedor siempre y cuando sea probable que,

en caso cont rario, se ra obfeto de una sancion.

Esta concepcion ha parecido a muchos como un gran hallazgo

que perrnite definir en terminos de hechos empiricamente veri-ficables el concepto de deber [urtdtco. Sin embargo Hart dirige

tambien contra ella crrticas contundentes.

~n primer termino, sostiene el profesor de Oxford, decir que

alguien tiene un deber no sirve s610 para predecir que sera san-

cionado sino para justificar esa sancion, En efecto, seria absurdo

que cuando un Juez justifica su decision de sancionar a alguien

que omitio, por ejemplo, prestar auxilio a un herido, diciendo que

tenia la obligacion de ayudarlo, interpretemos sus palabras como

si hubiera dicho que 10 sanciona porque era probable que 10 fuera

a sancionar.

En segundo Ingar, dice Hart, si afirmar que alguien tenia

la obligacion significara que es probable que sea sanc ionado, seria

contradictorio decir que un sujeto tenia la obligacion de haeer

algo pero como, por ej emplo, consigulo hui r, es totalmente impro-

bable que sea sanc ionado por el incumplimiento de esa obligacion.

Es obvio que estas cosas se dicen frecuentemente sin Ia menor

irnpres ion de estar incurriendo en contradiccion.

Como conclusion Hart sostiene que, si bien hay en la idea

de obligacion alguna relacion con Ia probabilidad de sufrir un

mal , 10dec isive para ese concepto es la existenc ia de ciertas reglas



19 2 INTBODUCCION AL ANAuSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 193

o n orm ae que permiten enjuiciar la conducta del individuo obli-

gada.

Lo que el enfoque psicologico 0 soc iologico olvida es el tras-

fondo normativo que presuponen los enunciados que hablan de

deberes.

Cuando se dice que un sujeto esta obligado se esta aplicando

una norma general a ese individuo particular destacandose que

su caso esta comprendido en esa norma.En cambio, en la situacion del asaltado no hay tal regla a la

que recurramos para calificar su conducta. Segiin Hart, solo pue-

de hablarse de que existe una regla social cuando se da una

conducta regular y cuando se toma a esa conducta como modelo

, de comportamiento, de modo de elogiar la conformidad con aque-

l la y cri tical' sus desviaciones.

Si aceptamos como validas las criticas de Hart a los intentos

de definir el concepto de obligaci6n dejando de lade Ia referenda

a normas, es posible analizar la propuesta de KeIsen que define

el deber jurfdico, al igual que los demas conceptos juridicos basi-

cos, en relac i6n al contenido de las normas juridicas.

En Ia Teorui pur« del derecho, asi como el concepto de respon-

sahilidad esta relacionado con el de sancion, eI de deber 10 esta

can el de acto antijuridico.

Se ha visto que KeIsen define "acto antiluridico" como una

de las condiciones de la sancion establecida par una norma val ida,

El deber juridico es Ia conducta opuesta al acto antijuridico.

Por ejernplo, si evadir impuestos es condicion de una sancion, no

evadirlos, 0 sea pagarlo:::;,(;onstituye el contenido de una obligacion

juridica.

Debe aclararse que "opuesto" no es 10 mismo que "contra-

rio". La aecion contraria a la de, POl' ejernplo, romper algo

podrfa ser la de repararlo ; en cambio, su opuesta seria la de no

romper Ia cosa en cuest ion.

Se ha dicho, en e l segundo capi tulo, que las normas primarias

de Kelsen mencionan en su antecedents las condiciones, entre lasque se encuentra el acto antijuridico, de Ia sancion prescripts en

su consecuente. En cambio las normas secundarias, que son

meros derivados logicos de las anteriores, establecen que debe

ejecutarse la conducta opuesta al acto antijuridico mencionado

en la norma primaria.

Lo anterior significa que Ia conducta obligatoria --0sea el

contenido de un deber [uridieo-i- no aparece en la norma primaria

sino en la secundaria, Si una norma primaria dice, POl' ejemplo,

"si alguien comete usura debe ser multado con den mil pesos",

la norma secundaria correspondiente dira : "Debe omitirse la

usura", siendo el abstenerse de cometer usura un deber juridico.

Vale dec ir que, segtin Kelsen, no hay deber [uridioo s in queeete prevista una sancionpara la conducta opuesta.

Este planteo kelseniano no se puede identificar con el que

critica Hart, consistente en sostener que una condueta es obliga-

toria cuando es probable que se aplique una sancion a Ia accion

opuesta.

En Ia Teoria pura del derecho no es suficiente, ni necesario,

para que una conducta sea un deber juridico, que haya probabi-

lidad empiriea de que se aplique una sancion a quien cornete su

opuesta. La que Kelsen exige es que, en una norma valida, este

prevista una sancion para la accion opuesta a Ia obligatoria.

Esto es independiente, POl' 10 menos direetamente, de que sea

probable 0 no Ia aplicacion efectiva de Ia sancion, En el ejemplo

que vimos de una norma que reprime Ia usura, la existencia de

esa norma basta para que no cometer usura sea un deber jurfdico,

aun cuando sea improbable que sean castigados, porIa dificultadde probarlo, los que ejecutan negoc ios usurarios.

A pesar de que, para Kelsen, solo hay deber juridico si una

norma prirnaria prescribe una san cion para la conducta opuesta,

hay que aclarar que la formuIaci6n que hace Kelsen de 10 que

seria una norma juridica primaria es tal que haee posible des-

cribir su contenido diciendo que ella impone un deber que no

esta necesariamente respaidado POl' una sancion,

Recordemos que, segtin Keisen, una norma primaria tiene

que responder a este esquema: '~Si alguien haca X debe ser la

sancion S". Esto parece implicar que las normas primarias

imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas

condiciones. sin que ese deber dependa de Ia existencia de otra

norma que estipule sanciones para los jueces que no saneionanen las condiciones establecidas (en general, no hay tales normas,

y es obvio que, por cada norma que estipula sanciones, no puede

haber siempre otra que estipule sanciones POl' no aplicar las san-

ciones de Ia primera norma, ya que esto impllcaria una secuencia

infinita de normas) .

1.3~ NIN()~ Jntrndul"don



19 4 INTBODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO . LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 1 9 5

En algunas de sus obras Kelsen parece admitir que las nor-

mas primaries imponen esta especie de deber (cuyos destinata-rios son los jueces), que es mas debil que 10 que el denomina "de-

ber juridico", pues no presupone que haya una sancion para laconducta opuesta a la debida. Pero en otras obras Kelsen vacila

en ealificar de "deber" a 10 que las norrnas primarias imponen a

los jueces cuando establecen que una sancion debe ser, En Ia

ultima version de la Teoria pura del derecho, Kelsen parece suge-rir, no muy claramente, que si no hay otra norma que estipule

una sancion para la omlsicn de sancionar, el "deber ser" de las

normas primariaa expresa una autorizaci6n a los jueces de aplicar

sanciones, Can esta interpretacion, Kelsen no admitiria, ni si-

l quiera en el caso de los jueces, Ia existencia de deberes juridicos

que no estan respaldados por sanciones.

Genaro R. Carrid ha objetado la pretension de Kelsen de

reducir el deber juridico a los casos en que se preve una saneion

para la conduc ta opuesta .

Carrie sosti ene que consti tuye un serio desequil ibrio concep-

tual (el que, POl' otra parte, aqueja a casi toda la teoria de Kelsen)

pretender reduc ir eI signi ficado de la expresi6n "deber jurid ico",

que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogeneos, a un

r-igido esquema unitarioque comprende solo el caso de quien se

encuentra bajo la presion de una sancidn,

El concepto de deber juridico que delinea Kelsen puede ser

adecuado quizas, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es

operativo para describir la compleja realidad que se da en nues-

tros dias en el ambito del derecho internacional, constitucional,

laboral, comercial, etcetera. Los juristas hablan en terminos de

deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en mu-

chas de las cuales no estan previstas sanciones.

Al menos si Kelsen admitiera que sus normae primarias im-

ponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez,

no esten sujetos a sanciones, ampliaria un tanto su criterio de

uso de la expresion "deber". De cualquier modo. su conceptosegui ria siendo aun excesivamente restrmgido, ya que , de acuerdo

con su esquema de norma [uridica, las unicas acciones que serian

obligatorias en el senti do debil -que no implica saneion para la

conducta opuesta- sedan la de decretar 0 aplicar castigos por

parte de los [ueces y funcionarioa. Extender la aplicacion de este

sentido del termino "deber" a otras conductas, tal como 10 hace

el uso eomun, s610 puede hacerse a costa de reconocer otros tipos

de 'normas [u ridicas, ademas de las que disponen sanciones.

r

6. EI conceptode derecho subjetivo

a) Los derechos subjetivo{> en gener'tl

Muchas veces decimos cosas de este tenor: "Yo tengo derecho

de vestirme como quiero", "Juan tenia derecho a que Ie diesen

vaeaciones", "Pedro tiene derecho a comer en la pension", "Nadie

tiene derecho a invadir el domicilio aieno", "Todos tenemos de-

recho a publicar las ideas por la prensa", "El derecho de voto es

irrenunciable" .

En estas frases, In expresion "derecho" no hace referencia a

un sistema de normas, 0 sea, a 10 que se suele Ilamar "derecho

objetivo" (el derecho argentino, el derecho comercial, el derecho

de seguros, etc.) sino a una situacion particular en que se encuen-

tra una persona 0 conjunto de personas en relacion a1 derecho

objetivo,

La situacion en que decimos que se da un derecho subjetivode alguien tambien se suele cal ificar util izando ot ras expresiones

como "libertad", "permiso", " Iicencia", "atr ibucion", "privi legio",

"facultad", "poder", "posibilidad", "garantia", etcetera. Estos

terminos son sinonimoe parciales de "derecho" (en el sentido sub-

jetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir dife-

rentes significados de la ultima expresion.

Sin embargo, antes de emprender esta tarea, es necesario

deci r a lgo respecto de la relac i6n que tienen los derechos subje tivos

con el derecho objet ivo.

Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos

son independientes de 10 que disponen las normas de derecho

objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los

tiene por el solo heche de serlo y que existirian aun cuando hipo-teticamente se aboliera Ia tecnica de regulacion y motivaci6n de

ia vida social que es caracteristica del derecho objetivo.

Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las

criaturas humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la pro-

piedad, de elegir los gobernantes, etc., 0 alegando que tales dere-

chos derivan de la naturaleza racional del hombre 0 mediante



1 9 6 INTRODUccrON AL ANALISr s DEL DERECHO 1 9 7OS CONCEPT OS BASICOS DEL DERECHO

J

r

otras jus tificaciones , los autores iusnaturalistas sostienen que 10

tinico que puede hacer con elios e l derecho posi tive es reconocerlos

y reglamentar su ejercicio, Ademas el derecho postivo debe pro-

tege!' tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no 10

hiciera no seria digno de ser Ilamado "dereeho'.

Esta ideologia esta admirablemente expuesta en la celebre

Declaraci6n de los Derechos del Hombre, dictada en 1791 como

culrninacion de la Revoluci6n Francesa : "Los hombres nacen y

permanecen libres y con iguales derechos; el fin ultimo de todos

los Estados es la conservaci6n de los derechos naturales e irnpres-

criptibles del hombre: el derecho de libertad, de propiedad, de

seguridad, de resistenc ia a la opresion",

El positivismo metodologico no se opone, en cuanto tal, a la

idea de que puede haber derechos con las caracter isticas que los

Iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la

persona humana y que su existencia es independiente de su reco-

nocimiento por el Estado). Pero sostendra que tales derechos

son morales y no juridic os.

