Conflicto y métodos alternativos de resolución

Métodos alternativos de resolución de conflictos. Los llamados “medios alternativos de resolución de conflictos” son

métodos complementarios y “cooperativos” del sistema judicial, que permiten aliviar la enorme sobrecarga que pesa sobre éste.

Se logran soluciones que satisfacen más a las partes que la sentencia judicial ya que se pueden emplear fórmulas más flexibles.

Para asesorar en la negociación se requiere un cambio en la mentalidad del abogado y además una sólida formación sobre este aspecto.

En este contexto el abogado está llamado a asumir un nuevo rol: que aconseje y asesore en la búsqueda de fórmulas racionales y equitativas de superación del conflicto.

Ventajas Desventajas Resuelven con éxito gran cantidad

de casos Son más rápidos y menos

costosos que el procedimiento judicial.

Son flexibles y otorgan a las partes mayor control sobre el proceso

Permite a las partes seleccionar y diseñar el mecanismo de resolución de disputas que mejor satisfaga sus necesidades e intereses

permite a las partes participar en la creación de soluciones innovadoras, creativas

Estos procedimientos son generalmente confidenciales y privados.

puede lograr acuerdos que van más allá de la disputa inicial, mejorar la relación y atenuar la probabilidad de que surja otra disputa entre ellas.

Aún cuando el mecanismo no tenga éxito en resolver la disputa, existen beneficios de participar en el procedimiento.

No son adecuados en las siguientes circunstancias:

Cuando se requiere una sentencia que tendrá fuerza ejecutoria contra terceros (como por ejemplo disputas por propiedades inmuebles que implican cuestiones sobre lindes).

Cuando las partes quieren sentar un precedente judicial y/o que se de a publicidad la disputa (en cuestiones constitucionales o de orden público).

Cuando las partes quieren que su disputa se resuelva conforme a fallos judiciales previos.

Cuando las partes no desean participar en un proceso de resolución de disputas.

Para que las partes puedan obtener el máximo beneficio de estos métodos deben estar dispuestas a sobre la mesa los fundamentos de hecho y de derecho de sus casos.

Pueden resultar inadecuados para partes que no quieren revelar información por temor a declarar sus intenciones o revelar sus recursos, o para quienes sospechan que sus

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adversarios están tratando de obtener pruebas de modo gratuito.

La negociación en la resolución alternativa de disputasNegociación

Es un proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica disputa previa

El método de negociación desarrollado por el Programa de Negociación de Harvad consiste en decidir los problemas según sus méritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y en caso de conflictos de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algún criterio justo.

La negociación le muestra como preservar sus derechos y a la vez ser ético.

La negociación permite ser justo.Negociación asistida

Sistema alternativo para la resolución de disputas, en el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como favorecedor y conductor de la comunicación

Negociación colaborativa Aquella en la que se contrapone la negociación basada en posiciones a

otra basada en intereses. Se divide en distintas etapas:

o Se procura pasar de las posiciones de las partes a los intereses reales de las mismas. Una vez que emergen los intereses, se procura generar opciones. El objetivo es generar posibilidades de solución sobre la base de los intereses y no de las posiciones.

o Encontrar criterios objetivos a fin de delimitar el campo de negociación. Buscar la mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN), lo cual obliga a cada participante a reflexionar sobre qué va a hacer en el supuesto de levantarse de la mesa de negociación.

o En esta etapa se trata de generar propuestas para lograr un acuerdo. Si no hay acuerdo, cada parte recurrirá a su mejor alternativa.

Actitudes que favorecen la negociación Conocimiento de uno mismo Autodominio: implica reconocer que postura se debe asumir para

conseguir lo que se desea. Automotivación: comprende el afán de triunfo, el compromiso, la

iniciativa y el optimismo. Conocimiento de uno mismo: permite a cada uno conocer sus

limitaciones y fortalezas al momento de encarar una negociación. Relacionamiento

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Empatía

Opciones y alternativas

Opciones Alternativas Luego que usted identificó el conflicto, determinó quienes son las partes y los posibles terceros afectados, determinó las posiciones y cuales son los intereses en juego, ha llegado el momento de preguntarse: ¿Cómo se puede hacer para satisfacer, lo mas ampliamente posible los intereses de cada uno de los involucrados en el conflicto? Es esta la oportunidad de generar opciones Proceso de exploración que lleva adelante el mediador para generar, descubrir o inventar soluciones para un conflicto que las partes no habían considerado antes de iniciarse el proceso

Son las soluciones con las que se cuentan fuera de la mesa negociadora

Son las posibilidades que se emplazan dentro de la mesa negociadora, son las que se van a ir dilucidando con la otra parte.