El significado descriptive que los positivistas asignan a la

expresi6n "derecho" implica que las proposiciones acerca de de-

rechos subjetivos y deberes juridico« deben ser verifieables en

terminos de 1 0 que determinadas normas positivas disponen, Deeste modo no puede decirse que los habitantes de un pais tienen,

POl' ejemplo, el derecho juridico de practiear Iibremente su culto

cuando las normas del sistema juridico de ese pais prohiben las

practicas religiosas 0 imponen un culto of ida I.

Los positivistas scstendrian que en un caso como el recien

mencionado el derecho moral, d;'practicar Iibremente el cuIto no

fue reconocido POl' el sistema juridico s, en consecuencia, no se

refleja en un derecho juridico correlativo. Esto sin duda afecta

negativamente a la justificabilidad y fuerza obligatoria moral

del sistema en cuestion, pero no impide -a diferencia de 10 que

piensan· los iusnaturalistas- que el sistema sea considerado un

orden [uridico (recuerdese que para el positivi smo metodol6gico

el heche de que un sistema sea juridico no impliea que tenga

fuerza obligatoria moral).

Los llamados "derechos individuales" son primordialmente de-

rechos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos juridicos

correlatives en el "derecho" internacional y en los derechos nacio-

nales demoeraticos. Como derechos morales que son, la libertad

de cultos, de expresi6n, de asociacion, el derecho a la vida, a la

integrtdad corporal, al debido proceso judicial , etcetera , son dere -

chos que la gente tiene independientemente de 10 que disponga el

sistema juridico de un pai s. Preci samente los derechos individua-

les estan dirigidos a los organos estatales e implican su deber

moral de reconocerlos dictando normas que creen los derechos juri -

dices correspondientes y no realizando aetos que los restrijan.

(El heche de que los derechos individuales sean derechos morales

sin que, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos juridicos,no implica que eaten dirigidos s610 a los Iegisladores; tambien los

jueces son moralmente responsables de sus deci siones y deben tener

en cuenta los derechos morales de la gente.)

De modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra

1 0 que rnuchas veces se ha supuesto, un monopolio del iusnatu-

ralismo, EI positivismo metodol6gico de ningtin modo niega su

existencia en tanto sean vistos como derechos morales (que son,

en definitiva, los que irnportan para justificar una accion 0 deci-

sion). Lo que el positivismo rschaza son proposiciones acerea de

derechos subjetivos jurfdicos que no sean empiricamente verifi-

cables sabre la base de normas juridicas positivas.

Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan

los derechos subjetivos Juridicos de un ordenamiento supraem-

pirico, los consideran como alga que el derecho positive no crea

sino que reconoce 0 protege.

R udolf von Ihering (en El eS1Yl,r itu del derecho roma.no),

opina que los derechos subietivos SOl1 intereses jur idicamente pro-

tegidos. Sostiene que la "utili dad, el bien, el valor, el goce, el

interes, tal es el primer elemento del derecho, Pero esos bienes

no son s610 materiales; hay otros bienes de mayor valor: la perso-

nalidad, Ia libertad, el honor, los lazes de familia, etcetera. EI

derecho atiende unos y otros; el derecho privado existe para ase-

gurar a. un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades,

defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida".

Mas adelante, agrega que el segundo elemento del derecho subie-

tivo es Ia proteecion juridica del interes ; se protege un interes

cuando se concede al que 10 tiene una a.cci6n para que pueda recu-

rrir [uridieamente contra las violaciones del derecho.

La tesis de von Ihering es objetada por Kelsen. El autor

de la Teoria pura sostiene que no es posible identi fi car al derecho

subjetivo con un supuesto hecho psicol6gico, como seria el interes,

Puede haber derecho subjetivo sin interes ; por ejemplo, se tiene



1 9 8 INTRODUCCXON AL ANAuSlS DEL DERECHOLOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 1 9 9

e1 derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan;

tambien puede haber interes sin derecho, como e1 que ambicionauna cosa ajena, .

. Segtin Kelsen, debe eliminarse el 'aualismo entre derecho ob-jetivo y subjetlvo ..

Los enunciados .que se refieren a derechos subjetivos juridi-cos son equivalerites a ciertos enunciados que versan sobre el

derecho objetivo.

Esto no quiere decir que la expresion "derecho subjetivo"

sea sinonima de "derecho objetivo" y pueda reemplazarse una

por otra. La idea es que las oraeiones en que la primera aparece

pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece, la segunda.

Como sostiene Kelsen, hablar en terminos de derechos subje-

tivos juridicos no es mas que describir la relacion que tiene e1

ordenamiento juridico con una persona determinada.

~Como puede hacerse la traduccion de las oraciones que

versan acerca de derechos subjetivos juridicos en oraciones que

describen 1 0 que dispone un sistema jurfdico objetivo ?

Bsto depende del significado con que se use "derecho subje-

tivo", ya que esta expresion es notoriamente ambigua en el len-

guaje de los juristas. .

Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo"

(juridico) que analizaremos a continuacion,

1) "Derecho" como equivalente a Un o prohibido". Este es

el sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor:

"Tengo derecho a vestirme como quiera",

"Juan tenia derecho a vender ese producto".

"Los baneos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecengarantia", . .

"Tenemos derecho a fumar en clase",

Segiin Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras

que afirrnan que un cierto derecho objetivo no prohibe la conducts

e~ cuesti6n; es decir, en terminos kelsenianos, que no hay en elsistema una norma que establezea una sanci6n pfJlrala acci6n de

que se trata (von Wright tambien distingue un sentido equiva-

1ente del termino "permiso", al 'que, para diferenciarlo de otros,

llama "permiso debil"),

De acuerdo con esta regia de traduccion, e1primer enunciado

que se presentd como eiemplo podria reformularse de esta forma:

"No hay ninguna norma juridica que establezca una sancion con-

tra quien se viste de determinada forma" .

Hay contextos en que la traduccion debe ser un poco. mas

compleja, ya que 10 que quiere decirse con la expresion "tener

derecho a ... " no es, en esos casas, que no hay una norma que

prohibe cierto comportamiento, sino que esa norma existe pero

es invalida, porque quien la formula no tenia competencia 0 auto-

rizacion para hacerlo, .)

De este modo, cuando, POl' ejemplo, se dice: "tengo derecho

a fumar en clase", muchas veces se da la situaci6n en que alguien,

par ejemplo el profesor, intents prohibirlo, 0 sea, pretende for-

mular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno,

en el ejemplo, quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que

el profesor no es competente para dictar esa norma prohibitiva.

Es decir, que aqui no se describe la ausencia de una norma prohi-

bitiva sino la falta de una norma de competencia que autorice a

prohibir la conducta en cuesti6n. En este caso, es equivalente

decir "tengo derecho a X", que decir "usted no tiene derecho a

prohibirme X".

Pero i .es posible deducir de la ausencia 0 inva lidez de una norma

que prohibe cierta accion, que tenemos derecho a ejecutarla?

Bien se podrfa objetar a las t raduccicnes precedentes que de l heche

de que un sistema normative no eontenga una norma que prohiba un

tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales

eonductas,

Puede darse un orden normativo que no contenga normae prohibita-vas ni permisivas respecto a una clase de acciones. En ese easo, esta-

riamos frente a 10 que se ha dado en Hamar una laguna, normati1Ja, 0

sea, Ia situaci6n en que un sistema no preve ninguna soluci6n para un

caso dado. En una aituacidn como esta, pareciera que seria tan poco

legi timo decir que tenemos derecho a e jecuta r la conducta no normada

como sostener que tal acci6n nos es ta prohibida, pues falt a l a base nor-

mativa que haria verdadera a una U otra de tales afirmaciones.

Sin embargo, Kelsen exeluye la posibilidad de que estos casos se

presenten, negando que los ordenamientoa juridicos tengan Iagunas,Segtin la Teorio. pura. cualquier acci6n tiene una soluci6n norma-

tiva, permisiva 0 prohibitiva, en todo sis tema [urfdico posit ivo.

Esto es asl, segtin Kelsen, porque todo orden [uridieo incluye un

principio, el llamado principiA> de cla,usuro., que establece que "todo 10

que no esta prohibido, esta permitido". De modo tal que, si no hay

una norma que prohiba cierta conducta, no es necesaria una norma

permisiva expresa para que el easo es te solucionado normativamente ,

pues la regla general mencionada Ie asigna tal solucidn,



200, , .

INTRODUCCION AL A-N~Srs DEL DERECHO2 0 1OS CONCEPTOS BASICOS DEL DEBECHO

De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla nece-

saria de todo ordenamiento juridico y debe considerarsela como impli-

eita aun cuando no esta formuIada expresamente por eI legisIador.

Los profesores Carlos E. Alehourron y Eugenio Bulygin (en Iniro-

ducci6n a la metodolot ria: de las ciencia8 jur idicas y 8ocia-U8) han demos-

trado la falaeia del razonamiento precedente, con argumentos que resu-

mire brevemente ornitiendo ciertos tecnicismos.

EI principio de clausura, como todo enunciado, solo puede consi-

derarse necesario si se 10 interpreta comoun enunciado analitico; POl'

ejemplo, si "permitido" significara en iiInada mas que "no prohibido",

substituyendo en e1una expresion por otra el principia diria 1asiguien-

te trivialidad: "todo 10 que no esta prohibido, no esta prohibido", 10

que obviamente es vacuamente verdadero para todo sistema normativo

(0 sea el principio es necesario).

En cambio, si se quiere que el principio de clausura tenga algun

contenido relevante, hay que otorgar al termino "permitido" un signi-

ficado diferente al que designa meramente la ausencia de prohibicion,

POl' ejemplo, eualquiera de los restantes significados de "derecho sub-

jetivo" que veremos aqui. Si adoptamos este camino, e1principio de

c1ausura ya no es tautoldgico, 10 que supone que es un enunciado con-

tingente, cuya presencia en un sistema depende de que efectivamente ellegislador haya permitido, en un sentido positive diferente del mero

dejar deprohibir, todas las conductas que no ha prohibido expresamente.

La conclusion de Alehourron y Bu1ygin es que, 0 e1principio de

clausura es necesario, comodice Kelsen, y entonces es tauto16gico y no

sirve para lienal' las lagunas norrnativas (pues no proporciona ningu-na solucionnueva para las conduetas no prohibidas, sino que solo rei-

tera que no estan prohibidas) 0 es contingente, 0 sea, que su verdad

depende de que el legislador haya, de hache, dietado una norma permi-

tiendo todo 10 que no esH prohibido, Si e1 legislador no ha dictado

una norma semejante el sistema puede, indudablemente, tener lagunas ;

o sea que puede haber conductas que no esten ni prohibidaa ni permi-

tidas por e1derecho. ~ ,

En relacion con nuestro tema, la relevancia de esta cuestion es la

siguiente: si "derecho subjetivo" se usara comoequiva1ente a "no pro-

hibido", habria que ser conseeuentes y admitir que su significado se

limita a eso,y que cuando decimos,en este sentido, que tenemos derecho

a fumar, a sentarnos en un banco, a vestirnos como nos guste, etc.,

estamos sosteniendo s610que no nos han sido prohibidas tales acciones,

pero no, por ejemplo, que los dsmas estan obligados a dejarnos hacer-

las,o que deben ayudarnos a ejecutarlas, 0 que no nos pueden sa~cionar

POl' e1hecho de haberlas llevado a cabo.

Claro esta, que si e1sistema normative que nos sirve comomarco,

eontiene (tal comooeurre en Ia mayorfa de los sistemas juridicos con-

ternporaneos) una norma que permite todo 10 queno estii.expresamente

prohibido por las demas normas, 0 sea el principio de clausura, enton-

ces, el enunciado "Fu1ano tiene derecho a X" no describira solo la au-

senoia de una norma prohibitiva de 1{; describira ademas de ese dato,

Ia existencia de la norma que permite toda condueta no prohibida

expresamente.