Son medidas que se pueden tomar para resolver el problema y sin el consentimiento de la otra parte, si no se logra el acuerdo.

¿Qué criterios objetivos de legitimidad permitirán validar las opciones? Los criterios de legitimidad pueden ser definidos como el conjunto de

razonamientos objetivos que pueden emplearse en el desarrollo de una negociación a fin de proponer opciones basadas en estándares independientes a la voluntad de las partes.

Es común que en muchas negociaciones las partes se posicionan en argumentos subjetivos que dificultan la consecución de un acuerdo negociado.

Esta situación puede conducir a un estancamiento del proceso negociador.

Y en estos casos, una de las soluciones más recomendables es el uso de criterios objetivos.

Los criterios de legitimidad constituyen una de las herramientas de persuasión más eficaces que puede tener el negociador para proponer soluciones que desbloqueen la negociación.

Los criterios de legitimidad más comunes son: el precio de mercado, los precedentes, la opinión de peritos, terceros o expertos neutrales, las costumbres dentro del sector económico. Todos estos elementos tienen un denominador común: su valor resultante es independiente de la voluntad de cada una de las partes.

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¿Qué es el MANN? Abreviatura de la “mejor alternativa al acuerdo negociado” Es una expresión que define a la mejor solución que cada uno tiene

fuera de la negociación para la preservación de sus intereses si no llega a un acuerdo

Es una variable que debe ser considerada para saber cuál es la opción que se tiene fuera de la negociación.

Una vez establecidas las alternativas, se debe identificar a la mejor de ellas. Se trata de una variable clave en el resultado del proceso de negociación

es el mejor curso de acción para satisfacer los intereses propios sin el consentimiento de la otra parte.

¿Qué es el PAAN? Es la sigla que describe la “peor alternativa al acuerdo negociado” Es la peor solución que cada uno tiene fuera de la negociación para la

preservación de sus intereses, en caso de no arribar a un acuerdo.

¿Ampliar la torta? En ocasiones la negociación gira en torno a un problema único en el que

los problemas son mas difíciles (o imposibles) de resolver Una disputa sobre dinero incluye otras cuestiones que también deben

ser resueltas, como por ejemplo: cuestiones societarias, personales e incluso, emociones profundas.

El negociador también debe poner esos problemas sobre la mesa ampliando de este modo los temas de discusión.

No se trata de discutir sobre quien se lleva el trozo mas grande o la mayor cantidad de recursos, sino de procurar hacer una torta de mayor tamaño, de manera tal que todos se lleven una porción mayor.

Es decir, aumentar los recursos para que lo que uno se lleve no sea a expensas de lo que el otro pierde.

Intereses Constituyen sentimientos de las personas acerca de lo que es

básicamente deseable. Se encuentran en el centro del pensamiento y la acción de los individuos

y forman el núcleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones Son aquellas cosas que importan a las personas y que involucran no

solo aspectos cuantitativos, materiales, monetarios y prácticos, sino también cuestiones de imagen, prestigio, temores.

Son los elementos de seguridad, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control que subyacen por debajo de las posturas de cada parte.

Son verdaderas necesidades de las partes involucradas en el proceso de mediación.

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En los procesos de negociación y mediación, es necesario que emerjan los intereses y en función de ellos deben trabajar los negociadores y los facilitadores en la resolución de conflictos.

La información sobre los intereses resulta esencial para poder trabajar de modo diferente y cambiar el enfoque con que se mira el problema, ya que, desde las posiciones solo se pueden construir soluciones de todo o nada, donde uno gana y otro pierde.

Intereses comunes: son aquellos compartidos por ambas partes y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar para ambos frente al conflicto. (Por ejemplo: llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los intereses de un tercero, preservar la imagen de ambos).

Intereses diferentes: aquellos que se apoyan en visiones, expectativas, deseos o modos de encarar la realidad que son propios de cada una de las partes en un conflicto. (Por ejemplo, a una parte le interesa la imagen y a otra el dinero; una quiere ahorrar tiempo y otra ahorrar dinero)

Intereses opuestos: aquellos en los que todo lo que se lleva uno, lo pierde el otro y la única manera de congeniar las aspiraciones de las partes es partiendo diferencias. (por ejemplo: la cantidad de dinero a dar y recibir en una operación de compraventa)

Posiciones Es aquello que cada parte reclama en una situación de conflicto, en

función de su visión particular o punto de vista que cada una de ellas tiene del problema que ocasionalmente las enfrenta.