Par~ce que un senti do de "derecho subjetivo" limitado a des-

cribir la. eusencia. de una norma prohibitiva (sin que esto impli-

que que la acc ion en cuesti6n esta autorizada 0 que esta prohibido

sancionarla 0 interferir con ella) tiene muy poco uso en el len-

guaje comun y jurfdico, y si Ia expresion se usara con este signi-

ficado, resultaria dificil evitar los equivocos provocados por laaureola de permisibilidad que tiene el terrnino "derecho" en los

usos centrales.

2) "Derecho" como equivalente a autorizaci6n. En muchas

ocasiones Ia expresi6n "derecho subjetivo" se usa en frases como

estas :

"La municipalidad Ie otorg6 a Pedro el derecho a instalarse

en esta esquina,"

"EI profesor nos dio derecho a interrumpir la clase."

HEI patron me otorgo el derecho a. entrar al trabajo mas

tarde."."Tengo derecho a inspeccionar la f'abrtca."

Estas frases describen la ezistencia de norm-as que permiten

o autorizan los comportamienios mencionadoe. Por ejemplo, unatraducci6n adecuada de Ia primera oracion seria : "el intendente

dicto una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa

esquina".

Keisen, en su ultima version de la Teoria pura, admits este

significado .de la palabra "derecho". Tal admision es curiosa

ya que, como se ha dicho, este sentido supone Ia existencia de

normas permlsivas, lq que contradice la exigencia de Kelsen de

que todas las normas de un sistema juridico tengan un caracter

prohibitive (mediante Ia estipulacion de una sancion para cierta

conducta) .

De acuerdo con el sistema de normas primariaa que prop one

Kelsen, las tinicas autorizaciones juridicas posibles son, como ya

vimos, las dirigidas a los organos para Ia aplicacion de sanciones(y esto s610 si se interpreta el "deber ser' como autorizacion) .

De manera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen,

en su Ultima obra general, de que su esquema de normas juridicas

es insuficiente y que deb en incluirse otras clases de normas, como

son las que otorgan autorizaci6n para realizar ciertas conductas.



202 INTRODUCcrON AL ANAuSlS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BAs:rCOSDEL DEBECHO 203

Tambien von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivo",

aun cuando 10 reIaciona con el termino mas generico "permiso".

yon Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existen-

cia ·deuna norma que autoriza un eier to compor tamiento , a di ferencia

del permiso en sent ido debil que designa , como se ha visto, la mera

ausencia de prohibicidn, Pero todavia este permiso iuene, al que

denomina tambien "simple tolarancia", debe distinguirse de estos otros

permisos que tienen aun un grade mayor de fuerza y que correspon-

den a otros sentidos de Ia expresicn "derecho subjetivo", que Iuegoanalizaremos aiguiendo la clasificacion de Kelsen (en esta graduacion

el permiso mas fuer te implica Iogicamente a los mas deblles) ,

El autor finlandea se pregunta si el permiso que consiste en una

mera tolerancia puede reduc irse a a lguno de los re stan tes caracteres

normativos, "prohibido" y "ob1igatorio". Mi rma que Ia cuestion no

es clara teniendo en cuenta que, cuando una autori dad declara que va

a tolerar un cierto acto, no siempre prohibe perturbarlo Uobliga a faci-

Utar su ejeeucidn . La ausenc ia de es ta obl igaci6n 0 de aquella. prohfbi-cion es justamente 10 que dis tingue a es te permiso de otros que t ienen

aun mas fuerza.

lEn que consiste, entonces, eI declarar que se tolerara un acto, 0

sea, el autorizarlo'! Von Wright no da una respuesta conc1uyente

pe ro sei ia la dos posibles interpretac iones. De acue rdo con la pr imera

de e lIa s, tolera r un acto serfa manifestar que se tiene la intenci6n de

no interferir en la reallzacicn del acto; si fuera asi al permi tir algo, en

es te sentido, no es tar ia dictando una norma, ya que las dec laracionesde intenci6n no son normas. La segunda interpretaci on sugiere que

el que autoriza un eierto acto, esta formulando una promesa de no

interfezir en l a ejecucion del acto; aqui sf eabe ver a este tipo de

permisos como nonnas, pues, en general, se entiende a las promesas

como normas autonomas, 0 sea normas que uno se dicta a sf"mismo,

con el sentido de obligarse a determinada conducta.

3) "Derecho" como correlaio de una obligaci6n activa. Con

e1 significado del epigrafe se dicen frases como estas:

"Tengo derecho a que usted me cuide mi casa."

"Diego tiene derecho a que su deudor Ie pague."

"El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios

.para su desenvolvimiento."

"Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida

diaria."

Como en los casos ante riores, segtin Kelsen, estos enunciados

pueden ser traducidos a proposiciones sobre e1 derecho objetivo.

Tal traduccion no necesita aqui romper el esquema kelse-

niano de las normas juridicas como [uicios que imputan sanciones

a ciertos actos y admitir norrnas que expresamente autoricen

determinadas conductas. Esto es asi porque KeIsen otorga a fra-

ses como las mencionadas un significado equivalente al de otras

que describen el deber juridico de alguien.

Habiamos visto que, en Ia teorfa kelseniana, alguien tiene un

deber juridico de ejecutar un acto, cuando hay una norma juri-

dica que dispone 'una sancion para la conducta opuesta.

Ahora bien, hay veces que la conducta obligatoria tiene como

destinataric a una cierta persona. Par ejemplo, yo estoy obli-

gado a pagar el alquiler al duefio de rni easa, a dar de comer a mis

hijos, a dictar elases en Ia universidad. En tales casos Ia mismarelaci6n iuridica puede ser deseripta poniendo el acento en la S 1 -

tuaci6n del beneficiario del deber [uridico, en vez de centrarnos

en la situacidn del sujeto obligado, En estos casos describimos 18.

relacidn juridica en terminoa de "derecho" en lugar de hacerlo

usando la expresi6n "deber"; sin embargo nos referimos a Ia mts-

rna situacidn.

Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en este sentido,

es un mero "reflejo" 0 "correlate" de un deber Iuridico. En

Ingar de decir, por ejemplo, "Fulano tiene la obligacion de pagar-

me", decimos a veces "yo tengo dereeho a que Fulano me pague".

La expresion "dereeho subietivo" no denota, a diferencia de 10

que sost ienen los Iusnaturalistas, ninguna situaci6n distinta de lamencionada por la palabra "deber",

Kelsen aclara que esta forma de hablar de la situacion en

que alguien tiene una obligacidn, esta lirnitada por ciertas con-

cepciones corrientes respecto a quienes pueden ser titulares de

derechos. Par ejemplo, cuando alguien tiene una obligaeion ha-

cia un animal, tal como la de alimentarlo, no se suele decir que

el animal tiene el derecho correlative, no porque haya algun

inconveniente conceptual en hacerlo, sino porque se opone a c iertos

prejuicios arraigados sobre el origen de los derechos. (En el caso

de los derechos morales, cada vez es mas frecuente hablar de los

derechos de los animales.)

4) "Derecho" como correlate de una obligacion pasiva. Este

significado es analogo al anterior, con la tinica diferencia de .queaqui el derecho subjetivo no es un correlate de una obligacion de

hacer, sino de un deber de no hacer, de omitir.

Por ejemplo, deeimos :

"Tengo derecho a descansar can tranquilidad."

" Juan tiene derecho a que no se instale un negoeio competi-

dor en Ia misma cuadra."



LOS CONCEPTOS BAslCOS DEL DEIlECHO 20520 4 INTBoDuccr6N AL ANAuSrs DEL DEIU:CHO

"Roberto tiene derecho a que e1 v ecino no Ie tape e1 sol can

una pared."

En todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas par

otras equivalentes. que hablan del deber de alguien a de todos de

no perturbar e1 descanso, no instaiar un comercio 0 no levantar

una pared·.

La relevancia particular de esta modalidad de derecho subje-

tivo reside en que Kelsen Ineluve en esta clase a uno de losderechos mas controvertidos des de el punto de vista te6rico y

politico, e1 de propiedad,

En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlates

de obligaciones pasivas (10 mismo vale para las activas) Kelsen

distingue dos grupos: los relativos y los absolutos. Los derechos

relatives son los que se eorrelacionan can e1 deber de una persona

determinada 0 de un coniunto de personas determinadas; los

absolutes son reflejo de una obligaci6n de todas las demas per-

sonas. EI derecho a que el vacino no levante una pared es rela-

tivo; e1 derecho a descansar es absoluto.

Segtin Kelsen, e1 derecho de propiedad no es mas que e1

correlate de una obligaci6n pasiva de todos los demas de no inter-

ferir can e1 usa, goce,. etc., de una cosa.

De este modo, e1 autor de la Teoria pura se enfrenta a la

pesada tradici6n de la dogmatics civil tradicional consistente en

disti nguir entre derechos personales y reales, Los primeros cons -

tituiran relaciones entre individuos, los iiltimos, entre los que se

encontraria e l derecho de propiedad , son vinculos entre ind ividuos

y cosas. Kelsen sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay

ningtin lazo magieo entre los ifiuividuos y las casas que permita

hablar de "derecho"'; los derechos siempre consisten en relaciones

entre individuos, y, en e1 caso del derecho que mencionamos, 10

unico que la expresion "propiedad" describe es una ob1igaci6n de

toda Ia sociedad frente a cierto individuo, consistente en no per-

turbar sus actos sobre una cosa determinada.

Sin embargo el tema del derecho de propiedad sera obieto

de mayor analisis en otro apartado.

5) "Derecho" como acci6n procesol. A veces decimos cosas

de este tenor :

"Tengo derecho a lograr que e1 inquiline desaloje mi casa."

"Juan tiene derecho a que Roberto 1 0 indemnice por los dafios

que Ie produjo a su coche."

"El comprador tiene derecho a reclamar la escrituraci6n del

inmueble."

En estos ejemplos, se da, al igual que en los dos cases ante-

riores, un deber juridico del cual e1 derecho es un correlato. Sin

embargo, en esos enuneiados, se sugiere un elemento adicional que

dis tingue este uso de "dereeho" de los precedentes : Ia pos ibi lidad

de recurrir a la organizacion judicial para lograr e1 cumplimiento

de la obligacion correlativa 0 para hacer que se imponga la san-ci6n prevista para el incumplimiento de la obligacion. A esta

posibilidad se 1a llama en el lenguaje juridlco "accion" (en e1

sentido procesal), Asi se dice "usted tiene una aeei6n para hacer

que los intrusos desocupen su propiedad"; "el que ha sido perju-

dicado patrimonialmente tiene una acci6n de resarcimiento" et-

cetera. '

Keisen llama a este significado de "derecho" sentido ieenico

o estrieto porque, a diferencia de los dos anteriores, no es reduci-

ble al concepto de deber juridico, constituyendo una noci6n au-

t6noma.

Pero que e1 derecho en sentido tecnico sea un concepto auto-

nomo no significa que sea independiente del derecho objetivo.

Por el contrario, las acciones procesales son condiciones meneio-

nadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones

que ellas establecen. .

Se ha visto que e1 acto antijurldico no es la unica condici6n

que describe el antecedente de las norrnas primarias kelsenianas;

hay, en general, muchas otras condiciones y muchas veees entre

ellas se encuentra la accion procesal. Por ejemplo, una norma

civil puede decir : "Si (a) dos personas contra tan, (b) una no

cumple 10 pactado y (c) 1a otra 10 demanda, debe ser ejecuci6n

forzada contra el· que no cumplio. Una norma penal a su vez

puede disponer: "Si (a.) alguien mata y (b) e1 fiscal 10 acusa,

debe ser diez afios de prision para el homicida". Las condiciones

sefialadas con (b ) en ambas normas constituyen un derecho sub-

j et ivo en senti do teeni co 0 "aceion procesal",

o sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido,

consiste en afirmar que su conducta esta mencionada en una nor-

ma entre las condiciones para que se aplique una sanci6n.

Kelsen sefiala que el hecho de que. se otorguen a los particula-

res acetones para reelamar la aplicacion de sanciones es una tee-

:!



206 INTRODUCcrON .AL ANALrSIS DEL DERECHO

nica particular que utilizan algunos 6rdenes juridicos, pero no

otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, mono-

polizando las acc iones procesales ciertos funcionarios piibl icos.

En el derecho civil, esta tecnica es tipica de los sistemas capita-

listas, en los que se otorga a los particulares 1a facultad de con-

venir sus. negoc ios y la de demandar, 0 no, a quienes no cumplen

segtin sea su interes ; en cambio, en los sistemas socialistas, su

vigencia esta muy restringida.Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se

los hace participar en la creaci6n del orden juridico, pues el ajer-

c icio de la acci6n procesal ti ene POl' obj eto que se dicte una senten-

cia judicial que es una norma juridica particular; a sea que,

mediante la ejecucion de los derechos subjet ivos en sentido tecnico

los particulares colaboran en la c reac ion del dereeho obj etivo.

Ir

II'~

TfI,f

6) Derecho politico. Tambien la palabra "derecho" se usa

en frases de este tipo :

"El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes.'

"La libertad de expresar sus ideas par la prensa es un dere-

cho de todo ciudadano."

Estas dos frases. corresponden a dos nuevas sentidos de laexpresi6n "derecho subjetivo", los cuales estan vinculados con

cuestiones de organizacicn politics. (Como hemos visto, muehas

veces, cuando se habla de estos derechos se esta aludiendo a dere-

chos moroles y no [ur idicos , 0 sea derechos que el Estado tiene

el deber moral de convertir en derechos jurfdicos.)

Veamos el primero de los sentidos mencionados.

En los sistemas democraticos, se faculta a los ciudadanos a

partieipar en la creaci6n de normas generales, ya sea autorizan-

doles a sancionar e110smismos tales normas --democracia direc-

ta- 0 a elegir los 6rganos encargados de dicta rlas -democracia

indirecta-.

El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subje-

tivo en senti do teenico que se analiz6 antes; pues, en ambos casas,

la voluntad del individuo es una condici6n necesaria para que se

dicte una norma juridica, general, en el caso del derecho politico,

y particular, en el de la acci6n procesal.

Kelsen sefiala, sin embargo,una diferencia importante entre ambos

tipos de derechos: mientras Ia aceion procesal siempre tiene como

LOS CONCEl'TOS BASICOS DEL DERECHO 20 7

objetivo rec1amar el cumplimiento de un deber juridico 0 una sancion

por su incumplimiento, en el caso del dereeho electoral no hay tal

vinculacion con un deber juridico. Puede mlly bien haber un deber

correlativo al derecho politico, comoel del iuncionario obligado a reci-

bi~ al vot~ del elector, pero el derecho electoral no tiende al cumpli-

miento de ese deber, as! comotampoco la demanda tiene por objeto el

cumplimientodel deber de recibirla por parte del juez.

El otro sentido del derecho politico se relaciona con los 11a-mados "derechos y garantias fundamentaIes" como los consagra-

dos por nuestra Constituci6n en los arts. 14 a 18.)

Estos derechos protegen a los individuos contra la sancion

de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior.

Supongamos, POl' ejemplo, que el Congreso dicta una ley res-

tringiendo la libertad de prensa, l que puede hacer un individuo

afectado por esa ley? Recurrir a los tribunales rec1amando la

anulacion de esa ley por ser contraria a 10 dispuesto por la Cons-:

tituci6n (en nuestro sistema solo es posible obtener Ia anulaci6n

de Ia norma para el caso particular que se plantea, no su deroga-

cion j udicia l para todos los casos).

De modo que este derecho politico es analogo al derecho en

sentido tecnico, 0 accion proeesal, en cuanto consiste en una fa-

cultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin

embargo, el objetivo de la accion en uno y otro caso es distinto:

en el caso del derecho en sentido tecnieo conslste en obtener una'

sentencia que imponga una sancion a quien no cumplio con un

deber juridico; en el de 1a garantia fundamental, el proposito es

obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra

de nivel superior .

De cualquier modo, en todos estos cases de derechos subjeti-

vos, se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es

considerada POl' de terminadas normas como condici6n de ciertosefectos j uridicos.

EI jurista norteamericano W. N. Rohfeld distinguio en un famosoensayo (Some Fundamental Legaf Conceptions as Applied to Judicial

Reasoning), diferentes sentidos de "derecho subjetivo" que solo par-

cialmente eoncuerdan con los que aqui hemos mencionado,

Los sentidos que' distinguio Rohfeld fueron denominados par el"pretension", "privilegio", ''potestad'' e "inmunidad".

Un aspecto interesante del desarrollo de Hohfeld consiste en carac-

terizar a cada uno de estos eoneeptos par sus opuesios juridic os (0 sea



2 0 8 INTRODUCCION AL ANAp:SIS DEL DE...'tECHO LOS CONCEPTOS BA.sICOS DEL DERECHO 209

los conceptos que hacen referencia a la situacion juridica en que se

encuentra una persona cuandono esta en Ia situacicn que el concepto

en cuest i6n denota) , y por sus oorrelaiivo« juridicos (es decir los con-

ceptos que hacen refe renda a la ·situac i6n jur idica en que ee encuent ra

aquella otra persona frente a quien uno tiene un derecho, en los distin-

tos sentidos expuestos).

a) Uno tiene una pretension frente a alguien cuando esa persona

esta en la aituacion correlativa de tener un deber frente a nosotros

(por ejemplo, un acreedor tiene una pretension frente a quien Ie debe

una suma de dinero). Cuando no tenemos cierta pretension, se puede

calificar nuestra situacidn como una de mo-derecho,

b) Uno tiene un privilegio f rente a a lguien cuando ese individuo

esta en la situacion correlativa de mo-derecho a cierta conducta (por

e jemplo, uno t iene e l privil egio de entrar en un inmueble cuando nadie

tiene el derecho de impedirnos entrar). Por otra parte, el opuesto de

la situac ion de privil egio es la de deber (si alguien no tiene el privi legio

de entrar en un inmueble es porque tiene el deber de no entrar).

c) Uno tiene una potestad juridic a f rente a a lguien cuando puede

modificar sus relaciones jurfdicas (es el caso, por ejemplo, de un apo-

derado respecto de su manda nte 0 de cualquier funcionario en el ambito

de su competencia). Si alguien tiene una potestad [uridica frente a

otro, este esta en la situac ion correlat iva de 8uiecion juridica frente al

primero. Por otra parte, el opuesto de la potestad es una situacion de

incompetencia. (0 sea e l que no puede modi ficar c ie rtas re1aciones jur i-dicas no tiene competencia en ese respecto).

d) Uno tiene inmunida.d frente a otro cuando el otro esta en la

situacidn eorrelativa de incompetencia para alterar su status juridico

(es el caso, por ejempIo, del propietario de una casa frente a otro que

quisiera vender 0 alquilar 1a casa). A su vez, Ia inmunidad implies

ausencia de sujeoion, que es e1 CO I I - : e r - : < > opuesto .

.Entas .-a>elacio..~9:;:..ent);'~ .·105<.diferentes sentidos de "derecho subje-

tivo" que sei ial a Hohfeld y sus conceptos corre la tivos y opuestos pue-

den most rarse en e1cuadro que sigue :

OPUESTOS

(

Ipretension no-derecho

1

deber I privilegio

iprivilegio

Ideber

no-derecho

Ipretension

l

j potestad

Iincompetencia

sujecidn

IInmunidad

inmunidad

Isujecidn

incompetencia

Ipotestad

b) El derecho de propiedad en particular

Conviene prestar un poco mas de atenei6n al tema del dere-

cho de propiedad, dado que presenta una serie de complieaeiones

te6ricas, no pocas de las cuales se origin an en las connotaciones

ideologicas que tiene la mayor parte de las discusiones sobre la

cuesti6n y el trasfondo mistico que subyace en la idea de propiedad.

Se ha dicho que la concepcion tradic ional sobre los derechos

reales y en particular sobre el derecho de propiedad los caracterizacomo un vinculo directo entre una persona y una cosa, Tipica

de esta idea es Ia definicion que de "dominio" (termino equiva-

lente a "propiedad") da el art. 2 5 0 6 de nuestro C6d. Civil cuando

dice: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una casase encuenira sometida a la voluntad y a la accion.de una persona"

. . . . I_ l J'fMn T_ . .......J . . . _ _ l.c._



2 1 0 INTI'IODUCCION AL ANAuSlS DEL DERECHO

Esta concepcion de la propiedad como una relaci6n, no entre

personas, sino entre una persona y una cosa, no es aceptada, en

terminos generales, par la teoria del derecho contemporanea,

lEn que consiste esa relaci6n hombre-cosa, en virtud de la

cual se define "propiedad"? Alguien podria deeir que se trata

de un coniunto de aetos -de uso, usufructo y disposici6n que un

individuo ejerce sobre un objeto. Pero una cosa es realizar esos

actos y otra es tener derecho de hacerlo. EI propietario puedeno usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso, y alguien

que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a hacerlo.

La propiedad no es, entonces, una relaci6n factiea de una

persona con una cosa, sino, en todo caso, un dereeho a estar en esa

'relacion factiea. Pero, wando tratarnos de analizar que quiere

decir "tener derecho a ejercer aetos de uso, usufructo y disposi-

ci6n sobre. un bien", pronto nos encontramos, entre otras, con

normas que establecen la prohibiei6n de todos los demas indivi-

duos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial

del eoncepto de propiedad una cierta relaci6n normativa entre un

individuo y los restantes.

La idea de que hay una especie de vinculo de hecho entre el

individuo y Ia cosa de la cual es propietario, independientemente

de la reIaci6n normativa "delprimero con otros hombres -Ia que

se considera como una mera consecuencia-c-, ha side tratada

especialmenje par los realistas escandinavos como un resabio del

pensamiento magico primitivo. Hagerstron dice al respecto:

"Pareciera , pues, que 10que se quiere indicar por derecho de

propiedad y pretensiones legitimas, es que son fuerzas reales, que

existen con total independencia de nuestros poderes naturales; fuerzas

que pertenecen a un Mundodistinto del de la naturaleza, y que la

legislaci6n·0las otras formas de creaclon del dereeho simplemente

liberan. La autoridad del Estado selimitaria a prestar su ayuda para

hacer que estas fuerzas, en la medidade 10 posible,incidan en la reali-

dad,pero elias existen antes deque se preste esa ayuda. De esta ma-

nera, podemosentender por que uno lncha mejor cuando cree que Ie

asiste un derecho, Sentimosque ha.y aqui fueraas misteriosas en el

trasfondo de las que podemosobtener apoyo."

Los autores han hecho varias tentativas de superar . el punto

de vista metafisico que, conseiente 0 inconscientemente, identifi-

ea al derecho de propiedad con un vinculo sobrenatural entre· una

persona y una cosa.

Ya se ha hecho referencia al intento de identifiear a la propie-

dad con hechos empiricamente verificables, como ser actos de

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DEBECHO 211

usc, goee y dispostcion que un individuo ejeree sobre "un bien.