Como estilo de negociación conduce a que cada parte pretenda hacer prevalecer su punto de vista asumiendo una postura inflexible.

Este estilo conduce a resultados pobres y contribuye al deterioro de las relaciones entre las partes.

Modelos ganar – perder y ganar – ganar Ganar – perder: caracteriza a los métodos adversariales de resolución

de disputas. Ganar – ganar: propio de los no adversariales y de la negociación en

particular.

Modelo de suma cero Modelo de negociación elaborado bajo la concepción de ganar a toda

costa Implica que todo lo que obtenga uno de los negociadores será perdido

por su oponente.

Aportes de la comunicación humana a la estrategia de la mediaciónFenómeno que se establece hablando o escuchandoLa Comunicación deficiente

constituye uno de los obstáculos que se puede presentar en el proceso de mediación. Suele vincularse con los antecedentes de la disputa, como ejemplo: largas conversaciones, cantidad de personas

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involucradas. Es el mediador quien debe tratar de identificar y corregir estos factores de perturbación.

En la comunicación se dan tres grandes problemas:o Los negociadores pueden no estar dirigiéndose al otro, o por lo

menos, no de manera que puedan ser comprendidos. Cada parte se ha dado por vencida respecto de la otra y esto genera que ya no intenten una comunicación seria. Hablan solo para impresionar en vez de dirigirse a su oponente hacia un acuerdo mutuamente aceptable.

o Aunque usted le hable a la otra parte en forma directa y clara, es posible que ella no lo escuche. En una negociación, puede suceder que usted esté tan preocupado pensando en lo próximo que va a decir que se le olvida escuchar lo que la otra parte está diciendo ahora. Si usted no escucha lo que dice la otra parte, no habrá comunicación.

o Los malos entendidos: lo que uno dice puede ser malinterpretado por el otro. Aun cuando las negociaciones están en la misma habitación. Cuando las personas “hablan idiomas diferentes”, la posibilidad de malas interpretaciones se multiplican.

Solucióno Escuche atentamente y reconozca lo que diceno Escuchar le permite a usted comprender sus percepciones, sentir

sus emociones y oír lo que tratan de decir.o Escuchar activamente o con atención mejora no solo lo que usted

oye sino también lo que ellos dicen.o Todos sentirán la satisfacción de ser escuchados y

comprendidos.

Comunicación digital: las palabras constituyen la comunicación digital. Se utiliza principalmente para proporcionar informacióm

Comunicación analógica: gestos, el tono de voz, ritmo, posturas. El contexto: el ambiente, el lugar donde se produce la comunicación le

da significado a lo que se está comunicando.

Sin comunicación no hay negociación!!!

Un comportamiento constructivo es aquel que consiste en: Abrir: con expresiones del tipo: “cuéntame, estoy interesado en saber” o

“comprendo, entiendo” Unir: destacar el terreno común. Replantear la situación como un

problema conjunto. Informar: hacerle saber que usted es flexible sobre la manera de lograr

la satisfacción de la misma.

La pregunta constituye una herramienta comunicacional!!Tipos

Preguntas abiertas: sirven para ampliar la información, crean el diálogo, incitan a expresarse. Este tipo de preguntas deben tener una respuesta amplia y explicativa y dejan un amplio margen para que el

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interlocutor conteste lo que le parezca prudente o necesario. Por ejemplo: ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Quién? ¿Para qué?

Preguntas cerradas: producen respuestas cortas: si o no. Sirven para confirmar datos o desconfirmar percepciones. Son preguntas precisas. Ejemplo: ¿es cierto? ¿esta de acuerdo? ¿Puede?

Preguntas circulares: se formulan para que las partes desplacen su pensamiento hacia otra parte, otros tiempos, otros lugares o hacia terceros. Por ejemplo: ¿Cómo fue la primera época del contrato? ¿Cómo se sentirá su familia en otra casa?

¿Qué es la mediación? Es un medio alternativo de resolución de conflictos, un proceso no

adversarial, una negociación asistida por un tercero neutral. El mediador no es parte en el conflicto y ayuda a negociar para que

ambas partes puedan alcanzar un acuerdo aceptable

El proceso de mediación Se trata de un proceso informal y flexible El mediador va organizando la mediación y cada uno de sus pasos como

considere mas conveniente para lograr el resultado esperado, el cuál consiste en que las partes puedan comunicarse y encontrar una solución satisfactoria para sus intereses.