Vimos que esta caracterizaci6n no agota el significado del termino

"propiedad". Tampoco consiguen elucidar completamente su sig-

nificado otras tesis que tarnbien identifican la propiedad con

hechos de varias· especies, por ejemplo la predicei6n de ciertas

consecuencias faeticas, la prueba del titulo, etcetera.

La concepcion de Kelsen, ya analizada, que consiste en consi-

derar al derecho de propiedad como el simple correlato de unaobligacion .general de omitir ciertos actos, es, sin duda, esclarece-

dora de algunos usos del terminn "propiedad"; pero, sin embargo,

no proporciona una traducci6n adecuada para todas las oraciones

en que "propiedad" aparece, PO f ejemplo, en la frase muy fre-

cuente: "si alguien es propietario, entonces puede disponer libre-

mente de la cosa", muy dificilmente pueda reemplazarsa "propie-

tario" por una descripcion de un conjunto de obligaciones de los

demas hombres.

Un enfoque fecundo ha sido ensayado por varios realistas

escandinavos, en especial Alf Ross y Karl Olivecrona. Estos

autores sostienen la tesis de que "propiedad" no tiene referencia

semantica alguna, 0 sea no denota ningiin hecho ni empiricamente

verificable ni, por supuesto, supraempirieo.

EI pensamiento de Ross (expuesto en su libro Sobre el dere -

eho y la justi cia) puede ser sintetizado como sigue:

Hay proposiciones de la ciencia juridiea en que el termino

"propiedad" aparece en su consecuente, por ejemplo :

hl: "Si una persona se eneuentra en pcder de una cosa por

tradiei6n de su antiguo duefio, entonces es propietario de aquella",

h«: "Si una persona ha estado en poder de una cosa durante

20 afios, entonces es propietaria de aquella."

ha: "Si una persona ba reeibido una cosa par hereneia,

entonces es propietaria de aquella."

Hay otras proposiciones juridicae en las que la palabra "pro-

piedad" aparece en su antecedente, por ejemplo :

Cl: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces

Ie esm permitido venderIa." .

C2: "Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces

tiene accion para desalojar a los intrusos,"

Cs: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces

puede percibir sus frutos."



2 1 2 INTRODUCCION AL AN..u.ISI~ DEL DEREqIO LOS CONCEPTOS BAsICOS DEL DERECHO 21 3

Si tenemos en cuenta la coni unci6n de estos dos tipos de

enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este

tenor:

a: "Si alguien ha adquirido una cosa por tradicion 0 por

prescripcion de veinte alios 0 por sucesion, entonces es propietario

s. en consecuencia, puede vender la cosa, desalojar a los intrusos

y percibir sus frutos.'

Veamos esto en un esquema que presenta Ross, escribiendo

"H" para mencionar los hechos condicionantes que hacen que uno

sea propietario (herencia, prescripcion, tradici6n), "P" para la

situaci6n de ser propietario, y "C" para las consecuencias de ser

propietario :

cion de veinte alios 0 por sucesi6n, entonces puede venderla, desa-

lojar a los intrusos y percibir sus frutos."

Lo que est§. representado por este esquema:

HI ~

H 2 ~,. C 17 C 2, c,Ira 7'

HI ~

H2 ~ P _,. C 1, C !! , C s

Ha?

Como se observa, la iinica diferencia entre a y a/ es que enel segundo ha desaparecido Ia clausula "... entonces es propieta-

rio ... " Si admitimos que, a pesar de eso, a tiene el mismo signi-

ficado que a', la conclusion es que Ia clausula mencionada esta de

mas. En otras palabras, la frase "es propietario" no describe

ninguna situaci6n diferente de la que describen las frases que la

preceden y la siguen, En a el termino "propiedad" no tiene refe-

rencia semantica alguna; es, como dice Olivecrona, una palabra

"hueca", 0 sea, una palabra que no denota ningtin tipo de hechos.

Esta conclusion no debe hacer pensar que la palabra "propie-

dad" no cumple ningtin papel efectivo en el Ienguaje jurldico y

que las frases en que aparece no designan proposicion significa-

tiva alguna,

Olivecrona, que coincide con Ross en el desarrollo precedente,

sefiala que en nuestro Ienguaje ordinario hay un conjunto bastante

amplio de palabras "huecas", que no denotan hecho alguno y que,

sin embargo, tienen una importante funcion tecnica. Pone, como

ejemplo, el caso de los terminos que designan unidades moneta-

rias, "peso", "ddlar", "libra", etcetera. Estas palabras actual-

mente no denotan ni una cantidad de metal , como ocurria en otras

epocas, ni ciertos biIIetes de papel (puesto que el termino "peso",

por ejemplo, es 10 que justamente permite la equivalencia entre

ciertos conjuntos de biIletes). Sin embargo, estas palabras cum-

plen una funci6n tecnica relevante en las transacciones econdmicas,

l emil es la funcion tecnica que corresponde al termlno "pro-

piedad"?

Ross y Olivecrona coinciden en una explieacion del siguiente

tenor:Prestemos atencion a las oraciones hl, h2' ha que antes se

dieron como ejemplos. Observemos que en su consecuente figura

la frase "es propietario".

Si quisieramos eliminar esa clausula en tales enunciados, 1 0

podriamos hacer sin inconvenientes conceptuales. 'Pero l que ten-

Como se observa en el esquema, la relaci6n que tienen entre

sf los hechos condicionantes es diferente de la que rige entre las

consecuencias. Los hechos condicionantes estan en disyunci6n,

porque basta uno s610 de ellos para que alguien sea propietario;

en cambio, las consecuencias jurfdicas estan enconjunci6n,

puestoque la propiedad implica el conjunto de ellas.

Esta exposici6n sugiere la idea tradicional de que la propie-

dad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionantes y

determinadas consecuencias juridicas, distinguiendose tanto de

los primeros como de las i iltimas. Una ct)~2: serian los hechos que

hacen a uno propietario y otra el ser propietario, y tarnbien serfa

diferente el hecho de ser propietario de las consecuencias que ese

status acarrea.

La tesis de Ross consiste en rechazar ese punto de vista

tradicional.

El escritor danes sostiene que en los enunciados del tipo de

a, que se dio como ejemplo, como asi tambien en el esquema sim-

bolico que se present6 a continuacidn, la menci6n de lacalidad depropietario es totalmente superflua. -

Se podria formular el siguiente enunciado, a' que tiene exac-

tamente el mismo significado que a: .

a' : "Si alguien tiene una cosa por tradici6n 0 por prsscrip-

i

.j



2 1 4 INTRODUCcrON AL ANAuSlS DEL DERECHO LOS CONCEl?TOS BAsICOS DEL DEBECHO 2 1 5

drfamos que poner en lugar de tal clausula ? La respuesta. obvia

es que habrfa que enuneiar e1conjunto de consecuencias juridieas

meneionadas en e1 enunciado a. As! en vez de ~, tendriamos

que formular, por ejemplo, e1siguiente enunciado h'l: "Si una

persona'se encuentra en poder de una cosa 'por tradicion de su

antiguo duefio, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los

intrusos y percibir sus frutos.'

Sf tenemos en cuenta que las consecuencias juridicas sonmuchas mas que las mencionadas en e1 ejemplo, en cualquier

derecho positive moderno, advertimos la economia de palabras

que se obtiene usando el termino "propiedad" y la ventaja de

presentacion que tiene h1 sabre h'l.•

Ahora traigamos a colacion las oraciones Ch C2 Y C~. Tam-

bien aqui Ia clausula "es propietario" puede ser eliminada sin

cambiar el sentido del enunciado. Para eso debemos reemplazar

aquella clausula par, en este caso, la enunciacion de los hechos

condicionantes mencionados en la oracicn a. - De este modo, en

vez de Cl> par ejemplo, tendriamos este enunciado C'l: "Si alguien

esta en poder de una cosa par tradicion 0 por herencia 0 por

prescripcion, entonces puede disponer de la cosa."

Como tambien en este caso los 6rdenes [uridicos modernos

no se limitan a establecer los tres hechos condicionantes mencio-

nados en e1ejemplo, nuevarnente advertimos e1poder de sintesis

que tiene la palabra "propiedad".

Vale decir que 1a funcion tecnica del termino "propiedad"

consiste en reemplazar la mendon de una conjuncion de conse-

cuencias juridicas en frases que indican un heche condicionante

y en reemplazar 1amencion de una disyuncion de hechos condicio-

nantes en oraciones que sefialan una cierta consecuencia. Esto,

sin que e1termino "propiedad" denote ni la disyunci6n de condi-

ciones ni la coniuncion de consecuencias, ni ningun otro heche 0

estado que este entre los primeros y las tiltimas, Ni siquiera es

posible sostener que la palabra "propiedad" tiene denotacion,aunque ella es ambigua, ya que denotarfa, a veces, la disyuncion

de hechos condicionantes y, a veces, 1a coniuncion de consecuen-

cias. Si esto fuera ast, seria admisible decir "si alguien es propie-

tario (en un sentido), entonces es propietario (en el segundo

sentido) ", 10 que resulta chocante en el lenguaje ordinario, aun

teniendo en cuenta la supuesta ambigtiedad de "propiedad",

Esta que acabamosde sefialarno es 'la tinica funcidn del termino

"propiedad", Olivecronasefiala dos funciones mas, aparte de la Me-

niea, conun desarrollo que reeonstruimos a continuaci6nsomeramente.

Hay un grupo de expresiones del lenguaje ordinario que dificil-

mente sa puedenclasificar en las eategorfas corrientes de descripciones,

directives, exclamaciones, etcetera. A tales expresiones, estudiadas

especialmente POl' J. L. Austin, se las ha l lamado "real izat ivas" u

"operatives", porque tienen la caracteristica de que, pronunciarlas en

un contexto adecuado y. bajo ciertas condiciones,supone reaHzar L a

acci6n que la expresionmeneiona,Un ejemplo caracteristico de este tipo de expresiones as "pro-

meter"; decir "yo prometo", en determinadas condiciones,no consiste

en describi r algo ni en prescribi r alguna cosa, sino en realizar una

cierta aecion, precisamente la acci6n d:; prometer. Del mismo modo,

deeir en eierto contexto"yo te bautizo con tal nombre" es bautizar; de-

cir "os declaro marido y mujer" es formalizar un matrimonio; decir

"acepto", en cierto contexto, es aceptar.

EI termino "propiedad" puede, a veces, formal' parte de una

expresion realizativa.

Cuandoun juez dice: "declaro a Fulano propietario de este bien",

10 esM convirtiendoen propietario y no describiendo0 prescribiendo

algo, Cuando alguien manifiesta: "cedo la propiedad de esta casa

a Fulano", esta cediendola propiedad.

Formular este t ipo de frases no es relevante POl' el significado

descriptivo que eventualmente puedan tener (incluso, como en e1caso

de "propiedad", pnede tratarse de palabras huecas), sino porque el

hecho de pronunciarlaa es condicion para que sean aplicables deter-

minadas normas. Que alguien diga, en eierto contexto , "cedo mi

propiedad a Fulano", es condici6npara que determinadas reglas que

establecen ciertas consecuencias jnridicas se apliqnen a Fulano.

Olivecrona agrega que el formular expresiones realizativas, en

ciertos contaxtos y de acuerdo con determinadas reglas, produce en

la gente efecws psico16gicosdefinidos. Decir "esto es de tu propie-

dad" provoca una sensaci6n de permisibilidad, comouna especie de

luz verde que permite el paso; decir "esto no es tuyo", provoca la

sensacien, opuesta, de prohibici6n, como una luz raja que impide

pasar. Al hecho de producir estes efectos psieologicoaen Ia gente

Olivecrona 10 l lama "funci6n de signa de las palabras huecas", pues

se trata de una funci6n no determinada por eI significado de tales

palabras, sino POl' un habito adquirido por los hombres, condicionado

a oir ciertaa palabras en un contexto determinado y de acuerdo can

reglas determinadas. v-

Tambien Olivecrona asigna al termino "propiedad" una funci6n

informativa indirecta.

Desde que "propiedad" no denota nada, cuando se dice "Diego

tiene Ia propiedad de esta cosa",no es posible que se este dando algu-

na informacion. .Sin embargo, la gente considera a frases semejan-

tes comoinformativas. ; ,Cum es la explicacidn de esta aparente dis-



n .. "U lODUccrON AL ANALrSlS, : DEL DERECHO16 LOS CONCEPTOS BAsICOS DEL DERECHO 21 7

cordancia entre el sentido eomen y la tesls de Ross y Olivecrona sobre

la falta de significado descziptivo de" "propiedad"?

Olivecrona contesta de este modo: una respuesta facil podria ser

que cuando··alguien dice "Diego es propietario" est! informando que

Diego ha participado de algtin heche condicionante, comoser que ha

poseido la cosa por veinte afios, Sin embargo, esta solucion no es

satisfactoria, porque el que dice eso no quiere hacer mencion al hecho

que origina la propiedad -al que le puede resultar indiferente e

ineluso puede ignorar- sino a algtin supuesto efecto que surge de

aquel heeho, La respuesta que a Olivecrona le parece admisible es

que, independientemente del heche misterioso que quiera mencionarquien habla, cuando se formula la expresion "Diego es propietario"

se 10hace de acuerdo con ciertas reglas; entonces, aunque la expre-

sian no describa Ia aplicabilidad de las reglas en cuestion, comosolo

se la usa cuando aquellas son aplieables, el interlocutor se informs

indirectamente, al oir la expresi6n, de que ciertas normae se aplican

al caso de Diego.

Un ejemplo, en cierta medida analogo, puede aclarar Ia explica-

CIonprecedente de Olivecrona. Cuando alguien exclama "jay!", no

esta tleecribiendo un dolor, sino ezprestindolo (a diferencia de decir

"me duele"). Sin embargo, como s610 se exclama "jay!" sincera-

mente cuando se esta dolorido, el interlocutor puede inferir que quien

10dice,se encuentra en ese estado; por 10que "jay!", que no es un

termino descriptivo, ofrece una informacion, indirecta cuando es pro-

nunciado en condiciones adecuadas, Del mismo modo, la frase "Die-

go es propietario" no describe nada; pero comosole se.formula cuan-

do eiertas reglas son aplieables, del hecho de que fue pronuneiada, el

interlocutor puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas,

La palabra "eapacidad" tiene, en el Ienguaje ordinario, un

significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para

actuar. Aun dentro de este marco general, en el uso comun delIenguaje es posible encontrar varios sentidos diferentes, aunque

ligados entre si, de "capacidad", No es 10 mismo decir "Juan

es un hombre capaz" que afirrnar "Juan es capaz de escalar una

montana" 0 decir "Juan es capaz de negar los hechos mas obvios".

Cuando, en el Ienguaje ordinario, se predica de un hombre

que es capaz de algo, se Ie esta atribuyendo una propiedad de

tipo disposicional.

Gilbert Ryle (en El concepto de lo mental) ha estudiado las

propiedades dlsposicionalescon ref.erencia a los atributos de tipo psi-

cologico,varies de los cuales, por ejemplo, el saber comohacer algo,

se relaeionan con la capacidad.

Para entender que es una propiedad disposicional, se suele ofze-

cer el ejemplo de la solubi lidad del asucar. Cuando se dice que tal

trozo de azucar es soluble, no se esta predicando que tenga actual-

mente alguna caracteristica peculiar observable, como podria Sllr su

color, su consistencia, su sabor; se esta prediciendo que si el aziicar

es puesto en agua, se disolvera. Esto no significa que el trozo de

azucar sera soluble en el futuro, sino que ahara as soluble, porque si

en el futuro se dan ciertas condiciones,se va a disolver.

Lomismo, cuando decimos"Pedro es capaz de hablar en frances",

no estamos describiendo, comodice Ryle, una conducta actual de Pedro

ni un proceso psicologico que ocurra actualmente en la mente de

Pedro (puede ser que no esw actualmente hablando en frances, ni

pensando en frances); 10que queremos decir es, por un lado, que

Pedro ha realisado cierto aprendizaje de frances en el pasado y, por

otro lado, que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas, como

por ejemplo que se le formule una pregunta en frances, probable-

mente Pedro aetuara en cierta forma apropiada, por ejemplo, con-

testara en ese idioma.De igual forma, cuando decimos"Hugo es un hombre capaz" no

estamos describiendo ninguna conformaeidn especial del cerebro de

Hugo, sino que tenemos en cuenta determinados comportamientos de

Hugo en el pasado, y estamos prediciendo que si en el futuro se dan

ciertas condiciones, por ejemplo el planteo de un problema, Hugo

actuara adscuadamente, por ejemplo, solucionando tal problema.

7. Capacidad juridica y competencia

a) Ca..pacidad

Los desarrollos que acabamos de ver sobre el concepto de

propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas

contribuciones esclarecedoras respecto a! punto, Sin embargo,

constituyen pasos importantes hacia el objeto de desmitificar una

nocion que eshi 'fuertemente vinculada a los resabios del pensa-

miento magico y obscurecido por posturas ideo16gicas.

Las tesis expuestas no suponen tampoco una toma de posi-

cion en la discuaion de filosoffa poli tica sobre cual es el regimen

de propiedad mas Iusto. Pretenden esc1arecer el esquema con-

ceptual que se usa tanto en esas discusiones, como en el analisis

del derecho positivo. La iiniea consecuencia indirecta que puedentener los desarrollos teoricos precedentes, respecto a ia centro-

versia ideologica sobre el regimen de propiedad, consiste en di-

solver las racionalizaciones de algunos mitos sobre las relaciones

de los hombres con las cosas, sobre los que se ha fundado algunas

justificaciones .de ciertos sistemas de propiedad.



218 INTRODUCCION AL ANAuSrs DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS, DEL DERECHO 2 1 9

Tener en cuenta esta caracteristica del concepto de capacidaden e1 usa connin, resulta util cuando se analiza el significadotecnico que tiene "capacidad" en los contextos juridicos.

En el derecho civil es donde el concepto de capacidad juridicaha tenido un mas amplio desarrollo.

A partirdel art. 31 del C6d. Civil argentino surge una defini-cion de "capacidad" como facultad para adquirir derechos y con-

traer obligaciones.Los civilistas clasif'ican la capacidad en de derecho y de heeho.

La precedente definicion del art . 31 responde a1concepto decapacidad de derecho.

• La capacidad de heche, en cambio, no se relaciona con 1aposibil idad de adquirir derechos y de obligarse, sino can la posi-bil idad de hacerlo per si mismo, sin la Intervencicn, de un repre-sentante legal.

E1principio general del derecho civil es que todos son capa-ces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para rea-lizar ciertos actos juridicos.

En el derecho civil contemporaneo, no hay una ineapacidadde derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan ad-

quirir algun derecho ni contraer alguna obligaci6n. Obviamente,una situacion semejante de derecho se limita a ciertos actoa,

Por ejemplo, los esposos tienen una incapaeidad de derecho parahacer determinados contratos entre sf (por ejemplo una compra-venta) ; los padres no pueden contratar con sus hiios ; los religio-sos de congregaciones no pueden, en general, contratar; los comer-ciantes en quiebra no pueden vender los que eran sus bienes, yaque despues de Ia quiebra estos pertenecen a sus acreedores; cier-tosparientes no pueden casarse entre si, etcetera.

Por el contrario, hay incapaces de hecho que 10 son en formaabsoluta; 0 sea, hay personas que no pueden por si mismas, esdecir sin 1a intervenci6n de un representante legal , adquirir nin-gUn derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligaci6n.

3Q) L08 dem6nt68.

4Q ) L08 sO'I"domudosque no pueden hacllrse Ilntender POT 83crito.

Estas personas no pueden realizar actos ju ridicos civiles (con-

tratar, hacer testamento, easarse) , salvo muy poeas excepciones, si

no es POl' medio de sus representantes legales que pueden ser, segt in

los cases, sus padres, tutores 0 curadores.

Son incapaces Telati1Jos, 0, sea que no pueden por sf mismos rsali-

Z3r muehos actos jUridicos, pero gozan de importantes excepciones,

los mayores de 14 afios y menores de 21, que son llamados poria ley"menores adultos".

En nuestro derecho, los incapaces absolutos son los siguientes(art. 54, COd. Civil):

10) Las personas por nacer (ya que en nuestro ordenamiento la

personalidad juridica comienza desds Ia concepcion, 0 sea que una

criatura no nacida, pero concehida, puede, POl' ajemplc, ser beneficia-

r ia de una herencia) .

20) L08 menorss impUberes, es decir, los que tienen menos de

14 alios.

Si un incapaz realiza un acto juridico, ese acto es nulo. .Laextension y los efectos de la nulidad dependen de que la incapa-cidad sea de derecho 0 de hecho y, en este ultimo caso, que seaabsoluta 0 relativa.

Las incapacidades civiles pueden verse como excepciones ala autorizacicn generica que e1 sistema juridico acuerda a losparticulares para realizar ciertos aetas, como eontratar, contraermatrimonio, hacer testamento, adquirir la propiedad de cosas,etcetera.

Se podria decir que, siendo excepciones a normas de autoriza-cion, las incapacidades suponen una prohibicicn. Sin embargo,

esto puede resultar engafioso, pues Ia prohibici6n esta relacionadacan la idea de sancion 0, por 10 menos, can la idea de conduetasque el derecho pretende desalentar, Esto no es aSI respecto a losactos civiles realizados par incapaces; como dice Hart , este t ipode actos no estan sometidos a sancion, pues Ia nulidad no puedeconsiderarse una pena, ni tampoco se pre tende desalentarlos; alderecho le resulta indiferente que se intenten ° no, simplmentelos priva de efectos juridicos.

Los actos no autorlzados por el derecho, como son los actosciviles formalizados por incapaces, son actos inid6neos para satis-

facer los hechos condicionantes de determinadas consecuencias

previstas por las normas del sistema. Una venta subscripta porun menor de 14 afios, por ejemplo, no satisface las condicionesque nuestro Codigo Civil requiere para que tengan Iugar los de-

rechos y obligaciones que surgen de la compraventa.

En este sentido, podria haber una cierta analogia entre lacapaeidad de derecho civil y el coneepto de capacidad del lenguajeordinario. Como vimos, un individuo capaz para, por ejemplo,

escalar una montafia.ies aquel de quien puede predecirse que, en

condiciones adecuadas, realizara con exito una accion de aquel1a



22 0 INTRODUCCXON AL ANAuSIS ,DEI.. DERECHO

2 2 1OS CONCEPTOS B..\SJCOS DEL DERECHO

clase. Un sujeto civilmente capaz seria aquel de quien es posible

predecir que, en ciertas condiciones, tendra exito en hacer que

ciertas consecuencias . jur idicas sean aplicables,

Sin embargo, Ia analogia seiialada es relativa, porque en el

caso de la capacidad civil, esta no supone una predicci6n de hechos

futuros (salvo desde un enfoque realists, en el que las normas

son substituidas por profecias sobre las decisiones judiciales),

sino que depende de 10 que disponen actualmente las normas que

integran el sistema juridico. Claro esta que las condiciones quetaman en consideracicn tales normas, para decretar una incapa-

cidad civil (como el hecho de ser demente), pueden constituir,

"eIlas misrnas, propiedades dispasicionales.