Puede suceder que sea contraproducente mantener a las partes en reuniones conjuntas, y en esos casos se llevan a cabo reuniones privadas con cada una de las partes y el mediador es quien hace de agente de comunicación y es a través de él que se va conformando el acuerdo.

En otras ocasiones pueden no ser necesarias las reuniones privadas y el proceso de desarrolla en su totalidad en reuniones conjuntas.

El lugar físico debe ser un lugar confortable y la sala de mediación debe preservar la confidencialidad.

Es conveniente una mesa redonda y sillas iguales. La actitud del mediador debe ser amable y empática, debe inspirar

confianza y demostrar neutralidad y preocupación por ayudar a las partes.

Características interesantes de la mediación Su recorrido es sustancialmente distinto al proceso judicial porque los

protagonistas del procedimiento son aquellos que han experimentado un determinado conflicto; en ellos se centra el trabajo y en las normas, los derechos y los procedimientos judiciales, que si bien reflejan algo de los conflictos también recortan y encasillan los sentimientos y padeceres humanos.

La mediación permite que la solución de los conflictos sea acorde a la historia y a las pautas que rigieron la relación entre los disputantes.

La mediación efectuada en el momento del desencadenamiento del conflicto evita su agravamiento

La mediación siempre es positiva, aún si fracasa, porque su impacto en las partes es tan grande que cuando no arriban a una solución, es

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frecuente que mas adelante, en el litigio judicial, se llegue a una solución acordada.

Cláusulas de mediación en los contratos La propuesta es cambiar la típica reacción “si no cumple, rescindiré”, por

la de “si no se cumple, previo a cualquier otra acción acudiré a hablar sobre el conflicto ante un intermediario que facilite y promueva la comunicación”

Datos que conviene que una cláusula de mediación contenga.o Nombre y datos del mediadoro Forma de notificacióno Lugar donde se efectuaráo Plazos de duración de la mediación y procedimientoo Los honorarioso Si hay temas que no son mediables, debe dejarse establecidoo Cláusula penal o multa para el caso de que alguien se dirigiera

directamente a juicio o entorpeciera el trámite. Propuesta de cláusula: “Las partes convienen que todo desacuerdo

que se suscitare con motivo del presente contrato, su validez, interpretación, alcance, cumplimiento, en los casos en que no pueden ser acordados por tratativas directas, intentará resolverse a través de mediación efectuada por el mediador. El mediador nombrado notificará inmediatamente a la otra parte y el procedimiento se realizará en dos audiencias con una semana de diferencia entre ellas.Los honorarios se pactan en $....

Comienzo de la mediación1. Presentación de los participantes2. Información sobre principios, el procedimiento, reglas de

comportamiento, papel del mediador: el mediador en el discurso inicial aclarará que en este proceso no hay actor y demandado, tampoco adversarios, sino personas involucradas en un problema

3. Acuerdo de confidencialidad4. Después de firmado el acuerdo de confidencialidad, el mediador invita a

las partes para que realicen su presentación del caso5. Cuando cada parte finaliza su relato, el mediador hace un parafraseo,

para instalar sobre la mesa lo dicho por las partes en lenguaje neutral, desprovisto de agresiones, para que ambas partes escuchen esta nueva presentación de los mismos hechos. Mediante esta técnica, el mediador se asegura que ha comprendido bien lo que se le ha dicho y quien ha hablado tenga la certeza de haber sido comprendido. Al concluir la paráfrasis el mediador debe cerciorarse con la parte involucrada que lo dicho es fiel trascripción de su postura. Se trata de una recapitulación. El objetivo es mostrar que el mediador escucha, que entiende de que se trata. Cuando alguien oye la paráfrasis puede comprobar que la otra parte puede tener cierta razón.

6. Luego sigue una etapa de conversación en la cual se trata de clarificar las cuestiones en conflicto, los intereses de todas las partes, destacando los intereses comunes y los diferentes que se pudieren complementar.

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Reuniones conjuntas El mediador debe facilitar la negociación directa entre las partes y

procurar que cada uno pueda comprender (aunque no comparta) el punto de vista del otro: tratar que cada uno se ponga en los zapatos del otro.

El mediador trabaja para que las partes no vuelvan sobre el pasado, porque ese pasado de conflicto es lo que los ha traído a la meda de mediación

Reuniones privadas El mediador invita a las partes para que se explayen sobre las

cuestiones, necesidades e intereses que no han manifestado en las reuniones conjuntas.

Es la oportunidad para que las personas puedan ver y analizar las fortalezas y debilidades de su caso y comprendan los riesgos que corren con la continuidad del conflicto.