El tern a de la capacidad tambien es relevante en el derecho

penal. Para que una pena sea aplieable a quien corneti6 un delito,

el suie to debe ser capaz , 0 " imputable", como se dice tecnicamente

en la dogmat iea penal .

. ~a in~apacidad penal, 0 sea la inimputabilidad, se parece a

la m.c~~acldad civil en que en los dos casas no se satisface una

condicion para .que ciertas consecuencias Jurtdicas (la pena, en

un .caso, un conj unto de derechos y obligaciones, en el otro) sean

aphcables. Tambien, ambos tipos de incapacidad se parecen en

que los datos facti cos que se tienen. en cuenta en los dos casos

loeura, minoridad, son, en buena medida, los mismos. '

Sin embargo, can las sefialadas, quedan agotadas las analo-

gias. Po;- es~, parece a.bsurdo el enfoque de Kelsen que llevamucho mas lejos Ia semejanza entre Ia incapacidad civil y penal.

Keisen parte del hecho que Ia capacidad civil supone una

autorizacion para obtener ciertos efectos juridicos a traves dedeterminados actos. '

Pe:'o bien pronto se encuentra con el inconveniente de que

su teorfa no admits normas de autorizacion (salvo cuando cae en

c~ertas inconsecuencias, como en el tema de derecho subjetivo)

sino solo norrnas prohibitivas, 0 sea normas que disponen sancio-nes bajo ciertas condiciones ,

l Que querra decir entonces, en el contexto de Ia Teoria. pura

que un sistema juridico "autoriza" determinada conducta? KeI~

s~n intenta salir del paso sosteniendo que una conducta esta auto-

rizada cuando esta mencionada en una norma como condici6n 0como .consecuenci~, 0 sea que todas las conductas que las normas

meneionan, por ejemplo, la de contratar, la de no cumplir el con-

trato, 1a ,~e demand.ar la ejecuci6n forzosa de los bienes del que

no cumpho y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas

por el derecho para obtener ciertos efectos Iuridicos.

Como surge del ejemplo que recien se dio, tambien el acto

antijuridico -no cumplir el contrato, en el caso, 0 matar , robar ,

etc.- serfa una accion autorizada por el derecho, pues esta men-

cionada por el antecedente de una norma. De alli deriva la

identi fieacion de Ia capacidad penal y de Ia civil como consistiendo

ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos

jurfdicos. Un loco, per eiemplo, no estaria autorizado ni para

contraer una obligaeion civil ni para recibir una pena. 'Aunque Kelsen acla ra que, en este desarrol lo, "au torizac ion"

se usa en un senti do amplio, que no implica aprobacion, su planteo

es de cualquier modo inaceptable, En el usa cormin del lenguaje,

es contradictorio decir de una conducta prohibida que esta "auto-

rizada", Por otra parte, usualmente se entiende que se autoriza

Segun los dogmar icos argentinos, e l concepto de imputabi lidad

esta deiinido a contrario por el art. 34, inc. l, del Cod. Penal. De

acuerdo con esta norma, son imputables quienes en el momento de

cometer e l de li to pueden comprender la criminal idad de l acto y dir igir

sus acciones.

lQuh§nes no son imputables'? La dogmatica, siguiendo el textode la ley, sefiala estes casos:

19) Los menores de 16 afios, pues la ley (en este caso la ley

21.338) presume que no tienen la madurez mental suficiente para

comprender la cr iminalidad de un acto .

29) Los que, a pesar de ser mayorll :s_de 14 afios, no tienen un

grade suf ici ente de desarrol lo de sus iacul tades menta les, 0 sea los

oligoirenicos.

3<;» Los que tienen una a ltara cion m orb osa de sus iacul tades

mentales, 0 sea los psicoticos. En esta categorla se incluyen algunos

cases de sordomudez y la tendencia moderna incorpora algunas

psicopatias,

49) SegUn algunos autores, tambian son inimputables los que

obran en estado de inconsciencia absoluta, por ejempio, par una em-

hriaguez profunda,

En muchos cases de inimputabi lidad, cuando e l juez 10 cons iderenecesario para Ia proteccion del individuo 0 Ia sociedad, puede aplicar

a aquel una medida de seguridad, como la reclusion en un manicomio,

o en un reformatorfo de menores. Las medidas de seguridad no tienen

finalidad represiva, sino de proteccion 0 reform a, de tal manera que

eeaan cuando ha desaparecido e l peligro 0 se ha completado el proceso

de reeducacion.



-~·I ;

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 223222 INTRoDuccr6N AL AL'lALISIS DEL DERECHO

a un individuo para Ia obtencion de cierto resultado que se supone

desea 0 puede desear; obviamente seria muy extraiio que el dere-

cho autorizase a obtener una consecuencia ju'ffdica que consiste

en una pena. Parece no haber ninguna razon para apartarse

del significado en uso de "autorlzacion", otorgandole un senti do

tan exotico que provocaria muchas confusiones. En resumen, la

capacidad penal es analoga a la civil en cuanto se relaciona con

ciertas exigencias de madurez y normalidad psiquica --que en

buena parte constituyen propiedades disposicionales- necesarias

para que una consecuencia juridica, en este easo la pena, sea apli-

cable; pero no es razonable considerar a Ia capaeidad penal como

una autortzaclon para actuar de modo de obtener aquella conse-

'cuencia sino, en todo caso, como una autorizacion a ciertos fun-

cionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un "individuo

mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijuridicamente.

una ordenanza, que son norm as juridicas que no se refieren fun-

damentalmente, al individuo que las dicta . '

.Por cierto que la competencia no s6I~ se actualiza dictando

n?:mas que dispo~en que cierta condueta es obligatoria, sino tam-

bien cuando se dictan normas que permiten determinadas accio-

nes. Sin embargo, dificilmente se considerara que alguien es

competente para autorizar cierta conducta, si no es tambien

competente para prohibirla , 0 sea para declarar obligatoria a suopuesta,

Siendo la competencia la facultad para regular juridicamente

la conducta de los demas, obviamente esta relacionada con la for-

ma de - organizacion politica de una sociedad. Esto supone, par

1 0 menos en sociedades medianamente desarrolladas la centrali-

z~cion de la competencia en ciertos individuos espe~ialmente de-

signados,

Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto

los expresamente excluidos -ya que la facultad de auto-oblizarse

esta descentral izada-, solo determinados individuos son juridi-

camente competentes.

La competencia para dictar normas juridicas heter6nomas

solo esta descentralizada en aspectos muy limitados de la vida

social; por ejemplo, en la relaci6n del padre con sus hijos a del

patron con sus dependientes. Incluso estos casos son excluidos

del ambito juridico por muchos juristas en virtud de considerar

a la centralizacion de la competencia como una propiedad defini-

toria de "derecho". .

Como la eompetencia consiste en una autorizacion para dictar

nor:r~as dirigidas a determinados individuos, es evidente que no

se tiene, fundamentalmente, en cuenta condiciones generales,

como .el ~~sarrollo mental en e1 caso de la capacidad, sino que

tales individuos son nombrados especificamente.

. Clar? .esta que hay normae generales que establecen q u e condi-

crcnes rmmmas deben reunir quienes ocupan una funcion; por ejem-plo, el art. 97 de nuestra Constituci6nrespecto al cargo de J U R . Hay

otras que ~isponenel procedimiento para sa designaci6n, p.or ejemplo

el art. 8~, mc. 50;.,e Ia Canst. Nacional tambien respecto a los jueces,

y! par fID,hay otras que establecen el ambito de la autorizaeidn para

dietar normas val idas. Sin embargo, esas normae tienen que ser·

completadas par una norma particular par la que se designa a Fulano

para ejercer la funci6n de que se trata.

b) Conupeieneie

El concepto de dnnpetencia parece, en cambio, guardar mas

estrecha analogia con el de capacidad civil.

Tanto la competeneia, como la capacidad, pueden conside-

rarse como autorizaciones para dictar ciertas normas.

Se es capaz para modificar la propia situaci6n juridica; en

cambia, se es competente para modificar la de otras personas

(esto es 10 que Hohfeld llama "potestad juridica").

Se podria considerar a la capacidad como' una facultad limi-

tada a auto-obligarse, ° sea, a dictar normas autonomas, Esto

se ve claramente en el caso de una promesa. En el caso de un

contrato, la intervencion de cada individuo sirve no solamente

para obligarse a S1 mismo, sino tambien para obligar al otro

contratante; sin embargo, e1contrato puede reducirse a promesas

reciprocas de dos individuos. El caso del testamento es mas difi-

cil porque parece que el testador obligara a otras personas, funda-

mentalmente a los herederos; no obstante, el testamento es consi-

derado generalmente como una promesa que subsiste a : pesar de

la muerte de quien Ia formulo.

La competencia es, en cambio, una eapacidad para obligar

juridicamente a otras personas; 0 sea, para dictar norrnas hete-

rcnomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia,



224 INTRODuccrON AL ANALISlS_DEL DERECHO

Para que un individuo tenga competencia para dictar normas

validas, en relaci6n a un cierto sistema [uridico, debe estar auto-

ri zado por una norma valida de ese sistema, 0 sea, por una norma

dictada par otro funclonarlo competente, y asi sucesivamente.

Naturalmente, se llega a un nivel en que nos encontramos can

un funcionario que, si bien ha dado competencia a otros de grado

inferior, no es el mismo competente, en el sentido que no ha sido

autorizado poruna norma valida dictada par otro organo compe-

tente. Esta cuesti6n ha originado complicados problemas en lateoria del derecho, a la que nos referimos en el capitulo anterior.

Por ultimo, debe aclararse que la competencia, puede no ago-

tarse en un permiso para dictar 0 aplicar normas ; tambien puede

'estar vinculada a un deber juridico de hacerlo. Par ejemplo, el

carcelero no s610 esta autorizado a mantener a alguien detenido,

tambien tiene el deber de hacerlo si esta dispuesto par una sen-

tencia judicial.

8. El concepto de persona jur idica

La nocion de capacidad civil esta vinculada con la de persona

juridica, hasta tal punto que muchos autores las identifican.

Como se ha visto, la capacidad es, segun la dogmatics civil,la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; preci-

samente el C6digo Civi l define "persona juridica", en el art. 32,

como un "ente suceptible de adquirir derechos, y con t raer obli-

gaciones" (1 0 que, incidentalmente, no result a muy esclarecedor,

ya que, como veremos en seguida, la cue':tiDn reside en determinar

que tipo de "ente" son las personas jnridicas).

De 10 anterior, resulta que prediear de un individuo que es

juridicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que es una

persona juridiea. _

Sin embargo, los problemas que estudia la dogmatiea bajo e1

rubro "persona jur idica" son de diversa indole que los que se

vieron en re laci6n a la eapacidad.

Aqui no se trata de analizar que derechos y obligaciones pue-den adquirir 0 ejercer ciertos individuos, sino si hay entidades

diferentes a los hombres a las que tambien las normas juridicas

atr ibuyan derechos , impongan deberes 0 establezcan sanciones.

Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capa-

ces son personas jurfdicas, el interrogante que intentan respon-

LOS CONCEPTOS BASICGS DEL DERECHO

der las teorias sobre la persona juridica es si para el derecho

puede haber tambien personas que no sean hombres y, en ese

caso, cuales son.

Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.

Por un Iado, efectivamente hay normas que parecen estable-

cer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son

homb~es. ~e cuenta que en el derecho medieval habia reglas

que disponian penas para: los ani males cuando estes cometian

determinados dafios. En el derecho contemporaneo hay muchasnorm as que se refieren a las llamadas personas "colectivas" °"m?raIes" , tales como sociedades , asociaciones, fundaciones, inst i-

tuciones gubernamentales, univers idades , organismos ' internacio-

nales, etcetera.

. , ~o: otr? lado, al senti do cormin de los juristas Ie resulta muy

dificil imagmar que algo diferente a un hombre pueda ejercer

un derecho, obedecerun mandate 0 sufrir una pena,

El problema se da, en el derecho moderno respecto a las

~er~o:las"colectivas (cuando, en adelante, habIe~os de "personas

J~rIdlCaS generalmente nos referiremos a las personas colec-

tivas) .

_Cuando, por ejernplo, e1presidente de una sociedad anonima

e~ ciertas condicion~~~ adquiere uz : inmueble, no 10 hace para si:sino en representacion de la sociedad. Esto significa que no

podra usar del inmueble 0 percibir sus frutos del mismo modo

que 10 haee con un bien de su propiedad, que no podra t ransmi tirlo

a sus herederos, que si deja de pagar alguna deuda personal el

acreedor no podra ejecutarle ese inmueble, etcetera.

Cuando, en otro caso, eI presidente de una sociedad anonima

contrae una obligaci6n en nombre de la sociedad, las consecuencias

son tambien diferentes del caso en que Ia hubiera contraido en

s~, propi~ non:?re. Principalrnente, si no cumple con la obliga-

c~on la eJecucIO~ forzada no recaera sobre sus bienes personales

sino sobre los bienes de la sociedad.

Todo parece o.~urrir. entonces, como en el caso del padre que

:e~resenta ~ su huo, menor en un acto juridico par el que este

ul timo adquiere algtin derecho 0 contrae cierta obligaeion, En

este . c~so, tambien es el hijo y no el padre quien puede usar y

percibir los frutos del inmueble que el ultimo compro en su .nom-

bre y son los bienes del hijo y no los del padre los que seran

ejecutados por el incumplimiento de la obligacion .

. 15 . .. .N INO. Tnt 1'nr lu#" t.nl 'l



22 8 INTRODUCcrON AL ANAr. rS IS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 22 9

3) La teoria "de la. fiec ion". Savigny es e1creador de esta

teoria. Segtin ella, desde e1punto de vista empirico, es evidente

que las unicas personas son los hombres; s6lo ellos tienen capaci-

dad de derecho. Sin "embargo, e1ordenamiento juridico puede,

teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer iictieiamente la

existeneia deentidades que no son hombres, comosoporte de dere-

chos y obligaciones, Esas entidades no existen en la realidad

pero los juristas hacen como si existieran, atribuyendoles una

voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines juridicos.Desde este enfoque, y contrariamente a 10 que sostienen las

teorias "realistas", e1Estado tiene absoluto arbitrio para" crear 0

disolver personas juridicas, puesto que son meros artificios tee-

nicos; la capacidad r o e las personas colectivas se limita 'al objeto

de su creacion par e1derechoy tales personas no pueden cometer

delitos, ya que, para ello, seria necesario cierta voluntad y la

tmicavoluntad quee1derecho les atribuye a las personas colectivas

es para curnplir sus fines licitos, siendo absurdo que el derecho

supusiera una voluntad dirigida a violarlo.

4) La teoria de Kelsen. Hans Kelsen propene un enfoque

original y fecundo sobre esta cuesti6n que puede resumirse en

estas proposiciones: .

lfl) Nohay diferencia substancial entre la persona individualy la colectiva. Las teorias tradicionales no podian eludir dife-

renciarias, pues identificaban a la persona individual con el hom-

bre; sin embargo, "hombre" y "persona individual" no son expre-

siones sin6nimas.

El hombre es una entidad psicoI6~bc-a.·yiohigica, La per-

sona es una entidad jurldica,

La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de dere-chos y obligaciones, 0 sea de normas juridicas, que constituyenuna cierta umidad,

29) Tanto Ia persona individual comola co1eetivaconsist enen conjuntos de normas. La diferencia reside en que, mientras

en el caso de la persona individual las riormas se refieren a un

solohombre, en el de la persona colectiva se refieren a un grupode hombres.

39) De 10anterior se infiere que los iinicos que pueden ser

titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras

entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relacio-

nes jurfdicas.

hJ') Sin embargo, muchas veces Ia ciencia jurfdica por eon-

veniencia tecnica en la presentacion del derecho personifica a los

conjuntos normativos, imputandoles actos de ejercicio de derechos

y cumplimiento 0 incumplimiento de deberes realizados por cier-

tos hombres. Asi cuando se dice "la sociedad X interpuso una

accidn judicial", se esta atribuyendo al sistema de normas consti-

tutivo de la. sociedadX, el acto de un cierto individuo.

Esto constituye una tecnica que perrnite ofrecer una explica-

cion resumida de ciertos fenornenosjuridicos, ya que, de no usar-sela, habria que describir minuciosamente las normas que consti-

tuyen a la sociedad en cuestion y los actos de un conjunto muy

arnplio de individuos.

Sin embargo, la tecnica de tratar como personas a los con-

juntos normativos es prescindibla, pudiendose describir perfecta-

mente la realidad jurfdica haciendo referencia solamente a la

conducta de ciertos hombres.

59) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema

de norrnas, ese acto debe estar previsto portal sistema,

Per ejernplo,los aetos delpresidente de una sociedad anonirna

solo son atribuibles a la sociedadcuando estan autorizados por el

estatuto constitutivo de la misma.

EI organo de una persona juridica es, entonees, el individuo

cuyos actos son atribuibles al eonjunto de normas constitutivas

de aquella, por estar autorizados par tales normas.

69) En e1caso de las personas individuales, Jas normas esta-

tales establecen no solamente un coniunto de dereehos y obliza-

clones --elemento material- sino tambien quienes Sonsus titula-

res --elemento personal-s-. Cuando se trata de una persona co-

lectiva, las normas estatales s610deterrninan el elementomaterial,

delegando Ia funcion de establecer quienes son los sujetos de las

relaciones juridicas al estatuto de la soeiedad.

79) Las soeiedades, asociaciones, universidades, fundaciones,

eonstituyen ordenamientos jurfdicos parciales. El conjunto de

las normas de un ordenamiento juridico naeional, cuando estacentralizado, configura el Estado. que tarnbien es una persona

[uridica, Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifi-can cuando se refieren a unsistema centralizado, pues ambas

expresiones hacen referencia al conjunto total de normas juridi-

cas nacionales. Cuando se trata de un derecho descentralizado,



23 0 INTRODUCCION AL ANALlSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTuS BASICOS DEL DERECHO 23 1

-~

por ejemplo el derecho primitive a el internacional, no se suele

hablar de Estado.

La propuesta de Kelsen contribuye -efec tivamente al esclare-

cimiento del tema.

POl' un Iado, parte del supuesto de que los unicos sujetos de

relaciones jurjdicas son los hombres; pero su explicaeion no se

agota en sefialar este hecho evidente. No es euestion de reempla-

ear el nombre de una sociedad en las proposiciones jur idicas enque aparece, per el nombre de un individuo. Lo que sostiene

Kelsen es que las proposiciones acerca de aeios de personas colec-

tivas son traducibles a proposiciones complejas respecio de con-

ductas humamas mencionadas por cierios sistemas normativos.

POl' otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con Ia teoria

de la ficcidn, aunque aparentemente esta cerca de ella. Si bien

Kelsen sefiala que Ia tecnica de la personificacion, no solo en el

caso de Ia persona colectiva, sino tam bien en el de la individual,

es un recurso juridico prescindible para explicar mas comoda-

mente ciertos fen6menos, no sostiene que se este fingiendo una

entidad, como 1 0 afirrnan los ficcionali st as. Segun estes i ilt irnos,

los j uristas suponen como si hubiera a lguien que estuvie ra ac tuan -

do, cuando de hecho no hay nadie : en cambio, para KeIsen la

=xpresicn "persona jurfdica" no denota una especie de hombrefantasrnal s ino algo real, 0 sea un coniunio de normae a las cuales

los [uristas atribuyen los actos de los individuos que actiian de

acuerdo con ellas .

Sin embargo, este ultimo aspecto de Ia teoria kelseniana

resulta objetable, No parece que 10 que los juristas personifiean,

euando hablan de una sociedad, sea un orden juridico. Cuando

se dice que una sociedad actiia, ni siquiera inconscientemente se

esta suponiendo que actiia un sistema de normas. Es compren-

sible que, en una vision antropomerfiea de Ia realidad, se personi-

fique a animales, a ciertas cosas 0 a determinados fenomenos ;

pero no tiene senti do logico predicar de un conjunto normativo

Ia realizacion de conductas (es casi como predicar conductas de

los nt imeros) .

Ademas, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades

esta el tener ciertos derechos y obligaciones; seria en verdad un

rompecabezas lcgieo suponer que a un coniunto de normas se le

atr ibuyen derechos y obligaciones que precisamente derivan de

eIlas. EI absurdo no se subsana aclarando que esta forma de

hablar es solo un recurso tecnico de los [uristas y que en realidad

los derechos y obligaciones corresponden a los individuos.

Por -ultimo, al identificarse a las personas juridicae con sis-

temas de normas, tendria que condenarse como un sinsentido (a

pesar de que parecen psrfectamente significativas) aquellas

normas quese refieren precisamente a la sociedad, con las que

segtin Kelsen estar ian identif icadas.

Lo cierto es que Kelsen parece aceptar el mismo presu-puesto erroneo de las teorfas que critica, cuando pre ten de que la

expresi6n "persona jur idica" ti ene de terminada denotac ion,

5) El enfoque mas plausible.' la persona juridica como una

construccion l6gica. Las teorias que se han mencionado tienen

en cormin, como dice Hart, el suponer que un termino no tiene

funci6n alguna en un sistema linguistico si no hace referencia a

alguna entidad. . Las teorias que niegan la existencia de personas

juridicas llegan a tal conclusion a partir de no poder determinar

que hechos denota la expresicn "persona juridica", La teoria

de la ficcion coincide con la anterior en que la expresi6n en cues-

ti6n no tiene denotacion real, pero sostiene que los juristas Ie asig-

nan una fingida. Las teorias "realistas" atribuyen a "persona

juridica" una referenda a hechos no verificables empiricarnente .

EI propio Kelsen se siente obligado a atribuir a la expresion una

referencia a ciertas ent idades, a sea, a sistemas normat ivos.

Sin embargo, hay muchos terminos que cumplen una efectiva

funcion en el lenguaje ordinaria y en el cientifico sin que tengan

denotaci6n olquna, 0 sea, sin que hagan referenda a ningtin hecho

u objeto. Al hablar de la expresi6n "derecho subietivo" se la

ha comparado con terrninos ta les como "peso" 0 "dclar", que cum-

plen una funcion tecnica en el lenguaje de las transacciones co-

mereiales a pesar de ser palabras "huecas", como las llama Ol ive-

crona. Tampoco tienen denotacion expresiones tales como "hom-

bre medio", "e lec tron", "campo magne tico" y, quiza, "inconscien-

te" e "intencion",

A algunos de estos terminos se los llama "teoricos" para dis-

tinguirlos de los "observacionales"; -de otros se dice que haeen

referencia a "cons trucciones logicas" ,

Este tipo de palabras pueden formar parte de frases signifi-

cativas en tanto y en cuanto tales oraciones sean traducibles a

otras que hablen acerca de hechos obseruablee. Por ejemplo, las

proposiciones que se refieren al hombre medio son equivalentes a

1a. unidad. nino. los conceptos básicos del derecho (1) (1)

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