Reunión conjunta final En esta reunión se hace una evaluación y selección de las propuestas

de las partes. Si no se arriba a un acuerdo, se cierra la mediación y cada una de las

partes seguirá adelante con sus alternativas, especialmente con lo que ellas visualizaron como MAAN

Y si las partes han llegado a un acuerdo, se redacta el contrato.

Función del mediador Facilitar la comunicación entre las partes, pero no tiene autoridad para

tomar decisiones La función del mediador es la de un testigo, es imparcial en relación a

los asuntos discutidos Ayuda a las personas en conflicto a alcanzar un acuerdo mutuamente

aceptable Ayuda a las partes a comunicarse y a considerar la percepción del otro,

descubriendo sus propios intereses y los intereses de los otros. El mediador no asesora como el abogado, ni decide como el juez, es un

intermediario. Un buen mediador debe ser: capaz de no expresar sus propios juicios,

flexible, inteligente, paciente, sensible, buen escucha, imaginativo, enérgico y convincente, paciente, objetivo, honesto, generar confianza, reservado con las confidencias, tener buen humor y tener empatía.

Debe actuar como investigador y no debe hacer preguntas obvias o irrelevantes.

Abogados Es necesario que los abogados se capaciten para trabajar

eficientemente en procesos de mediación

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La capacitación en mediación constituye en los abogados un valor agregado para el ejercicio profesional

Arbitraje Otro modo de resolución alternativa de conflictos Es un proceso similar al judicial, pero menos formal y por regla no esta

regido por el principio de legalidad. En él intervienen un árbitro que no es un juez oficial ni tiene que reunir

las condiciones de tal. Los particulares pueden resolver sus diferencias a través del sistema de

juicio arbitral. Esto significa que la diferencia será solucionada por la intervención de sujetos elegidos por ellos mismos que se denominan árbitros o amigables componedores.

Diferencias con el juicioo El árbitro es elegido por las partes o Las reglas de procedimiento con las que se trabaja son mas

flexibleso Como es un procedimiento privado las partes se aseguran la

confidencialidado Para que sea una alternativa válida es deseable que la decisión

del árbitro sea vinculante (obligatoria) y sólo apelable en caso que el árbitro se aparte de las instrucciones que se le dieron.

Diferencias con la mediacióno Mientras la mediación pone énfasis en la participación voluntaria

de las partes en el proceso y en el eventual diseño del acuerdo final

o En el arbitraje la resolución de la disputa es provista por un tercero.

Clasificación Voluntario: existe cuando lo establecen libremente las partes a través

del compromiso arbitral Forzoso o necesario: puede ser obligatorio legal si existe una ley que

establece este camino para resolver la controversia u obligatorio convencional cuando las partes se hallan constreñidas a respetar una cláusula compromisoria.

Jurídico o de derecho: llevado a cabo por árbitros (árbitros iures). El tercero debe actuar su voluntad regido por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le faculta. Los árbitros siempre deben actuar conforme al derecho.

De equidad o de amigable composición: el árbitro (arbitradores) activa soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa; es decir, que se rigen por las reglas de caballerosidad y honor que el compromiso supone. Pueden proceder sin sujeción a formas legales, pero respetando ciertos principios que hacen a la esencia misma del procedimiento para solucionar el disenso.

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La cláusula compromisoria Es un acuerdo que incluyen las partes ante el surgimiento de eventuales

conflictos como consecuencia de la interpretación o del incumplimiento del contrato

Las partes aceptan expresamente que los conflictos que puedan llegar a suscitarse entre ellas van a estar resueltos mediante el arbitraje.

Es decir que es anterior a toda controversia y contempla la posibilidad de que ella se suscite.

Esta cláusula no está sujeta a forma o enunciación determinada y generalmente constituye una estipulación secundaria en los contratos.

La principal consecuencia de establecer la cláusula compromisoria es excluir la actividad jurisdiccional futura.

Compromiso arbitral Es la decisión tomada en virtud de la existencia de una cláusula

compromisoria o de una convención por la cual las partes en conflictos someten a decisión arbitral la cuestión o cuestiones que originaron el mismo.

No es obligatorio formalizar el compromiso en instrumento público. Pero se requiere, tanto para el juicio arbitral como para el de amigables

componedores, hacer constar bajo pena de nulidad:o Fecha, nombre, domicilio de los otorganteso Nombre y domicilio de los árbitroso Las cuestiones que se someten a juicioo El monto de la multa que la parte culpable deberá pagar si dejare

de cumplir los actos indispensables para la realización el compromiso.

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